Rechtspraak Parket bij de Hoge Raad 08-02-2011

ECLI:NL:PHR:2011:BM8028

Strafrecht

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "het door een rechtspersoon begaan van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3 van de Drank- en Horecawet" (feit 1 primair) en "het door een rechtspersoon begaan van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 16 van de Drank- en Horecawet, meermalen gepleegd" (feit 2) veroordeeld tot twee voorwaardelijke geldboetes van elk € 1.650,- met een proeftijd van twee jaren. Voorts bevat het arrest een bijkomende beslissing met betrekking tot het beslag, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Deze zaak hangt samen met de tegen verdachte gewezen ontnemingszaak, met nummer 08/05111E. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verdachte hebben mrs. F.G.L. van Ardenne en M. Molendijk, beiden advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel houdt in dat het Hof ten onrechte het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer heeft verworpen, strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie met betrekking tot de tenlastegelegde periode van 21 maart 2005 tot en met 14 september 2005.

5. Het middel heeft betrekking op hetgeen ten laste van de verdachte onder 1 primair is bewezenverklaard, te weten dat:

"zij in de periode van 21 maart 2005 tot en met 21 december 2005 te Delft (telkens) zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders van die gemeente in een perceel aan het [a-straat 1] het slijtersbedrijf, als bedoeld in artikel 1 van de Drank- en Horecawet, heeft uitgeoefend."

6. Het middel ziet op het volgende, blijkens de pleitnotities bij het proces-verbaal van de terechtzitting van 28 mei 2008 in hoger beroep gevoerde verweer:

"Niet ontvankelijkheid Openbaar Ministerie ten aanzien van gedeelte tenlastegelegde periode feit 1 en feit 2

In eerste aanleg heeft de verdediging betoogd dat het Openbaar Ministerie ten aanzien van de periode 21 maart tot 14 september 2005 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Dit omdat voor die periode cliënte, zijnde een rechtspersoon, niet strafrechtelijk kan worden vervolgd voor de tenlastegelegde overtredingen van de Drank- en Horecawet.

De verdediging heeft hiertoe betoogd dat tot 14 september 2005 artikel 45 van de Drank- en Horecawet van toepassing was, volgens welk artikel alleen leidinggevenden (natuurlijke personen) en geen rechtspersonen strafrechtelijk aansprakelijk konden worden gesteld op grond van de Drank- en Horecawet. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft in september 2005 ten aanzien van een dergelijke zaak ook het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard in haar vervolging. De verdediging heeft dit als volgt toegelicht:

Artikel 45 Drank- en Horecawet

Het voormalige artikel 45 van de Drank- en Horecawet bepaalde dat leidinggevenden aansprakelijk zijn voor het naleven van de bij of krachtens deze wet geldende verboden en voorschriften. De rechtspersoon werd niet in artikel 45 en ook niet in een andere bepaling van de Drank- en Horecawet strafrechtelijk aansprakelijk gesteld voor de naleving van het bij of krachtens de Drank- en Horecawet bepaalde.

Weliswaar is sinds 1976 [1] in artikel 51 WvSr bepaald dat naast natuurlijke personen ook rechtspersonen strafbare feiten kunnen begaan, maar artikel 45 van de Drank- en Horecawet dient als een lex specialis te worden beschouwd van artikel 51 WvSr. De Memorie van Toelichting [2] bij artikel 51 WvSr vermeldt voor zover relevant hieromtrent het volgende:

'Verschillende bijzondere wetten bevatten zodanige formuleringen dat, ondanks artikel 51 Sr. toch uitsluitend natuurlijke personen strafrechtelijk aansprakelijk zijn voor overtredingen van bepalingen uit die wetten die door ondernemingen zijn begaan. Voorbeelden van zulke wetten zijn (....) de Drank- en Horecawet'.

Op grond van het voorgaande kan geconcludeerd worden dat, gelijk de bedoeling van de wetgever, tot en met 14 september 2005 alleen natuurlijke personen en niet rechtspersonen strafrechtelijk aansprakelijk konden worden gesteld voor overtredingen van bepalingen uit de Drank- en Horecawet.

Het vervallen van art. 45 Drank- en Horecawet

De wet van 26 mei 2005 [3] heeft artikel 45 van de Drank- en Horecawet doen vervallen. Het vervallen van artikel 45 maakt dat de mogelijkheden tot handhaving van de wet beter aansluiten bij de huidige handhavingpraktijk. Deze wet is op 13 september 2005 in het Staatsblad gepubliceerd en treedt op 14 september 2005 in werking. Deze wetswijziging brengt, door het vervallen van artikel 45 als lex specialis van artikel 51 WvSr, met zich mee dat vanaf 14 september 2005 ook voor de delicten uit de Drank- en Horecawet geldt dat rechtspersonen strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld.

