ECLI:NL:PHR:2010:BO0201

2.1 Bij dagvaarding van 28 september 2005 heeft [eiseres] een verklaring voor recht gevraagd dat het haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7:681 BW en veroordeling van [verweerster] tot betaling van € 1.113.000,- bruto, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht, verminderd met de vier bruto maandsalarissen die [eiseres] reeds heeft ontvangen. 2.2 [Eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat zij op 53 jarige leeftijd, na daarvoor te zijn benaderd, op 15 augustus 2000 als stafhoofd vaktechniek bij [verweerster] in dienst is getreden. De opzegging van dat dienstverband per 31 maart 2005 is volgens haar kennelijk onredelijk. Sprake is van een door [verweerster] opgegeven voorgewende of valse reden. Daarnaast zijn de gevolgen van de opzegging voor [eiseres] te ernstig in vergelijking met het belang dat [verweerster] daarbij heeft, mede in aanmerking genomen de voor [eiseres] getroffen voorzieningen en de voor haar bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden. 2.3 Bij vonnis van 13 februari 2006 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de aangevoerde reden voor ontslag niet vals of voorgewend is, maar dat het beroep op het gevolgencriterium slaagt. De kantonrechter verklaart dan ook voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] met [eiseres] kennelijk onredelijk is en heeft [verweerster] veroordeeld om aan [eiseres] te betalen een aanvullende schadevergoeding van €25.000,-. 2.4 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 2 september 2008 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. 2.5 [Eiseres] heeft - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld(3). [Verweerster] heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. 3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Middel 1 is gericht tegen rov. 3.1.1 t/m 3.1.7 en rov. 4.2 t/m 4.8. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte een groot aantal feiten niet als vaststaand heeft aangenomen. [Eiseres] is immers van mening dat ook de (partij-) stellingen als gevolg van de niet-betwisting zijn komen vast te staan. Door deze feiten niet bij de beoordeling te betrekken kan het arrest van het hof niet in stand blijven, aldus het onderdeel. 3.2 Het uitgangspunt is dat het aan de rechter, die over de feiten oordeelt, is voorbehouden om te beoordelen of een stelling van een partij al dan niet door de wederpartij is betwist. In cassatie kan dit enkel op begrijpelijkheid worden getoetst. Anders dan het middel stelt heeft het hof de in cassatie opgesomde feiten wel degelijk bij zijn beoordeling betrokken, zodat feitelijke grondslag mist. 3.3 Over het feit dat [eiseres] zou zijn gevraagd op de functie te solliciteren, heeft [verweerster] gesteld dat [eiseres] enkel is gewezen op de functie stafhoofd vaktechniek(4). Ook uit het proces-verbaal blijkt dat [eiseres] ter mondelinge behandeling zelf heeft aangevoerd dat ze enkel op de functie gewezen is. Het hof heeft in rov. 3.1.2 t/m 3.1.6 verder overwogen dat [eiseres] een nieuwe functie ging vervullen waarvan de inhoud nog onduidelijk was, dat de functie onderdeel uitmaakt van het Management Team, dat de leidinggevende van [eiseres] [betrokkene 1] was en welke rol hij bij het ontslag van [eiseres] heeft gespeeld en onder welke voorwaarden CWI de ontslagvergunning heeft verleend. 3.4 Het verplichte jaargesprek van 25 februari 2003 en de opmerking van [betrokkene 1] haalt het hof in rov. 4.7.2 aan. Het hof heeft dit jaargesprek bij de beoordeling betrokken en geoordeeld dat die opmerking niet is te kwalificeren als seksuele intimidatie. Dat [betrokkene 1] het formulier niet vooraf heeft ondertekend en daarmee in strijd handelt met het arbeidsvoorwaardenreglement van [verweerster] heeft het hof kennelijk niet van belang geacht voor de beoordeling. Ook de e-mail van 27 mei 2004 over de mediation, heeft het hof kennelijk niet relevant gevonden. Dit is niet onbegrijpelijk nu [verweerster] in de MvA nog heeft verwezen naar een brief van 25 november 2004 waarin door [verweerster] wordt uitgelegd waarom ze geen behoefte heeft aan mediation. 