ECLI:NL:PHR:2008:BD1847

2.1 Bij exploot van 31 oktober 2001 heeft [eiser] Mammoet voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, (hierna: de kantonrechter) doen dagvaarden en gevorderd dat Mammoet zal worden veroordeeld dat betaling van (i) het overeengekomen loon vanaf 1 september 2001 totdat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, (ii) een bedrag van f 45.237,- ter zake van de "performance bonus 2000" en (iii) een bedrag van f 92.150,- ter zake van de "SIP-bonus", een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Kort gezegd heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Mammoet eist dat [eiser] zal werken in een geheel andere dan de bedongen functie, dat [eiser] daartoe niet verplicht is en dat het niet komen werken geen grond is voor staking van de loonbetaling, nu de functiewijziging een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van Mammoet behoort te komen(17).

Mammoet heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Het verweer komt kort gezegd erop neer dat na de overname van Mammoet sprake was van een gewijzigde situatie op het werk die tot een aanpassing van de functie van [eiser] noopte. In verband met die gewijzigde omstandigheden zijn aan [eiser] redelijke voorstellen gedaan. [Eiser] heeft zich echter allesbehalve positief opgesteld, omdat hij zijn medewerking aan de functiewijziging afhankelijk heeft gesteld van buiten de te vervullen functie zelf gelegen eisen(18).

2.2 Onder aanhouding van iedere verdere beslissing heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 15 november 2002 een comparitie van partijen bevolen teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen over de door [eiser] voorheen vervulde functie en de inhoud van de hem aangeboden (nieuwe) functie (rov. 5)(19). Deze comparitie heeft op 14 januari 2003 plaatsgehad.

2.3 Bij vonnis van 27 juni 2003 heeft de kantonrechter de vordering van [eiser] tot doorbetaling van loon afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter als volgt overwogen:

"3. Voorheen was [eiser]s functie die van Technical Director. Hij stond aan het hoofd van MEI en was 'lijnverantwoordelijk' voor alle activiteiten van MEI. Deze activiteiten bestonden uit het ontwikkelen en vervaardigen van bijzondere hijsinrichtingen en de exploitatie van de door [eiser] ontwikkelde MSG's. Uit hoofde van deze functie gaf [eiser] leiding aan een groep van ongeveer 25 medewerkers. Daarnaast bestond zijn functie hoofdzakelijk uit het bieden van ondersteuning en het geven van advies aan de overige "operational companies" van de Mammoetgroep. Van de nieuwe organisatie maakt deel uit Mammoet Global, dat onder leiding is gesteld van [betrokkene 1]. Deze organisatie zal zich voortaan bezig houden met de wereldwijde exploitatie van zeer zware kranen/hijsinrichtingen, waaronder de door [eiser] ontwikkelde en de voorheen door MEI geëxploiteerde MSG's. De voorheen eveneens onder MEI ressorterende activiteiten terzake van ontwikkelen en vervaardigen van hijsinrichtingen zijn ondergebracht in een nieuwe, afzonderlijke afdeling Product Development. Hierbij is de functie die [eiser] voorheen had, vervallen. Er is aldus sprake van gewijzigde omstandigheden op het werk.

4. In verband met deze gewijzigde omstandigheden is aan [eiser] een voorstel gedaan inzake een andere functie. In het algemeen geldt dat de tussen werkgever en werknemer bestaande verplichtingen zich over en weer te gedragen als goed werkgever respectievelijk goed werknemer met zich meebrengt, wat de werknemer betreft, dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding redelijkerwijze niet van hem kan worden gevergd. Dit is niet anders wanneer, zoals in dit geval, de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen.

5. Het voorstel dat aan [eiser] is gedaan betreft de functie van adviseur van/tweede man onder [betrokkene 1], aan wie als Vice President (VP) de leiding van Mammoet Global is opgedragen. Volgens de concept-omschrijving van de functie is de inhoud daarvan "to assist, advise, counsel and coach the VP in all aspects of his role and responsabilities". De omschrijving houdt voorts in, dat de VP, gelet op zijn beperkte ervaring op de gebieden waarop [eiser] bij uitstek deskundig is, in de praktijk grote delen van zijn verantwoordelijkheden dienaangaande aan [eiser] zou kunnen delegeren.

6. Dit voorstel is voor wat betreft de ondersteunende en adviserende taak die [eiser] zou krijgen in lijn met de bijstand die [eiser] eerder aan "operational companies" moest geven. In het voorstel is tot uitdrukking gebracht dat dat de onervarenheid van de VP ten aanzien van de MSG's en "special devices" enerzijds en [eiser]s erkende ervaring en deskundigheid dienaangaande anderzijds, de mogelijkheid bestaat dat in de praktijk [eiser] verantwoordelijk zal worden gemaakt dienaangaande. Mede in aanmerking genomen dat [A] te kennen heeft gegeven bereid te zijn tot zodanig overleg over zaken als titulatuur en procuratie dat op deze punten een ook voor [eiser] aanvaardbaar resultaat wordt bereikt, moet het voorstel als redelijk worden beschouwd.

7. Hiertegenover heeft [eiser] zijn medewerking aan een wijziging van zijn functie afhankelijk gesteld van een aantal zeer vergaande eisen, genoemd in de hiervoor onder 1.15 aangehaalde brief (bedoeld is een in het vonnis uitvoerig geciteerde brief van [A] van 19 oktober 2000; LK), die door zijn wederpartij met recht als onaanvaardbaar konden worden beschouwd. Door zich aldus op te stellen heeft [eiser] niet voldaan aan zijn verplichting om zich ten aanzien van de gedane voorstellen positief op te treden. Om die reden is het tot hervatting van werk niet gekomen. Waar dit voor rekening van [eiser] komt, moet de vordering tot doorbetaling van loon worden afgewezen."

2.4 Ten aanzien van de nevenvorderingen van [eiser] tot betaling van een "performance bonus" van f 45.237,- en een "SIP bonus" van f 92.150,- heeft de kantonrechter als volgt geoordeeld:

"12. Volgens de arbeidsovereenkomst van 4 mei 1998 is van toepassing het Bonusplan, behorende bij het COMPASS-beloningssysteem, en komt [eiser] in aanmerking voor een bonus van maximaal 15% van het basisjaarsalaris, dat volgens de arbeidsovereenkomst bestaat uit twaalf maandsalarissen en de vakantiebijslag. De arbeidsovereenkomst biedt niet zonder meer steun aan [eiser]s standpunt dat de bonus contractueel tot drie maanden salaris kan bedragen. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld zijn standpunt nader toe te lichten. Hij dient eveneens toe te lichten, voorzover doenlijk, zijn stelling dat in de eerste negen maanden van 2000 zijn 'performance' al hoger was dan in heel 1999. Anderzijds is Mammoet gehouden haar standpunt dat [eiser] qua geleverde prestaties in 2000 in het geheel niet voor een bonus in aanmerking zou komen concreet en onder overlegging van de relevante bewijsstukken toe te lichten.

[Eiser] zal bij zijn toelichting eveneens nog kunnen reageren op het door Mammoet eerst bij dupliek gevoerde verweer dat hij zich voor de tweede helft van de SIP-bonus zou moeten wenden tot Nedlloyd omdat niet Mammoet, maar Nedlloyd deze bonus heeft toegezegd."

2.5 Nadat partijen enkele stukken hadden gewisseld heeft de kantonrechter bij vonnis van 28 november 2003 beslist dat [eiser] in de gelegenheid zal worden gesteld de tekst van het in de arbeidsovereenkomst genoemde COMPASS-beloningssysteem inzake de "performance bonus" over te leggen. Voorts heeft de kantonrechter op verzoek van [eiser] in het dictum van het vonnis reeds beslist tot afwijzing van diens vordering tot doorbetaling van loon. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

2.6 Bij eindvonnis van 6 februari 2004 is de kantonrechter voor wat betreft de "performance bonus" tot de conclusie gekomen "dat [eiser] naar redelijkheid en billijkheid aanspraak heeft op een bonus gelijk aan 10% van zijn jaarsalaris", hetgeen met een bedrag van € 8.677,70 overeenkomt.

De meegevorderde wettelijke verhoging is tot een bedrag van € 2.169,43 toegewezen (rov. 6-7).

De vordering van [eiser] tot betaling van de tweede termijn van de "SIP bonus" is afgewezen, omdat Mammoet volgens de kantonrechter in redelijkheid heeft kunnen menen dat zij, gebruikmakend van haar discretionaire bevoegdheid, betaling ervan kon weigeren (rov. 8-11).

Bij het eindvonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is Mammoet veroordeeld tot betaling van € 10.847,13, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 8.677,70. Mede in aanmerking nemende dat de vordering tot doorbetaling van loon reeds was afgewezen (rov. 12), heeft de kantonrechter [eiser] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding veroordeeld.

2.7 Bij exploot van 26 februari 2004 is [eiser] bij het hof Amsterdam van de vonnissen van 28 november 2003 en 6 februari 2004 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [eiser] twee grieven voorgesteld. Mammoet heeft ook in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd.

2.8 De eerste grief is gericht tegen de afwijzing van de loonvordering van [eiser]. [Eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering tot betaling van loon en emolumenten na 1 september 2001 had behoren te worden toegewezen, omdat Mammoet hem uit zijn functie van "Technical Director" heeft ontheven terwijl, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, geen sprake is van een redelijk voorstel tot wijziging van zijn functie dat [eiser], handelend als goed werknemer, redelijkerwijs had behoren te aanvaarden.

2.9 Bij de beoordeling van deze grief heeft het hof in zijn arrest van 14 september 2006(20) vooropgesteld dat in het algemeen geldt dat de tussen werkgever en werknemer bestaande verplichting om zich over en weer als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen, voor de werknemer met zich brengt dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding redelijkerwijze niet van hem kan worden gevergd, en dat dit niet anders is indien de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen. Naar het oordeel van het hof moet het voorstel van Mammoet tot wijziging van de functie van [eiser] worden getoetst aan dit uitgangspunt, dat in meerdere uitspraken van de Hoge Raad is herhaald (rov. 4.6).

2.10 Volgens het hof moet allereerst worden nagegaan of van gewijzigde omstandigheden op het werk sprake was. Dat daarvan sprake was, is tussen partijen niet in geschil (rov. 4.7). Die gewijzigde omstandigheden hielden in, dat Mammoet in 2000 door [A] is overgenomen en dat besloten is beide ondernemingen te integreren. Deze integratie hield voor [eiser] in dat het bedrijfsonderdeel waaraan hij leiding gaf, MEI te Etten-Leur, grotendeels (namelijk voor zover het de activiteiten met betrekking tot de exploitatie van zware hijsinrichtingen betrof) zou opgaan in het grotere Mammoet Global B.V. te Schiedam, waarin eveneens onderdelen van de onderneming van [A] zouden worden ondergebracht, terwijl een ander onderdeel van MEI, de activiteiten met betrekking tot de ontwikkeling van nieuwe hijsinrichtingen, zou worden ondergebracht in de nieuwe afdeling "Product Development".

