ECLI:NL:PHR:2010:BL4082

1.1 Residex heeft in 2001 aandelen verworven in MD Helicopters Holding N.V. (hierna: MDH), een dochtervennootschap van RDM Aerospace N.V. (hierna: Aerospace). Daarbij verkreeg Residex een putoptie op grond waarvan zij de aandelen MDH voor een bedrag van NLG 18.125.000 plus 1% per maand weer aan Aerospace kon verkopen. Bij brief van 20 februari 2003 heeft Residex deze putoptie uitgeoefend. Een verzoek van MDH om het belang van Residex in haar kapitaal uit te breiden dan wel om haar of Aerospace een lening te verstrekken heeft Residex aanvankelijk afgewezen. 1.2 [Betrokkene] (hierna: [betrokkene]) was in die tijd hoofd van dienst van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (hierna: GHR). Hij heeft Residex aangeboden dat het GHR haar een garantie voor een door haar aan Aerospace te verstrekken lening zou geven. Residex is hierop ingegaan en heeft Aerospace bij overeenkomst van 3 maart 2003 (aangevuld/aangepast in mei 2003) een lening verstrekt van € 23.040.657,03, inclusief rente en kosten (hierna: de lening). Dit bedrag bestond onder meer uit een lening van USD 15.000.000 (€ 13.922.405,79) en de in een lening omgezette vordering van Residex op Aerospace ter zake van de uitgeoefende putoptie ter grootte van € 8.540.840,22. GHR heeft bij overeenkomst van 3 maart 2003 (aangepast en vervangen in mei 2003; hierna: de garantie) zich jegens Residex garant gesteld voor een maximum bedrag van € 23.012.510, te vermeerderen met rente en kosten ter zake van de lening. 1.3 Desgevraagd heeft Residex bij pleidooi bevestigd dat de putoptie daadwerkelijk is uitgeoefend en dat haar aandelen in MDH weer aan Aerospace zijn overgedragen. De Gemeente heeft dit bij gebrek aan wetenschap betwist. 1.4 Aerospace heeft, naar Residex stelt, een bedrag van ca. € 16.000.000 van de lening terugbetaald. Bij brief van 22 december 2004 aan de Gemeente heeft Residex de garantie ingeroepen en, stellende dat Aerospace in gebreke is gebleven het restant van de lening vermeerderd met de verschuldigde rente aan Residex terug te betalen, betaling verlangd van € 10.240.252, te vermeerderen met rente en invorderingskosten. 1.5 Residex heeft de Gemeente bij exploot van 21 maart 2005 voor de rechtbank Rotterdam gedagvaard en gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.240.252, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand ad € 36.423,55, alsmede met rente en proceskosten. 1.6 Residex heeft daartoe aangevoerd dat de garantie door een bevoegd vertegenwoordiger van de Gemeente is verstrekt, althans dat de Gemeente de schijn heeft gewekt dat de garantie door een vertegenwoordigingsbevoegde is verstrekt, althans dat deze schijn aan de Gemeente kan worden toegerekend, althans dat [betrokkene] een aan de Gemeente toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd door zich als vertegenwoordigingsbevoegde te profileren in combinatie met door hem verstrekte certificaten en legal opinions. 1.7 De Gemeente heeft de vordering bestreden. Zij heeft aangevoerd dat [betrokkene] tot het verstrekken van de garantie niet bevoegd was, dat van (aan haar toerekenbare) schijn van bevoegdheid geen sprake is en dat, voor zover dat anders mocht zijn, de garantie nietig is in verband met het bepaalde in de Wet financiering decentrale overheden en het EG-Verdrag (het verbod op staatssteun). Ook heeft de Gemeente zich erop beroepen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Residex zich op de garantie beroept. Ten slotte heeft de Gemeente de hoogte van de vordering betwist. 1.8 Na conclusiewisseling en pleidooi heeft de rechtbank, de garantie nietig oordelende, de vordering van Residex bij vonnis van 24 januari 2007 afgewezen. 1.9 Residex is bij exploot van 13 april 2007 bij het hof 's-Gravenhage van het vonnis van 24 januari 2007 in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van zeven grieven gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Residex alsnog zal toewijzen. 1.10 De Gemeente heeft verweer gevoerd. Ter zitting van 16 juni 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten. 1.11 Bij arrest van 10 juli 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 24 januari 2007 bekrachtigd. 1.12 Bij de bespreking van de grieven heeft het hof veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat de Gemeente in beginsel aan de door GHR verstrekte garantie is gebonden, aangezien het de stellingen van de Gemeente zo heeft begrepen dat zij aanvoert dat, voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat als gevolg van het ondertekenen van de garantie door [betrokkene] de Gemeente aan de garantie is gebonden, deze desalniettemin nietig is op grond van art. 3:40 lid 2 BW in verband met het Europeesrechtelijk verbod op staatssteun (rov. 1.8). In het vervolg van zijn arrest heeft het hof zich tot een onderzoek van die nietigheid beperkt. 1.13 Residex heeft tijdig(3) beroep in cassatie doen instellen. De Gemeente heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna Residex nog heeft gerepliceerd. 2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 Residex heeft één middel van cassatie voorgesteld, welk middel meerdere onderdelen omvat. 2.2 Het middel richt zich tegen de rov. 5-8 waarin het hof oordeelde: "5.1 Met grief 4 betoogt Residex dat de rechtbank de garantie niet nietig had mogen verklaren. Daartoe voert Residex het volgende aan (i) de rechtbank heeft met de nietigverklaring ten onrechte het exclusieve terrein van de Europese Commissie betreden; (ii) art. 87 en 88 EG-Verdrag kennen de sanctie van nietigheid niet, de enige sanctie waarin het communautaire recht voorziet is terugvordering; (iii) de rechtbank heeft het proportionaliteitsbeginsel en het beginsel van het 'effet utile' veronachtzaamd en (iv) nu art. 88 lid 3 EG-Verdrag niet de strekking heeft de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten, had de rechtbank op grond van art. 3:40 lid 3 BW geen toepassing mogen geven aan art. 3:40 lid 2 BW. 5.2 De onderdelen (i) en (ii) van grief 4 zijn ongegrond. De rechtbank heeft zich - terecht - niet uitgelaten over de vraag of de garantie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Dat als gevolg van de nietigverklaring de garantie niet meer aan het oordeel van de Commissie kan worden onderworpen is niet in strijd met het EG-Verdrag. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG wordt de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen aangetast door miskenning, door de nationale autoriteiten, van art. 88 lid 3 EG-Verdrag en moeten de nationale rechterlijke instanties de justitiabelen die zich kunnen beroepen op niet-nakoming van de aanmeldingsplicht, waarborgen dat overeenkomstig hun nationale recht alle consequenties daaruit worden getrokken, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen als wat betreft de terugvordering (cursivering hof). Dit kan niet anders worden begrepen dan dat het HvJ EG het (op zijn minst) mogelijk en vanuit een oogpunt van communautair recht toelaatbaar acht dat de nationale rechter een handeling tot uitvoering van een steunmaatregel, zoals de verstrekking van een staatsgarantie, nietig verklaart. Terugvordering is dus niet de enige sanctie die onder het EG-Verdrag is toegestaan. Nietigverklaring is ook niet in strijd met de taak van de Commissie. Het is vaste rechtspraak van het HvJ EG dat een beslissing van de Commissie over de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt niet tot gevolg heeft dat de ongeldigheid van uitvoeringsmaatregelen die in strijd met het verbod van art. 88 lid 3 EG-Verdrag zijn vastgesteld, achteraf wordt gedekt. Hieruit blijkt ook dat de nationale rechter meer kan dan alleen de verboden maatregelen opschorten. Dat ligt in een geval als het onderhavige ook daarom voor hand, nu opschorting niet effectief zou zijn: de garantie is immers reeds verleend. Het hof voegt hier nog aan toe dat nietigverklaring bij uitstek een passende sanctie is bij een garantie als de onderhavige, aangezien de 'terugvordering' van een garantie, gezien het contractuele karakter daarvan, naar Nederlands recht op praktische en juridische problemen stuit. Nietigverklaring is, zoals ook hierna nog zal blijken, naar Nederlands recht mogelijk op grond van art. 3:40 BW. 5.3 Ook onderdeel (iii) is ongegrond. Het HvJ EG heeft beslist dat de ongedaanmaking van een onwettige steunmaatregel door middel van terugvordering het logische gevolg is van de vaststelling dat de steun onwettig is en dat de terugvordering teneinde de vroegere toestand te herstellen in beginsel niet te beschouwen is als een maatregel die onevenredig is ten opzichte van de doelstellingen van de verdragsbepalingen inzake staatssteun (zaak C-142/87). Niet valt in te zien dat dit voor nietigverklaring van een garantie anders zou liggen. Zoals hiervoor is overwogen ligt het, in ieder geval naar Nederlands recht, bij onwettige staatssteun in de vorm van een garantie voor de hand dat de vroegere situatie wordt hersteld door nietigverklaring van de garantie. Dat daarmee, zoals Residex aanvoert, de onrechtmatige steun (waaronder Residex verstaat: de lening aan Aerospace) niet wordt teruggevorderd is onjuist. Residex verliest uit het oog dat het (in hoger beroep niet of tevergeefs aangevochten) uitgangspunt van de rechtbank is dat de garantie de ongeoorloofde steunmaatregel is. Ander(s) dan Residex aanvoert is terugvordering van de lening dan ook niet een alternatief voor nietigverklaring van de garantie. 5.4 Het hof merkt hierbij nog op dat onder omstandigheden herstel van de vroegere toestand erin kan bestaan dat het bedrag, dat de geborgde (Aerospace) in het normale commerciële verkeer voor een garantie als de onderhavige had moeten betalen, van haar wordt teruggevorderd. Hiervoor is echter geen plaats in het onderhavige geval, omdat de rechtbank (in hoger beroep onbestreden) er van is uitgegaan dat Aerospace vanwege haar financiële situatie de lening niet zou hebben verkregen indien GHR zich niet garant zou hebben gesteld. Dit impliceert naar het oordeel van het hof dat een private, commercieel opererende onderneming de garantie (zonder dat daarvoor enige vorm van zekerheid was bedongen) vanwege de daaraan verbonden risico's evenmin zou hebben verstrekt, ook niet indien daar wel een vergoeding tegenover zou hebben gestaan. Onder dergelijke omstandigheden is nietigverklaring van de garantie een passende sanctie. 5.5 Tenslotte is ook onderdeel (iv) ongegrond. Zoals uit het voorgaande blijkt verzet het gemeenschapsrecht zich niet tegen nietigverklaring van de garantie. Het is dus niet zo dat art. 88 lid 3 EG-Verdrag niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. 5.6 De conclusie is dat grief 4 faalt. 6.1 In grief 5 keert Residex zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij ook ambtshalve het oordeel had dienen te geven dat de garantie nietig is en dat aan een nietige overeenkomst geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden, ongeacht wie daarop een beroep doet. Residex bestrijdt dit oordeel in de eerste plaats met het betoog dat in dit geval van ambtshalve toepassing geen sprake kan zijn, en in de tweede plaats met de stelling dat de Gemeente zich niet op eigen onrechtmatig handelen mag beroepen. 6.2 Of de rechtbank in het onderhavige geval de nietigheid ambtshalve had moeten uitspreken kan in het midden blijven, aangezien de Gemeente uitdrukkelijk een beroep op die nietigheid heeft gedaan. Het betoog van Residex is daarmee zonder belang. 6.3 Ook het tweede onderdeel van de grief faalt. De nietigheid van art. 3:40 lid 2 BW geldt jegens eenieder. De Gemeente kan daarop derhalve een beroep doen. Dit wordt niet anders doordat de Gemeente - in het hier veronderstellenderwijs aangenomen geval dat zij door het optreden van [betrokkene] aan de garantie gebonden is - zelf partij is bij een overeenkomst met een verboden strekking. Wel kan zich het geval voordoen dat het beroep op nietigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, maar dat voert Residex niet aan. Voor zover Residex in dit verband nog naar voren brengt dat GHR zelf, door de garantie niet bij de Commissie aan te melden, bekrachtiging van de garantie heeft geblokkeerd, gaat het hof daaraan voorbij. Zoals hiervoor is overwogen is het niet juist dat de Commissie een steunmaatregel die niet is aangemeld achteraf zou kunnen bekrachtigen, in die zin dat daarmee de nietigheid van reeds verrichte uitvoeringshandelingen opgeheven zou kunnen worden. Voor het overige is het enkele feit dat GHR de steunmaatregel niet heeft aangemeld, onvoldoende reden om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de Gemeente een beroep op de nietigheid van de garantie doet, mede in aanmerking genomen dat niet blijkt dat Residex er bij de GHR op heeft aangedrongen de steunmaatregel bij de Commissie aan te melden. 6.4 Ook grief 5 is ongegrond. 7.1 In grief 6 komt Residex op tegen het oordeel van de rechtbank dat het op de weg van Residex had gelegen om te verifiëren dat de staatssteunregels in acht waren genomen. Residex beroept zich daarbij op de feiten die haar tot aanvaarding van de garantie en verstrekking van de lening hebben geleid (met name de duikbotenovereenkomst en de daarop door [betrokkene] gegeven toelichting), de legal opinions van Spigthoff Advocaten en het feit dat zij zich heeft verdiept in de levensvatbaarheid van de producent van de helikopters. 7.2 Voor wat betreft de feiten die Residex tot aanvaarding van de garantie en verstrekking van de lening hebben geleid geldt dat deze voor de vraag of bij de garantie van (aanmeldingsplichtige) staatssteun sprake zou zijn niet van belang zijn. Hetzelfde geldt voor de vraag of de producent levensvatbaar was en in hoeverre Residex zich daarin heeft verdiept. Deze argumenten kunnen dus niet bijdragen aan de stelling van Residex dat zij zich ervan heeft vergewist dat de Gemeente de staatssteunregels in acht had genomen. 7.3 Voor wat betreft de legal opinions van Spigthoff Advocaten kan in het midden blijven of deze, zoals Residex stelt, door de raadslieden van GHR zijn opgesteld. Ook indien dat zo is moet het feit dat Residex daarop vertrouwt voor haar eigen rekening blijven. 7.4 Ten slotte wijst de Gemeente er terecht op dat volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG ondernemingen die steun genieten, in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van staatssteun hebben, wanneer de steun met inachtneming van de procedure van art. 88 lid 3 EG-Verdrag is toegekend. Er is geen reden waarom deze regel niet ook zou gelden voor de begunstigde onder een garantie als de onderhavige. Juist van professionele geldverstrekkers mag worden verwacht dat zij op de risico's van verboden staatssteun bedacht zijn en er in voorkomend geval op toezien dat de procedure van art. 83 lid 3 EG-Verdrag wordt gevolgd alvorens de staatssteun wordt uitgevoerd. 7.5 Ook grief 6 faalt. 8.1 Grief 7 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de andere grieven. De slotsom moet zijn dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. 