3.5 Onder rov. 4.3.2 t/m 4.5.3 gaat het hof uitgebreid in op de stelling van [eiseres] dat er sprake is van een valse of voorgewende ontslagreden. Volgens [eiseres] is ze niet ontslagen omdat de functie is komen te vervallen, maar is ze ontslagen omdat [verweerster] van mening is dat ze niet goed functioneerde. Het hof heeft in rov. 4.3.2 duidelijk omschreven waarom het hof van mening is dat het besluit om de functie te laten vervallen is genomen voorafgaande aan de opzegging. Vervolgens gaat het hof in rov. 4.4.1 in op het disfunctioneren van [eiseres]. Het hof is van oordeel dat het voornemen om [eiseres] te ontslaan mede de vraag heeft opgeroepen of [verweerster] de functie van [eiseres] in de organisatie wilde handhaven. Vervolgens komt het hof - anders dan [eiseres] - tot de conclusie dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag wegens een valse of voorgewende reden. Het hof heeft dit duidelijk gemotiveerd zodat het oordeel niet onbegrijpelijk is. 3.6 Ten slotte gaat het hof in rov. 4.6.2 t/m 4.6.3 in op de stelling van [eiseres] dat er een uitwisselbare functie voorhanden was. Het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd waarom de door haar genoemde functies passend zijn. [Verweerster] heeft aangevoerd dat deze functies niet vergelijkbaar zijn en een aanzienlijk lagere salariëring kennen. Het had dan op de weg van [eiseres] gelegen om haar stelling te onderbouwen. Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk. Het eerste middel faalt dan ook. 3.7 Middel 2 is gericht tegen rov. 4.2 t/m 4.8, bouwt voort op middel 1 en voert in het algemeen aan dat deze overwegingen rechtens onjuist althans gezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn. Het middel valt uiteen in verschillende onderdelen en klagen - in de kern - dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de functie van [eiseres] is vervallen. De functie bestaat dan wel niet meer in de vorm waarin [eiseres] deze uitvoerde, maar de taken zijn herverdeeld onder de Raad van Bestuur en één van de advocaten. Dit impliceert volgens [eiseres] dat de functie zelf is gehandhaafd, zodat het [verweerster] als goed werkgever gehouden is voor [eiseres] een andere werkkring binnen haar organisatie te zoeken. 3.8 Het middel faalt. Zoals het hof in rov. 4.5 terecht heeft overwogen is de functie van [eiseres] na haar vertrek niet meer opnieuw ingevuld. Het middel gaat er ten onrechte vanuit dat met het vervallen van een functie de taken die bij deze functie horen ook meteen verdwijnen. De functie is herverdeeld onder Raad van Bestuur en een advocaat die deze taken naast hun andere werkzaamheden uitvoeren. Dat de taken die bij deze functie behoorden zijn opgesplitst en herverdeeld betekent dus dat de oorspronkelijke functie niet meer bestaat. Er is immers niet één persoon die dezelfde taken, die [eiseres] verrichtte, uitvoert. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de functie is vervallen. 3.9 Middel 3 is gericht tegen de rov. 4.9.8 t/m 4.9.10 waarin het hof een afweging maakt of de toegekende vergoeding van € 25.000,- naast de vergoeding van € 16.684,53 billijk is. Het middel valt uiteen in verschillende onderdelen. De onderdelen 3.2 en 3.3 bouwen voort op middel 2 en moeten daarom het lot daarvan delen. 3.10 Onderdeel 3.4 betoogt dat nu [verweerster] heeft erkend dat de functie stafhoofd vaktechniek niet is geworden wat zij had verwacht, het juist met zich mee brengt dat [verweerster] als goed werkgever [eiseres] elders in de organisatie had moeten plaatsen. Dit onderdeel faalt nu het hof deze omstandigheden heeft meegewogen bij de beoordeling. Het hof overweegt in rov. 4.9.9 immers dat van slecht werkgeverschap geen sprake is, maar dat het wel voor rekening van [verweerster] komt dat de functie niet is geworden wat zij er van had verwacht. 1.1 [Eiseres], geboren op [geboortedatum] 1947, is op 15 augustus 2000 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [verweerster] in de functie van stafhoofd vaktechniek. Het laatstelijk verdiende salaris bedraagt € 4.281,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. 