Noch de beslissing van de directie van Mammoet/[A] om MEI te laten opgaan in een groter geheel, Mammoet Global, noch de beslissing om de vestiging van MEI in Etten-Leur op te heffen, kunnen volgens het hof als onredelijk worden gekwalificeerd. De beide beslissingen leidden ertoe dat [eiser] geen directe leiding meer zou kunnen geven aan MEI met ongeveer 25 medewerkers, en dat [eiser] zijn "managing" taken dus in zoverre niet zou kunnen voortzetten en voor hem dus een andere functie moest worden gezocht (rov. 4.8).

2.11 Vervolgens heeft het hof de vraag aan de orde gesteld of het voorstel van Mammoet/[A] om [eiser] de functie van adviseur/tweede man onder de Vice President, [betrokkene 1], toe te kennen, de toets van de redelijkheid doorstaat. Tussen partijen is niet in discussie dat die toets in twee onderdelen uiteenvalt: ten eerste, of het voorstel tot wijziging van de functie op een open en constructieve wijze door de werkgever is gedaan en met de werknemer is besproken (de formele zorgvuldigheidsvereisten), en ten tweede, of het voorstel van de werkgever ook inhoudelijk redelijk is (rov. 4.9).

2.12 Ten aanzien van het eerste aspect heeft het hof geoordeeld dat aan de formele zorgvuldigheidsvereisten is voldaan (rov. 4.10-4.14). Zie onder meer rov. 4.14:

"(...) De kernvraag die [A] [eiser] in de brief van 5 oktober 2000, maar ook in latere brieven telkens voorhoudt, is of [eiser] bereid was zich in te zetten voor de nieuwe Mammoet-[A] organisatie, ook wel aangeduid als het willen innemen van een "positieve grondhouding". Gezien de in het verleden met [eiser] gevoerde discussie over de aanpassing van de koopovereenkomst van 14 april 1998 en het door [eiser] tegen Nedlloyd en Mammoet gevoerde kort geding is de wens om allereerst die vraag door [eiser] beantwoord te willen hebben niet onbegrijpelijk en niet onredelijk. Uit de door [A] geschreven brieven kan overigens ook niet worden afgeleid dat [A] niet open zou staan voor overleg over de (nieuwe) functie van [eiser] binnen het nieuwe Mammoet. Het tegendeel is het geval zoals onder meer blijkt uit de brief van [betrokkene 2] van 1 november 2000 (...) ."

2.13 Ook de vraag of het voorstel van Mammoet om [eiser] de functie van adviseur/tweede man onder de Vice President toe te kennen, inhoudelijk redelijk is, heeft het hof bevestigend beantwoord (rov. 4.15-4.22). Hierbij heeft het hof (in rov. 4.17) tot uitgangspunt genomen dat

"(...) door de integratie van de diverse onderdelen van de Mammoet- en [A]-organisatie grotere eenheden zouden ontstaan. In dit geval is gekozen voor een integratie van onderdelen uit de beide organisaties, waaronder MEI, in Mammoet Global, waarbij de leiding zou worden toegekend aan één persoon, de Vice President. Die keuze is, op zichzelf beschouwd, niet onredelijk te achten. Datzelfde geldt voor de keuze om de formele leiding van Mammoet Global in handen te geven van [betrokkene 1] als Vice President, en niet aan [eiser]. Daaraan doen de gestelde relatieve onervarenheid van [betrokkene 1], meer in het bijzonder op het terrein van hijsen en transporteren van zware gewichten, en de daartegenover staande zeer ruime ervaring en expertise van [eiser] op dat gebied, niet af."

Verder heeft het hof (in rov. 4.19) nog overwogen:

"Het verschil tussen zijn functie van technisch directeur en de functie van adviseur/tweede man onder [betrokkene 1] als Vice President zou volgens [eiser] voorts met name daarin gelegen zijn dat hij als 'adviseur/tweede man' geen eigen "beslisbevoegdheid" (mvg nr 25, 41) zou hebben. Met de hiervoor vermelde kanttekening dat die beslisbevoegdheid uitsluitend zou kunnen worden uitgeoefend binnen de daarvoor door de Managing Director van Mammoet Decalift gestelde grenzen (zie rov. 4.18; LK), staat daar ook tegenover, dat [eiser] binnen Mammoet Global als "Adviser to the VP" de één na hoogste functie zou bekleden, waarbij Mammoet Global, dat met haar bezit van 35% van de boekwaarde van de assets van de gehele Mammoet/[A] organisatie, een (aanzienlijk) grotere organisatie dan MEI was en [eiser] als "Adviser to the VP" bovendien tevens, volgens reeds de Job Description, een "member of the Mammoet Global Management Board" zou worden, dus bestuursverantwoordelijkheid binnen Mammoet Global zou dragen."

Bij dit een en ander heeft het hof in aanmerking genomen dat [A] blijkens haar brief van 1 november 2000 bereid was tot zodanig overleg over zaken als titulatuur en procuratie dat op deze punten een ook voor [eiser] aanvaardbaar resultaat kon worden bereikt, alsmede dat [eiser] qua salariëring van een functiewijziging geen nadelig effect zou ondervinden (rov.

4.21).

2.14 Op grond van het voorgaande is het hof tot de conclusie gekomen dat Mammoet [eiser] een onder omstandigheden redelijk en aanvaardbaar voorstel voor een andere functie heeft gedaan (rov. 4.22).

2.15 Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie heeft het hof afgeleid dat [eiser] de functie zoals Mammoet/[A] die hem had toebedacht niet heeft willen aanvaarden (rov. 4.23). Daarom heeft het hof ten slotte nog de vraag aan de orde gesteld of aanvaarding door [eiser] van de hem voorgestelde functie redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd (rov. 4.24). Van omstandigheden die meebrengen dat van [eiser] redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij met de wijziging van zijn functie akkoord ging, is volgens het hof echter niet gebleken (rov. 4.25-4.27).

2.16 De slotsom van een en ander is volgens het hof dat [eiser] ten onrechte afwijzend heeft gereageerd op de voorstellen van Mammoet tot wijziging van zijn functie en, na zijn hersteldverklaring, ten onrechte afwijzend heeft gereageerd op het verzoek van Mammoet tot werkhervatting (rov. 4.27). De loonvordering van [eiser] komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking (rov. 4.28).

2.17 Met zijn tweede grief heeft [eiser] zich gekeerd tegen het eindvonnis, voor zover daarin is geoordeeld dat Mammoet ten aanzien van de betaling van de tweede termijn van de "SIP bonus" een discretionaire bevoegdheid toekomt en dat Mammoet, gebruikmakend van die bevoegdheid, betaling van de tweede termijn kon weigeren, omdat [eiser] zich niet positief tegenover de hem gedane voorstellen tot wijziging van zijn functie had opgesteld (rov. 4.29).

2.18 [Eiser] heeft gesteld dat uit de aan hem gerichte brief van 27 maart 2000 van Nedlloyd(21) blijkt dat alleen de beslissing tot toekenning van de "SIP bonus" op een discretionaire bevoegdheid berust, maar dat als die bonus (zoals hier, aan [eiser]) eenmaal is toegekend, Mammoet geen discretionaire bevoegdheid meer heeft die toezegging al dan niet na te komen (rov. 4.30-4.31).

Het hof heeft dit betoog verworpen omdat in de brief aan [eiser] zelf wordt gesteld dat hier van een "-discretionary - incentive payment" sprake is (rov. 4.32).

2.19 Het hof heeft de bestreden vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd en [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

2.20 Bij exploot van 14 december 2006 heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie van het arrest van 14 september 2006 ingesteld. Mammoet heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft vervolgens nog gerepliceerd.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 De cassatiedagvaarding richt twee middelen tegen de rov. 4.24-4.28 en 4.32-4.33. Het eerste middel bestaat uit drie onderdelen, het tweede middel uit twee onderdelen.

3.2 Als opmaat tot de in de drie onderdelen ontwikkelde klachten opent middel 1 met de vaststelling dat in deze procedure in geschil is of [eiser] als goed werknemer ingevolge art. 7:611 BW was gehouden akkoord te gaan met een voorstel van Mammoet tot wijziging van zijn functie van "Technical Director" in die van "adviseur van de directeur", dat met de overname van Mammoet door [A] en de daarop volgende integratie van die twee ondernemingen samenhing.

3.3 Onderdeel 1 wijst erop dat het hof in rov. 4.6 van het bestreden arrest - gelet op HR 26 juni 1998 (Van der Lely/Taxi Hofman), NJ 1998, 767, met juistheid - voorop heeft gesteld dat het voorstel van Mammoet tot wijziging van de functie van [eiser] moet worden getoetst aan de algemene regel dat de tussen werkgever en werknemer bestaande verplichting zich over en weer als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen, met zich brengt dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen, wanneer aanvaarding redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Volgens het onderdeel is de betekenis van die algemene regel door het hof in de rov. 4.24-4.28 echter miskend, althans heeft het hof daar aan die regel een onjuiste toepassing gegeven. De klacht wordt als volgt uitgewerkt.

De norm uit HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767, moet, nu deze (een verplichting tot medewerking aan) terzijdestelling van hetgeen tussen werkgever en werknemer is overeengekomen meebrengt, als een uitwerking van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid binnen het kader van de arbeidsovereenkomst worden begrepen. Dit betekent dat het bij de beoordeling of de werknemer is gehouden een redelijk aanbod tot wijziging van zijn arbeidsovereenkomst te aanvaarden, erop aankomt vast te stellen of afwijzing van dat voorstel door de werknemer - en daarmee ongewijzigde voortzetting van hetgeen partijen contractueel zijn overeengekomen - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De toets (i) of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werknemer aan ongewijzigde voortzetting van zijn contractuele aanspraken vasthoudt, is een strengere norm dan de toets (ii) of de werknemer redelijk handelt door een hem aangeboden functiewijziging niet te aanvaarden. De eerstgenoemde (juiste) toets impliceert immers een terughoudende beoordeling van de (on)redelijkheid van de weigering van de werknemer, terwijl de tweede toets een volle(re) beoordeling van de redelijkheid van de opstelling van de werknemer met zich brengt.