8.2 Residex zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep." 2.3 Alvorens op de verschillende onderdelen in te gaan, bespreek ik kort in meer algemene zin het regime van de Unie met betrekking tot staatssteun, zoals dat in het bijzonder in de art. 107-109 VWEU (art. 87-89 EG) en in de op art. 109 VWEU (art. 89 EG) gebaseerde Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93(4) van het EG-Verdrag(5) (hierna ook: Procedureverordening) regeling heeft gevonden(6). Art. 107 lid 1 VWEU (art. 87 lid 1 EG) bepaalt dat steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, behoudens de afwijkingen waarin het Verdrag voorziet, met de interne markt (in het EG-Verdrag nog aangeduid als de gemeenschappelijke markt) onverenigbaar zijn, voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. De in het eerste lid bedoelde afwijkingen zijn (onder meer) voorzien in de leden 2 en 3. Het tweede lid noemt een drietal categorieën van steunmaatregelen die met de interne markt verenigbaar zijn; het derde lid bepaalt welke steunmaatregelen als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd. 2.4 Op de naleving van art. 107 VWEU (art. 87 EG) wordt toegezien door de Europese Commissie. Het door de Commissie te houden toezicht is geregeld in art. 108 VWEU (art. 88 EG), dat tussen bestaande en nieuwe steunmaatregelen onderscheidt. Als bestaande steunmaatregelen gelden niet slechts steunmaatregelen die reeds ten tijde van de inwerkingtreding van het Verdrag bestonden, maar onder meer ook steunmaatregelen die nadien aan de Commissie zijn gemeld en die de Commissie vervolgens heeft (of moet worden geacht te hebben) goedgekeurd (art. 1 aanhef en onder b Procedureverordening). De Commissie kan de verenigbaarheid van een bestaande steunmaatregel met de interne markt onderzoeken (art. 108 lid 1 VWEU) en, in het geval dat de bestaande steunmaatregel niet (meer) met de interne markt verenigbaar is, het ertoe leiden dat de lidstaat de tenuitvoerlegging van de maatregel voor de toekomst staakt (lid 2, eerste volzin; zie ook art. 18 Procedureverordening). Voorgenomen nieuwe steunmaatregelen moeten aan de Commissie worden gemeld (lid 3; zie ook art. 2 Procedureverordening). De Commissie dient binnen twee maanden na aanmelding over de aangemelde steunmaatregel te beslissen (art. 4 leden 5 en 6 Procedureverordening). Haar beslissing kan inhouden dat van steun geen sprake is (art. 4 lid 2 Procedureverordening), dat van steun wel sprake is (of kan zijn), maar dat deze met de interne markt verenigbaar is (art. 4 lid 3 Procedureverordening), of dat van steun sprake is (of kan zijn) en dat nader moet worden onderzocht of deze met de interne markt verenigbaar is (art. 4 lid 4 Procedureverordening). In dat laatste geval opent de Commissie de procedure van art. 108 lid 2 VWEU (art. 88 lid 2 EG), waarin zij onderzoekt of van een steunmaatregel sprake is en zo ja, of deze met de interne markt verenigbaar is. Tijdens het onderzoek van de Commissie - gedurende het eerste onderzoek na aanmelding en gedurende een eventueel daarop volgende procedure als bedoeld in art. 108 lid 2 VWEU (art. 88 lid 2 EG) kan de betrokken lidstaat de voorgenomen steunmaatregel volgens art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG), laatste volzin, niet tot uitvoering brengen. Art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG), laatste volzin, heeft (als enige van de verdragsregels over staatssteun) rechtstreekse werking(7), zodat burgers daarop voor de nationale rechter een beroep kunnen doen. 2.5 In haar toezicht op nieuwe steunmaatregelen is de Commissie overigens niet van een aanmelding door de betrokken lidstaat afhankelijk. Indien zij (de uitvoering van) een dergelijke, niet aangemelde steunmaatregel op het spoor komt, onderwerpt zij die maatregel aan een onderzoek (art. 10 lid 1 Procedureverordening), welk onderzoek, evenals het eerste onderzoek na een aanmelding, in een beschikking tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure van art. 108 lid 2 VWEU (art. 88 lid 2 EG) kan uitmonden (art. 13 lid 1 Procedureverordening). Op grond van de laatste volzin van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) (zie ook art. 3 Procedureverordening) mag de betrokken lidstaat een dergelijke, niet-aangemelde steunmaatregel niet tot uitvoering brengen, althans niet totdat de Commissie deze alsnog met de interne markt verenigbaar heeft verklaard. 2.6 De verplichtingen neergelegd in art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) gelden niet alleen voor voorgenomen nieuwe steunmaatregelen, maar onder omstandigheden ook voor de maatregelen waaruit die steun wordt gefinancierd. Wanneer de wijze van financiering van de steun integraal deel uitmaakt van de eigenlijke steunmaatregel, heeft de aanmeldingsverplichting tevens op die financieringswijze betrekking. De financieringswijze kan als een integrerend onderdeel van de eigenlijke steunmaatregel worden aangemerkt, wanneer krachtens de relevante nationale regeling noodzakelijkerwijs een dwingend bestemmingsverband bestaat tussen de heffing en de steun, in de zin dat de opbrengst van de heffing noodzakelijkerwijs voor de financiering van de steun wordt bestemd(8). 2.7 Voor de rol van de nationale rechter op het gebied van steunmaatregelen is, naast de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU, tot 1 december 2009 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen) en het Gerecht van de Europese Unie (tot 1 december 2009 Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen) de Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechterlijke instanties(9) (hierna: Mededeling handhaving) van belang. 2.8 Terwijl de Commissie als enige bevoegd is om (onder toezicht van de Unierechter) over de verenigbaarheid van steunmaatregelen met de interne markt te beslissen, heeft de nationale rechter tot taak de rechten van burgers te beschermen, in het bijzonder in het geval van een schending van de in art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG), laatste volzin, vervatte verplichting van de lidstaat om niet-aangemelde steunmaatregelen en, hangende het onderzoek van de Commissie, aangemelde steunmaatregelen niet tot uitvoering te brengen ("opschortings- of standstill-verplichting")(10). Deze taak kan meebrengen dat de nationale rechter moet beslissen over de vraag of een voorgenomen maatregel een steunmaatregel in de zin van art. 107 VWEU (art. 87 EG) is(11). Als de nationale rechter over de beantwoording van deze vraag twijfelt, kan hij op de voet van art. 267 VWEU (art. 234 EG) prejudiciële vragen over de uitleg van art. 107 VWEU (art. 87 EG) stellen; ook kan hij op basis van de Mededeling handhaving inlichtingen bij de Commissie inwinnen(12). Wanneer nieuwe staatssteun wordt verleend in strijd met de procedurele voorschriften van art. 108 VWEU (art. 88 EG), dus zonder vooraf bij de Commissie te zijn aangemeld, dan wel na aanmelding, maar zonder inachtneming van de opschortingsverplichting, is van onrechtmatige staatssteun sprake(13). Steun die op zich met de interne markt verenigbaar is of kan zijn, kan niettemin onrechtmatig zijn als hij in strijd met de procedurele voorschriften van art. 108 VWEU (art. 88 EG) wordt verleend. Binnen het staatssteunregime van de Unie is derhalve van twee verschillende toetsingskaders sprake, een inhoudelijk materieel kader (verenigbaarheidstoets) en een procedureel kader (rechtmatigheidstoets). De procedurele verplichtingen van de lidstaten hebben tot doel de inhoudelijke verenigbaarheidstoets door de Commissie te faciliteren(14). De Commissie is slechts bevoegd om bij eindbeschikking terugvordering van staatssteun te gelasten als zij de steunmaatregel met de interne markt onverenigbaar verklaart (art. 14 Procedureverordening), niet enkel op de grond dat de steun onrechtmatig is verleend(15). In het geval van onrechtmatige staatssteun zijn de nationale rechterlijke instanties gehouden de aanmeldings- en opschortingsverplichting van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) te handhaven. 2.9 Ik zal thans overgaan tot de behandeling van het middel. 2.10 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5.2-5.5. Subonderdeel 1.1 memoreert dat het hof in rov. 5.2 heeft geoordeeld dat het HvJ EU het (op zijn minst) mogelijk en vanuit een oogpunt van Unierecht toelaatbaar acht dat de nationale rechter een handeling tot uitvoering van een steunmaatregel nietig verklaart. Dat oordeel is volgens het onderdeel rechtens onjuist. Anders dan het hof heeft geoordeeld, bepaalt het Europese recht niet alleen de ondergrens van de mogelijkheden van het nationale recht voor lidstaten ter ongedaanmaking van uitvoeringshandelingen bij (ongeoorloofde) steunmaatregelen, maar ook de bovengrens van die mogelijkheden in verband met het Europeesrechtelijke proportionaliteitsbeginsel. Beslissend is daarmee niet of het HvJ EU mogelijkheden voor ongedaanmaking van uitvoeringshandelingen bij (ongeoorloofde) steunmaatregelen in het nationale recht toelaatbaar acht, maar of het Europese recht tot de gehanteerde mogelijkheid voor ongedaanmaking noopt. 2.11 Anders dan subonderdeel 1.1 betoogt, valt in de bestreden overweging niet te lezen dat het hof van oordeel zou zijn dat het Europese recht alleen de ondergrens van de mogelijkheden van het nationale recht voor lidstaten ter ongedaanmaking van uitvoeringshandelingen bij (ongeoorloofde) steunmaatregelen bepaalt, en niet ook de bovengrens van die mogelijkheden in verband met het Europeesrechtelijke proportionaliteitsbeginsel. In het vervolg van rov. 5.2, waarin het hof heeft geoordeeld "dat nietigverklaring bij uitstek een passende sanctie is bij een garantie als de onderhavige", en rov. 5.3, waarin het hof de jurisprudentie volgens welke "de terugvordering (van onwettige steun) teneinde de vroegere toestand te herstellen in beginsel niet te beschouwen is als een maatregel die onevenredig is ten opzichte van de doelstellingen van de verdragsbepalingen inzake staatssteun" mede van toepassing heeft geacht op de nietigverklaring van een garantie, ligt besloten dat het hof zich wel degelijk rekenschap heeft gegeven van het proportionaliteitsbeginsel en van de daaruit voortvloeiende "bovengrens" aan nationale maatregelen die ertoe strekken het Unierecht tot gelding te brengen. Het subonderdeel mist daarom feitelijke grondslag. 2.12 Subonderdeel 1.2 strekt ten betoge dat het hof in rov. 5.2-5.5 heeft miskend dat art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige steunmaatregelen aan te tasten op een wijze die leidt tot nietigheid als bedoeld in art. 3:40 BW. Art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) is bedoeld als voorlopige maatregel die voorkomt dat steunmaatregelen worden uitgevoerd voordat de Europese Commissie een oordeel over de verenigbaarheid van een steunmaatregel met de interne markt heeft uitgesproken. Eerst wanneer het oordeel van de Europese Commissie over de steunmaatregel negatief is, komt definitief vast te staan dat de steunmaatregel ongeldig is en dat de steun moet worden teruggevorderd. Indien het oordeel van de Europese Commissie over de steunmaatregel positief is, zal uitbetaling van de steun niet in strijd zijn met de doelstelling van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG). Terugvordering van het (reeds vóór de beslissing van de Europese Commissie) betaalde behoeft volgens het subonderdeel in die gevallen ook niet plaats te vinden. Met het karakter van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) als voorlopige maatregel verdraagt, nog steeds volgens het subonderdeel, nietigverklaring als bedoeld in art. 3:40 BW zich niet, nu nietigverklaring tot een (naar nationaal recht) definitief oordeel over de geldigheid van de steunmaatregel leidt. De Europese Commissie zal de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de interne markt in dergelijke gevallen niet meer kunnen onderzoeken, omdat de steunmaatregel niet meer bestaat. Het hof heeft in rov. 5.2 dan ook ten onrechte beslist dat het niet met het VWEU (EG-Verdrag) in strijd is dat de garantie als gevolg van nietigverklaring niet meer aan het oordeel van de Commissie kan worden onderworpen. Nu het nietigverklaren van de steunmaatregel verder gaat dan op grond van het Europese recht noodzakelijk is, zou, zo vervolgt het onderdeel, nietigverklaring bovendien in strijd komen met het Europeesrechtelijke proportionaliteitsbeginsel. Nietigheid is een verdergaande maatregel dan waartoe het Europese recht noopt. Naar in subonderdeel 1.1 is uiteengezet, is een dergelijke maatregel dan in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Ten slotte betoogt het subonderdeel dat nietigverklaring van een steunmaatregel naar nationaal recht bovendien leidt tot niet gewenste complicaties bij de terugvordering van staatssteun die ertoe kunnen leiden dat terugvordering niet bij de ontvanger van de steun plaatsvindt. 2.13 Een nationale rechter die een schending van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) vaststelt, dient aan die schending met toepassing van zijn nationale recht - maar wel onder de Unierechtelijke voorwaarden van gelijkwaardigheid en effectiviteit - alle consequenties te verbinden om effectief rechtsherstel te bieden aan door die schending gedupeerde particulieren(16). Deze consequenties zien volgens het HvJ EU zowel op de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de betrokken steunmaatregelen, als op de terugvordering van in strijd met deze bepaling of met eventuele voorlopige maatregelen verleende financiële steun. Op basis van algemene rechtspraak van de Unierechter, kan worden aangenomen dat door onrechtmatige staatssteun gedupeerde belanghebbenden met een beroep op het rechtstreeks werkende art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG), derde volzin, tevens schadevergoeding, al dan niet in combinatie met een verzoek om terugvordering, van de steunverlenende overheid kunnen vorderen(17). Uit het beginsel van effectieve rechtsbescherming vloeit de eis voort dat voor schending van rechtstreeks werkende Uniebepalingen, zoals art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG), op nationaal niveau bepaalde remedies (rechtsmiddelen) beschikbaar zijn. Ingeval van schending moet in rechte om terugvordering van de onrechtmatig verleende steun kunnen worden gevraagd. Ongedaanmaking van onrechtmatig verleende steun is volgens het HvJ EU het logische gevolg van de vaststelling dat de steun onrechtmatig is. Het herstel van de situatie van vóór de onrechtmatige betaling van de steun vormt een noodzakelijk vereiste voor de handhaving van de nuttige werking van de verdragsbepalingen inzake staatssteun. De nationale rechter zal met inachtneming van de omstandigheden van het geval moeten nagaan of de beroepen van justitiabelen, die tot het herstel van de vroegere toestand kunnen bijdragen, kunnen worden toegewezen(18). Dergelijke acties zijn dus bedoeld om de effectieve handhaving van de nuttige werking van het recht van de Unie te garanderen(19). 2.14 In de zaak CELF/SIDE(20) ging het om de vraag welke de omvang van de verplichting van nationale autoriteiten is om krachtens art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) in strijd met de aanmeldings- en standstill-verplichting verleende staatssteun terug te vorderen, wanneer de Commissie de betrokken steun in een later stadium met de interne markt verenigbaar heeft verklaard. In zijn arrest heeft het HvJ EU, onder verwijzing naar eerdere uitspraken, het regime met betrekking tot onrechtmatige steunverlening en de gevolgen daarvan als volgt uiteengezet: "34 Overeenkomstig artikel 88, lid 3, tweede volzin, EG-Verdrag vangt de Commissie, indien zij meent dat het aangemelde voornemen volgens artikel 87 EG-Verdrag onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, onverwijld de procedure van artikel 88, lid 2, EG-Verdrag aan. 35 Overeenkomstig artikel 88, lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag kan de lidstaat die voornemens is steun te verlenen, de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing van de Commissie heeft geleid. 36 Het in dit artikel neergelegde verbod beoogt te waarborgen, dat een steunmaatregel geen gevolgen heeft voordat de Commissie een redelijke tijd heeft gehad om het ontwerp nauwkeurig te onderzoeken en, in voorkomend geval, de procedure van lid 2 van ditzelfde artikel in te leiden (arrest van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, "Boussac Saint Frères", C-301/87, Jurispr. blz. I-307, punt 17). 37 Bij artikel 88, lid 3, EG-Verdrag is dus een preventieve controle op voorgenomen nieuwe steunmaatregelen ingesteld (arrest van 11 december 1973, Lorenz, 120/73, Jurispr. blz. 1471, punt 2). 38 Terwijl de Commissie gehouden is te onderzoeken of de voorgenomen steunmaatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, zelfs wanneer de lidstaat het verbod tot tenuitvoerlegging van de steunmaatregelen schendt, dienen de nationale rechterlijke instanties slechts, hangende de eindbeslissing van de Commissie, de rechten van de justitiabelen te beschermen tegenover een eventuele schending, door de nationale autoriteiten, van het in artikel 88, lid 3, EG-Verdrag neergelegde verbod (arrest van 21 november 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires en Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, "FNCE", C-354/90, Jurispr. blz. I-5505, punt 14). Het is namelijk van belang om de belangen te beschermen van de partijen die zijn geraakt door een verstoring van de concurrentie als gevolg van de toekenning van de onrechtmatige steun (zie in die zin arrest van 5 oktober 2006, Transalpine Ölleitung in Österreich e.a., C-368/04, Jurispr. blz. I-9957, punt 46). 39 De nationale rechterlijke instanties moeten een verzoek om teruggave van in strijd met artikel 88, lid 3, EG-Verdrag betaalde steun in beginsel toewijzen (zie met name arrest van 11 juli 1996, SFEI e.a., C-39/94, Jurispr. blz. I-3547, punt 70). 40 De eindbeslissing van de Commissie heeft namelijk niet tot gevolg dat de ongeldigheid van uitvoeringsmaatregelen die in strijd met het in deze bepaling neergelegde verbod zijn vastgesteld, achteraf wordt gedekt. Elke andere uitlegging zou de schending door de betrokken lidstaat van artikel 88, lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag in de hand werken en deze bepaling van haar nuttig effect beroven (reeds aangehaald arrest FNCE, punt 16). 