1.2 [Eiseres] was voorheen gedurende tien jaar werkzaam bij de rechtbank Zutphen in de functie van griffier. Zij is door één van de advocaten van [verweerster] geattendeerd op een vacature voor de functie van stafhoofd vaktechniek. Die functie was op het moment dat [eiseres] in dienst trad nieuw en nader in te vullen binnen het bedrijf van [verweerster]. [Verweerster] heeft deze functie naar aanleiding van een advies van accountantskantoor Ernst & Young ingesteld. Er is geen functieomschrijving opgesteld. Tot de taken van [eiseres] behoorden onder meer de aansturing van de veertien sectievoorzitters van alle vestigingen van [verweerster], het voorzitten van de vergadering waarin de jaarplannen werden besproken, leidinggeven aan de stafafdeling vaktechniek, het organiseren van cursussen en het coördineren van de wordsjablonen, de klachtenregeling en de WID/MOT. Ook maakte zij deel uit van het managementteam en adviseerde zij de Raad van Bestuur (bestaande uit [betrokkene 1] en [betrokkene 2]). 1.3 Gedurende het dienstverband heeft de leidinggevende van [eiseres], [betrokkene 1], tevens voorzitter van de Raad van Bestuur van [verweerster], diverse functioneringsgesprekken met [eiseres] gevoerd waarvan verslagen zijn opgesteld. In 2002 is een coachingstraject gestart. [Betrokkene 1] heet in een brief van 15 april 2004 zijn kritiek op het functioneren van [eiseres] uiteengezet en een verbetertraject van zes maanden ingesteld, met de mededeling dat bij onvoldoende verbetering zal worden gestreefd naar een beëindiging van het dienstverband. [Eiseres] heeft bij brief van 12 mei 2004 gereageerd op de kritiek. Naar aanleiding van en gesprek tussen [eiseres] en de Raad van Bestuur zijn in een door beide partijen ondertekende brief van 25 juni 2004 de in die periode te vervullen taken van [eiseres] vastgelegd alsmede de data waarop één en ander afgerond moest worden. 1.4 [Betrokkene 1] heeft bij brief van 25 november 2004 namens de Raad van Bestuur onder meer aan [eiseres] meegedeeld dat hij van mening was dat haar functioneren in de afgelopen zes maanden achteruit was gegaan. Voorts is meegedeeld dat [verweerster] een ontslag nastreefde, bij voorkeur door middel van een in onderling overleg geregelde ontbinding. 1.5 [Eiseres] heeft zich op 30 november 2004 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft haar per 17 januari 2005 arbeidsgeschikt geacht. 1.6 [Verweerster] heeft op 17 januari 2005 de CWI toestemming verzocht voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] op de grond dat haar functie was komen te vervallen. De CWI heeft de toestemming (hierna ook aangeduid als ontslagvergunning) bij beslissing van 25 februari 2005 verleend onder de voorwaarde dat [verweerster] binnen 26 weken na bekendmaking daarvan geen werknemer in dienst zou nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard dan nadat zij [eiseres] in de gelegenheid zou hebben gesteld haar vroegere werkzaamheden te hervatten. [Verweerster] heeft met gebruikmaking van deze toestemming de arbeidsovereenkomst bij door [betrokkene 1] ondertekende brief van 25 februari 2005 opgezegd tegen 31 maart 2005. In de ontslagvergunning is onder meer vermeld: "(...) 2 De cassatiedagvaarding is op 2 december 2008 uitgebracht. 3 [eiseres] heeft tijdig een herstelexploot uitgebracht om het verzuim om de zaak op de rol in te schrijven te herstellen (art. 408a Rv). 4 Zie CvA onder 25-26 en MvA onder 49. [Eiseres] eiseres tot cassatie, tegen [Verweerster] verweerster in cassatie, Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof op juiste gronden heeft geoordeeld dat geen sprake is van een valse of voorgewende reden tot ontslag. Ik stel vast dat de werkgever verzoekt hem toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met de betrokken werkneemster te mogen opzeggen op bedrijfseconomische-/bedrijfsorganisatorische gronden. Niet relevant in deze ontslagaanvraag is vraag of er al dan niet sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en betrokkene. Gevoerde argumenten hieromtrent zijn dan ook in onderhavige