Naar het onderdeel betoogt heeft het hof blijkens de rov. 4.24-4.28 niet onderzocht of de weigering van [eiser] om het voorstel van Mammoet te accepteren een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat te zien geeft, maar slechts of aanvaarding daarvan redelijkerwijs (niet) van hem kon worden gevergd, waarmee het hof in het licht van het voorgaande van een onjuiste rechtsopvatting blijk zou hebben gegeven.

3.4 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat een wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, zonder instemming van de werknemer, in het algemeen niet mogelijk is, tenzij de arbeidsovereenkomst een schriftelijk beding bevat dat een zodanige eenzijdige wijziging toestaat. Bij dat laatste gaat het om een zogenaamd eenzijdig wijzigingsbeding, dat wil zeggen een schriftelijk beding op grond waarvan de werkgever de bevoegdheid heeft in de toekomst de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, zonder dat hij daarvoor de (nadere) toestemming van de werknemer behoeft(22). Op grond van art. 7:613 BW kan de werkgever zich slechts op een eenzijdig wijzigingsbeding beroepen, indien hij bewijst bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang(23) te hebben dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Bij de parlementaire behandeling van de bepaling is het voorgaande ook wel aldus verwoord, dat de werkgever dient aan te tonen "(...) dat sprake is van zodanige omstandigheden dat toepassing van de ongewijzigde regeling van arbeidsvoorwaarden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor hem onaanvaardbaar is."(24) Met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in art. 7:613 BW lijkt de wetgever aansluiting te hebben gezocht bij het "onaanvaardbaarheidscriterium" van art. 6:248 lid 2 BW: een tussen partijen op grond van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn(25).

Met de invoering van art. 7:613 BW heeft de wetgever onder meer beoogd eenzijdige wijzigingen van arbeidsvoorwaarden door werkgevers zoveel mogelijk terug te dringen(26). Aangezien het voor werkgevers weinig moeite zal kosten een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen en (bij diens indiensttreding) de instemming van de werknemer daarmee te verkrijgen, heeft de wetgever in art.

7:613 BW strikte voorwaarden gesteld aan het gebruik van eenzijdige wijzigingsbedingen door werkgevers(27). De regeling van art. 7:613 BW zou aan werknemers een voldoende bescherming bieden bij het gebruik van bedingen waarbij de werknemer verklaart in te stemmen met elke toekomstige wijziging van arbeidsvoorwaarden door de werkgever(28). Uit de lagere rechtspraak blijkt dat een beroep van de werkgever op een eenzijdig wijzigingsbeding de toets van art. 7:613 BW niet gemakkelijk doorstaat(29).

3.5 Als de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding bevat, kan de werknemer zijn gehouden op redelijke voorstellen van de werkgever die met gewijzigde omstandigheden op het werk verband houden, in te gaan. Zie daarover HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767, ook wel bekend als het arrest Taxi Hofman, in het bijzonder rov. 3.4:

"(...) Uit de art. 7A:1638z en 7A:1639d (oud) BW - inmiddels samengebracht in art. 7:611 BW - blijkt dat de werkgever en de werknemer over en weer verplicht zijn zich als een goed werkgever respectievelijk een goed werknemer te gedragen. Dit brengt, wat de werknemer betreft, mee dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Zulks wordt niet anders indien het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen. De hier bedoelde verplichting staat ook niet op gespannen voet met het dwingendrechtelijke stelsel van ontslagbescherming en is evenmin in strijd met de bescherming van de (arbeidsongeschikte) werknemer zoals die in de wet en rechtspraak gestalte heeft gekregen. Zij betekent niet meer dan dat, behalve de werkgever, ook de werknemer zich in zijn contractuele verhouding tot de wederpartij redelijk behoort op te stellen. De bescherming van (arbeidsongeschikte) werknemers in het arbeidsrecht kan op zichzelf dan ook niet rechtvaardigen dat een werknemer een redelijk voorstel van zijn werkgever van de hand wijst. (...)."

Het uitgangspunt dat de werknemer in beginsel positief behoort in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever die met gewijzigde omstandigheden op het werk, zoals bijvoorbeeld een reorganisatie, verband houden - ook wel aangeduid als de Taxi Hofman-formule -, is door de Hoge Raad herhaald in zijn arresten van 28 april 2000 (Guitoneau/Midnet Tax), NJ 2000, 565, m.nt. PAS, rov. 3.4 - waarin ook werd beslist dat de Taxi Hofman-formule tevens relevant kan zijn bij de beoordeling of een gegeven ontslag kennelijk onredelijk is - en 14 november 2003 (Drie-S Invest/Mammoet), NJ 2004, 138, m.nt. GHvV, rov. 3.8(30). In het arrest van 14 november 2003, dat overigens verband houdt met het geschil dat in de onderhavige zaak aan de orde is, is een nuance op de Taxi Hofman-formule aangebracht, in die zin dat de Hoge Raad oordeelde dat niet valt in te zien dat de werknemer ([eiser]) redelijkerwijs niet, op de wijze zoals hij heeft gedaan, zou mogen opkomen voor wat hij in verband met de door de werkgever gedane reorganisatievoorstellen als zijn rechten zag (rov. 3.8, laatste volzin). Anders gezegd, de Taxi Hofman-formule staat niet eraan in de weg dat een werknemer die wordt geconfronteerd met een voorgenomen wijziging van zijn functie, daartegen bezwaar maakt en opkomt voor wat hij als zijn rechten ziet. Een positieve houding van de werknemer betekent niet dat hij ieder voorstel voetstoots zou moeten aanvaarden.

3.6 In de literatuur en lagere rechtspraak wordt uiteenlopend over de reikwijdte van de Taxi Hofman-formule geoordeeld. Een van de vragen, die ook onderdeel 1 aan de orde stelt, betreft de verhouding tussen art. 7:611 BW en de Taxi Hofman-formule enerzijds en de artikelen 7:613 en 6:248 (lid 2) BW anderzijds. Deze vraag wordt in de literatuur(31) en lagere rechtspraak(32) verschillend beantwoord.

Volgens één van de verdedigde opvattingen dienen het goed werknemerschap van art. 7:611 BW en de Taxi Hofman-formule volgens dezelfde norm als vervat in art. 6:248 lid 2 BW te worden uitgelegd: een tussen partijen op grond van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn ("onaanvaardbaarheidsmaatstaf"). Zo schrijft Bouwens dat voor de vraag of in een individueel geval en zonder wijzigingsbeding een werknemer zich bij een wijzigingsvoorstel van de werkgever moet neerleggen, "(...) in ieder geval geen lichtere toets (zal) gelden dan geldt ingevolge art. 613. De Hoge Raad heeft zich daarover nog niet uitgelaten."(33) En Heerma van Voss schrijft:

"(...) Vaststaat in elk geval dat de Hoge Raad niet is ingegaan op de verhouding van de Taxi Hofman-regel tot de ook in 1998 ingevoerde tekst van art. 7:613 BW. Deze regelt een in de arbeidsovereenkomst opgenomen wijzigingsbeding. Aan het gebruik van een dergelijk beding stelde de wetgever in dit artikel hoge eisen. Het komt ongerijmd voor dat de Hoge Raad tezelfdertijd via de constructie dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever dient in te gaan het voor de werkgever veel gemakkelijker maakt om te bewerkstelligen dat de arbeidsovereenkomst op zijn initiatief en tegen de wens van de werknemer in wordt gewijzigd. Deze twee regels zijn mijns inziens slechts met elkaar in verband te brengen indien de rechter terughoudend is met het aannemen van de redelijkheid van voorstellen van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te wijzigen als gevolg van veranderde omstandigheden. Mijns inziens zou daarbij de norm dienen te worden aangehouden die art. 6:248 BW geeft voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid: de bepaling in de arbeidsovereenkomst wordt ter zijde gesteld voorzover toepassing ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, vgl. HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471, JAR 2000/85 (Vervoersbond FNV/Frans Maas). (... )".(34)

In dit verband valt ook te wijzen op een uitspraak van de rechtbank Zwolle, sector kanton, van 13 juni 2006, JAR 2006, 183, PRG 2006, 122, rov. 4.8:

"(...) Volgens artikel 7:613 BW is de eenzijdige wijziging van een arbeidsvoorwaarde op grond van een daartoe strekkend schriftelijk overeengekomen beding slechts toelaatbaar indien de werkgever daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest (Taxi Hofman; LK) als voorwaarde gesteld dat het om een redelijk voorstel moet gaan dat de werknemer slechts mag afwijzen als aanvaarding van dat voorstel van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Het kan uiteraard niet zo zijn dat een werkgever die bedoeld beding in het arbeidscontract heeft opgenomen aan een zwaardere eis (de aanwezigheid van een "zwaarwichtig belang") moet voldoen dan een werkgever die dat niet heeft gedaan (een "redelijk" voorstel dat "redelijkerwijze" moet worden aanvaard). (...)"

3.7 Een argument voor de bedoelde opvatting zou kunnen zijn - zoals Heerma van Voss opmerkt en ook in de geciteerde uitspraak van de kantonrechter Zwolle ligt besloten - dat, nu de wetgever aan het gebruik van art. 7:613 BW hoge eisen heeft gesteld, waarbij vooral moet worden gedacht aan de "zware" toets van art. 6:248 lid 2 BW, het ongerijmd voorkomt dat de Hoge Raad tegelijkertijd op grond van art. 7:611 BW in samenhang met de Taxi Hofman-formule, bij gebreke van een beding als bedoeld in art. 7:613 BW, het voor de werkgever eenvoudiger maakt om via een "gewone" redelijkheidstoets te bewerkstelligen dat de arbeidsovereenkomst door hem wordt gewijzigd, omdat de werknemer niet de vrijheid heeft een daartoe strekkend, redelijk voorstel af te wijzen.

In het eerste geval zal de werkgever moeten bewijzen dat hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het belang van de werknemer dat door die wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken ("onaanvaardbaarheidsmaatstaf"). In het tweede geval zal de werkgever op grond van de Taxi Hofman-formule slechts aannemelijk behoeven maken dat zijn voorstel tot wijziging redelijk is en, voor zover aan de orde, dat de werknemer onredelijk handelt door dat voorstel af te wijzen. Daarbij gaat het om een "gewone", althans een ten opzichte van art. 7:613 BW mildere, redelijkheidstoets. Voor eenzijdige wijzigingen van arbeidsovereenkomsten zou op grond van art. 7:613 BW dus een strengere maatstaf gelden dan voor weliswaar niet eenzijdige, maar door de werkgever op grond van art. 7:611 BW in samenhang met de Taxi Hofman-formule af te dwingen wijzigingen(35). Sommigen menen dat de lichte(re) maatstaf van het arrest Taxi Hofman tot gevolg heeft dat art. 7:613 BW tot een dode letter verwordt(36).