Het voorgaande kan kort en in alledaagse bewoordingen als volgt worden samengevat: volgens het voormalige artikel 45 van de Drank- en Horecawet konden slechts natuurlijke personen (leidinggevenden) aansprakelijk zijn op basis van de Drank- en Horecawet. Sinds 1976 kunnen naast natuurlijke personen ook rechtspersonen strafbare feiten plegen op grond van artikel 51 WvSr. Volgens de Memorie van Toelichting bij dit nieuwe artikel valt echter de Drank- en Horecawet buiten het bereik van artikel 51 WvSr. Voor de Drank- en Horecawet blijft daarom de oude regeling van artikel 45 gelden, namelijk dat slechts leidinggevenden aansprakelijk kunnen zijn. Pas wanneer artikel 45 van de Drank- en Horecawet komt te vervallen, geldt ook voor deze wet dat rechtspersonen aansprakelijk kunnen zijn voor de naleving van de verboden en voorschriften.

De verdediging was en blijft dan ook van mening dat cliënte, een rechtspersoon, op grond van het voorgaande niet strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de periode van 21 maart tot 14 september 2005 omdat in die tijd artikel 45 Drank -en Horecawet nog van toepassing was.

Gerechtshof te Amsterdam

Ook het Gerechtshof te Amsterdam [4] heeft in een dergelijk geval bepaald conform bovenstaande uitleg. Het Hof heeft namelijk het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard. De verdachte, een rechtspersoon, kon ten tijde van de tenlastegelegde overtredingen van de Drank- en Horecawet niet strafrechtelijk worden vervolgd voor dergelijke overtredingen, omdat in die periode artikel 45 Drank -en Horecawet nog van toepassing was.

'In de Drank- en Horecawet was destijds in artikel 45 bepaald wie voor de naleving van de bij of krachtens deze geldende verboden en voorschriften aansprakelijk zijn. De rechtspersoon werd niet in artikel 45 en ook niet in een andere bepaling van de Drank- en Horecawet strafrechtelijk aansprakelijk gesteld voor de naleving van het bij of krachtens de Drank- en horecawet bepaalde. Weliswaar is het volgens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat inmiddels tot het vervallen van artikel 45 Drank- en Horecawet op 14 september heeft geleid van begin af aan de bedoeling geweest om zowel natuurlijke als rechtspersonen aansprakelijk te stellen voor de naleving van de bij of krachtens de Drank- en Horecawet geldende verboden en voorschriften, maar de wetsgeschiedenis van de Drank- en Horecawet, evenals die van artikel 51 Sr, biedt geen enkel aanknopingspunt voor de opvatting dat- voorafgaand aan het recente wetsvoorstel dat ertoe heeft geleid dat artikel 45 Drank- en Horecawet inmiddels is komen te vervallen- enige poging ter realisering van die bedoeling, zo ze al bestond, is ondernomen'.

Oordeel economische politierechter

De economische politierechter heeft overwogen dat sedert 1976 de algemene strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen geregeld is in artikel 51 Sr. Hij heeft voorts overwogen dat bij de verhouding tussen artikel 45 van de Drank en Horecawet (oud) en genoemd artikel 51 Sr de bedoeling van de wetgever van belang is. Vervolgens citeert de economische politierechter uit de kamerstukken behorende bij het voorstel van wet art.

Op grond van het voorgaande kan cliënte niet strafrechtelijk worden vervolgd voor de tenlastegelegde feiten voor wat betreft de periode van 21 maart 2005 tot en met 14 september 2005 en dient het Openbaar Ministerie voor die periode niet-ontvankelijk te worden verklaard. Het vonnis van de economische politierechter dient op dit punt te worden vernietigd en de verdediging verzoekt Uw Hof opnieuw recht te doen.