41 De nationale rechterlijke instanties moeten dus waarborgen dat uit een schending van artikel 88, lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag alle consequenties worden getrokken, overeenkomstig hun nationale recht, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen, als wat betreft de terugvordering van in strijd met deze bepaling verleende financiële steun (reeds aangehaalde arresten FNCE, punt 12, en SFEI e.a., punt 40; arrest van 21 oktober 2003, Van Calster e.a., C-261/01 en C-262/01, Jurispr. blz. I-12249, punt 64, en arrest Transalpine Ölleitung in Österreich e.a., reeds aangehaald, punt 47). 42 Er kunnen zich evenwel uitzonderlijke omstandigheden voordoen waarin het niet aangewezen is de terugbetaling van de steun te gelasten (arrest SFEI e.a., reeds aangehaald, punt 70). 43 In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld, met betrekking tot een situatie waarin de Commissie een negatieve eindbeslissing had genomen, dat niet valt uit te sluiten dat de ontvanger van onrechtmatig toegekende steun zich kan beroepen op uitzonderlijke omstandigheden die zijn vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun konden wettigen, en zich bijgevolg tegen de terugbetaling ervan kan verzetten. In een dergelijk geval staat het aan de nationale rechter, zo die wordt aangezocht, de omstandigheden van het geval te beoordelen, eventueel na het Hof prejudiciële uitleggingsvragen te hebben gesteld (arrest van 20 september 1990, Commissie/Duitsland, C-5/89, Jurispr. blz. I-3437, punt 16). 44 Wat de Commissie betreft, bepaalt artikel 14, lid 1, van verordening nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG-Verdrag] (PB L 83, blz. 1) uitdrukkelijk dat zij, indien negatieve beschikkingen worden gegeven, geen terugvordering verlangt van de steun indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. 45 In een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin een verzoek krachtens artikel 88, lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag wordt onderzocht nadat de Commissie een positieve beslissing heeft genomen, moet de nationale rechter, ondanks de vaststelling dat de betrokken steunmaatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, zich uitspreken over de geldigheid van uitvoeringshandelingen en over de terugvordering van de verleende financiële steun. 46 In een dergelijk geval verplicht het gemeenschapsrecht hem passende maatregelen te nemen om de gevolgen van de onrechtmatigheid daadwerkelijk op te heffen. Het legt hem evenwel, ook wanneer geen sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, niet de verplichting op om de onrechtmatige steun volledig terug te vorderen. 47 Artikel 88, lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag is namelijk bedoeld om er preventief voor te zorgen dat een onverenigbare steunmaatregel nooit tot uitvoering zal worden gebracht. Deze doelstelling wordt in eerste instantie voorlopig bereikt door middel van het verbod dat deze bepaling uitvaardigt, en in tweede instantie, definitief, door middel van de eindbeslissing van de Commissie, die, wanneer zij negatief is, eraan in de weg staat dat het aangemelde voornemen van steunmaatregelen nog tot uitvoering wordt gebracht. 48 De aldus bij wege van voorzorg vastgestelde regeling is derhalve bedoeld om ervoor te zorgen dat enkel verenigbare steunmaatregelen tot uitvoering worden gebracht. Teneinde deze doelstelling te bereiken, wordt de uitvoering van een voorgenomen steunmaatregel opgeschort totdat de twijfel omtrent de verenigbaarheid ervan is weggenomen door de eindbeslissing van de Commissie. 49 Wanneer de Commissie een positieve beslissing neemt, blijkt dus dat de voorbarige uitbetaling van de steun niet in strijd was met de in de punten 47 en 48 van het onderhavige arrest genoemde doelstelling. 50 In dat geval zou, vanuit het oogpunt van andere marktdeelnemers dan de ontvanger van dergelijke steun, de onrechtmatigheid van deze steun enerzijds tot gevolg hebben gehad dat zij werden blootgesteld aan het, uiteindelijk niet gerealiseerde, risico van uitvoering van een onverenigbare steunmaatregel, en anderzijds dat zij eventueel, op het vlak van de mededinging, de gevolgen van een verenigbare steunmaatregel eerder zouden hebben ondervonden dan het geval had moeten zijn. 51 Vanuit het oogpunt van de steunontvanger zou het ongerechtvaardigde voordeel er enerzijds in hebben bestaan dat hij niet de rente betaalt die hij over het betrokken bedrag van de verenigbare steun zou hebben moeten betalen indien hij dit bedrag, in afwachting van de beslissing van de Commissie, op de markt had moeten lenen, en anderzijds dat zijn concurrentiepositie ten opzichte van andere marktdeelnemers tijdens de duur van de onrechtmatigheid verbetert. 52 In een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, is de nationale rechter derhalve op grond van het gemeenschapsrecht verplicht om de ontvanger van dergelijke steun te gelasten rente te betalen ter zake van het tijdvak van onrechtmatigheid. 53 Binnen het kader van zijn nationale rechtsorde kan hij in voorkomend geval bovendien de terugvordering gelasten van de onrechtmatige steun, onverminderd het recht van de lidstaat om deze later opnieuw te verlenen. Hij kan tevens genoopt zijn verzoeken tot vergoeding van de schade die is ontstaan wegens de onrechtmatigheid van de steunmaatregel, toe te wijzen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten SFEI e.a., punt 75, en Transalpine Ölleitung in Österreich e.a., punt 56). 54 Wat de steun zelf betreft moet hieraan worden toegevoegd dat een maatregel die enkel bestaat in een verplichting tot terugvordering zonder rente, in beginsel niet passend zal zijn om de gevolgen van de onrechtmatigheid op te heffen, wanneer de lidstaat deze steun na de positieve eindbeslissing van de Commissie opnieuw zou verlenen. Wanneer het tijdvak dat is verstreken tussen de terugvordering en de nieuwe steunverlening korter is dan het tijdvak tussen de eerste steunverlening en de eindbeslissing, zal de steunontvanger, indien hij genoopt was het gerestitueerde bedrag te lenen, immers minder rente hoeven te betalen dan wanneer hij van aanvang af een bedrag gelijk aan de onrechtmatig verleende steun had moeten lenen. 55 Op de eerste vraag dient dus te worden geantwoord dat artikel 88, lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechter niet verplicht is om de terugvordering te gelasten van in strijd met deze bepaling tot uitvoering gebrachte steun, wanneer de Commissie een eindbeslissing heeft genomen waarin zij vaststelt dat deze steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 87 EG-Verdrag. Op grond van het gemeenschapsrecht is hij verplicht om de steunontvanger te gelasten rente te betalen ter zake van het tijdvak van onrechtmatigheid. Binnen het kader van zijn nationale rechtsorde kan hij in voorkomend geval bovendien de terugvordering gelasten van de onrechtmatige steun, onverminderd het recht van de lidstaat om deze later opnieuw tot uitvoering te brengen. Hij kan ook genoopt zijn, verzoeken tot vergoeding van de schade die is ontstaan wegens de onrechtmatigheid van de steunmaatregel, toe te wijzen." 2.15 In het aangehaalde arrest CELF/SIDE(21) is bevestigd dat de beslissing van de Commissie dat een steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt, niet afdoet aan de onrechtmatigheid van steun die reeds werd verleend voordat de betrokken steunmaatregel aan de Commissie werd gemeld en de Commissie daarover in positieve zin had beslist. Het HvJ EU oordeelt dat de nationale rechter na een positieve beschikking van de Commissie krachtens gemeenschapsrecht niet verplicht is terugvordering van de verleende steun te gelasten. Wel is hij verplicht om over het tijdvak van onrechtmatigheid rentebetaling door de steunontvanger te gelasten. Binnen het kader van zijn nationale rechtsorde kan hij in voorkomend geval bovendien de terugvordering gelasten van de onrechtmatige steun, onverminderd het recht van de lidstaat om deze later opnieuw tot uitvoering te brengen. De nationale rechter kan ook genoopt zijn vergoeding toe te kennen van de schade die als gevolg van de onrechtmatigheid van de steunmaatregel is ontstaan. 2.16 Naar mijn mening staat in de rechtspraak van de Europese rechter voorop dat de nationale rechter onrechtmatig verleende steun in economische zin ongedaan dient te maken. Volgens het HvJ EU vormt "het herstel van de situatie van vóór de betaling van een onwettige of met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun een noodzakelijk vereiste voor de handhaving van de nuttige werking van de verdragsbepalingen inzake staatssteun"(22) en is voor de nationale rechter bij de beoordeling van op onrechtmatigheid van de verleende steun gebaseerde aanspraken ("beroepen van justitiabelen") leidend of deze "tot het herstel van deze vroegere toestand kunnen bijdragen"(23). Weliswaar dient volgens het HvJ EU de nationale rechter te waarborgen dat aan een schending van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) laatste volzin overeenkomstig diens nationale recht "alle consequenties zullen worden verbonden, zowel wat de geldigheid betreft van handelingen tot uitvoering van de betrokken steunmaatregelen, als wat de terugvordering betreft van in strijd met deze bepaling (...) verleende financiële steun"(24), maar daarbij lijkt voorop te staan dat die consequenties dienstig moeten zijn aan het herstel in de vroegere toestand; zo beschouwt het HvJ EU "de ongedaanmaking van een onwettige steun door middel van terugvordering" als "het logische gevolg van de vaststelling dat de steun onwettig is"(25). Waar voor het HvJ EU herstel in de vroegere toestand centraal staat, is ook begrijpelijk dat het HvJ EU spreekt van consequenties ten aanzien van de geldigheid, niet van de betrokken steunmaatregelen als zodanig, maar van "handelingen tot uitvoering van de betrokken steunmaatregelen"(26). Handelingen tot uitvoering van een steunmaatregel vallen niet noodzakelijkerwijs met die steunmaatregel zelf samen(27). Overigens impliceert de door het HvJ EU bedoelde ongeldigheid van uitvoeringshandelingen niet de absolute nietigheid daarvan, zoals voor met art. 101 lid 1 VWEU (art. 81 lid 1 EG) strijdige overeenkomsten en besluiten in lid 2 van dat artikel voorzien. Wat de bedoelde ongeldigheid inhoudt, zal naar nationaal recht moeten worden bepaald(28). 2.17 In de literatuur is aan de orde geweest of schending van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) naar nationaal recht tot nietigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling zou kunnen leiden(29). Rechters van andere lidstaten hebben nietigheid van privaatrechtelijke rechtshandelingen wel als consequentie aan een schending van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) verbonden(30), al is dat in de buitenlandse literatuur niet zonder kritiek gebleven. Zo is in de Duitse literatuur erop gewezen dat nietigheid van een overeenkomst ertoe leidt dat de gehele overeenkomst uit de rechtsorde verdwijnt, terwijl de jurisprudentie van het HvJ EU niet een zo vergaande eis stelt. Aan de eisen van het HvJ EU zou evenzeer zijn voldaan als bijvoorbeeld in gevallen waarin de overheid een stuk grond heeft verkocht voor een bedrag dat ver onder de marktprijs ligt, de overeenkomst in stand wordt gelaten, maar de prijs tot het niveau van de marktprijs wordt verhoogd. De jurisprudentie van het Bundesgerichtshof heeft in de Duitse literatuur ook andere vragen opgeroepen. Zo is de vraag gesteld wat het gevolg is als de Commissie de steunmaatregel in overeenstemming met de interne markt oordeelt; moet de nietigheid van de overeenkomst dan als geheeld worden beschouwd, of moeten partijen dan opnieuw een overeenkomst sluiten? En wie draagt in dat laatste geval de kosten, zoals notariskosten voor het opnieuw inschrijven van de eigendomsoverdracht in de daartoe bestemde registers? Ook is gewezen op de consequenties van nietigheid voor eventuele derden, zoals in het geval dat een bank op grond van een garantie van de overheid krediet aan de gewaarborgde onderneming heeft verleend(31). In België lijkt enige ruimte te bestaan om bepaalde rechtsgevolgen van de nietige handeling in stand te laten, in gevallen waarin dat wenselijk wordt geacht, bijvoorbeeld omdat op basis van de nietig te achten rechtshandeling andere rechtshandelingen zijn verricht, waarbij mogelijk derden zijn betrokken(32). 2.18 Naar aanleiding van het hiervóór (onder 2.14) geciteerde arrest CELF/SIDE is in de literatuur in twijfel getrokken of schending van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) naar Nederlands recht nietigheid van de rechtshandeling impliceert. Adriaanse en Den Ouden achten het een gelukkige keuze dat wetsvoorstel 31 418 (terugvordering staatssteun) in een zelfstandige privaatrechtelijke grondslag voor terugvordering of ongedaanmaking van staatssteun voorziet, nu na het arrest CELF/SIDE minder duidelijk is of een schending van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) automatisch nietigheid van de rechtshandeling impliceert(33). In zijn noot bij het arrest (NJ 2008, 185) schrijft Mok dat, hoewel hij vóór dit arrest heeft gemeend dat schending van art. 88 lid 3, laatste volzin, EG naar nietigheid in de zin van art. 3:40 lid 2 BW kan worden vertaald(34), thans van mening is dat, tot de beslissing van de Commissie, eerder sprake is van een "zwevende" nietigheid of voorlopige geldigheid, die bij het definitief worden van die beslissing een einde neemt. Neemt de Commissie onverenigbaarheid met de interne markt aan, dan is de overeenkomst met terugwerkende kracht nietig; beslist de Commissie echter in tegengestelde zin, dan is, nog steeds volgens Mok, de overeenkomst, eveneens met terugwerkende kracht, rechtsgeldig(35). Adriaanse betwijfelt of deze visie van Mok juist is. Ondanks zijn koerswijziging op het punt van de verplichting tot terugvordering bevestigt het HvJ EU in het arrest CELF/SIDE immers zijn vaste rechtspraak dat een positieve beschikking van de Commissie niet tot gevolg heeft dat de ongeldigheid van uitvoeringshandelingen in strijd met het verbod van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) achteraf door een positieve beschikking van de Commissie wordt gedekt. De strekking van dat artikel lijkt daarmee volgens Adriaanse niet veranderd(36). Ook Hartkamp is van mening dat aangenomen kan worden dat, indien de uitvoeringsmaatregel een privaatrechtelijke handeling is, deze in beginsel nietig is wegens strijd met art. 3:40 lid 2 BW(37). Hartkamp acht het afhankelijk van het nationale recht of door een positieve beschikking van de Commissie de nietigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling wordt opgeheven. Voor het Nederlandse recht zoekt hij de oplossing in art. 3:40 lid 2 BW. Blijkens deze bepaling leidt strijd met een dwingende wetsbepaling tot nietigheid, voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. Mede gelet op het arrest CELF/SIDE moet deze strekking volgens hem in die zin worden verstaan dat de rechtshandeling nietig is en blijft indien de steun onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard, maar bestaat er geen bezwaar tegen de rechtshandeling in geval van een positieve Commissiebeschikking vanaf dat tijdstip (dus zonder terugwerkende kracht) als geldig aan te merken. In het Duitse recht zou hier van een "schwebende Unwirksamheit" kunnen worden gesproken, met dien verstande dat deze met terugwerkende kracht kan worden opgeheven, hetgeen in deze context volgens Hartkamp in afwijking van de visie van Mok nu juist niet passend is(38). 2.19 In het aanhangige wetsvoorstel 31 418 met betrekking tot de terugvordering van staatssteun (dat overigens beoogt mede van toepassing te zijn op reeds voor de inwerkingtreding van de voorgestelde wet verleende staatssteun(39)) is gekozen voor een zelfstandige titel voor terugvordering of ongedaanmaking (voor het burgerlijk recht het voorgestelde art. 6:212a BW(40)). Ongedaanmaking van de steunmaatregelen behoeft in de opzet van het wetsvoorstel dus niet op grond van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking plaats te vinden. Daarmee worden volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel gecompliceerde vragen over de juridische kwalificatie van rechtshandelingen op nationaal niveau, zoals de vraag of onrechtmatig verleende steun op grond van art. 3:40 lid 2 BW nietig is, vermeden(41). Daarbij moet worden bedacht dat het wetsvoorstel mede steunt op het rapport van het door het WODC opgedragen onderzoek van De Waard e.a. naar terugvordering van staatssteun, waarin wordt geconcludeerd dat nietigheid een erg bot instrument is en dat het inzetten van dit instrument leidt tot nieuwe problemen die aandacht behoeven(42). 