ontslagaanvraag buiten beschouwing gelaten. Het behoort - indien er een bedrijfseconomische-/bedrijfsorganisatorische noodzaak tot ontslag van personeel is en deze noodzaak voldoende aannemelijk is gemaakt - tot de beleidsvrijheid van de werkgever welke maatregelen hij wil treffen. Binnen deze vrijheid heeft werkgever gekozen voor een reorganisatie waarbij de solitaire functie van Stafhoofd Vaktechniek, zijnde de functieplaats van betrokken werkneemster, komt te vervallen. Ter motivatie heeft werkgever aangevoerd dat de functie (...) in augustus 2000 is gecreëerd teneinde tot een verbetering van de vaktechniek te komen. Werkgever is nu tot de conclusie gekomen dat een Stafhoofd Vaktechniek onvoldoende zelfstandige betekenis en toegevoegde waarde heeft tegenover het bestuur en is dientengevolge tot het besluit gekomen de functie te moeten laten vervallen. Betrokkene stelt zich op het standpunt dat de functie Stafhoofd Vaktechniek wel toegevoegde waarde zou hebben indien met een juiste taakomschrijving en bevoegdheden zou zijn gewerkt. Ten aanzien van de bevoegdheden ziet zij zich in de uitvoering in een lijnfunctie geplaatst, terwijl van haar verwacht werd dat zij taken zou uitvoeren die op het niveau van de Raad van Bestuur liggen. Nu er ook andere zaken spelen maakt werkgever oneigenlijk gebruik van zijn beleidsvrijheid door de functie op te heffen. Ik ben van oordeel dat de door de werkgever aangevoerde argumenten inzake het opheffen van de functie Stafhoofd Vaktechniek van dien aard houdend geacht moeten worden dat dit de noodzaak tot het doorvoeren van een bedrijfsreorganisatie zoals aangegeven rechtvaardigt. Ten aanzien van het anciënniteitsbeginsel, ben ik van oordeel dat deze gehanteerd is. Betrokkene is als enige in de functie van Stafhoofd Vaktechniek bij werkgever werkzaam. Ik ben van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat er geen herplaatsingsmogelijkheden voor betrokkene aanwezig zijn. (...) Op basis van de mij ter beschikking staande gegevens, te weten afschriften van relevante correspondentie, concludeer ik dat werkgever zijn motieven en de daaruit voortvloeiende ontslagnoodzaak voldoende aannemelijk heeft gemaakt. (...) " 1.7 In de brief van 25 februari 2005, waarbij [verweerster] de dienstbetrekking opzegt, is geen reden voor die opzegging genoemd en is verwezen naar de afgegeven ontslagvergunning. In een intern binnen [verweerster] (en ook aan [eiseres]) door [betrokkene 1] verzonden e-mail van 25 februari 2005 is te lezen: "Al geruime tijd is er een verschil van mening tussen de Raad van Bestuur en het hoofd Vaktechniek, [eiseres]. Hoewel ter zake diverse pogingen zijn ondernomen tot verbetering van de relatie te komen en om de inhoud van de werkzaamheden meer naar de inzichten van de Raad van Bestuur in te vullen, is dat helaas niet gelukt. Vandaar dat het bestuur een ontslagprocedure is begonnen. Heden heeft het CWI (...) vergunning verleend (...). (...) Over de wijze waarop de afdeling Vaktechniek in de nabije toekomst zal worden ingericht ontvangen jullie nog nader bericht." 1.8 In een vervolgens intern namens de Raad van Bestuur, waaronder [betrokkene 1], verzonden e-mail van 28 februari 2005 is onder meer te lezen: "In vervolg op onze mail van 25 februari jl. kunnen wij jullie als volgt informeren m.b.t. Vaktechniek. We hebben besloten dat de functie van hoofd Vaktechniek komt te vervallen. Sommige werkzaamheden worden overgenomen door het Bestuur (ad hoc kwesties als klachtenregelement, WID/MOT, e.d.). Voor het onderdeel Kennismanagement (modellen, secties, opleidingen) is er echter iemand nodig die kantoorbrede ondersteuning biedt op vakinhoudelijk terrein. Het Bestuur heeft [betrokkene 3] benaderd met de vraag of hij naast zijn werkzaamheden als advocaat zich zou willen bezig houden met de verdere ontwikkeling van kennismanagement binnen kantoor. (...) [Betrokkene 3] heeft ja gezegd. (...)" 1.9 [Verweerster] heeft bij einde dienstverband een bedrag van € 16.664,53 bruto aan [eiseres] betaald, overeenkomend met vier maandsalarissen. De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G