1 Wet van 23 juni 1976, Staatsblad 377

2 Kamerstukken 1975-1976, 13655, nr. 3, p. 26

3 Staatsblad 2005, 444

4 Gerechtshof Amsterdam 23 september 2005, LJN AV2148

5 TK 2004-2005, 30028, nr. 3"

7. Het Hof heeft ten aanzien van bovenstaand verweer het volgende overwogen, voor zover hier van belang:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft ter terechtzitting bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard voor een gedeelte van de onder 1 en 2 tenlastegelegde periode, te weten van 21 maart 2005 tot en met 14 september 2005, omdat in die periode een rechtspersoon als de verdachte nog niet strafrechtelijk vervolgbaar was voor overtreding van de Drank- en horecawet.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Aan de raadsman kan worden toegegeven dat met de Wet van 26 mei 2005, die op 14 september 2005 van kracht is geworden, artikel 45 van de Drank- en horecawet is komen te vervallen. Het hof deelt niet de mening van de raadsman dat daarmee de strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen voor overtreding van de Drank- en horecawet voor het eerst is geïntroduceerd. Met de economische politierechter is het hof van oordeel dat vervolging van rechtspersonen in dat verband reeds mogelijk is -en in de praktijk ook plaatsvindt- sinds de introductie van daderschap en aansprakelijkheid van rechtspersonen in artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht per 1 januari 1976. Sindsdien is artikel 45 van de Drank- en horecawet een obsolete bepaling. Zoals blijkt uit de Memorie van Toelichting op de Wet van 26 mei 2005 heeft de wetgever met het doen vervallen van artikel 45 enkel onduidelijkheid omtrent de strafbaarheid willen wegnemen:

'Met deze wijziging wordt geen verandering ter zake van daderschap of strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de strafbare feiten uit de wet beoogd of teweeggebracht, omdat hiermee enkel een obsolete bepaling komt te vervallen die geen zelfstandige betekenis meer heeft.' (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 028, nr. 3, p. 1).

Het verweer wordt dan ook verworpen."

8. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verdachte, een rechtspersoon, een gedeelte van de tenlastegelegde periode niet kon worden vervolgd voor overtreding van de Drank- en Horecawet aangezien art. 45 van de Drank- en Horecawet bepaalde dat alleen natuurlijke personen strafrechtelijk aansprakelijk konden worden gesteld. Het bepaalde in art. 51 Sr, in werking getreden per 1 september 1976 en inhoudende dat rechtspersonen naast natuurlijke personen kunnen worden vervolgd voor het begaan van strafbare feiten, doet volgens de toelichting op het middel aan het voorgaande niet af, aangezien uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 45 van de Drank- en Horecawet moet worden gezien als een lex specialis ten opzichte van art. 51 Sr en art. 45 van de Drank- en Horecawet aldus van toepassing was tot voornoemd artikel op 14 september 2005 kwam te vervallen.

9. Op 1 augustus 1976(1) is met de invoering van art. 51 Sr in het algemeen deel van het Wetboek van Strafrecht voorzien in het plegen van strafbare feiten door rechtspersonen. Art. 51 Sr luidde:

"1. Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1° tegen die rechtspersoon, dan wel

2° tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3° tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.

3. Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap en het doelvermogen."

Nadien is aan lid 3 bij Wet van 23 mei 1990, Stb. 379(2) nog toegevoegd de rederij.

10. Ten tijde van de invoering van art. 51 Sr luidde art. 70 (oud) Drank en Horecawet, geplaatst in '§ 10. Bepalingen van strafrechtelijke aard':

"Voor de naleving van de in artikel 71 omschreven verboden en voorschriften zijn, onverminderd het in artikel 67 bepaalde, aansprakelijk de ondernemer, alsmede de bedrijfsleider en, ten aanzien van het door hem beheerde onderdeel der onderneming of instelling, de beheerder.

2. Indien de ondernemer een rechtspersoon is, treedt voor de toepassing van het eerste lid in de plaats van de ondernemer de bestuurder."

Bij Wet van 6 november 1997, Stb. 510, in werking getreden op 1 januari 1998 is art. 70 aangepast aan de Algemene wet bestuursrecht, derde tranche. Art. 70 kwam toen te luiden:

"1. Voor de naleving van de in artikel 71 omschreven verboden en voorschriften zijn aansprakelijk de ondernemer, alsmede de bedrijfsleider en, ten aanzien van het door hem beheerde onderdeel der onderneming of instelling, de beheerder.

2. Indien de ondernemer een rechtspersoon is, treedt voor de toepassing van het eerste lid in de plaats van de ondernemer de bestuurder."

Bij Wet van 13 april 2000, Stb. 184, in werking getreden 1 november 2000, is de Drank- en Horecawet ingrijpend gewijzigd. Hier is van belang dat de in de Drank- en Horecawet opgenomen zelfstandige strafbepalingen werden vervangen door strafbaarstelling via de Wet op de economische delicten.(3) In die wet was sinds de invoering in 1976 van daderschap en aansprakelijkheid van de rechtspersoon in art. 51 Sr niet meer voorzien in daderschap en aansprakelijkheid van de rechtspersoon.(4) Art. 70 werd bij genoemde Wet van 13 april 2000, Stb. 184 ook gewijzigd, maar slechts op enkele hier niet van belang zijnde punten. Bij Beschikking van 2 mei 2000, Stb. 185 is art. 70 vernummerd tot art. 45. Art. 45 van de Drank- en Horecawet (oud), geplaatst als enige artikel in '§ 8. Bepaling van strafrechtelijke aard' kwam te luiden:

"Voor de naleving van de bij of krachtens deze wet geldende verboden en voorschriften zijn aansprakelijk:

a. leidinggevenden voor wier rekening en risico het horecabedrijf of het slijterbedrijf wordt uitgeoefend, alsmede de bestuurders van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 4;

b. leidinggevenden, die algemene leiding geven aan de onderneming;

c. ten aanzien van het door hem beheerde onderdeel van het bedrijf of de inrichting, de leidinggevende die aan dat onderdeel of die inrichting onmiddellijk leiding geeft."

Bij Wet van 26 mei 2005, houdende het vervallen van artikel 45 van de Drank- en Horecawet in verband met onduidelijkheid omtrent de strafbaarheid van rechtspersonen, Stb. 2005, 444, in werking getreden 14 september 2005, is art. 45 Drank- en Horecawet komen te vervallen.

11. Over de verhouding van het nieuwe art. 51 Sr tot art. 70 (oud) Drank- en Horecawet hield de memorie van toelichting op de 'Wet van 23 juni 1976, houdende vaststelling van algemene bepalingen omtrent de strafbaarheid van rechtspersonen' in, voor zover hier van belang:

"De constructie waarbij de bestuurders strafrechtelijk aansprakelijk werden gesteld om aldus te bewerkstelligen dat vanwege de corporatie bepaalde voorschriften zouden worden nageleefd, is in verschillende na 1881 tot stand gekomen wetten gevolgd.

De economische politierechter heeft ten onrechte niet, althans onvoldoende gemotiveerd beslist op de stelling van de verdediging dat niet is voldaan aan het vereiste dat "de afnemers zelfstandig zodanige drank kunnen betrekken uit de automaten" zoals gesteld in artikel 16 Drank- en Horecawet. Het vonnis van de economische politierechter dient op dit punt dan ook te worden vernietigd en de verdediging verzoekt Uw Hof opnieuw recht te doen. Daarbij stelt

de verdediging nog dat de automaat die cliënte in gebruik had geen automaat is die een overtreding van artikel 16 oplevert. Om die reden is er geen wettig en overtuigend bewijs dat cliënte artikel 16 Drank- en Horecawet zou hebben overtreden en dient cliënte ten aanzien van dit feit te worden vrijgesproken."

6. Proces-verbaal nr. 271050342, boeterapport, inspectie 30 maart 2005

24. Het Hof heeft ten aanzien van voornoemd verweer het volgende overwogen, voor zover hier van belang:

"De raadsman heeft ter terechtzitting bepleit - zoals verwoord in zijn pleitnotitie - dat de verdachte ter zake van feit 2 dient te worden vrijgesproken, nu afnemers niet 'zelfstandig' de drank konden betrekken.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Nadat een afnemer via een touch-screen een gedestilleerde drank had uitgekozen, kreeg deze afnemer een bon. Deze bon moest vervolgens door een caissière gescand worden, waardoor de barcode op de bon geactiveerd werd. Daarna kon de afnemer met die bon een fles gedestilleerde drank uit de automaat bekomen. Nu het aan de afnemer zelf was om de bovengenoemde handelingen te verrichten teneinde de -eerder door die afnemer uitgekozen- fles gedestilleerd te bekomen, is het hof van oordeel dat de afnemer door die handelwijze zelfstandig de drank kon betrekken.

Het verweer wordt mitsdien verworpen."

25. Het onder 2 bewezenverklaarde is toegespitst op art. 16 Drank- en Horecawet, luidende:

"Het is degene, die bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank verstrekt, verboden daartoe automaten, waaruit de afnemers zelfstandig zodanige drank kunnen betrekken aanwezig te hebben, tenzij deze zich bevinden in hotelkamers, ingericht voor nachtverblijf, welke deel uitmaken van een inrichting waarin het horecabedrijf rechtmatig wordt uitgeoefend."