2.20 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 88 lid 3 EG niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige steunmaatregelen aan te tasten op een wijze die leidt tot nietigheid als bedoeld in art. 3:40 BW. Daarmee ziet het subonderdeel mijns inziens eraan voorbij dat blijkens rov. 5.2 het hof aan zijn bestreden oordeel de rechtspraak van het HvJ EU over de ongeldigheid van handelingen tot uitvoering van (niet aangemelde) steunmaatregelen ten grondslag heeft gelegd. In de perceptie van het hof betreft zijn oordeel kennelijk niet de nietigheid van een steunmaatregel, maar de nietigheid van een daarmee verband houdende uitvoeringsmaatregel. In dat licht mist ook de klacht dat het bestreden oordeel interfereert met de aan de Commissie voorbehouden beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de interne markt doel; het oordeel dat een uitvoeringsmaatregel nietig is, impliceert nog geen oordeel over de steunmaatregel en de (on)verenigbaarheid daarvan met de interne markt. 2.21 De door het subonderdeel verdedigde opvatting dat art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) slechts als voorlopige maatregel is bedoeld en dat, als de Commissie (uiteindelijk) positief over de steunmaatregel heeft geoordeeld, reeds betaalde steun niet behoeft te worden teruggevorderd, acht ik niet zonder meer juist. Ik verwijs in dit verband allereerst naar het arrest SFEI(43), waarin het HvJ EU duidelijk afstand heeft genomen van de opvatting dat de nationale rechter zich op grond van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) tot voorlopige maatregelen zou moeten beperken: "67 Vooreerst zij erop gewezen, dat de opdracht van een nationale rechterlijke instantie die zich heeft uit te spreken over een verzoek gebaseerd op de laatste volzin van artikel 93, lid 3, van het Verdrag, verder reikt dan die van een rechter die een voorlopige beslissing neemt. De nationale rechter dient met zijn einduitspraak in een dergelijke zaak de bescherming te verzekeren tegen de gevolgen van de onrechtmatige tenuitvoerlegging van steunmaatregelen. Bovendien kan zijn beslissing niet opnieuw ter discussie worden gesteld door de Commissie. Een eindbeslissing van de Commissie betreffende de verenigbaarheid van een steunmaatregel, heeft namelijk niet tot gevolg dat de ongeldigheid van de tenuitvoerlegging van die maatregel achteraf wordt gedekt (zie arrest FNCE, reeds aangehaald, r.o. 16)." Uit deze overweging volgt dat de nationale rechter door terugvordering te gelasten niet vooruitloopt op het onderzoek ten gronde en dat die rechter zich niet hoeft te beperken tot het treffen van voorlopige (opschortings)maatregelen(44). Nationale rechters hebben tot taak met hun einduitspraak de bescherming van rechten te verzekeren tegen de gevolgen van onrechtmatige tenuitvoerlegging van steunmaatregelen. Daarmee verschilt die taak volgens het HvJ EU wezenlijk van een rechter die slechts een voorlopige beslissing neemt(45). De door het subonderdeel verdedigde opvatting strookt evenmin met de Mededeling handhaving, waarin de Commissie uitdrukkelijk onderscheidt tussen bij schending van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) door de nationale rechter te nemen voorlopige maatregelen enerzijds en een aantal andere maatregelen, waaronder terugvordering van onwettige steun (ongeacht of deze met de interne markt verenigbaar is) anderzijds(46). Ook na het hiervóór (onder 2.14) aangehaalde arrest CELF/SIDE moet worden aangenomen dat het in art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) vervatte verbod van uitvoering weliswaar voorlopig is in die zin dat het geldt totdat de Commissie in positieve zin heeft beslist, maar dat het verbod met die beslissing niet (ex post) zijn betekenis verliest voor de periode die tussen de onrechtmatige uitvoering en die beslissing is gelegen (in de woorden van het HvJ EU in het arrest CELF/SIDE: "het tijdvak van onrechtmatigheid"). Dat in het geval van een positieve beslissing van de Commissie het vóór die beslissing reeds betaalde inmiddels niet meer behoeft te worden teruggevorderd, is slechts in zoverre juist dat de nationale rechter ingevolge het arrest CELF/SIDE geen terugvordering van het reeds betaalde behoeft te gelasten (ofschoon hij dat wél mag), en dat in plaats van die terugvordering een last tot vergoeding door de steunontvanger van rente over "het tijdvak van onrechtmatigheid" kan volstaan. Dat het HvJ EU, in geval van een positieve beslissing van de Commissie, niet onverkort aan een verplichting tot terugvordering heeft vastgehouden, vindt hierin zijn grond dat in die situatie (waarin aannemelijk is dat de betrokken steun, als hij niet al was betaald, na die beslissing alsnog zou zijn betaald) de effecten van de premature betaling in economische zin (althans in beginsel) met een rentevergoeding ongedaan kunnen worden gemaakt. Ook de door het HvJ EU in het arrest CELF/SIDE aanvaarde modaliteit is derhalve op een ongedaanmaking van de onrechtmatig verleende steun gericht. 2.22 Dat, zoals het subonderdeel voorts betoogt, een nietigverklaring als bedoeld in art. 3:40 BW de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de interne markt zou doorkruisen, kan ik niet volgen. Nietigverklaring van een uitvoeringsmaatregel zou haar grond vinden in een veronachtzaming van de uit art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) voorvloeiende verplichtingen en zou niet steunen op een veronderstelde onverenigbaarheid van de betrokken steunmaatregel met de interne markt. Evenmin kan ik volgen dat de Commissie na een nietigverklaring de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de interne markt niet meer zou kunnen onderzoeken, "omdat de steunmaatregel niet meer bestaat". Aangenomen al dat een nietigverklaring de steunmaatregel als zodanig (en niet slechts haar uitvoering) treft, is er geen enkele reden om aan te nemen dat zulks de Commissie van een beslissing over de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de interne markt zou afhouden. In art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) ligt besloten dat de Commissie zich in het normale geval een oordeel vormt aan de hand van een voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen; voor zodanig oordeel is derhalve geenszins vereist dat (reeds) van een operationele en rechtsgeldige steunmaatregel sprake is. 2.23 De klacht van het subonderdeel dat nietigverklaring verder gaat dan op grond van het Europese recht noodzakelijk is, kan evenmin tot cassatie leiden. Ook als juist is dat het Europese recht niet tot nietigverklaring noopt, impliceert dat niet zonder meer dat nietigverklaring in verband met het proportionaliteitsbeginsel naar Europees recht ontoelaatbaar zou zijn. Dat de omstandigheid dat het Europese recht niet tot een bepaalde maatregel dwingt, niet uitsluit dat die maatregel toch door de nationale rechter kan worden toegepast, blijkt ook uit het arrest CELF/SIDE, waarin het HvJ EU het aan de discretie van de nationale rechter overlaat na een positieve beschikking van de Commissie terugvordering van de reeds (onrechtmatig) betaalde steun te gelasten, ook als, strikt genomen, met een vergoeding van rente over "het tijdvak van onrechtmatigheid" zou kunnen worden volstaan. 2.24 Aan het slot van het subonderdeel wordt opgemerkt dat nietigverklaring van een steunmaatregel naar nationaal recht kan leiden tot de ongewenste complicatie dat terugvordering van staatssteun niet bij de ontvanger van de steun plaatsvindt. Daarbij refereert het subonderdeel kennelijk aan het geval dat met de nietigverklaring van een uitvoeringsmaatregel niet wordt bereikt dat de onrechtmatig verleende steun in economische zin ongedaan wordt gemaakt en de nietigverklaring juist aan een herstel in de oude toestand in de weg staat. Alhoewel in een dergelijk geval een onverkorte toepassing van het nationale recht aan het "effet utile" van het Europese recht zou afdoen en het Europese recht zich tegen die toepassing zou kunnen verzetten, is daarmee niet gegeven dat art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) zich naar zijn strekking in het algemeen tegen nietigverklaring van met die bepaling strijdige uitvoeringsmaatregelen zou verzetten. 2.25 Ook overigens zie ik geen grond voor de klacht dat art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) naar zijn strekking nietigverklaring van daarmee strijdige maatregelen tot uitvoering van (niet-aangemelde) steun in het algemeen zou uitsluiten, waar het HvJ EU de nationale rechter juist ertoe verplicht aan een eventuele schending van die bepaling alle consequenties te verbinden, onder meer ten aanzien van de geldigheid van die handelingen. Subonderdeel 1.2 kan daarom niet tot cassatie leiden. 2.26 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof in rov. 5.2-5.5 althans heeft miskend dat art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) slechts de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige uitvoeringshandelingen bij een steunmaatregel aan te tasten op een wijze die leidt tot nietigheid in de zin van art. 3:40 BW indien deze nietigheid tot ongedaanmaking van de (ongeoorloofde) steun bij de begunstigde en daarmee tot ongedaanmaking van de door de uitvoering van de steunmaatregel ontstane concurrentievervalsing leidt. Naar ook in rov. 5.4 ligt besloten, heeft de steunmaatregel - de garantie - ertoe geleid dat de begunstigde (Aerospace) een lening heeft verkregen die zonder de steunmaatregel in het geheel niet zou zijn verleend. Het subonderdeel betoogt dat volgens het Europese recht ongedaanmaking in dergelijke gevallen ertoe dient te leiden dat - indien de steunmaatregel onverenigbaar is met de interne markt - de lening bij de begunstigde (de ontvanger van de lening) wordt teruggevorderd. In het onderhavige geval leidt de door het hof aangenomen nietigheid van de garantie - naar het hof in rov. 5.4 heeft vastgesteld - daartoe niet. Er is, anders dan het hof in rov. 5.3 heeft overwogen, geen sprake van dat de onrechtmatige steun wordt teruggevorderd. Het hof heeft dan ook - met name in rov. 5.2, 5.3 en 5.5 van zijn arrest - ten onrechte aangenomen dat art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) in het onderhavige geval de strekking heeft de geldigheid van de garantie aan te tasten op een wijze die leidt tot nietigheid van die garantie als bedoeld in art. 3:40 BW. Het Europeesrechtelijke proportionaliteitsbeginsel en de regel van het "effet utile" brengen - nog steeds volgens het subonderdeel - met zich dat een nationale regel alleen mag worden toegepast indien dit ertoe leidt dat daadwerkelijk ongedaanmaking van de reeds uitgevoerde steunmaatregel plaatsvindt. Art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) heeft daarom niet de strekking de geldigheid (in de zin van art. 3:40 BW) van uitvoeringshandelingen aan te tasten indien dit niet leidt tot ongedaanmaking van de reeds uitgevoerde steunmaatregel. Het hof heeft voorts miskend dat het nationale recht in vergelijkbare gevallen - waarin aan een begunstigde een subsidie is verleend in de vorm van een garantie en de (verlenings)beschikking wordt ingetrokken (al dan niet omdat sprake is van ongeoorloofde staatssteun) - niet leidt tot nietigheid van de garantie die tussen de subsidieverlener en een kredietverstrekker is overeengekomen. Niet valt daarom in te zien waarom naar nationaal recht nietigheid van de garantie zou moeten worden aangenomen. Terugvordering van de in strijd met art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) verleende staatssteun is in het onderhavige geval dan ook de enige mogelijkheid voor ongedaanmaking. Voor nietigheid van de garantie is volgens het subonderdeel in het onderhavige geval - gelet op de hiervoor weergegeven klacht - geen plaats. 2.27 De Commissie beoogt in de Mededeling betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties (hierna: Mededeling garanties) preciezere aanwijzingen te geven voor de beginselen waarop de Commissie haar uitleg van de art. 107 en 108 VWEU (art. 87 en 88 EG) en de toepassing ervan op staatsgaranties baseert(47). De mededeling is van toepassing op alle soorten garanties, ongeacht hun juridische basis en welke verplichtingen zij dekken. Uitgangspunt is dat de kredietnemer begunstigde is van een staatsgarantie. De kredietgever wordt slechts bij wijze van uitzondering als begunstigde van een garantie aangemerkt. Als voorbeeld wordt genoemd dat een reeds bestaand krediet wordt afgedekt door een garantie zonder dat de kredietvoorwaarden worden aangepast of het geval dat de kredietnemer met een gegarandeerde lening in staat wordt gesteld aan diezelfde kredietinstelling een andere niet gegarandeerde lening af te lossen. Er kan sprake zijn van steun aan de kredietgever in zoverre deze meer zekerheid verkrijgt. Indien een garantie steun ten behoeve van de kredietgever bevat, kan dergelijke steun exploitatiesteun vormen(48). 2.28 Naar het oordeel van de Commissie kunnen garanties van overheidswege elementen van staatssteun aan de kredietnemer bevatten. Het voordeel dat de kredietnemer met een door een staatsgarantie gezekerd krediet ontvangt, kan erin bestaan dat hij geen of minder premie voor de garantie behoeft te betalen of minder zekerheden behoeft te stellen. Het staatssteunelement kan volgens de Commissie ook bestaan in door de kredietnemer met behulp van de garantie te verkrijgen kredietvoorwaarden, die gunstiger zijn dan de voorwaarden die normaliter op de vrije markt worden gehanteerd. In sommige gevallen kan de kredietnemer zonder een staatsgarantie geen financiële instelling bereid vinden hem op welke voorwaarden dan ook een lening te verstrekken. Bij haar beoordeling of een garantie staatssteun vormt, hanteert de Commissie als toetssteen het beginsel van de particuliere investeerder, handelend in een markteconomie. Zij houdt rekening met de mogelijkheden waarover de (mogelijk) begunstigde onderneming daadwerkelijk beschikt om op de kapitaalmarkt gelijkwaardige financiële middelen aan te trekken. Er is geen sprake van staatssteun wanneer een nieuwe financieringsbron beschikbaar komt tegen condities die voor een onder normale voorwaarden in een markteconomie handelende particuliere investeerder aanvaardbaar zouden zijn(49). In haar Mededeling garanties formuleert de Commissie een aantal voorwaarden om na te kunnen gaan of bij een bepaalde garantiemaatregel het beginsel van een in markteconomie handelende particuliere investeerder is nageleefd(50). 2.29 Steunverlening aan de kredietnemer door middel van een staatsgarantie aan de kredietgever onderscheidt zich van het geval waarin steun rechtstreeks door middel van een privaatrechtelijke rechtshandeling tussen de overheid en de begunstigde wordt verleend en de begunstigde de (contractuele) wederpartij van de overheid is, zoals bijvoorbeeld het geval van een door de overheid aan de begunstigde verstrekte lening. In het laatste geval verloopt de economische transactie binnen deze (tweepartijen-)rechtsverhouding. Bij een kredietverhouding met een staatsgarantie of borgtochtovereenkomst zijn niet twee maar drie partijen betrokken (in dit geval de Gemeente als borg(51), Residex als kredietgever en Aerospace als hoofdschuldenaar) en verloopt de economische transactie via de kredietgever. In casu kunnen de betrokken rechtsverhoudingen als volgt worden onderscheiden en schematisch worden weergegeven(52): Schema 2.30 In casu staat vast dat Aerospace de onderhavige lening niet zonder garantie van de Gemeente van Residex zou hebben kunnen verkrijgen (rov. 5.4). Voorts moet ervan worden uitgegaan dat slechts Aerospace als begunstigde heeft te gelden(53). De steun van de Gemeente aan Aerospace is gerealiseerd door het verstrekken van een garantie aan Residex (niet door de uitbetaling van de garantie(54)), waarop vervolgens Aerospace een lening van Residex verkreeg. Het is belangrijk om de verschillende rechtsbetrekkingen tussen Residex, Aerospace en de Gemeente te onderscheiden. Die rechtsverhoudingen staan weliswaar met elkaar in verband, maar gebreken in de rechtsverhouding tussen de Gemeente en de Aerospace als begunstigde werken niet zonder meer in de daarvan te onderscheiden rechtsverhouding tussen de Gemeente als borg en Residex als kredietgever door(55). Met de hiervoor bedoelde problematiek van de gevolgen van gebreken in de rechtsverhouding tussen de overheid en de begunstigde voor de rechtsverhouding tussen de begunstigende overheid als borg en de kredietgever, is enigszins vergelijkbaar de uit het bestuursrecht bekende problematiek van de gevolgen van de intrekking of vernietiging van een subsidiebeschikking voor de met een derde gesloten uitvoeringsovereenkomst. Indien het door de overheid ten gunste van de subsidie-ontvanger genomen subsidiebesluit wegvalt, betekent dit niet dat ook de op grond daarvan door de overheid aan een derde verstrekte garantie of borgtocht vervalt (tenzij zulks in de garantie of borgtochtovereenkomst is overeengekomen)(56). 