3.8 De onder 3.6-3.7 bedoelde opvatting wordt ook gehuldigd door [eiser], die (op p. 3, tweede alinea, van de cassatiedagvaarding) betoogt dat het bij de beoordeling of de werknemer is gehouden een redelijk aanbod tot wijziging van de arbeidsovereenkomst te aanvaarden, erop aankomt vast te stellen of afwijzing van dat voorstel door de werknemer, en daarmee ongewijzigde voortzetting van hetgeen partijen contractueel zijn overeengekomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens het onderdeel impliceert die toets een terughoudende beoordeling van de (on)redelijkheid van de weigering van de werknemer, terwijl de toets of de werknemer onredelijk handelt door een hem aangeboden functiewijziging niet te aanvaarden, een volle(re) beoordeling van de redelijkheid van de opstelling van de werknemer met zich brengt.

3.9 Er is een andere opvatting(37), volgens welke de art. 7:611, 7:613 en 6:248 lid 2 BW elk hun eigen toepassingsgebied hebben, afhankelijk van de vraag waarop de voorgenomen wijziging betrekking heeft. Tevens zouden die bepalingen verschillende criteria omvatten, met de Taxi Hofman-formule als lichtste en de "onaanvaardbaarheidstoets" van art. 6:248 lid 2 BW als zwaarste criterium. In dat verband wordt wel verdedigd dat art. 7:613 BW in het bijzonder van belang zou zijn voor een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden met betrekking tot meerdere werknemers (collectieve regelingen), terwijl art. 7:611 BW en de Taxi Hofman-formule vooral voor individuele wijzigingen van belang zouden zijn. Bij dat laatste valt te denken aan een functiewijziging, een overplaatsing, de bij de functie behorende beloning van één werknemer of een individuele aanpassing van het rooster. Dat bij de wijziging van collectieve regelingen op grond van art. 7:613 BW de, ten opzichte van de Taxi Hofman-formule, "zwaardere" toets van het al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken van het belang van de werknemer geldt, zou worden gerechtvaardigd tegen de achtergrond van de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming in een onderneming(38). Bovendien zou art. 7:613 BW ertoe strekken te voorkomen dat een werkgever die een wijziging in een arbeidsvoorwaarde wil doorvoeren die voor alle werknemers geldt, daarvoor aan iedere individuele werknemer toestemming zou moeten vragen(39). De "onaanvaardbaarheidsmaatstaf" van art. 6:248 lid 2 BW, ten slotte, zou slechts gelden voor wijzigingen van collectieve regelingen in het geval de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding bevat(40). Is zo'n beding wel aanwezig, dan geldt niet art. 6:248 BW, maar art. 7:613 BW.

Deze opvatting wordt in de lagere rechtspraak niet altijd gevolgd. Dat blijkt onder meer uit het rechtspraakonderzoek van Loonstra, Fiselier en Vink. Zij schrijven daarover het volgende(41):

"(...) In de gepubliceerde rechtspraak in 2005 en 2006 is het onderscheid 'collectief of individueel' niet het eerste hetgeen de kantonrechter zich afvraagt. Die eerste vraag lijkt veeleer te luiden of er een contractuele grondslag is voor eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Met andere woorden, of partijen een eenzijdig wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW in de arbeidsovereenkomst hebben opgenomen. Is dat het geval, dan wordt de maatstaf van dit wetsartikel toegepast, ook (regelmatig) als het geschil in de sleutel van verzet van één werknemer staat. Is dit niet het geval, dan rijst de vraag of het geschil langs de lijnen van het Taxi Hofman-criterium moet worden beslecht of op basis van de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Anders dan Beltzer zou wensen, wordt dan bij geschillen over een individuele wijziging niet altijd voor het Taxi Hofman-criterium gekozen en voor geschillen over een wijziging van een collectieve regeling niet altijd voor art. 6:248 lid 2 BW. Het Taxi Hofman-criterium wordt immers - zo bleek - ook bij collectieve wijzigingsvoorstellen toegepast. Wel blijkt uit de in 2005 en 2006 gepubliceerde rechtspraak dat in de meerderheid van de geschillen over een collectieve wijziging waarbij partijen geen art. 7:613 BW-beding zijn overeengekomen, de onaanvaardbaarheidstoets van art. 6:248 lid 2 BW wordt toegepast. In die zin zien we wel degelijk een ontwikkeling waarbij het onderscheid individueel versus collectief relevant wordt, maar wel nadat eerst wordt vastgesteld of een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen."

3.10 Art. 7:611 BW, waarin de Taxi Hofman-formule wortelt, bepaalt dat de werkgever en de werknemer verplicht zijn zich als een goed werkgever respectievelijk een goed werknemer te gedragen. In zijn advies bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het huidige art. 7:611 BW heeft de Raad van State opmerkingen gemaakt over de verhouding tussen het voorgestelde art. 611 en de art. 6:2 en 6:248 BW. De Raad van State was niet van de noodzaak van het opnemen van de voorgestelde bepaling overtuigd: "Het college betwijfelt (...) of dit artikel nog aanvullende betekenis heeft naast de artikelen 2 en 248 van Boek 6, waarin de functie van de redelijkheid en de billijkheid tussen partijen is neergelegd."(42) Niettemin heeft de wetgever gemeend dat opneming van het voorgestelde art. 611 naast de algemene bepalingen inzake de redelijkheid en billijkheid van boek 6 BW nuttig is:

"Zoals onder het oude recht geopperd kan worden of hetzelfde niet reeds uit de artikelen 1374 lid 3 en 1375 B.W. kan afgeleid worden, zo kan men ook vragen of dit voorgestelde artikel strikt juridisch wel noodzakelijk is naast de artikelen 2 en 248 van Boek 6 B.W. De speciale vermelding hier ter plaatse blijft echter waardevol, omdat de bepaling - zoals ook bij de totstandkoming daarvan is bedoeld - niet slechts ziet op de bedoelingen van partijen onderling, maar ook op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen. In het bijzonder de verwijzing naar de norm van het goed werkgeverschap van artikel 1638z heeft in de loop der jaren de mogelijkheid geboden om rekening te houden met de ontwikkeling in rechtsopvattingen. Gewezen kan worden op de jurisprudentie met betrekking tot de verplichting van de werkgever een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in staat te stellen arbeid te verrichten die voor zijn krachten is berekend (HR 8 november 1985, NJ 1986, 309). Een uitdrukkelijke verwijzing naar het goed werkgeverschap is dan op haar plaats. Zo wordt beter aangesloten bij de eigen aard en terminologie van het arbeidsrecht en zal het voor de partijen bij de arbeidsovereenkomst gemakkelijker levend recht zijn."(43)

In dit verband valt ook te wijzen op het nader rapport van de minister van Justitie(44):

"Zoals in de memorie van toelichting aangeduid wordt de vraag waartoe redelijkheid en billijkheid verplichten mede bepaald door de bijzondere verhouding waarin werkgever en werknemer tot elkaar staan.

Vooral de verwijzing naar de eisen die het goed werkgeverschap van artikel 1638z stelt, blijkt de rechter de mogelijkheid te geven bij de bepaling van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen in belangrijke mate rekening te houden met de ontwikkeling in rechtsopvattingen. (...) De vooraanstaande plaats van de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigt een uitdrukkelijke verwijzing in het nieuwe arbeidsovereenkomstenrecht naar de norm van het goed werkgeverschap."

Overigens nam de minister van Justitie het standpunt in dat de regeling van art. 7:611 BW goed in de opzet van boek 7 BW past, nu daarin ook voor andere bijzondere overeenkomsten preciseringen als die van art. 7:611 BW zijn opgenomen. In dit verband heeft de minister gewezen op art. 7:401 BW inzake opdracht en art. 7:602 BW inzake bewaarneming(45).

3.11 Dat art. 7:611 BW uitdrukking geeft aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid zoals vervat in de art. 6:2 en 6:248 BW, vindt bevestiging in HR 30 januari 2004 (Parallel Entry/KLM), JAR 2004, 68. Het ging in die zaak om de vraag of KLC-vliegers op grond van het in HR 8 april 1994, NJ 1994, 704, m.nt. PAS, bedoelde rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, aanspraak op hetzelfde salaris en dezelfde senioriteit als KLM-vliegers kunnen maken (rov. 3.3, 1e alinea). De Hoge Raad overwoog:

"3.3 (...) In het onderhavige geval kan de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid dan ook slechts worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. (...) Tevens volgt hieruit dat bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet worden, een terughoudende toetsing op haar plaats is, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW en dat derhalve deze vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (...)" (46)

Zie voorts rov. 3.5.2:

"(...) Zoals hiervoor in 3.3 is overwogen, betekent dit dat de vraag of het onderscheid verboden is en de overeengekomen overgangsregeling derhalve buiten toepassing moet worden gelaten, slechts bevestigend kan worden beantwoord, indien dit onderscheid naar de ingevolge art. 7:611 BW toepasselijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (...)"

3.12 De regeling van het goed werkgever- en werknemerschap van art. 7:611 BW is derhalve op te vatten als een specifieke, op het arbeidsrecht geënte uitwerking van de algemene regeling betreffende de redelijkheid en billijkheid van de art. 6:2 en 6:248 BW. Om op zichzelf begrijpelijke redenen heeft de wetgever aan een afzonderlijke arbeidsrechtelijke bepaling boven de genoemde algemene bepalingen de voorkeur gegeven(47). Waar het beginsel van een goed werkgever- en werknemerschap kan worden beschouwd als de arbeidsrechtelijke evenknie van de art. 6:2 en 6:248 BW, ligt het voor de hand om in verband met een mogelijk derogerende werking van het beginsel aansluiting te zoeken bij de terughoudende (onaanvaardbaarheids)toets van art. 6:248 lid 2, zoals de Hoge Raad (voor het beginsel van een goed werkgeverschap) in de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen uit het arrest van 30 januari 2004 (Parallel Entry/KLM), JAR 2004, 68, ook uitdrukkelijk heeft aanvaard.

3.13 Met het vorengaande is naar mijn mening echter niet gezegd dat de toetsing aan de Taxi Hofman-formule (in de woorden van het arrest Parallel Entry) "een toetsing van gelijke aard (is) als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW".