26. Art. 16 was aanvankelijk genummerd art. 13 (Wet van 13 april 2000, Stb. 184). Bij tekstplaatsing is art. 13 vernummerd tot art. 16.(14) De memorie van toelichting bij art. 13 van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot genoemde wet houdt in, voor zover hier van belang:

"Het voorgestelde artikel 13 heeft tot doel de ontheffingenpraktijk ingevolge het huidige artikel 44 overbodig te maken. Daartoe is het nodig dat in de enkele gevallen waarin thans nog ontheffing moet worden gevraagd, het verbod niet langer geldt. Die gevallen betreffen de hotelkamersituatie. Het verbod geldt thans ook voor hotelkamers, zodat het verboden is op hotelkamers via automaten alcoholhoudende drank beschikbaar te stellen. In verband hiermee is artikel 13 opnieuw geformuleerd in die zin dat het verbod op drankautomaten niet geldt indien deze zich bevinden in hotelkamers, behorend tot een inrichting waarin het horecabedrijf rechtmatig wordt uitgeoefend. Drankautomaten op de gang blijven verboden, omdat ook ander publiek dan hotelgasten daar zonder toezicht de drank zou kunnen betrekken."(15)

27. Vóór 1 november 2000 luidde art. 13 Drank- en Horecawet:

"Het is degene, die bedrijfsmatig of in de uitoefening van de in artikel 3, eerste lid, onder c, bedoelde werkzaamheid alcoholhoudende drank verstrekt, verboden daartoe automaten, waaruit de afnemers zelfstandig zodanige drank kunnen betrekken, aanwezig te hebben."

28. De memorie van toelichting(16) op deze bepaling hield in, voor zover hier van belang:

"[...]

Het is duidelijk, dat naleving van dit voorschrift niet mogelijk is, indien de verstrekker er geen controle over heeft, aan wie alcoholhoudende drank wordt verstrekt. Dit laatste zal veelal het geval zijn, indien het verstrekken van alcoholhoudende drank door middel van automaten geschiedt.

Desalniettemin kunnen zich gevallen voordoen, waarin bedoelde controle voldoende is gewaarborgd, hoewel alcoholhoudende drank door middel van automaten wordt verstrekt.

Met name valt hierbij te denken aan de z.g. zelfbedieningsrestaurants. Voor dergelijke gevallen opent artikel 44 van het wetsontwerp voor de Minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid de mogelijkheid ontheffing te verlenen van het in het onderhavige artikel vervatte verbod. Het tweede lid van artikel 44 maakt het mogelijk zodanige ontheffing onder de nodige beperkingen te verlenen en daaraan de nodige bijkomende voorschriften te verbinden. Ook het niet naleven van dergelijke voorschriften is blijkens artikel 69 van het wetsontwerp strafbaar.[...]"

29. Het begrip "zelfstandig betrekken" is in de tenlastelegging en de bewezenverklaring naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, gebezigd in dezelfde betekenis waarin dit voorkomt in art. 16 Drank- en Horecawet.

30. In het licht van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis moet het begrip "zelfstandig betrekken" in art. 16 Drank- en Horecawet aldus worden verstaan dat van het zelfstandig betrekken van drank uit automaten sprake is wanneer afnemers drank uit automaten kunnen betrekken zonder dat de verstrekker daarover controle heeft.

31. Blijkens de als bewijsmiddel gebezigde verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte werd de alcoholhoudende drank op de volgende manier aan de consument aangeboden:

"De sterke drank werd aangeboden in een automaat. De consument kon bij de kassa via een touchscreen aangeven welke sterke drank hij wilde bekomen. Vervolgens kreeg die consument een bon met daarop een barcode. Die bon moest de consument afgeven bij een caissière, die de leeftijd van de consument beoordeelde. De caissière scande dan de barcode op de bon, waardoor de barcode werd geactiveerd. Dan ging de consument met die bon naar de Gemakshop en kon hij de bon scannen waarop de fles sterke drank uit de automaat kwam."

32. Ten aanzien van het bewijs overwoog het Hof:

Het hof overweegt daaromtrent als volgt. Nadat een afnemer via een touchscreen een gedestilleerde drank had uitgekozen, kreeg deze afnemer een bon. Deze bon moest vervolgens door een caissière gescand worden, waardoor de barcode op de bon geactiveerd werd. Daarna kon de afnemer met die bon een fles gedestilleerde drank uit de automaat bekomen.

Nu het aan de afnemer zelf was om de bovengenoemde handelingen te verrichten teneinde de -eerder door die afnemer uitgekozen- fles gedestilleerd te bekomen, is het hof van oordeel dat de afnemer door die handelwijze zelfstandig de drank kon betrekken.

Het verweer wordt mitsdien verworpen."

33. Uit deze overweging blijkt dat de verstrekker controle heeft over het betrekken van drank uit de automaten door de afnemers. De caissière kan weigeren de barcode op de bon te activeren en daarmee het betrekken van de gekozen drank uit de automaat niet mogelijk maken zoals een winkelbediende kan weigeren een fles alcoholhoudende drank aan een klant in een winkel te verstrekken. Het resultaat is hetzelfde: de afnemer krijgt de door hem gewenste alcoholhoudende drank niet in handen. Het oordeel van het Hof geeft daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "zelfstandig betrekken" in art. 16 Drank- en Horecawet.