2.31 Ook volgens de Commissie verschillen garanties van andere steunmaatregelen zoals subsidies of belastingvrijstellingen, omdat in geval van een garantie de overheid eveneens in een juridische verhouding tot een derde (de kredietgever) komt te staan (Mededeling garanties, nr. 2.3.2). Uit de Mededeling blijkt niet dat onrechtmatigheid van de steunverlening naar het oordeel van de Commissie steeds ook in de rechtsverhouding tussen de overheid en de betrokken derde doorwerkt, laat staan dat zij in die rechtsverhouding tot ongeldigheid of nietigheid zou (moeten) leiden. Weliswaar sluit de Commissie gevolgen van die onrechtmatigheid voor de betrokken derden niet uit (in de Mededeling spreekt zij van "mogelijke gevolgen"), maar die gevolgen dienen in haar opvatting naar nationaal recht te worden beoordeeld. In de woorden van de Commissie moet "(d)e nationale rechter (...) mogelijk onderzoeken of het nationale recht eraan in de weg staat dat garantieovereenkomsten worden gehonoreerd. Bij die toetsing dient volgens de Commissie rekening te worden gehouden met schendingen van het Gemeenschapsrecht." Zoveel is zeker dat de Commissie niet ervan uitgaat dat in geval van een onrechtmatige steunverlening door middel van een staatsgarantie die garantie zelf per se met nietigheid zou moeten worden gesanctioneerd(57). Zoals aangegeven, gaat de Commissie in de Mededeling garanties ervan uit dat de kredietnemer de begunstigde is van een staatsgarantie en dat het middels een staatsgarantie aan de begunstigde verstrekte voordeel in een geldbedrag kan worden uitgedrukt. In beginsel wordt het staatssteunbestanddeel door de Commissie geacht het verschil te zijn tussen de passende marktprijs van de garantie en de daadwerkelijk voor de garantie betaalde prijs of, indien er geen marktprijs voor garanties voorhanden is, het verschil tussen de marktrente die de onderneming zonder de garantie had moeten betalen en het rentepercentage dat zij dankzij de staatsgarantie betaalt, waarbij rekening moet worden gehouden met eventueel betaalde premies. In uitzonderlijke omstandigheden, zoals het geval dat de kredietnemer zonder de staatsgarantie op de vrije markt überhaupt geen krediet had kunnen verkrijgen, kan het steunbestanddeel van de garantie uiteindelijk even hoog blijken te zijn als het daadwerkelijk door die garantie gedekte bedrag(58). 2.32 De in de rechtspraak van het HvJ EU gehanteerde term "terugvordering" is, letterlijk genomen, niet steeds een juiste aanduiding van de juridische handelingen die op nationaal niveau nodig zijn om het als onrechtmatige staatssteun bestempelde voordeel bij de begunstigde weg te nemen. Adriaanse noemt de garantie als voorbeeld. Hij stelt dat een door de overheid gegeven garantie normaal gesproken inhoudt dat de overheid toezegt geld te zullen verschaffen als de begunstigde verlies zal lijden op een activiteit waarvoor de garantie wordt verstrekt. Zolang die activiteit zich niet voordoet, is echter nog geen sprake van een daadwerkelijke overdracht van financiële middelen. Bij een dergelijke vorm van staatssteun kan van een daadwerkelijke terugvordering geen sprake zijn. In een dergelijk geval zal volgens Adriaanse van de begunstigde betaling moeten worden gevorderd van het door de garantie verkregen voordeel, bijvoorbeeld in de vorm van winsten uit bepaalde risicovolle ondernemingsactiviteiten die de begunstigde onderneming zonder de overheidsgarantie niet zou hebben ondernomen(59). 2.33 Het Unierecht bevat geen voorschriften over de wijze waarop staatssteun moet worden teruggevorderd en evenmin regels over de gevolgen van terugvordering voor derden die daarbij zijn betrokken. Een en ander is aan het nationale recht overgelaten(60). Maatgevend voor de reikwijdte van de verplichting de onrechtmatige staatssteun ongedaan te maken is het doel van het staatssteunverbod. Het concurrentievoordeel dat de begunstigde onderneming heeft genoten, dient te worden opgeheven teneinde herstel in oude toestand te bewerkstelligen(61). De nationale rechter dient erop toe te zien dat de door hem genomen herstelmaatregelen het effect van de in strijd met art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) verleende steun daadwerkelijk wegnemen(62). De steun moet worden teruggevorderd van de ondernemingen waaraan de steun daadwerkelijk ten goede is gekomen, ook indien de onderneming het voordeel niet rechtstreeks van de overheid maar middellijk via derden heeft verkregen(63). 2.34 In een situatie waarin een onrechtmatig verleende overheidsgarantie reeds tot kredietverlening heeft geleid, is allerminst evident dat nietigheid van de garantie op enigerlei wijze eraan bijdraagt dat de onrechtmatige steun ongedaan wordt gemaakt en de oude toestand wordt hersteld. Nietigheid van de garantie impliceert op zichzelf niet dat het aan de begunstigde onderneming toegevallen voordeel (het krediet) aan die onderneming wordt ontnomen en dat de door dat voordeel verstoorde concurrentieverhoudingen met terugwerkende kracht worden hersteld. Weliswaar is denkbaar dat in geval van nietigheid van de overheidsgarantie de kredietverlener zal trachten in zijn verhouding met de begunstigde onderneming daaraan consequenties te verbinden. Nog daargelaten dat het vanuit het perspectief van de kredietverlener, ondanks de verminderde zekerheden, niet altijd opportuun zal zijn de lening op te eisen, zullen, zeker in de situatie waarin de kredietverlener zich reeds genoodzaakt heeft gezien de garantie jegens de betrokken overheid in te roepen, dergelijke pogingen echter veelal bij voorbaat tot mislukken zijn gedoemd. Nietigheid van de garantie zal wél eraan in de weg staan dat de kredietverlener onder de garantie wordt betaald. Het is echter niet die betaling waarmee de verboden staatssteun wordt gematerialiseerd; die betaling voegt niets toe aan het aan de begunstigde onderneming reeds toegevallen voordeel (het krediet)(64). Eerder het tegendeel is het geval; door betaling aan de kredietverlener verkrijgt de overheid een rechtstreekse aanspraak jegens de begunstigde onderneming en verschaft zij zich aldus de juridische middelen om zelf (overeenkomstig haar verantwoordelijkheid onder het Unierecht) al het mogelijke te doen de begunstigde onderneming het haar toegevallen voordeel te ontnemen en de oude toestand te herstellen. Omgekeerd zou het uitblijven van betaling aan de kredietverlener niets aan de onrechtmatige steun afdoen. Waar het steunelement in wezen hierin is gelegen dat de overheid met haar garantie de kredietverlener tot een "niet-marktconforme" kredietverlening aan de begunstigde onderneming heeft bewogen, zou de steunverlenende overheid slechts erbij zijn gebaat als zij zich vervolgens straffeloos van haar verplichtingen jegens de kredietverlener zou kunnen bevrijden en aldus, met instandlating van het aan de begunstigde onderneming reeds toegevallen voordeel (het krediet), de kosten van de onrechtmatige overheidssteun op de kredietverlener zou kunnen afwentelen. Nietigheid van een overheidsgarantie levert, althans in de situatie waarin kredietverlening, mede op basis van die garantie, reeds heeft plaatsgehad, geen evidente bijdrage aan het "effet utile" van de staatssteunregels van de Unie(65). Onder omstandigheden lijkt het veeleer aan dat "effet utile" afbreuk te doen, indien de overheid, nadat de beoogde kredietverlening heeft plaatsgehad, zich zou kunnen distantiëren en de lasten van de onrechtmatige steunverlening (en de verantwoordelijkheid voor het ongedaan maken van het aan de begunstigde onderneming toegevallen voordeel) bij de kredietverlener zou kunnen achterlaten. 2.35 Krachtens de heersende opvatting in de Duitse literatuur wordt in beginsel geen nietigheid van een garantie aangenomen, waar de steunverlening niet in de verhouding overheid-borg maar in de verhouding overheid-begunstigde plaatsvindt(66). Het wordt in de Duitse literatuur als "wirklichkeitsfremd" aangemerkt om overeenkomsten met derden die met de staatssteunverlening in verband staan, als nietig aan te merken(67). Nietigheid draagt ook niet ertoe bij dat de lidstaat als adressaat van de staatssteunregels wordt geprikkeld de staatssteunregels van de Unie in de toekomst in acht te nemen; alleen de kredietgever als niet-adressaat van de staatssteunregels wordt bestraft, terwijl de overheid juist wordt beloond doordat zij van de garantie wordt bevrijd(68). Ook concurrenten van de begunstigde onderneming zijn niet gebaat bij nietigheid van de garantie, omdat daarmee slechts de financier zijn zekerheid verliest en bij insolventie van de kredietnemer met een onverhaalbare vordering achterblijft, terwijl het concurrentievoordeel van de kredietnemer niet wordt opgeheven(69). Het ligt daarbij niet in de rede om de kredietgever slachtoffer te laten worden van niet-inachtneming van de staatssteunregels door de overheid(70). Een eventuele onderzoeksplicht voor de kredietgever leidt tot het ongerijmde gevolg dat deze als derde instrumenteel wordt voor de doorwerking van Europees recht(71). Verder wordt in de Duitse literatuur gewezen op de mogelijke aansprakelijkheid van de overheid jegens de kredietgever indien toch van nietigheid van de garantie zou moeten worden uitgegaan. Nietigheid van de garantie sluit (precontractuele) aansprakelijkheid van de overheid jegens de kredietgever niet uit, waar de overheid als adressaat van de staatssteunregels deze regels heeft overtreden(72). Het aannemen van nietigheid verplaatst het probleem dan naar het aansprakelijkheidsrecht. Nietigheid van de garantie kan bovendien leiden tot verrijking van de overheid indien de overheid tevens gehouden (en in staat) zou zijn tot terugvordering van de steun bij de begunstigde kredietnemer. Aangezien de overheid zelf nog geen middelen aan de kredietverlener heeft overgedragen, maar in dat geval wel middelen van de begunstigde ontvangt, wordt zij (buiten het geval dat zij deze middelen alsnog aan de kredietverlener overdraagt) tot het bedrag daarvan verrijkt(73). 2.36 Naar mijn mening heeft art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) slechts de strekking de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, voor zover nietigheid van die rechtshandelingen dienstig is of kan zijn aan het ongedaan maken van de onrechtmatige steun en het herstel in de oude toestand door ontneming van het door de begunstigde onderneming genoten voordeel. Nietigheid van rechtshandelingen waarbij derden zoals financiers zijn betrokken, is mijns inziens niet beoogd, indien zij niet bijdraagt en niet kan bijdragen aan de ontneming van het door de begunstigde onderneming genoten voordeel teneinde herstel in oude toestand te bewerkstelligen. Aan het in de Duitse literatuur tegen een dergelijke nietigheid wel geopperde bezwaar dat daarmee slechts de in strijd met de Europese staatssteunregels handelende overheid wordt "beloond", komt naar mijn mening meer gewicht toe dan aan het door de mrs. Meijer, Tjon-En-Fa en Wagner geschetste bezwaar dat het afwijzen van een dergelijke nietigheid zou aankleven (zie onder meer hun schriftelijke toelichting onder 2.7, waar zij betogen dat de visie van Residex zou leiden "tot een vrijbrief om de staatssteunregels te omzeilen bij een met een overheidsgarantie gedekte kredietverlening. Kredietgevers zouden dan immers risicoloos en ongestraft geldleningen kunnen verstrekken, zelfs als zij daar onder normale marktomstandigheden nooit toe bereid zouden zijn. Ongeacht de (on)verenigbaarheid van de staatssteunmaatregel met de gemeenschappelijke markt zou het overheidsorgaan dan immers altijd tot nakoming aangesproken kunnen worden. Een dergelijk gevolg zou de fundamenten onder het Europese staatssteunrecht wegslaan.") Voor de fundamenten van het Europese staatssteunrecht acht ik meer bedreigend dat overheden kredietgevers met gebrekkige garanties ongestraft tot het verlenen van niet-marktconforme kredieten kunnen bewegen, dan dat kredietgevers de rekening voor een dergelijke kredietverlening aan de betrokken overheden kunnen presenteren. Naleving van de staatssteunregels is de verantwoordelijkheid van die overheden en niet van de door hen bij hun steunverlening te betrekken kredietgevers. Gaat het mis, dan ligt het voor de hand dat die overheden en niet de betrokken kredietverleners de kosten dragen. Overigens verzetten de Europese staatssteunregels zich bepaaldelijk tegen nietigheid, indien zij aan het "effet utile" van die regels afdoet door aan een effectieve terugvordering van onrechtmatige steun of een effectief herstel in de oude toestand in de weg te staan en/of door het voordeel dat de begunstigde onderneming heeft genoten, juist te bestendigen. In verband met dit laatste wijs ik erop dat in een situatie waarin de overheid reeds als borg is aangesproken, nietigheid van de garantie bij de huidige stand van het nationale recht uitsluit dat de overheid de verstrekte financiering van de begunstigde onderneming terugvordert. Slechts indien de overheid, als borg aangesproken, de financier betaalt, verkrijgt zij immers op grond van art. 7:866 lid 1 BW(74) een regresrecht voor het bedrag dat zij heeft voldaan. Een eventueel faillissement van de begunstigde onderneming doet aan dat regresrecht niet af. In geval van faillissement dient de steunverlenende overheid haar vordering te laten verifiëren en dient terugvordering volgens de nationale faillissementsregels plaats te vinden(75). Nietigheid van de garantie zou de overheid van het regresrecht van art. 7:866 lid 1 BW afhouden. Weliswaar is met het enkele regresrecht niet gegeven dat de overheid mede vergoeding zou kunnen vorderen van het voordeel dat de begunstigde onderneming heeft genoten doordat zij gedurende een zekere periode over de haar ter beschikking gestelde middelen heeft kunnen beschikken, maar in dat verband biedt ook nietigheid van de garantie geen soelaas. 2.37 Onderdeel 1.3 klaagt mijns inziens terecht dat het hof heeft miskend dat art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) slechts de strekking heeft de geldigheid van een daarmee strijdige garantie aan te tasten, indien zodanige aantasting tot ongedaanmaking van de onrechtmatige steun en tot herstel in de oude toestand kan leiden. Hierna (onder 3) zal ik nog bespreken of er aanleiding is ter zake prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen. 2.38 Subonderdeel 1.4 betoogt dat, ook indien 's hofs oordeel in rov. 5.2 en 5.5 aldus moet worden begrepen dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van nietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW omdat sprake is van een overeenkomst die verplicht tot een prestatie die met de openbare orde of goede zeden in strijd is, het hof heeft miskend dat de op grond van de garantie te verrichten prestatie in het onderhavige geval niet met de openbare orde of goede zeden conflicteert. Onder verwijzing naar hetgeen in subonderdeel 1.3 is uiteengezet, betoogt het subonderdeel dat uit het Europese recht niet volgt dat garanties die een steunmaatregel inhouden en die strijdig zijn met art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG), ongeldig zijn, laat staan dat zij strijdig zouden zijn met de nationale openbare orde of goede zeden. 2.39 De rechtbank heeft in rov. 5.8 de nietigheid van de overeenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW aangenomen (vergelijk rov. 1.7 van het bestreden arrest). Het hof heeft de grieven tegen die achtergrond behandeld, zoals expliciet naar voren komt in rov. 5.1 en 6.3. Daarbij heeft het hof in rov. 5.5 het in rov. 5.1 onder (iv) weergegeven argument verworpen dat art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) niet de strekking heeft de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten, zodat de rechtbank op grond van art. 3:40 lid 3 BW geen toepassing aan art. 3:40 lid 2 BW had mogen geven. Aangezien art. 3:40 lid 3 BW slechts een uitzondering op art. 3:40 lid 2 BW - en niet ook op art. 3:40 lid 1 BW - vormt(76), is het hof klaarblijkelijk met de rechtbank van toepasselijkheid van art. 3:40 lid 2 BW uitgegaan. Het hof is derhalve niet uitgegaan van nietigheid op grond van art. 3:40 lid 1 BW, zodat het subonderdeel van een onjuiste lezing van het bestreden arrest uitgaat en deswege feitelijke grondslag mist. 2.40 Het hof heeft volgens onderdeel 1.5 in rov. 5.2-5.5 miskend dat de in rov. 5.2 bedoelde rechtspraak van het HvJ EU slechts betrekking heeft op de geldigheid van handelingen tot uitvoering van een steunmaatregel en niet op de geldigheid van de steunmaatregel zelf. Uit de bedoelde rechtspraak kan worden afgeleid dat handelingen tot uitvoering van een steunmaatregel door een nationale rechter ongeldig kunnen worden verklaard indien art. 108 VWEU (art. 88 lid 3 EG) niet in acht is genomen, maar niet dat de steunmaatregel zelf ongeldig zou kunnen worden verklaard. Volgens het subonderdeel zou een dergelijke nietigverklaring van de steunmaatregel zelf - naar in subonderdeel 1.2 is uiteengezet - ook in strijd komen met het karakter van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) als voorlopige maatregel. De garantie is in het onderhavige geval - naar het hof in rov. 5.3 van zijn arrest heeft vastgesteld - de steunmaatregel zelf, die tot een handeling tot uitvoering van de steunmaatregel in de vorm van het verstrekken van een lening aan de begunstigde Aerospace heeft geleid. Uit de door het hof bedoelde jurisprudentie van het HvJ EU valt derhalve af te leiden dat de geldigheid van deze lening kan worden aangetast (indien dat leidt tot de terugvordering van die lening door de Gemeente). Het hof heeft uit deze rechtspraak van het HvJ EU derhalve ten onrechte afgeleid dat (alleen) de garantie nietig kan worden verklaard. 