De bewoordingen van het arrest Taxi Hofman bieden géén duidelijke aanwijzingen dat de Hoge Raad in dat arrest inderdaad derogerende werking van het beginsel van een goed werknemerschap voor ogen had. Zodanige aanwijzingen zijn naar mijn mening ook niet gelegen in de omstandigheid dat de Hoge Raad heeft gesproken van "redelijke voorstellen" van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, waarop de werknemer in het algemeen positief behoort in te gaan en die hij alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan "redelijkerwijs" niet van hem kan worden gevergd. Juist waar het gaat om de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid pleegt de Hoge Raad hoge eisen te stellen aan de precisie waarmee de feitenrechter zich uitdrukt. Formuleringen die uitsluitend refereren aan wat als "redelijk" en "billijk" is te beschouwen, zonder dat daarbij óók het bestanddeel van de onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wordt betrokken, vinden in de ogen van de Hoge Raad doorgaans geen genade(48). Reeds in dat licht is het weinig aannemelijk dat de Hoge Raad, indien hij zou hebben beoogd in het arrest Taxi Hofman "een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW" voor te schrijven, dat niet zou hebben gedaan in termen die dat oogmerk buiten iedere twijfel stellen. Van dat laatste is echter geen sprake. Naar ook Bungener(49) in zijn recente dissertatie opmerkt, wijzen de bewoordingen van het arrest Taxi Hofman, en in het bijzonder de overweging dat "zij (de verplichting die de Taxi Hofman-formule op de werknemer legt; LK) (...) niet meer (betekent) dan dat, behalve de werkgever, ook de werknemer zich in zijn contractuele verhouding tot de wederpartij redelijk behoort op te stellen", veeleer op de aanvullende dan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

3.14 In het arrest Taxi Hofman (en in de latere arresten waarin de Taxi Hofman-formule is bevestigd) is de Hoge Raad niet ingegaan op de bepaling van art. 7:613 BW, alhoewel ten tijde van het uitspreken van dat arrest (op 26 juni 1998) art. 7:613 BW (dat op 4 maart 1998 in werking trad) in zijn huidige versie (zoals vervat in art. II onder A van de Wet van 14 februari 1998, Stb. 107) reeds gold. In die bepaling heeft de Hoge Raad kennelijk géén aanleiding gezien de op de ("goede") werknemer rustende verplichtingen te relateren aan het in art. 7:613 BW vervatte criterium van "een zodanig zwaarwichtig belang (...) (van de werkgever) dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken".

Anders dan in de literatuur wel wordt verdedigd, leidt het ontbreken van een afstemming van de Taxi Hofman-formule op art. 7:613 BW naar mijn mening niet tot ongerijmde discrepanties. In de discussie over de verhouding tussen de Taxi Hofman-formule en art. 7:613 BW worden de verschillende, door die normen bestreken gevallen mijns inziens te gemakkelijk op één en dezelfde noemer gebracht, te weten die van de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door de werkgever. Een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden (eenzijdig in die zin dat de werkgever op grond van diens wijzigingsbevoegdheid waarmee de werknemer ooit heeft ingestemd, geen nadere instemming met de door hem gewenste wijziging behoeft) is wél aan de orde in de situatie waarop art. 7:613 BW ziet, maar niet in de situatie waarop de Taxi Hofman-formule betrekking heeft en waarin werkgever en werknemer juist overeenstemming over de door de werkgever gewenste wijziging van de arbeidsvoorwaarden dienen te bereiken. Aan dat laatste doet niet af dat de Taxi Hofman-formule de speelruimte van de werknemer in het overleg over redelijke voorstellen van de werkgever beperkt en daarbij inderdaad hogere eisen stelt dan dat de werknemer zich in dat overleg (slechts) onthoudt van een opstelling die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Dat het tussen werkgever en werknemer (als "goed" werkgever en "goed" werknemer) te voeren overleg onder omstandigheden tot een resultaat kan leiden dat de werkgever niet door enkele toepassing van een eenzijdig wijzigingsbeding (zonder enig overleg met de werknemer over de betrokken wijziging) zou kunnen afdwingen, acht ik op zichzelf geenszins ongerijmd.

Het verschil tussen de toets van de Taxi Hofman-formule en die van art. 7:613 BW is overigens maar relatief, nu ook de in het kader van art. 7:613 BW toe te passen toets niet zonder meer met de (onaanvaardbaarheids)toets van art. 6:248 lid 2 BW overeenstemt. Weliswaar wordt in de parlementaire stukken soms de formulering "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar" gehanteerd, maar ook de formuleringen "redelijkheid en billijkheid" of "redelijk", zonder enige verwijzing naar de onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW, komen daarin voor(50). Het criterium van art. 7:613 BW ("daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken") is niet hetzelfde als dat van art. 6:248 lid 2 BW ("naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar"). Zoals hiervóór (onder 3.9) al aan de orde kwam, wordt mede daarom in de literatuur wel het standpunt ingenomen dat (ook) de toetsing van art. 7:613 BW een lichtere is dan die van art. 6:248 lid 2 BW(51).

Het verschil tussen de norm van de Taxi Hofman-formule en die van art. 7:613 BW hoeft voorts geen bezwaar te zijn, indien juist is dat, zoals in de literatuur wel wordt verdedigd(52), beide normen hun eigen toepassingsgebied hebben, en wel in die zin dat art. 7:613 BW voor wijzigingen van collectieve regelingen en de Taxi Hofman-formule voor aanpassingen van de individuele rechtspositie van belang is. Aan die opvatting kan in zoverre geen steun in de wetsgeschiedenis worden ontzegd, dat art. 7:613 BW blijkens zijn geschiedenis van totstandkoming in het bijzonder ertoe strekt het (ondanks de gelding van een eenzijdig wijzigingsbeding bestaande) belang van de werknemer bij het vereiste van zijn instemming met concrete wijzigingen in zijn arbeidsvoorwaarden enerzijds en het belang van de werkgever bij een collectieve ordening van de arbeidsvoorwaarden anderzijds te verzoenen. Daarop wijst niet alleen dat in het oorspronkelijk voorgestelde tweede lid was bepaald dat de werkgever wordt vermoed een voldoende zwaarwichtig belang te hebben "indien de betrokken wijziging in de arbeidsvoorwaarden voortvloeit uit een de werkgever bindende collectieve arbeidsovereenkomst dan wel uit een regeling die is vastgesteld in overeenstemming met de ondernemingsraad", maar ook de navolgende passage in de nota naar aanleiding van het verslag (die gelijktijdig met de nota van wijziging(53), houdende onder meer de intrekking van dat voorgestelde tweede lid, door de Tweede Kamer werd ontvangen)(54):

"Het is goed in het oog te houden wat de achterliggende gedachte is van artikel 613 BW. Aan de ene kant is er het belang van de werknemer om beschermd te worden tegen de mogelijkheid dat de werkgever zonder de instemming van de werknemer wijzigingen aanbrengt in de arbeidsovereenkomst. Aan de andere kant is er het belang van de werkgever bij een collectieve ordening van de arbeidsvoorwaarden, ook van die welke niet bij CAO zijn geregeld. De eis dat hij van iedere individuele werknemer instemming moet verkrijgen voor een wijziging van de arbeidsovereenkomst, zou niet alleen kostbaar en tijdrovend zijn, maar zou bovendien tot gevolg hebben dat na verloop van tijd, wanneer hij verschillende wijzigingen heeft willen doorvoeren, het arbeidsvoorwaardenregime per werknemer verschilt. Wij hebben deze twee belangen, die op het eerste gezicht met elkaar op gespannen voet staan, willen verenigen."

3.15 Op grond van het voorgaande meen ik dat het eerste onderdeel tevergeefs klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben blijk gegeven door niet te onderzoeken of de weigering van [eiser] om het voorstel van Mammoet te accepteren, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.16 Onderdeel 2 klaagt dat het hof bij de beoordeling of [eiser] in redelijkheid was gehouden het hem gedane voorstel te aanvaarden, in de rov. 4.25-4.26 slechts acht heeft geslagen op de door [eiser] aangevoerde omstandigheden dat (i) hem was toegezegd dat de overname door [A] geen effect zou hebben op zijn rechtspositie en (ii) de van zijn arbeidsovereenkomst deel uitmakende "Job Description" hem bescherming tegen door hem niet gewenste wijzigingen van zijn functie-inhoud zou bieden, zulks terwijl het hof blijkens rov. 4.25, eerste volzin, tweede zinsnede, heeft onderkend dat [eiser], naast die twee omstandigheden, heeft gewezen op een aantal andere omstandigheden die naar zijn mening evenzeer bij die beoordeling dienden te worden betrokken. Wat die andere omstandigheden betreft, herinnert het onderdeel eraan dat [eiser] bij memorie van grieven onder 46 heeft aangevoerd dat bij de beoordeling of hij redelijkerwijs was gehouden het hem gedane voorstel te accepteren, ook (a) de opstelling van [A] en Mammoet in het kader van het overleg over de wijziging van zijn functie en (b) de inhoud van het hem gedane voorstel moesten worden betrokken. Desondanks heeft het hof de onder (a) en (b) genoemde omstandigheden niet betrokken in de (eind)afweging of [eiser] redelijkerwijs was gehouden het hem gedane voorstel te aanvaarden (rov. 4.25-4.26), maar uitsluitend in de daaraan voorafgaande beoordeling of van een redelijk voorstel (rov. 4.15-4.22) en van open overleg daarover (rov. 4.10- 4.14) sprake was.

Als het hof van oordeel zou zijn geweest dat de onder (a) en (b) genoemde omstandigheden niet ook (nog eens) moesten worden betrokken bij de (eind)afweging of [eiser] redelijkerwijs was gehouden het hem gedane voorstel te aanvaarden, is het hof volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, daar het bij die (eind)afweging op een afweging van alle omstandigheden van het geval aankomt. Indien het hof dit laatste niet zou hebben miskend, zou het zijn oordeel dat van [eiser] redelijkerwijs kon worden gevergd het voorstel van Mammoet te aanvaarden, onvoldoende hebben gemotiveerd, althans geen inzicht in zijn gedachtegang met betrekking tot de onder (a) en (b) genoemde omstandigheden hebben geboden.