34. Het middel slaagt.

35. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

36. Voorbeelden van wetten, waarbij aan de hoofden of bestuurders van ondernemingen en opzichthoudend personeel bepaalde "zorgverplichtingen" werden opgelegd, zijn de Arbeidswet 1919, de Veiligheidswet 1934 en de Wet Gevaarlijke Stoffen." Hun aansprakelijkheid strekt zich volgens deze wetten ook uit tot handelingen van hun ondergeschikten of andere personen werkzaam in de onderneming, tenzij het hoofd of de bestuurder kan aantonen dat hem geen verwijt kan worden gemaakt.

Ook de Vleeskeuringswet (art. 38), de Warenwet (art. 28) en de Wet Autovervoer Goederen (art. 5) bevatten bijzondere geboden voor de hoofden en bestuurders met het doel te verzekeren dat de voorschriften van de wet in inrichtingen en ondernemingen worden nageleefd, hoewel, daar overtreding van deze wetten een economisch delict oplevert, ook een rechtstreekse strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon bestaat.

In de Rijtijdenwet 1936 (art. 3) komt een bijzondere constructie van daderschap voor: Indien een werknemer handelt in strijd met de voorschriften van het Rijtijdenbesluit, wordt het strafbare feit geacht te zijn gepleegd door de werkgever of de leden van het opzichthoudend personeel, tenzij zij aantonen dat zij in hun verplichting om te zorgen dat de wet wordt nageleefd niet zijn tekortgeschoten. Overigens kent ook deze wet sedert enkele jaren de mogelijkheid dat de rechtspersoon als zodanig wordt vervolgd (art. 3a).

Vergelijkbaar met die van de Rijtijdenwet vóór de wijziging is de figuur die is gevolgd in de Drank- en Horecawet. Deze wet richt zich uitsluitend tot natuurlijke personen (de ondernemer, de bedrijfsleider en de beheerder). Artikel 70, tweede lid, van de Drank- en Horecawet bepaalt, dat indien de ondernemer een rechtspersoon is de aansprakelijkheid voor de naleving van de wettelijke voorschriften overgaat op de bestuurder. De bestuurder is echter niet strafbaar (art. 71, vierde lid), indien hij aantoont dat hij het redelijkerwijs te vorderen toezicht heeft gehouden om de naleving van het overtreden verbod op voorschriften te verzekeren. (5)

(...)

Artikelen lll-XIV

De artikelen omtrent de strafbaarheid van rechtspersonen en andere corporaties in bijzondere wetten kunnen vervallen in verband met de in de artikelen I en II van het wetsontwerp voorgestelde aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering. De artikelen lll-XIV hebben op de aanpassing van die wetten betrekking.

Ter wille van de overzichtelijkheid zijn de wetten waarin wijzigingen worden voorgesteld, te zamen gebracht in één artikel voor zover ze (primair) onder hetzelfde departement ressorteren. In de aldus ontstane reeksen is een chronologische volgorde aangehouden, waarbij bepalend is geweest het tijdstip waarop de wet tot stand kwam (dus niet het tijdstip waarop bij een latere wijzigingswet eventueel een artikel omtrent de strafbaarheid van de rechtspersoon werd ingevoegd).

Verschillende bijzondere wetten bevatten zodanige formuleringen dat, ondanks het nieuwe artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht, toch uitsluitend natuurlijke personen strafrechtelijk aansprakelijk zijn voor overtredingen van bepalingen uit die wetten, die door ondernemingen zijn begaan. Voorbeelden van zulke wetten zijn de Arbeidswet 1919, de Veiligheidswet 1934 en de Drank- en Horecawet 37.

Aanpassing van deze wetten aan het onderhavige wetsontwerp, op zichzelf wenselijk, vraagt een betrekkelijk ingrijpende wijziging van die wetten. Aangezien toch van verschillende van deze wetten gedeeltelijke of algehele herzieningen in voorbereiding zijn heb ik gemeend dat aanpassing met het oog op de vervolging en berechting van corporaties wel daarop zou kunnen wachten.

37 Zie omtrent deze wetten § 3 van het algemeen gedeelte van de memorie van toelichting."

12. De memorie van toelichting bij de 'Wet van 26 mei 2005, houdende het vervallen van artikel 45 van de Drank- en Horecawet in verband met onduidelijkheid omtrent de strafbaarheid van rechtspersonen'(7) houdt in, voor zover hier van belang:

"Van begin af aan is het de bedoeling geweest om zowel natuurlijke personen als rechtspersonen aansprakelijk te stellen voor de naleving van de bij of krachtens de Drank- en Horecawet (hierna: de wet) geldende verboden en voorschriften.