2.41 Mede blijkens de schriftelijke toelichting gaat Residex in subonderdeel 1.5 uit van een onderscheid tussen de garantie als steunmaatregel en de door Residex aan Aerospace verstrekte lening als uitvoeringshandeling. Slechts de geldigheid van de lening als uitvoeringsmaatregel zou kunnen worden aangetast. Soms laten de steunmaatregel zelf en de uitvoeringshandelingen daarvan zich duidelijk onderscheiden, zoals bij een algemene steunregeling die door middel van individuele besluiten wordt uitgevoerd(77). Bij een steunmaatregel in de vorm van een garantie is een dergelijk onderscheid minder goed te maken. Zoals hiervoor uiteengezet, vindt de verlening van de staatssteun plaats in de rechtsverhouding tussen de Gemeente en Aerospace door de bereidverklaring van de Gemeente zich als borg ten gunste van Aerospace jegens Residex te verbinden. Door de garantie van de Gemeente aan Residex wordt Aerospace in staat gesteld een lening te verkrijgen. De garantie maakt de verstrekking van de lening weliswaar mogelijk, maar dat maakt de lening nog niet tot een uitvoeringshandeling van de garantie. Indien men bij garanties al een onderscheid tussen de steunmaatregel en de uitvoeringshandelingen daarvan wil maken, ligt het mijns inziens veel meer voor de hand om - zoals kennelijk ook het hof heeft gedaan; zie hiervóór onder 2.20(78) - de garantie te beschouwen als een uitvoeringshandeling van de bereidheid van de Gemeente om zich ten gunste van Aerospace jegens Residex te verbinden. Het subonderdeel faalt. 2.42 Indien het oordeel van het hof in rov. 5.2-5.4 aldus moet worden begrepen dat (ook) Residex begunstigde van de steunmaatregel is en dat nietigheid tot ongedaanmaking van een daarmee door Residex ontvangen voordeel leidt, is dat oordeel volgens subonderdeel 1.6 rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het hof heeft slechts vastgesteld dat Aerospace vanwege de garantie een niet-marktconforme lening heeft ontvangen die anders niet zou zijn verleend en daarmee dat Aerospace begunstigde is (zie rov. 2 en 5.4). Daarvan uitgaande valt volgens het subonderdeel niet zonder meer in te zien waarom (ook) Residex door de steunmaatregel zou zijn begunstigd. Daarbij wijst het subonderdeel nog erop dat Residex op grond van het Europese recht in beginsel niet als begunstigde wordt aangemerkt en ook de rechtbank in rov. 5.6 van haar vonnis (slechts) heeft vastgesteld dat Aerospace (en naar alle waarschijnlijkheid ook MDH) begunstigde is. Het hof heeft in rov. 7.4 overwogen dat ondernemingen die steun genieten slechts een gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van staatssteun mogen hebben wanneer de steun met inachtneming van de procedure van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) is toegekend. Er is volgens het hof geen reden waarom die regel niet ook zou gelden voor een begunstigde onder een garantie als de onderhavige. Juist van professionele geldverstrekkers mag volgens het hof worden verwacht dat zij op de risico's van verboden staatssteun bedacht zijn en in een voorkomend geval erop toezien dat de procedure van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) wordt gevolgd alvorens de staatssteun wordt uitgevoerd. Indien in dit oordeel ligt besloten dat Residex (ook) als begunstigde van de staatssteun moet worden aangemerkt, is dat oordeel volgens subonderdeel 1.7 rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, gelet op de in subonderdeel 1.6 uiteengezette klacht. 2.43 De beide subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat Aerospace de begunstigde van de garantie is en heeft in het midden gelaten of ook Residex als begunstigde kan worden aangemerkt (rov. 5.6). Het hof heeft in rov. 2.1-2.6 grief I, die tegen dit oordeel van de rechtbank was gericht, verworpen. Naar mijn mening heeft het hof met de tweede volzin van rov. 7.4 ("Er is geen reden waarom deze regel niet ook zou gelden voor de begunstigde onder een garantie als de onderhavige.") niet bedoeld vast te stellen dat Residex (mede) als begunstigde onder de litigieuze garantie zou hebben te gelden. Kennelijk heeft het hof erop willen wijzen dat de ruimte die het Europese recht voor een geslaagd beroep op gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van staatssteun laat, maar beperkt is, om in de volgende volzin erop te wijzen dat van professionele geldverstrekkers, ongeacht hun hoedanigheid van al dan niet begunstigde van een steunmaatregel, vanwege hun professionaliteit mag worden verwacht dat zij op de risico's van niet aangemelde staatssteun bedacht zijn. De beide subonderdelen falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. 2.44 Het oordeel van het hof in rov. 5.2 dat "terugvordering" van een garantie, gezien het contractuele karakter daarvan, naar Nederlands recht op praktische en juridische problemen stuit en daarom - naar het hof in rov. 5.3 heeft geoordeeld - terugvordering van de lening geen alternatief is voor nietigverklaring van de garantie, is, naar subonderdeel 1.8 betoogt, rechtens onjuist en kan evenmin dienen ter weerlegging van de grief van Residex dat nietigheid van de garantie niet leidt tot ongedaanmaking van de steun. Het hof is - zoals in subonderdeel 1.3 is uiteengezet - eraan voorbij gegaan dat ongedaanmaking van de steun zoals die door het Europese recht wordt geëist in gevallen als de onderhavige daartoe dient te leiden dat de lening van de begunstigde (Aerospace) wordt teruggevorderd. "Terugvordering" van de garantie is in gevallen als de onderhavige volgens het subonderdeel dan ook niet aan de orde en kan daarmee ook geen (Europeesrechtelijk aanvaardbaar) alternatief voor terugvordering van de lening zijn. 2.45 Het subonderdeel legt een verband tussen rov. 5.2 en rov. 5.3 dat ik in die rechtsoverwegingen niet lees. In rov. 5.3 wijst het hof terugvordering van de lening als alternatief voor nietigverklaring van de garantie niet af vanwege de in rov. 5.2 bedoelde "praktische en juridische problemen" die aan een "terugvordering" van een contractuele garantie zijn verbonden (en die het hof voor een nietigverklaring van die garantie hebben doen kiezen), maar omdat in zijn visie niet de lening maar de garantie de onrechtmatige steun vormt. Voor zover het subonderdeel van een andere lezing uitgaat, mist het feitelijke grondslag. Overigens meen ik dat het hof terugvordering van de lening als alternatief voor nietigverklaring van de garantie op ontoereikende gronden heeft afgewezen. Het moge zo zijn dat de steunverlening van overheidswege zich in casu in de garantie heeft gematerialiseerd, maar dat neemt niet weg dat de garantie haar steunkarakter ontleent, juist aan de omstandigheid dat zij Aerospace in de gelegenheid heeft gesteld een niet-marktconforme geldlening te verwerven. Het aldus met de garantie aan Aerospace bezorgde voordeel zou daarom door een terugvordering van de lening (anders dan door nietigverklaring van de garantie) wel degelijk (althans ten dele(79)) ongedaan worden gemaakt. Voor zover het subonderdeel daarop gerichte klachten omvat, treffen deze doel. 2.46 Subonderdeel 1.9 betoogt dat, indien het oordeel van het hof in rov. 5.2-5.4 aldus moet worden begrepen dat nietigheid van de garantie een noodzakelijke voorwaarde is voor terugvordering van de lening (door de Gemeente van Aerospace), het hof heeft miskend dat de bedoelde terugvordering ook mogelijk is zonder nietigverklaring van de garantie. De verrijking van Aerospace door de steunmaatregel in de vorm van de garantie kan immers ook ongerechtvaardigd zijn in de zin van art. 6:212 BW indien daaraan weliswaar een leningovereenkomst met Residex ten grondslag ligt, maar Aerospace haar financiële aanspraak op de lening ten opzichte van de Gemeente niet geldend kan maken omdat deze een ongeoorloofde steunmaatregel oplevert. Bovendien heeft de Gemeente op grond van art. 7:866 BW een regresrecht op Aerospace voor het bedrag dat zij onder de garantie aan Residex heeft voldaan. 2.47 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat nietigheid van de garantie een noodzakelijke voorwaarde is voor terugvordering van de lening. Het hof heeft geoordeeld dat de garantie de onrechtmatige steun vormt en dat terugvordering van de lening geen alternatief is voor nietigverklaring van de garantie. Het hof heeft zijn oordeel toegespitst op herstel in de oude toestand door nietigverklaring van de garantie, waarmee volgens het hof de onrechtmatige steun zou zijn teruggevorderd. Terugvordering van de lening speelt in deze gedachtegang klaarblijkelijk geen rol. 2.48 Subonderdeel 1.10 betreft de doorwerking van de voorgaande subonderdelen in rov. 5.6 en 7.5. Bij (gedeeltelijke) gegrondbevinding van de subonderdelen 1.3 en 1.8 zal ook het oordeel in rov. 5.6 geen stand kunnen houden, terwijl het oordeel in rov. 7.5 dan zijn betekenis verliest. 2.49 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 5.2 en 6.3. Het hof heeft in rov. 5.2 en 6.3 geoordeeld dat volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU een beslissing van de Commissie over de verenigbaarheid van de maatregel met de interne markt niet tot gevolg heeft dat de ongeldigheid van uitvoeringsmaatregelen die in strijd met het verbod van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) zijn vastgesteld, achteraf wordt gedekt en de nietigheid daarvan achteraf kan worden opgeheven. Subonderdeel 2.1 klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is. Naar in de subonderdelen 1.2 en 1.3 is uiteengezet, leidt art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) (in het onderhavige geval) niet tot nietigheid van uitvoeringshandelingen of van de steunmaatregel zelf. De nietigheid daarvan behoeft derhalve ook niet achteraf te worden opgeheven. Bovendien heeft het hof miskend dat uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat handelingen tot uitvoering van een steunmaatregel die in strijd zijn met art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) geldig zijn indien de steunmaatregel door de Europese Commissie verenigbaar wordt geacht met de interne markt. Er kan in dergelijke gevallen worden volstaan met het (terug)vorderen van het (rente)voordeel dat is ontstaan doordat de steun eerder is ontvangen dan op grond van het Europese recht is toegestaan. Nietigheid van de uitvoeringsmaatregelen of van de steunmaatregel zelf is in die gevallen niet aan de orde. Subonderdeel 2.2 strekt ten betoge dat het hof, gelet op de in subonderdeel 2.1 ontvouwde klacht, niet op grond van de in rov. 6.3 gebezigde, in subonderdeel 2.1 bestreden, motivering kon voorbijgaan aan het betoog van Residex dat GHR zelf bekrachtiging van de garantie heeft geblokkeerd door haar niet bij de Commissie aan te melden. Het vorenstaande vitiëert volgens subonderdeel 2.3 ook 's hofs beslissing in rov. 6.4. 2.50 Voor zover subonderdeel 2.1 betoogt dat art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) in dit geval niet tot nietigheid van de garantie behoeft te leiden, is dat (zoals hiervoor aan de orde kwam) juist. Het subonderdeel gaat echter uit van een onjuiste rechtsopvatting waar het betoogt dat uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat handelingen tot uitvoering van een steunmaatregel die in strijd met art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) geldig zijn, indien de steunmaatregel door de Commissie verenigbaar wordt geacht met de interne markt. 2.51 Uit het arrest CELF/SIDE volgt dat de nationale rechter zich ook na een positieve beslissing van de Commissie dient uit te spreken over de geldigheid van uitvoeringshandelingen en over de terugvordering van de verleende financiële steun. Hij dient passende maatregelen te nemen om de gevolgen van de onrechtmatigheid daadwerkelijk op te heffen. Slechts de Unierechtelijke verplichting om de steun volledig terug te vorderen wordt gerelativeerd(80): "45 In een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin een verzoek krachtens artikel 88, lid 3, laatste volzin, EG-Verdrag wordt onderzocht nadat de Commissie een positieve beslissing heeft genomen, moet de nationale rechter, ondanks de vaststelling dat de betrokken steunmaatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, zich uitspreken over de geldigheid van uitvoeringshandelingen en over de terugvordering van de verleende financiële steun. 46 In een dergelijk geval verplicht het gemeenschapsrecht hem passende maatregelen te nemen om de gevolgen van de onrechtmatigheid daadwerkelijk op te heffen. Het legt hem evenwel, ook wanneer geen sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, niet de verplichting op om de onrechtmatige steun volledig terug te vorderen." De nationale rechter dient de steunontvanger wel te verplichten rente te betalen over het tijdvak van de onrechtmatigheid. Voorts kan hij, binnen het kader van zijn nationale rechtsorde, ondanks de positieve beslissing van de Commissie, toch de terugvordering van de steun gelasten: "52 In een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, is de nationale rechter derhalve op grond van het gemeenschapsrecht verplicht om de ontvanger van dergelijke steun te gelasten rente te betalen ter zake van het tijdvak van onrechtmatigheid. 53 Binnen het kader van zijn nationale rechtsorde kan hij in voorkomend geval bovendien de terugvordering gelasten van de onrechtmatige steun, onverminderd het recht van de lidstaat om deze later opnieuw te verlenen. Hij kan tevens genoopt zijn verzoeken tot vergoeding van de schade die is ontstaan wegens de onrechtmatigheid van de steunmaatregel, toe te wijzen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten SFEI e.a., punt 75, en Transalpine Ölleitung in Österreich e.a., punt 56)." Bij dit alles is van belang dat het HvJ EU in punt 40 van zijn arrest in navolging van eerdere jurisprudentie heeft vooropgesteld dat de eindbeslissing van de Commissie niet tot gevolg heeft dat de (Unierechtelijke) ongeldigheid van uitvoeringsmaatregelen die in strijd met het in art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) neergelegde verbod zijn vastgesteld, achteraf wordt gedekt. Elke andere uitlegging zou volgens het HvJ EU de schending door de betrokken lidstaat van deze bepaling in de hand werken en haar van haar nuttig effect beroven. Dit brengt met zich dat de Nederlandse rechter na een positieve beslissing van de Commissie een premature en (anders dan in casu) door de nietigheid van art. 3:40 lid 2 BW getroffen uitvoeringshandeling in verband met de opheffing van het verbod van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) met ingang van de dag van die beslissing (en zonder terugwerkende kracht) niet langer voor nietig behoeft te houden(81). 2.52 Indien de Commissie (nog) geen positieve beslissing heeft genomen, dient de nationale rechter een verzoek om teruggave van in strijd met art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) betaalde steun in beginsel toe te wijzen(82). Op dit punt heeft het arrest CELF/SIDE niets aan de bestaande jurisprudentie veranderd. Aangezien in casu een positieve beschikking van de Commissie ontbreekt, dient de nationale rechter zich uit te spreken over de geldigheid van uitvoeringshandelingen en over de terugvordering van de verleende financiële steun. De mogelijkheid dat de Commissie de steun in de toekomst met de interne markt verenigbaar verklaart indien deze alsnog bij haar wordt aangemeld, doet daaraan niets af. Een andersluidende opvatting zou elke zin aan art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) ontnemen, nu het in theorie steeds mogelijk is dat de Commissie, nadat de steun is aangemeld, deze alsnog met de interne markt verenigbaar verklaart. Subonderdeel 2.1 faalt, evenals de subonderdelen 2.2 en 2.3, die op dat subonderdeel voortbouwen. 