3.17 Het onderdeel kiest terecht als uitgangspunt dat bij de beoordeling van de vraag of [eiser] redelijkerwijs was gehouden het hem gedane voorstel tot wijziging van zijn functie te aanvaarden, in beginsel alle omstandigheden van het geval dienen te worden betrokken. In de opvatting dat het hof de door het onderdeel onder (a) en (b) genoemde omstandigheden bij die beoordeling ten onrechte buiten beschouwing zou hebben gelaten, althans geen inzicht zou hebben geboden in zijn gedachtegang met betrekking tot die omstandigheden, en dat in verband met dit een en ander géén betekenis zou toekomen aan hetgeen het hof in de rov. 4.10-4.23 over die omstandigheden heeft overwogen, kan ik het onderdeel echter niet volgen. Het is evident dat het hof, hetgeen het in de rov. 4.10-4.23 over de door het onderdeel onder (a) en (b) bedoelde omstandigheden heeft overwogen, mede redengevend heeft geacht voor zijn oordeel in rov. 4.27 dat van [eiser] redelijkerwijs kon worden gevergd dat hij met de wijziging van zijn functie akkoord ging. Dat het hof, hetgeen het in de rov. 4.10-4.23 heeft overwogen, mede heeft betrokken bij de beoordeling of van [eiser] redelijkerwijs kon worden gevergd de voorgestelde nieuwe functie te aanvaarden, blijkt reeds uit rov. 4.25, eerste volzin: "Op dat punt (de vraag of aanvaarding door [eiser] van de hem voorgestelde nieuwe functie redelijkerwijs niet kon worden gevergd; LK) heeft [eiser], naast de omstandigheden die hierboven al zijn besproken, nog naar voren gebracht dat (...)" (onderstreping toegevoegd; LK). In rov. 4.27, eerste volzin, heeft het hof, na een bespreking van de resterende, door [eiser] "nog" naar voren gebrachte omstandigheden (rov.

4.25-4.26), geoordeeld dat "(h)et voorgaande leidt tot de conclusie dat van omstandigheden die meebrengen dat van [eiser] redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat hij met de wijziging van zijn functie akkoord ging, niet is gebleken (...)". Onmiskenbaar omvat "(h)et voorgaande" in die volzin ook de bespreking van de door het onderdeel onder (a) en (b) bedoelde omstandigheden in de rov. 4.10-4.23.

3.18 Onderdeel 3 keert zich met een motiveringsklacht tegen rov. 4.26, laatste volzin, waarin het hof heeft overwogen: "Anderzijds ziet [eiser] er aan voorbij dat ook onder de vigeur van de Job Description van hem kon worden verlangd dat hij in beginsel niet bij voorbaat afwijzend zou staan tegenover voorstellen tot wijziging van zijn functie die verband hielden met de wijzigingen op het werk." Het onderdeel betoogt dat in deze rechtsoverweging het (impliciete) oordeel ligt besloten dat [eiser] "in beginsel bij voorbaat afwijzend" stond tegenover het hem gedane voorstel tot wijziging van zijn functie. Dat oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn, want innerlijk tegenstrijdig met de feiten die het hof in rov. 4.11 heeft vastgesteld met betrekking tot de wijze waarop [eiser] heeft gereageerd op het voorstel tot wijziging van zijn functie dat hem voor het eerst tijdens een mamagement-meeting in het weekend van 19/20 augustus 2000 werd voorgehouden.

Het onderdeel wijst erop dat het hof in rov. 4.11 heeft vastgesteld dat [eiser] bij brief van 29 september 2000 aan de directie van Mammoet heeft geschreven dat de voorgenomen verhuizing naar Schiedam nogal wat consequenties voor zijn positie had en dat hij daarin heeft aangegeven dat hij, alvorens een besluit ten aanzien van zijn nieuwe functie te kunnen nemen, een nieuwe arbeidsovereenkomst voorgelegd zou willen hebben. In het licht van deze feiten die het hof heeft vastgesteld ten aanzien van de (eerste) reactie van [eiser] op het hem gedane voorstel, is onbegrijpelijk hoe het hof in rov. 4.26 klaarblijkelijk tot het oordeel is gekomen dat [eiser] zich "bij voorbaat afwijzend" tegenover het voorstel van Mammoet zou hebben opgesteld. Zonder nadere toelichting, die in rov. 4.26 ontbreekt, is niet inzichtelijk hoe uit het feit dat een werknemer aangeeft zich te willen beraden op de vraag of hij een voorstel van de werkgever zal aanvaarden, volgt dat die werknemer daar "bij voorbaat afwijzend" tegenover staat, aldus het onderdeel.

3.19 Naar mijn mening berust het onderdeel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, waar het betoogt dat in rov. 4.26, laatste volzin, het (impliciete) oordeel ligt besloten dat [eiser] "in beginsel bij voorbaat afwijzend" tegenover het hem gedane voorstel tot wijziging van zijn functie stond. In verband met de vraag of aanvaarding van de hem voorgestelde nieuwe functie redelijkerwijs van hem kon worden gevergd (rov. 4.24), heeft [eiser] zich onder meer op het standpunt gesteld dat "(...) in de arbeidsovereenkomst respectievelijk de daarvan onderdeel uitmakende functieomschrijving ("Job Description") gestipuleerd is dat alle "major changes" in de functieomschrijving moeten worden besproken en overeengekomen in de "Directors Meeting", waarvan [eiser] als technisch directeur zelf deel uitmaakte, en dat alle overeengekomen aanpassingen op schrift moeten worden gesteld. Volgens [eiser] biedt deze regeling hem bescherming tegen door hem niet gewenste eenzijdige wijzigingen van zijn functie-inhoud" (rov. 4.25, tweede en derde volzin). Naar aanleiding van dat standpunt heeft het hof allereerst overwogen dat [eiser] "(...) miskent dat daarin (in de "Job Description", LK) niet valt te lezen dat slechts wijzigingen in de functie van een directeur kunnen worden aangebracht indien ook de betrokken directeur, in dit geval [eiser] daarin zelf toestemt" (rov. 4.26, vierde volzin). Vervolgens heeft het hof (in rov. 4.26, vijfde volzin) overwogen dat [eiser] "(a)nderzijds (...) er aan voorbij (ziet) dat ook onder de vigeur van de Job Description van hem kon worden verlangd dat hij in beginsel niet bij voorbaat afwijzend zou staan tegenover voorstellen tot wijziging van zijn functie die verband hielden met de wijzigingen op het werk."

In deze overwegingen, in hun onderlinge samenhang bezien, ligt mijns inziens niet het oordeel besloten dat [eiser] daadwerkelijk bij voorbaat afwijzend tegenover het hem gedane voorstel tot wijziging van zijn functie stond, maar dat [eiser], ook onder vigeur van de "Job Description", hem gedane voorstellen niet bij voorbaat mocht afwijzen maar - als "goed werknemer" - tot overleg daarover met Mammoet was gehouden, en voorts dat de "Job Description" op zichzelf niet met zich brengt dat [eiser], door niet met een voorstel in te stemmen, de volgens die beschrijving vereiste overeenstemming in de "Directors Meeting" zou kunnen verhinderen. Op deze twee gronden (die de bestreden beslissing overigens elk voor zich zelfstandig kunnen dragen) heeft het hof geoordeeld dat ook de "Job Description" niet aan toepassing van de Taxi Hofman-formule in de weg staat.

3.20 Onderdeel 1 van middel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof over de vraag of [eiser] jegens Mammoet aanspraak heeft op betaling van de tweede termijn van de hem bij brief van 27 maart 2000 toegekende "SIP bonus". [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat de inhoud van die brief geen andere uitleg toelaat dan dat, wanneer de bonus eenmaal is toegekend - zoals in het geval van [eiser] is gebeurd - aan Mammoet vervolgens geen discretionaire bevoegdheid meer toekomt om al dan niet tot betaling van de tweede termijn over te gaan (mits [eiser] aan de voor betaling gestelde voorwaarde voldoet). Het onderdeel keert zich tegen rov. 4.32 waarin het hof heeft overwogen dat de omstandigheid dat in voornoemde brief aan [eiser] wordt gesteld dat van een "discretionary bonus" sprake is, leidt tot het oordeel dat de lezing van [eiser] van die brief niet aannemelijk is.

Die in rov. 4.32 neergelegde beslissing zou volgens het onderdeel onbegrijpelijk zijn, omdat uit de bewoordingen van voornoemde brief ondubbelzinnig blijkt dat de toekenning van de bonus weliswaar berust op een discretionaire bevoegdheid van de werkgever, maar dat de daarop volgende betaling (van de tweede helft) van de bonus slechts afhankelijk is gesteld van de voorwaarde dat de werknemer op dat moment, zes maanden na betaling van de eerste termijn, nog op de loonlijst van de werkgever staat en niet op zijn initiatief uit dienst is getreden, zodat de werkgever zich terzake van die betaling geen discretionaire bevoegdheid heeft voorbehouden.

3.21 De door Mammoet aan [eiser] gerichte (en door Nedlloyd medeondertekende) brief van 27 maart 2000(55) inzake "Special incentive plan" ("SIP") vermeldt onder meer het volgende:

"(...) We refer to discussions on 22nd january 1999 in Amsterdam where I presented a rough outline of a proposed incentive plan for senior executives of Mammoet Transport B.V., which was aimed at rewarding you for your significant contributions in increasing the 'shareholders value' of the company in order to put it in the best possible position for a 'future outside Nedlloyd'.

(...)

In order to reward your efforts to date and your contribution towards the future health of Mammoet Transport we are happy to let you know that we have decided that you - as one of a selected nummer of senior executives - will be eligible to receive this special - discretionary - incentive payment, along the following guidelines and conditions.

The maximum amount of this incentive payment amounts to NLG 184.300,= gross, and the payment will be effected as follows.

(...)

The second half will be paid on the first regular payday after six months after payment of the first part on the condition that you should still be on the payroll of the (new) company, or should not have left service at your own initiative.

(...)"

Eind juli 2000, toen van een functiewijziging van [eiser] nog geen sprake was, heeft [eiser] van Mammoet de eerste termijn van deze betaling ontvangen(56).

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).

1.2 [Eiser] heeft zich toegelegd op de ontwikkeling van innovatieve technieken op het gebied van hijsen en transporteren van zeer zware gewichten. Hij heeft in de eerste helft van de jaren negentig een product ontwikkeld, de zogenaamde MSG, waarop wereldwijd patenten zijn aangevraagd. In 1996 heeft [eiser] deze activiteiten ondergebracht in een werkmaatschappij, Stotra B.V. (hierna: Stotra), welke vennootschap [eiser] tezamen met een dochteronderneming van Mammoet, Mammoet Decalift International B.V. (hierna: Mammoet Decalift), heeft opgericht. [Eiser] werd enig statutair directeur van Stotra en hield via de door hem beheerste vennootschap Drie-S Invest B.V. (hierna: Drie-S) 50% van de aandelen in Stotra. Mammoet Decalift werd eigenaar van de overige 50% van de aandelen in Stotra. Zowel Mammoet Decalift als Mammoet behoorden destijds tot het Nedlloyd-concern.