De wet bevatte bij zijn eerste vaststelling in 1964 al een regeling omtrent de strafrechtelijke aansprakelijkheid van ondernemers en leidinggevenden. Deze bepaling was in de wet opgenomen om de discussie, die toen gaande was, te beslechten of rechtspersonen wel of niet aansprakelijk gesteld konden worden voor strafbare feiten als dat niet expliciet in een wet was opgenomen. Jaren later, in 1976, werd deze algemene discussie over de strafbaarstelling van rechtspersonen beslecht door de opneming van een algemene regeling in het Wetboek van Strafrecht (het huidige artikel 51). De bijzondere bepalingen omtrent de strafrechtelijke aansprakelijkheid in andere wetten konden toen vervallen. Bij de aanpassingen die in verband met de invoering van artikel 51 Wetboek van Strafrecht zijn doorgevoerd, is artikel 45 (evenals de voorlopers daarvan) van de wet echter in stand gelaten.

Inmiddels is gebleken dat daardoor verwarring kan ontstaan over de precieze kring van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Artikel 45 van de wet bepaalt dat leidinggevenden aansprakelijk zijn voor het naleven van de bij of krachtens deze wet geldende verboden en voorschriften. Uit de definitie van leidinggevenden in artikel 1 van de wet blijkt niet duidelijk of ook rechtspersonen in artikel 45 aansprakelijk kunnen worden gesteld.

Een wet waarin twijfel bestaat over wie aansprakelijk is voor de naleving, is niet goed handhaafbaar. Het onderhavige wetsvoorstel strekt er toe om deze onduidelijkheid weg te nemen, door voor te stellen artikel 45 en als gevolg daarvan het opschrift in § 8 te laten vervallen. Het opschrift van § 8 kan vervallen daar deze paragraaf slechts artikel 45 betreft.

Met deze wijziging wordt geen verandering ter zake van daderschap of strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de strafbare feiten uit de wet beoogd of teweeggebracht, omdat hiermee enkel een obsolete bepaling komt te vervallen die geen zelfstandige betekenis meer heeft. Het vervallen van artikel 45 maakt dat de mogelijkheden tot handhaving van de wet beter aansluiten bij de huidige handhavingspraktijk. In de praktijk vond vervolging van leidinggevenden steeds plaats volgens de lijnen van artikel 51 Wetboek van Strafrecht. [...]"(8)

13. Uit de hiervoor onder 11 en 12 weergegeven wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever zich er ten tijde van de totstandkoming van art. 51 Sr van bewust was dat in verschillende bijzondere wetten, waaronder de Drank- en Horecawet, in afwijking van het bepaalde in art. 51 Sr uitsluitend natuurlijke personen strafrechtelijk aansprakelijk werden gesteld. Aanpassing van deze wetten werd wenselijk geacht maar uitgesteld in verband met op handen zijnde herziening van verschillende van die bijzondere wetten. Daarmee laat de wetsgeschiedenis zien dat het weliswaar in 1976 de bedoeling was zowel natuurlijke personen als rechtspersonen strafbaar te stellen ter zake van de in art. 70 (oud) Drank- en Horecawet, later art.

45 (oud) Drank- en Horecawet bedoelde strafbare feiten,(9) maar dat dit voornemen tot aan het vervallen van art. 45 in de Drank- en Horecawet geen gestalte heeft gekregen. Het opvallende is dat art. 70 (oud) Drank en Horecawet na de invoering van art. 51 Sr nog twee keer is gewijzigd, maar dat niettemin niet werd voorzien in aanpassing aan art. 51 Sr. Zo spreekt het tot art. 45 vernummerde art. 70 nog in het jaar 2000 van het aansprakelijk stellen van bestuurders van een rechtspersoon, een bepaling die niet alleen overbodig zou zijn wanneer art. 51 Sr van toepassing zou zijn geweest, maar die ook in zoverre afweek van art. 51 Sr dat deze bepaling niet de bestuurders maar de opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers aansprakelijk stelt. De wetgever is dus ook na invoering van art. 51 Sr een van die bepaling afwijkende koers blijven varen.

