ECLI:NL:PHR:2010:BN2294

[Verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1 en 2. "De eendaadse samenloop van poging tot verkrachting en bedreiging met verkrachting" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 589, 95,--. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. 2. Het eerste middel klaagt over het bewijs van de poging tot verkrachting. 3. Het Hof heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat verdachtes gedragingen - de verdachte heeft het slachtoffer met een ontbloot bovenlijf bij haar armen beetgepakt en geprobeerd haar achterover te duwen en op de grond te leggen, verdachte had zijn broek naar beneden gedaan - zijn aan te merken als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf. Gelet op de aard van bedoelde gedragingen gezien in onderling verband en samenhang alsmede in aanmerking nemende dat de verdachte daarbij de woorden schreeuwde "ik wil je neuken, ik wil je neuken" kunnen deze gedragingen immers naar uiterlijke verschijningsvorm worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf (HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52). 4. Het middel faalt. 5. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig is omdat deze enerzijds poging tot verkrachting inhoudt, anderzijds bedreiging met diezelfde verkrachting. 6. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat opzet op het plegen van een misdrijf opzet op bedreiging met dat misdrijf uitsluit. 7. In zijn conclusie bij HR 3 oktober 2000, LJN ZD9986 zet mijn ambtgenoot Machielse uiteen dat de vraag of een zelfde handeling tegelijkertijd bedreiging met een misdrijf en poging tot dat misdrijf kan zijn afhangt van het opzet van de dader. Hij acht wel denkbaar dat hetzelfde handelen van beiderlei opzet is voorzien: "Degeen die op een agent inrijdt kan daarbij trachten zich een vrije doortocht te forceren en zo de agent te dwingen opzij te gaan, maar tevens kan hij daarbij bewust het aanmerkelijke risico aanvaarden dat de agent dodelijk wordt geraakt als deze niet opzij springt, hetgeen de dader dan op de koop toe neemt." Zijns inziens zal in dat geval de (poging tot) doodslag de bedreiging met dat misdrijf absorberen.(1) Machielse wijst op BGH 9 februari 2000, BGH 2 StR 639/99, waarin onder meer wordt overwogen: "1. Der Angeklagte stach nachts auf der Straße mit einem Messer mit mäßiger Wucht auf seine frühere Verlobte N. ein und rief dabei: "Ich mach' Dich kalt!". Er nahm billigend in Kauf, daß er Frau N. hätte töten können. Aufgrund einer kurzen Unachtsamkeit des Angeklagten konnte sich Frau N. nach dem Stich losreißen und fliehen. Sie erlitt am Hals eine bis zu zwei Zentimeter tiefe Schnitt-wunde in der Nähe der Halsschlagader. 2. a) Bei diesem Tathergang hat der Schuldspruch wegen Bedrohung (tateinheitlich begangen mit versuchtem Totschlag) keinen Bestand. Der versuchte Totschlag und die Bedrohung stehen nicht im Verhältnis der Tateinheit, vielmehr besteht Gesetzeskonkurrenz. Trifft die Bedrohung - wie im vorliegenden Fall - zeitlich unmittelbar mit dem Versuch oder der Vollendung des angedrohten Verbrechens zusammen, tritt die Bedrohung hinter dem angedrohten Verbrechen zurück (vgl. BGH GA 1977, 306; NStZ 1984, 454; bei Miebach NStZ 1994, 225; bei Holtz MDR 1979, 281; Schäfer in LK 10. Aufl. § 241 Rdn. 14; Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 241 Rdn. 16 jeweils m.w.N.)." Voor de onderhavige zaak is ook van belang BGH 12 maart 2002, 1 StR 32/02: "§ 241 StGB tritt, da das Opfer bei der sexuellen Nötigung (auch) mit dem Tode bedroht wurde, hinter § 177 StGB zurück (BGH, Beschluß vom 21. September 1993 - 1 StR 510/93). Der Senat schließt aus, daß sich der Wegfall dieser Verurteilung bei der Bemessung der Strafe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat." 8. Over de hier aan de orde zijnde vorm van Gesetzeskonkurrenz schrijft Kühl(2): "Kommt dagegen eine nicht gesetzlich angeordnete, materielle Subsidiarität in Betracht, so kann erst die Auslegung der ,,konkurrierenden" Tatbestände die Lösung bringen. Ergibt diese Auslegung, dass eines der ,,verletzten" Gesetze nur für den Fall Geltung beansprucht, dass nicht das andere zugleich verletzt, wurde, so tritt es aus Gründen der Subsidiarität zurück. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn eine Tatbestandsverwirklichung weniger intensiv als die andere oder in verschiedenen Stadien das von beiden Tatbeständen geschützte Rechtsgut verletzt, z. B. die versuchte gegenüber der vollendeten Deliktsverwirklichung (BGH-1 NStZ-RR 2005, 201, 202), die Anstifterhandlung gegenüber einem Täterverhalten, die Verabredung nach § 30 II Var. 3 gegenüber der tatnäheren versuchten Anstiftung nach § 30 1 (...), auch die aktive Beihilfe gegenüber der Täterschaft durch Unterlassen (...). (...) Auch bei nicht voll identischen Rechtsgütern (unterlassene Hilfeleistung u. Tötung durch Unterlassen) wird Subsidiarität angenommen. Deshalb erscheint auch die Annahme von Subsidiarität der Bedrohung gem. § 241 gegenüber der Nötigung gem. § 240 möglich. § 240 ist gegenüber § 239 subsidiär, es sei denn, der angestrebte Nötigungserfolg ging über die Duldung der Freiheitsberaubung hinaus." Voor het aannemen van een dergelijke verhouding van subsidiariteit van art. 285 Sr ten opzichte van art. 45 jo. 242 Sr biedt mijns inziens noch de wet noch de parlementaire geschiedenis(3) enige grond.(4) Anders dan het Duitse strafrecht kent het Nederlandse strafrecht naast de eendaadse samenloop niet de van de eendaadse samenloop te onderscheiden figuur van de "Gesetzeskonkurrenz", die meebrengt dat anders dan bij eendaadse samenloop het geval is bewezenverklaring en kwalificatie ter zake van de "ondergeschoven" strafbepaling naast bewezenverklaring en kwalificatie ter zake van de zwaardere, overheersende strafbepaling niet mogelijk is. 9. Met Machielse deel ik de opvatting dat het van het opzet van de dader afhangt of bedreiging met en poging tot hetzelfde misdrijf in concreto naast elkaar kunnen bestaan. In het onderhavige geval heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat gezien verdachtes uitlatingen diens opzet in de vorm van oogmerk was gericht op de uitvoering van verkrachting en dat hij daarbij bewust op de koop toe heeft genomen dat bij het slachtoffer de redelijke vrees zou ontstaan dat hij haar zou verkrachten. De bewezenverklaringen van poging tot verkrachting en bedreiging met verkrachting kunnen dus uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid en zijn niet onverenigbaar. 10. Het middel faalt. 11. Overigens zou de vraag onder ogen kunnen worden gezien of de verdachte bij het onderhavige middel belang heeft. Ook als de bewezenverklaring van bedreiging zou wegvallen zou het strafmaximum immers hetzelfde blijven. Daar staat echter tegenover dat het Hof blijkens de motivering van de opgelegde straf de bedreiging bij de bepaling van de straf uitdrukkelijk naast de poging tot verkrachting in aanmerking heeft genomen. Daarom zou ik - anders dan in het hiervoor aangehaalde BGH 12 maart 2002, 1 StR 32/02 werd aangenomen - niet durven zeggen dat de bedreiging bij de strafoplegging niet ten bezware van de verdachte in aanmerking is genomen. Bovendien is verdachtes belang hierin gelegen dat een kwalificatie ter zake van bedreiging in het kader van recidive nog een rol kan spelen.(5) 12. Het derde middel klaagt over de verwerping van het beroep op inconsistentie van de verklaringen van aangeefster. 13. Het middel berust op de opvatting dat aangeefster ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat de verdachte zijn broek al op zijn knieën had toen de confrontatie plaatsvond. Tot die lezing dwingt bedoelde verklaring niet en zo is deze door het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk ook niet verstaan. Daarmee mist het middel feitelijke grondslag. 14. Het middel faalt. 15.