1.3 Op 14 april 1998(2) is tussen [eiser] en Drie-S enerzijds en Mammoet Decalift anderzijds een overeenkomst tot stand gekomen waarbij Mammoet Decalift de aandelen van Drie-S in Stotra (sindsdien genaamd Mammoet Engineering & Innovation B.V., afgekort MEI) heeft gekocht, tegen een maximale koopprijs van f 8.800.000,-. Daarbij heeft Mammoet Decalift bedongen dat [eiser] zal aftreden als statutair directeur van Stotra en voor een periode van nog tien jaar als werknemer onder de titel "technisch directeur" bij Mammoet in dienst zal treden.

1.4 Per datum van levering van de aandelen werd f 2.800.000,- betaald. Of de maximale koopprijs zou worden behaald, werd voor een bedrag van twee maal f 1.000.000,- afhankelijk gesteld van de verkoop van een tweede respectievelijk een derde MSG, terwijl voor een bedrag van f 4.000.000,- betaling in tien jaarlijkse termijnen van f 400.000,- werd afgesproken, met dien verstande dat de verplichting tot (verdere) betaling van deze termijnen zou vervallen indien [eiser] toerekenbaar in de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst zou tekortschieten.

1.5 De arbeidsovereenkomst(3) houdt in dat [eiser] met ingang van 1 januari 1998 voor een periode van tien jaar als technisch directeur bij Mammoet in dienst is getreden. Zij bepaalt onder meer dat [eiser] als technisch directeur zal worden gedetacheerd bij Mammoet Decalift. De bij de arbeidsovereenkomst als bijlage gevoegde "Job Description"(4) bepaalt onder meer dat [eiser] in zijn hoedanigheid van technisch directeur van Mammoet Decalift tevens "Director" zou worden van "Mammoet Engineering & Innovation Competence Centre ('MEI')", gevestigd te Etten-Leur.

Verder is in de arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding opgenomen op grond waarvan [eiser] zich gedurende 15 jaar, te rekenen vanaf 4 mei 1998, wereldwijd zal onthouden van, onder andere, (i) activiteiten die verband houden met het hijsen en transporteren van zware en/of volumineuze ladingen voor anderen dan een Mammoet-vennootschap en (ii) deelname in enige (rechts)persoon of organisatie die zulke activiteiten verricht.

1.6 In 2000 heeft Nedlloyd het voornemen geuit al haar aandelen in Mammoet te verkopen. Als gegadigde voor de aandelen diende zich [A] B.V. (hierna: [A]) aan.

1.7 Bij brief van 18 mei 2000(5) heeft de voorzitter van de Raad van Bestuur van Nedlloyd aan [eiser] onder andere meegedeeld:

"(...) dat de contractuele positie - koopovereenkomst, arbeidsovereenkomst, overeenkomst met betrekking tot het octrooi - in geen enkel opzicht wordt aangetast of beïnvloed door de beoogde verkoop van Mammoet, aan [A] of aan een andere gegadigde.

(...)

Voor enige aanpassing van de afspraken respectievelijk voor vervroegde betaling van voorwaardelijk verschuldigde bedragen is wat ons betreft dan ook geen plaats. (...)."

1.8 Bij brief van 23 mei 2000(6) zijn alle medewerkers van Mammoet en [A] door bestuurders van deze vennootschappen over de voorgenomen overdracht van alle activiteiten van Mammoet door Nedlloyd aan [A] geïnformeerd. Voorts is daarin vermeld dat [eiser] verantwoordelijk wordt voor research en development en innovatie. In de brief is een schets gegeven van de nieuwe organisatie- en managementstructuur.

Bij brief van gelijke datum(7) heeft Mammoet aan [eiser] bericht dat de voorgenomen overdracht van de aandelen "als zodanig geen directe gevolgen (zal) hebben voor uw werkgelegenheid of uw arbeidsvoorwaarden."

1.9 Bij fax van 31 mei 2000(8) heeft [A] aan [eiser] een "final offer" tot wijziging van de bestaande overeenkomst gedaan, inhoudende:

- beperking van het concurrentiebeding van vijftien tot vijf jaar;

- betaling in 2002 van het restant van de jaarlijkse termijnen van f 400.000,- ineens;

- geen verplichting voor [A] tot investering in een derde MSG;

- zodra gunstig is beslist op de octrooiaanvragen voor de VS en Japan, een regeling van de daarmee samenhangende betaling van f 500.000,-.

Verder vermeldt de fax dat [A] vertrouwt met dit aanbod de basis te hebben gelegd die het [eiser] mogelijk zou maken op een constructieve wijze bij te dragen aan het welvaren van Mammoet "New Style". [Eiser] werd verzocht voor 5 juni 2000 op dit aanbod te reageren.

1.10 Op 13 juni 2000 heeft [eiser] bericht dat hij het voorstel aanvaardt, onder andere onder de voorwaarde dat ter zake van de derde MSG met hem wordt afgerekend en dat hij aanneemt dat hem een aangepaste arbeidsovereenkomst zal worden toegezonden.

1.11 Vervolgens hebben [eiser] en Drie-S gepoogd de overdracht van de aandelen door Nedlloyd aan [A] te voorkomen door in kort geding te vorderen dat het Nedlloyd en Mammoet Decalift wordt verboden tot levering van de aandelen in Mammoet Decalift aan derden over te gaan. Volgens [eiser] had dit kort geding mede tot doel Nedlloyd te bewegen hem de schade te vergoeden die hij zou lijden omdat [A] niet bereid was in een derde MSG te investeren (hetgeen tot een feitelijke verlaging van de koopprijs voor de aandelen in Stotra met een bedrag van f 1.000.000,- zou leiden). Bij vonnis van 11 juli 2000(9) heeft de president van de rechtbank Rotterdam de vordering afgewezen.

1.12 Bij brief van 14 juli 2000 heeft [eiser] aan [A] meegedeeld dat hij het voorbehoud, gemaakt in de brief van 13 juni 2000, laat vallen en dat hij ervan uitgaat dat een aangepast contract volgens de brief van 31 mei 2000 op korte termijn kan worden voorgelegd.

1.13 Medio juli 2000 zijn de aandelen Mammoet overgedragen aan [A], die daarmee de volledige zeggenschap over Mammoet verkreeg.

1.14 In het weekend van 19 en 20 augustus 2000 is het key-management, onder wie [eiser], bijeengekomen om over de opzet van de geïntegreerde "Mammoet [A]" te praten. Niet later dan bij die gelegenheid is aan [eiser] meegedeeld dat hem een andere functie was toegedacht, te weten die van adviseur van de directeur/tweede man onder [betrokkene 1], de jongste broer van [betrokkene 2], de president-directeur van het [A]-concern, en beoogd Vice President van Mammoet Global B.V., de vennootschap waarin (een deel van) de activiteiten van Mammoet Decalift respectievelijk MEI (meer in het bijzonder de exploitatie van zeer zware hijsinrichtingen) zou(den) worden ondergebracht.

1.15 Bij brief van 29 september 2000(10) heeft [eiser] aan Mammoet Transport onder meer het volgende geschreven:

"(...) De voorgenomen verhuizing naar Schiedam heeft nogal wat consequenties voor mijn persoonlijke positie, nu ik heb vernomen dat wordt voorgesteld dat ik ga functioneren als adviseur van [betrokkene 1], terwijl ik thans een geheel andere functie heb.

Alvorens ik een besluit kan nemen over de aanvaarding van de aan mij toebedachte functie ben ik met [betrokkene 2] overeengekomen, dat mij een nieuwe arbeidsovereenkomst zal worden voorgelegd, waarbij tevens de afspraken ten aanzien van DrieS worden herhaald zoals deze reeds schriftelijk zijn overeengekomen.

(...)"

1.16 Bij brief van 5 oktober 2000(11) heeft [betrokkene 2] daarop als volgt gereageerd:

"(....) Jij hebt (met je partners in Drie-S) Stotra aan Mammoet verkocht, waarbij je je verbonden hebt tien jaar voor Mammoet te blijven werken. De voldoening van een gedeelte van de koopsom is daaraan gekoppeld: als je (naar het oordeel van de commissarissen) je niet houdt aan de (werk)afspraken, kan Mammoet op grond van artikel 6 van de koopovereenkomst beslissen dat de resterende termijnen vervallen. Op dit moment betreft dit nog een bedrag van NLG 3,2 mio.

Daarnaast is Drie-S verhuurder van het pand in Etten Leur en heb jij rechten uit octrooiaanvragen aan Mammoet overgedragen, waarvoor je, als in Europa, de VS en Japan octrooi op de MSG verleend is, nog NLG 500K zult ontvangen.

In de periode voordat [betrokkene 2] de leiding over Mammoet overnam, zijn er naar ik begrijp conflicten geweest: volgens mijn informatie heb je twee maal een schriftelijke waarschuwing gekregen, terwijl begin 1999 de toenmalige directeur op het punt stond zich te beroepen op de regeling van artikel 6 van de koopovereenkomst.

Na de overname van Mammoet sluiten wij de vestiging in Etten Leur; dat betekent dat afspraken moeten worden gemaakt over de (onder)huur van het pand. In de nieuwe organisatie is voor jou ook een andere functie voorzien.

Wat de octrooiverlening betreft, begrijp ik dat [betrokkene 3] stelt dat zij de "first and true inventor" is. Als dit juist is, staat dit volgens de octrooigemachtigde een octrooiverlening in de VS in de weg.

Naar mijn oordeel zit in de huidige regelingen (met name: de koppeling tussen het vervallen van de resterende termijnen van de koopsom en het behoorlijk functioneren van jou als werknemer) het conflict ingebakken: deze afspraken kunnen tot gevolg hebben dat je doorlopend het pistool op je gericht voelt (begrijp me goed: ik zeg niet dat dit zo is of in het verleden was), terwijl je anderzijds ook tegenover je partners de verplichting voelt de volle tien jaar uit te dienen, ook al heb je daar geen plezier meer in.

De meest wezenlijke vraag voor mij is of je in het concept van het nieuwe Mammoet [A] een streep onder het verleden kunt zetten en wij er over en weer vertrouwen in kunnen hebben dat met de rol, die je onder de leiding van [betrokkene 1] bij Mammoet Global is toebedacht, een basis voor een goede samenwerking gevonden kan worden. Voor de management meeting in Garderen op 19/20 augustus jl. heb ik je dit op de man af gevraagd. Je hebt daar toen bevestigend op geantwoord.

Met je brief van 29 september jl. (waar je allerlei voorwaarden verbindt aan het aanvaarden van de nieuwe functie) verval je in de loopgravenoorlog, die je in het verleden ook al met Mammoet hebt gevoerd.

Voor alle duidelijkheid: in de periode dat wij in onderhandeling waren over de aankoop van Mammoet heb ik je geschreven dat ik bereid ben de afspraken op het punt van de betaling in termijnen van de koopsom te herzien. Je hebt dat niet aanvaard en inmiddels zijn we een door jou verloren kort geding tegen Nedlloyd en Mammoet verder.