2.53 Onderdeel 3 richt zich eveneens tegen rov. 6.3, waarin het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente zich op nietigheid van de garantie kan beroepen. Dat wordt volgens het hof niet anders doordat de Gemeente zelf partij is bij een overeenkomst met een verboden strekking. Wel kan zich, naar het hof heeft overwogen, het geval voordoen dat het beroep op nietigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, maar dat voert Residex volgens het hof niet aan. Het enkele feit dat GHR de steunmaatregel niet heeft aangemeld is, nog steeds volgens het hof, onvoldoende reden om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de Gemeente een beroep op de nietigheid van de garantie doet. Het hof heeft in dat verband mede in aanmerking genomen dat niet blijkt dat Residex bij de GHR erop heeft aangedrongen de steunmaatregel bij de Commissie aan te melden. Subonderdeel 3.1 betoogt dat 's hofs oordeel dat Residex niet heeft aangevoerd dat een beroep op nietigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Residex heeft - onder meer in de memorie van grieven onder 104-110 - uitvoerig uiteengezet dat de Gemeente zich niet op haar eigen onrechtmatige handelwijze mag beroepen en niet mag profiteren van de nietigheid van de garantie. Bovendien heeft Residex haar vordering, naar het hof in rov. 1.5 van zijn arrest heeft onderkend, onder meer in de inleidende dagvaarding onder 28-33, de conclusie van repliek onder 5.44-5.59 en de memorie van grieven onder 8 hierop gebaseerd dat de voormalig directeur van GHR jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door zich te profileren als vertegenwoordigingsbevoegde en in het kader daarvan certificaten en legal opinions heeft verstrekt met de strekking dat de garantie geen staatssteun opleverde en de Gemeente voor de daardoor veroorzaakte schade ingevolge art. 6:170 BW aansprakelijk is. Dit betoog is van belang voor 's hofs beslissing over de vraag of een beroep van de Gemeente op de nietigheid van de garantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat het door Residex gestelde onrechtmatige handelen van de Gemeente (en haar daarop gebaseerde vordering) ertoe leidt dat zij - nu zij geen begunstigde van de steunmaatregel is en ongedaanmaking ten opzichte van haar daarom niet aan de orde is - in beginsel de gehele schade die zij door dit onrechtmatige handelen van de Gemeente lijdt op de Gemeente kan verhalen. Indien de garantie nietig zou worden verklaard, zou haar schade gelijk zijn aan het bedrag dat zij onder de garantie van de Gemeente had kunnen vorderen. In dergelijke gevallen is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in beginsel onaanvaardbaar dat - althans is in beginsel van misbruik van recht sprake als - de Gemeente een beroep doet op de nietigheid van de garantie, omdat zij bij een beroep op die nietigheid, gelet op het vorenstaande, geen redelijk in rechte te respecteren belang heeft. 2.54 Het oordeel dat Residex niet heeft aangevoerd dat het beroep op nietigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de processtukken en is overigens niet onbegrijpelijk. Uit de door het subonderdeel genoemde passage in de memorie van grieven, wat daarvan overigens zij(83), blijkt niet ondubbelzinnig dat Residex zich op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid heeft (willen) beroepen. Daarbij komt dat de rechter terughoudend dient te zijn bij het lezen van een dergelijk beroep in de stellingen van partijen, wil hij zich niet schuldig maken aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van de betrokken vordering of het betrokken verweer(84). Overigens heeft het hof, ondanks het ontbreken van een beroep van Residex op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, de relevante stellingen van Residex in rov. 6.3, slot, in dat kader behandeld en ten overvloede geoordeeld dat er onvoldoende reden is om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de Gemeente een beroep op de nietigheid van de garantie doet. Om die reden heeft Residex bij haar klacht geen belang. 2.55 Ook het betoog dat het beroep van de Gemeente op nietigheid van de garantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn in verband met de door Residex verdedigde aansprakelijkheid van de Gemeente op grond van art. 6: 170 BW (cassatiedagvaarding, p. 9, inspringende alinea), vindt naar mijn mening in de stukken van de feitelijke instanties geen steun. Overigens begrijp ik dit betoog aldus dat het bedoelde beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, althans misbruik van recht zou opleveren, omdat de Gemeente, ook bij welslagen van dat beroep, in verband met art. 6:170 BW niet aan aansprakelijkheid voor een bedrag, gelijk aan het bedrag dat Residex onder de garantie had kunnen vorderen, zou ontsnappen. Naar mij voorkomt behoeft de mogelijke delictuele aansprakelijkheid van een partij haar in beginsel niet ervan te weerhouden zich tegen beweerde contractuele aansprakelijkheid te verzetten. 2.56 Subonderdeel 3.2 klaagt dat rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat mede van belang is dat niet blijkt dat Residex bij GHR erop heeft aangedrongen de steunmaatregel bij de Commissie aan te melden. Het is op grond van art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG) de verantwoordelijkheid van GHR of de Gemeente om door tussenkomst van het ministerie van BZK een steunmaatregel bij de Europese Commissie aan te melden. Rechtens is volgens het subonderdeel daarom niet van belang dat de begunstigde of een andere partij - zoals Residex - niet op aanmelding heeft aangedrongen. In ieder geval valt in de omstandigheden van het onderhavige geval niet zonder meer in te zien waarom Residex - gelet op 's hofs vaststelling in rov. 7.1 dat zij rechtsgeleerd advies omtrent de verenigbaarheid van de garantie met de interne markt heeft ingewonnen - bij GHR op aanmelding van de garantie bij de Europese Commissie had moeten aandringen. Het vorenstaande vitiëert volgens subonderdeel 3.3 ook 's hofs beslissing in rov. 6.4. 2.57 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. De klacht is immers gericht tegen een element van de gedachtegang, uitmondend in de conclusie dat de stellingen van Residex een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet kunnen dragen, welke gedachtegang het hof ten overvloede heeft gevolgd, nu Residex zich, naar het tevergeefs door subonderdeel 3.1 bestreden oordeel van het hof, überhaupt niet op derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft beroepen. 2.58 Onderdeel 4 klaagt dat Residex haar vordering - naar het hof in rov. 1.5 heeft onderkend - onder meer in de inleidende dagvaarding onder 28-33, de conclusie van repliek onder 5.44-5.59 en de memorie van grieven onder 8 (mede) hierop heeft gebaseerd dat de voormalig directeur van GHR jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door zich als vertegenwoordigingsbevoegde te profileren en in het kader daarvan certificaten en legal opinions heeft verstrekt met de strekking dat de garantie géén staatssteun opleverde, en dat de Gemeente voor de daardoor veroorzaakte schade ingevolge art. 6:170 BW aansprakelijk is. Het hof heeft volgens het onderdeel ten onrechte niet op deze ook in hoger beroep gehandhaafde grondslag van de vordering van Residex beslist, althans is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het hof de vordering op die grondslag heeft afgewezen. Het hof heeft immers geen enkel inzicht gegeven in zijn gedachtegang waarom de vordering op die grondslag niet zou kunnen worden toegewezen. Het vorenstaande klemt temeer nu het hof in rov. 3.4 heeft beslist dat het optreden van de voormalig directeur namens GHR aan de Gemeente kan worden toegerekend. 2.59 Zoals uit rov. 1.5 van het bestreden arrest blijkt, betrof de door Residex in haar vordering in eerste aanleg ingebouwde "subsidiariteit" de vertegenwoordigings(on)bevoegdheid van de directeur van GHR, waarbij Residex zich primair op vertegenwoordigingsbevoegdheid baseerde, en subsidiair, voor het geval van onbevoegdheid, zich op een aan de Gemeente toerekenbare onrechtmatige daad beriep, hieruit bestaande dat de directeur van GHR zich in combinatie met door hem verstrekte certificaten en legal opinions als wél vertegenwoordigingsbevoegd had geprofileerd. De rechtbank heeft, (veronderstellenderwijs) uitgaande van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de directeur van GHR, de daarop gebaseerde vordering niet toewijsbaar geoordeeld. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat bij die stand van zaken onder meer onbesproken kon blijven welke de gevolgen van onbevoegd handelen zouden zijn geweest (rov. 5.13). Tegen dat oordeel, dat ik overigens niet onbegrijpelijk acht (waar de handelingen van de directeur van GHR, indien bevoegdelijk verricht, Residex geen aanspraken zouden hebben gegeven, geldt dat a fortiori ook, indien diezelfde handelingen onbevoegdelijk blijken te zijn verricht), heeft Residex geen grieven voorgesteld. Bij die stand van zaken was in hoger beroep aansprakelijkheid van de Gemeente voor eventuele schade van Residex als gevolg van het onbevoegdelijk optreden van de directeur van GHR niet aan de orde(85). Dat dit laatste in de perceptie van de Gemeente zelf anders was, kan naar mijn mening niet - zoals mr. Scheltema in zijn repliek onder 4.5 heeft betoogd - worden afgeleid uit de pleitnotities van mrs. Van den Brande en Custers van 16 juni 2008 onder 9-13. Uit die pleitnotities onder 8 blijkt, dat de verweren die (onder meer) onder 9-13 worden besproken, louter van belang zijn in verband met de devolutieve werking van het appel ("Omdat de Rotterdamse Rechtbank de zaak heeft afgedaan op nietigheid wegens overtreding van het staatssteunverbod is dat nu het punt waar het primair om gaat. De andere verweren blijven uiteraard ook in van belang in verband met de devolutieve werking van het appel. Ik zal deze verweren dan ook kort nalopen."). De Gemeente herhaalt, met andere woorden, haar argumenten, niet omdat zij meent dat de daarmee samenhangende standpunten van Residex in appel nog aan de orde zouden zijn, maar omdat die standpunten bij welslagen van een of meer van de grieven van Residex in verband met de devolutieve werking van het appel, opnieuw aan de orde zouden kunnen komen. In dat licht moet naar mijn mening ook het gestelde in de pleitnotities onder 13 worden bezien ("Dezelfde omstandigheden maken overigens ook dat Residex' vorderingen op basis van onrechtmatige daad c.q. Residex Capital IV C.V. (hierna: Residex) eiseres tot cassatie tegen de gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) verweerster in cassatie Het gaat in deze zaak in cassatie om de vraag of een door (het hoofd van dienst van het Gemeentelijk Havenbedrijf van) de Gemeente in strijd met art. 108 lid 3 VWEU (art. 88 lid 3 EG)(1) gegeven garantie op grond van art. 3:40 lid 2 BW nietig is en, zo ja, of een beroep van de Gemeente op nietigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voorts wordt in cassatie geklaagd dat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan het op art. 6:170 BW gebaseerde deel van de vordering van Residex. De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Door de inwerkingtreding op 1 december 2009 van het Verdrag van Lissabon is het EG-Verdrag hernoemd tot Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Ook de nummering van het verdrag is niet onaanzienlijk aangepast. Omwille van de leesbaarheid en de aansluiting bij de processtukken en de meeste literatuur zal ik weliswaar uitgaan van de nieuwe nummering (en terminologie), maar de oude nummering steeds tussen haakjes achter verwijzingen naar het VWEU vermelden; het EG-Verdrag in zijn tot 1 december 2009 geldende versie zal ik overigens, in verwijzingen naar bepaalde artikelen, met de afkorting EG aanduiden. 2 Rov. 1.1-1.8 van het bestreden arrest in samenhang met rov. 2 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 januari 2007. 3 De cassatiedagvaarding is op 8 oktober 2008 uitgebracht, terwijl het bestreden arrest op 10 juli 2008 is gewezen. 4 Volgens de latere nummering art. 88 EG, thans art. 108 VWEU. 5 Pb EG 1999, L 83/1-9. 6 Zie ook mijn conclusie voor HR 7 oktober 2005, LJN: AT6370, NJ 2006, 131, m.nt. M.R. Mok, onder 2.2-2.6. Zie voor een uitvoeriger overzicht van het regime van de Unie met betrekking tot staatssteun Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen (2003), p. 695-712; P.J.G. Kapteyn e.a., The law of the European Union and the European Communities (2008), p. 848-874; Barents/Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht (2006), p. 408-418; K. Lenaerts en P. van Nuffel, Europees recht in hoofdlijnen (2008), p. 186-190. 7 HvJ EG 15 juli 1964, zaak 6/64, Jur. 1964, p. 1203. 8 Zie P.C. Adriaanse, Schending van de hoekstenen van het staatssteunrecht. Europese en Nederlandse rechtspraak over acties en rechtsgevolgen 'when the red line has been crossed', SEW 2009/3, p. 88-102 (hierna: P.C. Adriaanse (2009)), in het bijzonder p. 89; P.C. Adriaanse, Handhaving van EG-recht in situaties van onrechtmatige staatssteun (2006) (hierna: P.C. Adriaanse (diss. 2006)), p. 38 en p. 43. 9 Pb EU 2009, C 85/1-22. Deze mededeling heeft de Bekendmaking van de Commissie betreffende samenwerking tussen nationale rechterlijke instanties en de Commissie op het gebied van steunmaatregelen van de Staten (Pb EG 1995, C 312/8-13) vervangen. 10 Mededeling handhaving, nrs. 19-22. 11 Vgl. HR 7 oktober 2005, LJN: AT6370, NJ 2006, 131, m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4.1-3.4.2, en Mededeling handhaving, nr. 10. 12 Mededeling handhaving, nrs. 82-96. 13 Zie uitgebreider over dit begrip P.C. Adriaanse (diss. 2006), p. 49-51. 14 Vgl. P.C. Adriaanse, Effectieve handhaving van het staatssteunrecht ondermijnd?, NTER 2008/11, p. 308-317 (hierna: P.C. Adriaanse (2008)), in het bijzonder p. 310. 15 Mededeling handhaving, nr. 25. Gedurende haar onderzoek kan de Commissie wel de opschorting en voorlopige terugvordering van onrechtmatige steun gelasten (art. 11 Procedureverordening). 16 Mededeling handhaving, nrs. 70-71. De Commissie noemt in nr. 26 als nationale maatregelen die door de nationale rechter kunnen worden gelast: a) voorkomen dat onwettige steun wordt uitgekeerd, b) terugvordering van onwettige steun (ongeacht of deze verenigbaar is met de interne markt, c) betaling van rente, d) toekenning van schadevergoeding aan concurrerende bedrijven en andere derden, e) voorlopige maatregelen tegen onwettige steun. 17 Mededeling handhaving, nrs. 43-55; L. Hancher, T. Ottervanger en P.J. Slot, EC State Aids (2006), p. 684-685; C. Quigley, European State Aid Law and Policy (2009), p. 458-459 en p. 468; HvJ EG 11 december 2008, zaak C-334/07 P, LJN: BG7794, NJ 2009, 162, m.nt. M.R. Mok, punt 54. 18 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-390/98, Jur. 2001, p. I-6117, punten 73-75; Gvea EG 4 maart 2009, zaak T-445/05, punten 191-193; P.C. Adriaanse (diss. 2006), p. 69, 88, 210-211. Zie ook Mededeling handhaving, nrs. 30-36. 19 P.C. Adriaanse (2008), p. 312. 20 HvJ EG 12 februari 2008, zaak C-199/06, LJN: BC9123, Jur. 2008, p. I-469, NJ 2008, 185, m.nt. M.R. Mok. 21 De in het arrest CELF/SIDE gevolgde benadering is herhaald in HvJ EG 18 december 2008, zaak C-384/07. 22 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-390/98, reeds genoemd in voetnoot 18, punt 74. 23 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-390/98, punt 75. 24 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-390/98, punt 73. 25 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-390/98, punt 74. 26 HvJ EG 20 september 2001, zaak C-390/98, punt 73: "(...) wordt de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen aangetast door de schending door de nationale autoriteiten van het verbod steunmaatregelen zonder goedkeuring door de Commissie ten uitvoer te leggen." 27 P.C. Adriaanse (diss. 2006), p. 154, noot 254. 28 P.C. Adriaanse (diss. 2006), p. 154 en p. 208-209; P.C. Adriaanse, Privaatrechtelijke aspecten van handhaving van het staatssteunrecht, VrA 2007/3, p. 5-42 (hierna: P.C. Adriaanse (2007)), in het bijzonder p. 24-25; P.C. Adriaanse (2008), p. 311; P.C. Adriaanse (2009), p. 91-92. 29 Zie onder meer P.C. Adriaanse (diss. 2006), p. 303-304, en B.W.N. de Waard e.a., Terugvordering van staatssteun. Een rechtsvergelijkend onderzoek (2005), p. 36-37. 30 P.C. Adriaanse (2009), p. 100; B.W.N. de Waard e.a., a.w., p. 106-107, p. 110-111 en p. 116-117. De Belgische jurisprudentie heeft de nietigheid gekoppeld aan een terugvorderingsbeschikking van de Commissie. In de Belgische literatuur is echter geopperd dat nietigheid ook reeds bij schending van art. 88 lid 3 EG-Verdrag kan worden aangenomen; zie P.C. Adriaanse (2007), p. 25, voetnoot 68. 31 B.W.N. de Waard e.a., a.w., p. 65-66. 32 B.W.N. de Waard e.a., a.w., p. 89-90. 