Als je je alsnog con amore voor de nieuwe organisatie wilt inzetten, ben ik nog steeds bereid tot enigerlei vorm van aanpassing van de afspraken en je arbeidsovereenkomst.

Als je bij nader inzien van oordeel bent dat je niet voor [betrokkene 1] in Mammoet Global wilt werken, ben ik bereid in open overleg tot een regeling te komen, waarbij je niet nog acht jaren aan de onderneming verbonden hoeft te blijven. (...)"

1.17 Bij brief van 10 oktober 2000(12) heeft de advocaat van [eiser] op deze brief gereageerd en onder andere meegedeeld dat [eiser] met ingang van 16 oktober 2000 voorlopig gebruik wenste te maken van zijn opschortingsrecht ten aanzien van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, evenwel onder bereidverklaring de overeengekomen functie van "Technical Director" uit te oefenen.

Wegens ziekte is [eiser] van 10 oktober 2000 tot 29 augustus 2001 arbeidsongeschikt geweest. Nadat haar bij brief van 29 augustus 2001 mededeling was gedaan van het herstel van [eiser](13), heeft Mammoet bij brief van 31 augustus 2001(14) via de advocaat van [eiser] meegedeeld dat [eiser] zich maandag 3 september 2001 op het hoofdkantoor diende te melden voor werkhervatting.

Bij fax van 3 september 2001(15) is namens [eiser] aan Mammoet meegedeeld dat en waarom de oproep tot werkhervatting niet serieus kan worden genomen. Daarop is namens Mammoet aan [eiser] meegedeeld(16) dat met ingang van 1 september 2001 de loonbetaling aan [eiser] zal worden gestaakt, hetgeen Mammoet ook heeft gedaan.

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

Mammoet Transport B.V.

(hierna: Mammoet)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak vooral om de vraag of de in HR 26 juni 1998 (Van der Lely/Taxi Hofman), NJ 1998, 767, ontwikkelde regel dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en zulke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd, een "volle" redelijkheidstoets, dan wel slechts een marginale toets, gelijk aan de "onaanvaardbaarheidstoets" van art. 6:248 lid 2 BW, impliceert.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie de rov. 4.1.1-4.1.8 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 1.1-1.15 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, van 15 november 2002. Zie ook de rov. 1.1-1.18 van het vonnis van die rechtbank van 27 juni 2003, waarin (in het bijzonder in de rov. 1.14-1.17) de in het vonnis van 15 november 2002 vastgestelde feiten met de na 5 oktober 2000 tussen partijen gewisselde correspondentie zijn aangevuld. Ten slotte zijn de feiten ook te kennen uit HR 14 november 2003, NJ 2004, 138, m.nt. GHvV.

2 Aldus rov. 4.1.2 van het bestreden arrest. Blijkens de als prod. 2 bij de conclusie van antwoord overgelegde overeenkomst van koop en verkoop van aandelen is de overeenkomst op 16 april 1998 tot stand gekomen.

3 Van deze arbeidsovereenkomst is een onderhandse akte opgemaakt, ondertekend op 4 mei 1998 en overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van eis, tevens houdende overlegging producties.

4 Prod. 2 bij de conclusie van eis, tevens houdende overlegging producties.

5 Prod. 3 bij de conclusie van eis, tevens houdende overlegging producties.

6 Prod. 5 bij de conclusie van eis, tevens houdende overlegging producties.

7 Prod. 4 bij de conclusie van eis, tevens houdende overlegging producties.

8 Bijlage 2 bij prod. 5 bij de conclusie van antwoord.

9 Prod. 3 bij de conclusie van antwoord.

10 Prod. 6 bij de conclusie van eis, tevens houdende overlegging producties.

11 Prod. 7 bij de conclusie van eis, tevens houdende overlegging producties.

12 Prod. 8 bij de conclusie van eis, tevens houdende overlegging producties.

13 Prod. 13 bij de conclusie van repliek.

14 Prod. 14 bij de conclusie van repliek.

15 Prod. 15 bij de conclusie van repliek.

16 Prod. 16 bij de conclusie van repliek.

17 Zie rov. 2 van het vonnis van de kantonrechter van 15 november 2002.

18 Zie rov. 3 van het vonnis van de kantonrechter van 15 november 2002.

19 Bij tussenvonnis van 1 maart 2002 besliste de kantonrechter nog dat, gezien hetgeen over en weer is gesteld, de zaak niet geschikt is voor een verschijning van partijen ter terechtzitting, zodat schriftelijk moet worden voortgeprocedeerd.

20 RAR 2006, 158.

21 Prod. 12 bij de conclusie van eis, tevens houdende overlegging producties.

22 Vgl. Kamerstukken II 1995/06, 24 615, nr. 3, p. 21. Volgens W.A. Zondag, Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. De betekenis van gezichtspunten in de (lagere) rechtspraak, ArA 2006/3, p. 4-54, in het bijzonder p. 18, bevatten veel "moderne" arbeidsovereenkomsten een eenzijdig wijzigingsbeding.

23 Bij een zwaarwichtig belang zal het in het algemeen moeten gaan om zwaarwegende bedrijfseconomische of organisatorische omstandigheden die tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden noodzaken; vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 24.

24 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 24.

25 Aldus ook W.A. Zondag, a.w., p. 24.

26 Kamerstukken II 1995/06, 24 615, nr. 3, p. 21.

27 Zie daarover C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2008), p. 286-289.

28 Vgl. Kamerstukken II 1995/06, 24 615, nr. 3, p. 22 en 48.

29 Zie C.J. Loonstra & W.A. Zondag, a.w., p. 286 (en voetnoot 65), alsmede C.J. Smitskam, Eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst, PS Documenta 2007, p. 725-736, in het bijzonder p. 727-729.

30 Besproken door W.L. Roozendaal, Vereenzelviging, bindende partijbeslissing en eenzijdige wijziging in het arbeidsrecht, ArA 2004/2, p. 84-107.

31 Zie voor een overzicht van de verschillende opvattingen: C.J. Loonstra, M.E.S. Fiselier en B.R. Vink, Ontwikkelingen rechtspraak eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden, SR 2007/2, p. 39-46, alsmede W.A. Zondag, a.w., in het bijzonder p. 22-29.

32 Zie de rechtspraak besproken door L.J. de Vroe, Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en de uitholling van art. 7:613 BW, AR 2001/2, p. 22-26, en Eenzijdige functiewijziging: táxiiiiiii ...!, AR 2004/1, p. 3-8; C.S. Kehrer-Bot en E.L.J. Bruyninckx, Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden: eenduidige benadering door rechters gewenst, AR 2005/4, p. 39-46 (in het bijzonder p. 41-45); W.A. Zondag, a.w. p. 23-24 (waarin wordt opgemerkt dat in de recente rechtspraak een afweging van het Taxi Hofman-criterium wel vaak, maar lang niet altijd in het voordeel van de werkgever uitvalt); C.J. Loonstra, M.E.S. Fiselier en B.R. Vink, a.w., p. 39-46; H. Dammingh en E. Schoenmaker-Tijsseling, Eenzijdige functiewijziging bij disfunctioneren: wanneer mag dat wel, wanneer niet?, AR 2007/10, p. 3-10.

33 W.C.L. van der Grinten/J.W.M. van der Grinten/W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht (2005), p. 75.

34 Arbeidsovereenkomst, Losbladig, art. 7:611 BW, aant. 5.4.1 (G.J.J. Heerma van Voss). Vgl. ook W.A. Zondag, a.w., p. 27-28: "Het is in de tweede plaats denkbaar dat er - gelet op de expliciete gelijkschakeling van artikel 7:611 BW aan artikel 6:248 BW - inhoudelijk geen verschil bestaat tussen de Taxi Hofman-toets en de onaanvaardbaarheidstoets, althans voor zover het de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, waarbij een contractsbepaling opzij wordt gezet, betreft. De formulering van de kernoverweging uit Taxi Hofman moet dan worden geïnterpreteerd als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW."

35 Volgens C.J. Smitskam, a.w., p. 727, en p. 730, wordt dit door de lagere rechtspraak ook bevestigd: een beroep op de Taxi Hofman-toets zou eerder worden gehonoreerd dan een beroep op art. 7:613 BW.

36 Zie L.J. de Vroe, Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en de uitholling van art. 7:613 BW, AR 2001/2, p. 22-26.

37 Zie de door W.A. Zondag, a.w., op p. 24-25, in het bijzonder in voetnoot 71, genoemde literatuur. Zondag zelf deelt de aldaar beschreven opvatting overigens niet (p. 25, p. 28-29 en p. 44). Zie ook R.M. Beltzer, De schier onontwarbare kluwen van 611, 613 en 248, AI 2004, p. 31-36, in het bijzonder p. 33-34, alsmede C.S. Kehrer-Bot en E.L.J. Bruyninckx, a.w., in het bijzonder p. 40.

38 W.A. Zondag, a.w., p. 27.

39 C.J. Smitskam, a.w., p. 736.

40 Vgl. R.M. Beltzer, a.w., p. 34-35; C.J. Smitskam, a.w., p. 731-732 en p. 735-736. C.J. Loonstra, M.E.S. Fiselier en B.R. Vink, a.w., p. 43, merken met betrekking tot de door hen bestudeerde rechtspraak op: "De toets aan art. 6:248 lid 2 BW werd in de grootste meerderheid van de gevallen (vijf van de zes) aangelegd met betrekking tot een gewenste collectieve wijziging in situaties waarin geen art. 7:613-beding was gesloten." Vgl. ook W.A. Zondag, a.w., p. 27.

41 C.J. Loonstra, M.E.S. Fiselier en B.R. Vink, a.w., p. 43/44.

42 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, B, p. 4.

43 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 15.

44 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. B, p. 3-4.

45 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. B, p. 4.

46 Volgens sommige auteurs zou de regel die uit de geciteerde rechtsoverweging volgt alleen gelden voor de wijziging van collectieve regelingen. Vgl. R.M. Beltzer, a.w., p. 34-35.

47 Zie T. van Peijpe, De arbeidsovereenkomst in het nieuwe vermogensrecht, in: P.F. van der Heijden (red.), De arbeidsovereenkomst in het NBW (1991), p. 24: "In vele gevallen gaan de betrokken belangen de grenzen van het vermogensrecht te buiten. Het gaat om typisch arbeidsrechtelijke aangelegenheden, waarvoor een afzonderlijke arbeidsrechtelijke bepaling meer geschikt is dan de algemene bepalingen in de sfeer van het vermogensrecht, zoals art. 2 en 248 boek 6.