33 Vgl. P.C. Adriaanse en W. den Ouden, Effectuering van staatssteunrecht in Nederland. Een bestuursrechtelijke blik op de uitvoeringspraktijk en het wetsvoorstel terugvordering staatssteun, NTB 2008/9, p. 304-315, in het bijzonder p. 310. 34 Vgl. M.R. Mok, Regels betreffende de mededinging, Kartelrecht en bepalingen over staatssteun, in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh en L.A.D. Keus (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht I (2007), p. 587-588, met name voor het geval van steunverlening nadat de Commissie reeds heeft bepaald dat de overeenkomst met de interne markt onverenigbare steun bevat. Zie ook P.C. Adriaanse (diss. 2006), p. 298-304 en (2007), p. 23-27. 35 Mok schrijft, kennelijk met het oog op dit laatste geval (waarin de overeenkomst volgens hem met terugwerkende kracht rechtsgeldig is) letterlijk: "De in dit opzicht toch al niet zo duidelijke eerste zin van artikel 88, lid 3, EG, kan dan - wederom: naar Nederlands recht - niet beschouwd worden als een wetsbepaling die niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (artikel 3:40, lid 3, BW)". Naar ik aanneem, berust de dubbele ontkenning in deze passage op een verschrijving. 36 P.C. Adriaanse (2009), p. 100. 37 A.S. Hartkamp, Het Europese recht en het Nederlandse contractenrecht, in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh en L.A.D. Keus (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht I (2007), p. 351-352 en Asser-Hartkamp 3-1* (2008), nr. 32. 38 Asser-Hartkamp 3-1* (2008), nr. 32-34. 39 Kamerstukken II 2007/2008, 31 418, nr. 2, art. IV, alsmede nr. 3, p. 22. 40 Het voorgestelde art. 6:212a BW luidt: "1. Ter uitvoering van een beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen op grond van de artikelen 11 lid 2, 14 lid 1 of 16 jo. 14 lid 1 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van de Europese Unie van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (PbEG L 83) of van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is een rechtspersoon die, of een lichaam dat steun als bedoeld in artikel 87 lid 1 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap heeft verstrekt, jegens de begunstigde gerechtigd tot terugvordering of ongedaanmaking van de steun. 2. De artikelen 306 tot en met 326 van Boek 3 zijn niet van toepassing op een vordering op grond van lid 1." 41 Kamerstukken II 2007/2008, 31 418, nr. 3, p. 16. Het voorgestelde art. 212a BW maakt de steunverlener bevoegd tot terugvordering of ongedaanmaking van de steun, kort gezegd ter uitvoering van een beschikking van de Commissie of van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak. In verband met dit laatste vermeldt de memorie van toelichting op p. 8: "Ook een (onherroepelijke) uitspraak van de nationale rechter kan tot terugvordering van steun nopen. De nationale rechter is weliswaar niet bevoegd om zelfstandig te beoordelen of de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (dat is een exclusieve bevoegdheid van de Commissie onder toezicht van het Hof), maar hij is wel bevoegd tot het uitleggen van artikel 87, eerste lid, EG. Een Nederlandse rechter kan dus bijvoorbeeld vaststellen dat in een concreet geval sprake is van steun die bij de Commissie had moeten worden aangemeld. Aangezien naar vaste jurisprudentie van het Hof staatssteun die ten onrechte niet is aangemeld, reeds daarom onrechtmatig is, betekent dit dat ook in een dergelijk geval de steun moet worden teruggevorderd." 42 B.W.N. de Waard e.a., a.w., p. 116-117. 43 HvJ EG 11 juli 1996, zaak C-39/94, LJN: AC2080, Jur. 1996, p. I-3547, NJ 1997, 354. 44 Zie ook HvJ EG 5 oktober 2006, zaak C-368/04, Jur. 2006, p. I-9957, punten 46 en 47. 45 P.C. Adriaanse (diss. 2006), p. 210-211; C. Verdonck en T. Bruyninckx, Private handhaving staatssteunbepalingen, Nieuw Juridisch Weekblad 2009, nr. 211, p. 786-802, in het bijzonder p. 793 (nr. 26) en 798 (nr. 43). Zie ook C. Quigley, a.w., p. 458-459 en p. 468-470. 46 Mededeling handhaving, nr. 26. 47 Pb EU 2008, C 155/10-22. Deze mededeling vervangt de mededeling van 11 maart 2000, Pb EG 2000, C 71/14-18. Ik merk op dat een dergelijke mededeling van de Commissie de Europese en de nationale rechter niet bindt. 48 Mededeling garanties, nrs. 2.2 en 2.3.1. 49 Mededeling garanties, nr. 3.1. 50 Zie Mededeling garanties, nr. 3.2, voor de beoordeling van individuele garanties. Er is - kort samengevat - van staatssteun geen sprake indien a) de kredietnemer niet in financiële moeilijkheden verkeert, b) de omvang van de garantie goed te meten valt op het tijdstip van toekenning, c) de garantie niet meer dan 80% van de uitstaande lening of andere financiële verplichting dekt en d) voor de garantie een marktconforme prijs wordt betaald. In nr. 3.3 geeft de Commissie voor kleine en middelgrote ondernemingen aan welke een marktconforme minimumjaarpremie is voor een garantie ("safe harbour-premie"). Bij twijfel of een voorgenomen garantie staatssteun vormt, moet deze bij de Commissie worden aangemeld (nr. 3.6). 51 Met het hof (rov. 1.8) wordt veronderstellenderwijs aangenomen dat de Gemeente aan de garantie is gebonden. 52 Vgl. voor een soortgelijke weergave in de Duitse literatuur: R. Fischer, Rechtsgefolgen des Beihilfeverbots für öffentliche Bürgschaften, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 2001, nr. 6, p. 277-287, in het bijzonder p. 284. 53 De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat Aerospace de begunstigde van de garantie is en heeft in het midden gelaten of ook Residex als begunstigde kan worden aangemerkt (rov. 5.6). Het hof heeft in rov. 2.1-2.6 grief I verworpen, welke grief het oordeel van de rechtbank dat de garantie Aerospace begunstigt, bestreed. 54 Vgl. Mededeling garanties, nr. 2.1: "(...) Ook wanneer blijkt dat de staat nimmer een betaling uit hoofde van een verstrekte garantie dient te verrichten, kan er toch sprake zijn van staatssteun in de zin van art. 87, lid 1, van het Verdrag. De steun wordt immers verleend op het tijdstip dat de garantie wordt toegekend en niet op het tijdstip waarop de garantie wordt aangesproken of waarop betalingen uit hoofde van de garantie plaatsvinden. Of een garantie al dan niet staatsteun vormt, en zo ja, wat dan het bedrag van die steun is, moet derhalve worden beoordeeld op het tijdstip waarop de garantie wordt verstrekt. (...)." 55 Vgl. meer in het algemeen voor borgtocht H.C.F. Schoordijk, Onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking in zogenaamde driehoeksverhoudingen (1999), p. 92. 56 W. den Ouden, M.J. Jacobs en N. Verheij, Subsidierecht (2004), p. 141; E.J. Daalder, G.R.J. de Groot en J.M.E. van Breugel, Parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht, Derde Tranche (1998), p. 178, onder verwijzing naar Rb. Haarlem 2 september 1986, LJN: AM9365, AB 1987, 276 m.nt. P.J.J. van Buuren; M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (2008), p. 253. 57 C. Koenig en A. Haratsch, Staatliche und kommunale Bürgschaften auf dem Prüfstand des EG-Beihilfenrechts - Neue Tendenzen, ZHR 169 (2005), p. 77-93, in het bijzonder p. 91. 58 Mededeling garanties, nrs. 4.1 en 4.2. Vgl. M. Friend, State Guarantees as State Aid: Some Practical Difficulties, in: A. Biondi e.a. (ed.), The Law of State Aid in the European Union (2004), p. 231-232 en C. Quigley, a.w., p. 119. 59 P.C. Adriaanse (diss. 2006), p. 155. 60 Vgl. L. Hancher, T. Ottervanger en P.J. Slot, a.w., p. 235-236. 61 K.J. Hopt en E.-J. Mestmäcker, Die Rückforderung staatlicher Beihilfen nach europäischem und deutschem Recht - am Beispiel staatlich verbürgter Kredite - - Teil I -, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 1996, nr. 17, p. 753-762, in het bijzonder p. 760; C. Quigley, a.w., p. 468. 62 HvJ EG 5 oktober 2006, zaak C-368/04, Jur. 2006, p. I-9957, punt 50. Zie ook A-G Wattel, die in zijn conclusie voor HR 7 maart 2003, LJN: AF1882, NJ 2004, 59, m.nt. MRM, in het eerste als 5.2 genummerde tekstgedeelte en onder 7.2 het standpunt inneemt dat de verplichting tot niet-uitvoeren c.q. ongedaanmaking van een ten onrechte niet-gemelde steunmaatregel niet verder reikt dan nodig is voor het wegnemen van mededingingsbeïnvloeding die het handelsverkeer beïnvloedt. 63 De steunverhouding ontstaat tussen de overheid en de begunstigde onderneming, niet tussen de overheid en een tussenpersoon met wiens hulp de steun eventueel wordt verstrekt. Opheffing van de staatssteun is gerealiseerd zodra de middelen aan de begunstigde onderneming zijn onttrokken. Terugbetaling door de tussenpersoon aan de staat is daarvoor niet noodzakelijk. Vgl. K. Tiedtke/H. Langheim, Zur Wirksamkeit von Staatsbürgschaften, die unter Verstoß gegen Europäisches Beihilferecht erteilt worden sind, ZIP 49/2006, p. 2251-2258, in het bijzonder p. 2256-2257; K.J. Hopt en E.J. Mestmäcker, a.w. (I), p. 756, l.k. onderaan, en p. 759-760. Zie over terugvordering van de steun bij een ander dan de ontvanger tevens de Bekendmaking van de Commissie - Naar een doelmatige tenuitvoerlegging van beschikkingen van de Commissie waarbij lidstaten wordt gelast onrechtmatige en onverenigbare steun terug te vorderen, Pb EU 2007, C 272/4-17, nrs. 32 en 33 (waarin wordt vooropgesteld dat de onrechtmatige en onverenigbare steun moet worden teruggevorderd van de ondernemingen waaraan de steun daadwerkelijk ten goede is gekomen), en C. Quigley, a.w., p. 9-10 en 430-432. Ook wetsvoorstel 31 418 gaat ervan uit dat de begunstigde niet de oorspronkelijke ontvanger van de steun behoeft te zijn (Kamerstukken II 2007/2008, 31 418, nr. 3, p. 11 en p. 17). Zie in dat verband ook de bespreking van de zaak van de pomphouders in de grensstreek in P.C. Adriaanse en W. den Ouden, a.w., p. 307-308; P.C. Adriaanse (2009), p. 93-94 en R.J.M. van den Tweel, Beschouwingen over effectieve terugvordering van onrechtmatige staatssteun, SEW 2007/174, p. 366-374, in het bijzonder p. 371. Vgl. Gvea EG 4 maart 2009, zaak T-445/05, punten 127 en 131. 64 Ik ben het niet eens met de opvatting van de mrs. Meijer, Tjon-En-Fa en Wagner in hun schriftelijke toelichting (onder meer onder 4.33) dat een uitbetaling van de garantie verdere uitvoering van de onrechtmatige steun zou impliceren. Uitbetaling onder de garantie impliceert geen (verdere) bevoordeling van de begunstigde kredietnemer en mist als zodanig ieder steunkarakter. 65 R.J.M. van den Tweel, a.w., p. 373, l.k., en voetnoot 74; C. Koenig en A. Haratsch, a.w., p. 90-93. 66 R. Fischer, a.w., p. 283-284. K. Tiedtke/H. Langheim, a.w., p. 2252, l.k.; J. Kleine, Kommunale Bürgschaften und EG-Beihilferecht, der gemeindehaushalt 4/2002, p. 73-78, in het bijzonder p. 77; K.J. Hopt en E.-J. Mestmäcker, Die Rückforderung staatlicher Beihilfen nach europäischem und deutschem Recht - am Beispiel staatlich verbürgter Kredite - - Teil II -, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 1996, nr. 18, p. 801-810, in het bijzonder p. 805-806. In een tweepartijenverhouding kan nietigheid wel aan de orde zijn; vgl. C. Koenig en A. Haratsch, a.w., p. 87; W. Hadding, Die Bürgschaft der öffentlichen Hand bei einem Verstoß gegen das Durchführungsverbot von Beihilfen (art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG-Vertrag), Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 2005, nr. 11, p. 485-489, in het bijzonder 487-488. 67 Vgl. K.J. Hopt en E.J. Mestmäcker, a.w. (II), p. 806. C. Koenig en A. Haratsch, a.w., p. 89 en p. 93, noemen als voorbeeld de overeenkomst van de overheid met de geldtransporteur die de steun in de vorm van baar geld van de overheid naar de begunstigde transporteert. 68 K. Tiedtke/H. Langheim, a.w., p. 2256, r.k.. 69 C. Koenig en A. Haratsch, a.w., p. 90; K. Tiedtke/H. Langheim, a.w., p. 2257, l.k.; R. Fischer, a.w., p. 284. 70 C. Koenig en A. Haratsch, a.w., p. 90. Zie ook M. Friend, a.w., p. 236: "Moreover, it seems anomalous to allow the State to do precisely what the Court of Justice has sought to prevent in relation to orders for repayment: namely, to rely on its own wrongful act as a defence." Zie ook L. Hancher, T. Ottervanger en P.J. Slot, a.w., p. 236. 71 C. Koenig en A. Haratsch, a.w., p. 90. Zie ook J. Lever, The EC State Aid Regime: The Need for Reform, in: A. Biondi e.a. (eds.), The Law of State Aid in the European Union (2004), p. 320, onder iv. 72 Vgl. K.J. Hopt en E.J. Mestmäcker, a.w. (II), p. 809-810 en R. Fischer, a.w., p. 285-286. De laatste merkt op dat het gestelde in de Mededeling garanties (thans onder 2.3.2, in de vorige mededeling onder 6.5), te weten dat kredietgevers belang erbij hebben om, telkens wanneer garanties worden verstrekt, als standaardvoorzorgsmaatregel na te gaan of de communautaire staatssteunregels zijn nageleefd, niet leidt tot aantasting van het uitgangspunt dat het staatssteunverbod zich tot de staat richt. Een plicht voor de bank waarop de staat zich kan beroepen indien hij uit hoofde van de borgtocht of tot schadevergoeding wordt aangesproken, vloeit uit de overweging van de Commissie niet voort. Zie ook J.F. de Groot in zijn noot bij rb. Rotterdam 24 januari 2007, LJN: AZ6902, JOR 2007, 290, onder 10. Ook P.C. Adriaanse (2009), p. 97, wijst in breder verband op de mogelijke aansprakelijkheid van de overheid jegens de steunontvanger bij onrechtmatige, maar verenigbaar verklaarde steun. Zie ten slotte L. Hancher, T. Ottervanger en P.J. Slot, a.w., p. 685, die wijzen op een mogelijke aansprakelijkheid van de overheid jegens crediteuren van de begunstigde die schade lijden als gevolg van de terugbetaling van de staatssteun. 73 Vgl. J. Lever, a.w., p. 318. 74 Vgl. de algemene regeling in art. 6:10 en 6:12 BW. Ook art. 6 van de garantieovereenkomsten gaat uit van regresverplichtingen van Borrower jegens Guarantor (prod. II en IV bij de inleidende dagvaarding). 75 Vgl. Bekendmaking van de Commissie 2007/C 272/05, Naar een doelmatige tenuitvoerlegging van beschikkingen van de Commissie waarbij lidstaten wordt gelast onrechtmatige en onverenigbare steun terug te vorderen, Pb EU 2007, C 272/4-17, nrs. 60-71; HvJ EG 13 november 2008, zaak C-214/07, LJN: BG7316, Jur. 2008, p. I-8357, NJ 2009, 126, punt 56; C. Quigley, a.w., p. 424-425. 76 HR 7 april 2000, LJN: AA5401, NJ 2000, 652, m.nt. JH, rov. 3.8. 77 Vgl. P.C. Adriaanse (diss. 2006), p. 195. 78 Zoals hiervóór reeds (onder 2.20) aan de orde kwam, is het hof zich, in het bijzonder blijkens rov. 5.2 - zeer wel bewust geweest dat de rechtspraak van het HvJ EU waarop het zich baseerde, op handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen betrekking heeft. Aan rov. 5.3, voorlaatste volzin ("Residex verliest uit het oog dat het (in hoger beroep niet of tevergeefs aangevochten) uitgangspunt van de rechtbank is geweest dat de garantie de ongeoorloofde steunmaatregel is."), kan mijns inziens niet worden ontleend dat het hof de garantie niet (mede) als maatregel tot uitvoering van de steunmaatregel heeft beschouwd. Kennelijk heeft het hof (en heeft de rechtbank in de door het hof bedoelde passages van haar vonnis) niet meer bedoeld dan dat het steunelement is gelegen in de garantie, die de aan Aerospace verstrekte geldlening mogelijk heeft gemaakt. 79 Terugvordering van de lening zou nog niet ongedaan maken dat Aerospace gedurende enige tijd van die lening heeft kunnen profiteren. Ook een nietigverklaring van de garantie kan dat voordeel echter niet aan Aeropspace ontnemen. 80 Zie ook punt 27 van HvJ EG 18 december 2008, zaak C-384/07. 81 Vgl. de hiervóór onder 2.18 weergegeven opvatting van Hartkamp. 82 Vgl. Mededeling handhaving, nrs. 34-35; C. Quigley, a.w., p. 468. Slot onderscheidt nog het geval zoals aan de orde in het arrest CELF/SIDE waarin de positieve beslissing wordt vernietigd, zodat geen definitieve positieve eindbeslissing van de Commissie voorhanden is. Ook in dat geval kan volgens hem een uitzondering worden gemaakt op de terugvorderingsverplichting; P.J. Slot, Voordat de steun definitief is goedgekeurd, AA 2008, p. 456, onder 4c, en p. 457, onder 5 en 6. 83 De bedoelde passage betreft de rechtspraak volgens welke de lidstaten zich een rechtstreeks beroep op daarvoor in aanmerking komende bepalingen van een niet naar behoren uitgevoerde richtlijn moeten laten welgevallen, en, wat de staatssteunregels betreft, de rechtspraak dat slechts de justitiabele zich onder uitzonderlijke omstandigheden met een beroep op gewettigd vertrouwen tegen terugvordering van onwettige steun kan verzetten. 84 Vgl. HR 11 november 1994, LJN: ZC1527, NJ 1995, 511, m.nt. R.E. Japikse, in het bijzonder de conclusie van A-G Asser onder 3.12-3.17. 85 Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent (2009), nr. 137, laatste alinea. Een zogenaamde veeggrief volstaat doorgaans niet (nr. 118). 86 HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81 (Cilfit), LJN: AB9511, Jur. 1983, 55, NJ 1983, 55, punt 16.