14. De memorie van toelichting bij de 'Wet van 26 mei 2005, houdende het vervallen van artikel 45 van de Drank- en Horecawet in verband met onduidelijkheid omtrent de strafbaarheid van rechtspersonen'' spreekt van onduidelijkheid over de strafbaarheid van rechtspersonen ter zake van overtreding van de in art. 45 (oud) Drank- en Horecawet genoemde verboden en voorschriften. Die onduidelijkheid bestond bij de wetgever niet toen ten tijde van de totstandkoming van art. 51 Sr werd besloten het toenmalige art. 70 Drank- en Horecawet uit overwegingen van doelmatigheid niet aan te passen aan art. 51 Sr. Ook bij de wijziging van art. 70 in art. 45 Drank- en Horecawet in 2000 wordt van die onduidelijkheid niet gerept.

15. Bij de Wet van 9 juli 2004, Stb. 429 waarbij de mogelijkheid van oplegging van een bestuurlijke boete werd ingevoerd voor in de bijlage bij de Drank- en Horecawet genoemde overtredingen, ook aan een rechtspersoon (art. 44a lid 1 (oud) Drank- en Horecawet), is aan de strafbaarheid van de rechtspersoon voor overtredingen van de Drank- en Horecawet geen aandacht gegeven.(10) Dat is opvallend, omdat ter zake van die overtredingen, voor zover deze niet konden worden afgedaan met een bestuurlijke boete (vgl. art. 44a lid 3 (oud) Drank- en Horecawet), de strafrechtelijke weg open bleef staan doch niet voor de rechtspersoon. Opnieuw rept de wetgever niet van enige onduidelijkheid ten aanzien van het ontbreken van enige voorziening voor daderschap en strafbaarheid van de rechtspersoon.

16. De memorie van toelichting ter zake van het doen vervallen van art. 45 Drank- en Horecawet houdt in dat geen verandering wordt beoogd of teweeggebracht ter zake van daderschap of strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de strafbare feiten uit de wet, omdat hiermee enkel een obsolete bepaling komt te vervallen die geen zelfstandige betekenis meer heeft. Dat laatste valt in het licht van de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van art. 51 Sr niet goed te begrijpen. De vraag is of deze onduidelijkheid ook samenhangt met de invoering van de beschrijving van het begrip leidinggevende bij de hiervoor reeds genoemde Wet van 13 april 2000, Stb. 184, zoals deze ook thans nog bestaat. Volgens de memorie van toelichting immers zou uit de definitie van leidinggevenden in artikel 1 van de wet niet duidelijk blijken of ook rechtspersonen in artikel 45 aansprakelijk kunnen worden gesteld.

17. Art. 1 Drank- en Horecawet houdt in voor zover van belang:

"1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:

(...)

- leidinggevende:

1°. de natuurlijke persoon of de bestuurders van een rechtspersoon of hun gevolmachtigden, voor wiens rekening en risico het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend, met uitzondering van bestuurders van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 4;

2°. de natuurlijke persoon, die algemene leiding geeft aan een onderneming, waarin het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend in een of meer inrichtingen;

3°. de natuurlijke persoon, die onmiddellijke leiding geeft aan de uitoefening van zodanig bedrijf in een inrichting."

Deze bepaling lijkt mij voor geen misverstand vatbaar: niet de rechtspersoon wordt hier als leidinggevende aangemerkt maar de bestuurder van een rechtspersoon.(11) In art. 45 Drank- en Horecawet was dat niet anders. Twijfel zou nog kunnen bestaan over het geval dat de bestuurder van een rechtspersoon ook weer een rechtspersoon is. Het meervoud "bestuurders" lijkt erop te wijzen dat aan die mogelijkheid niet is gedacht. Ook de memorie van toelichting schrijft de onduidelijkheid niet toe aan die situatie. Art. 45 en zijn voorganger lijken gebaseerd te zijn op dezelfde constructie als vervat in het met de invoering van art. 51 Sr vervallen art. 50a (oud) Sr waarin voorzien was in aansprakelijkheid van bestuurders(12) voor daden van een rechtspersoon:

"Bij wettelijk voorschrift kan wegens een overtreding, gepleegd door of vanwege een rechtspersoon (...), straf worden bepaald tegen bestuurders, leden van het bestuur of commissarissen, alsmede tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven of die feitelijke leiding hebben gehad bij het verboden handelen of nalaten."

In aansprakelijkheid van de rechtspersoon was voorzien in art. 15 WED maar de verbodsbepalingen uit de Drank- en Horecawet waren ten tijde van de totstandkoming van art. 51 Sr waarbij tegelijkertijd art. 15 WED kwam te vervallen(13) niet aangemerkt als economische delicten. Bij gebreke van een (andere) wettelijke voorziening was de rechtspersoon toen dus niet strafrechtelijk aansprakelijk. Invoering van art. 51 Sr mag de wetgever tot andere gedachten hebben gebracht, zoals ik hiervoor heb uiteengezet heeft hij aan die gedachten pas met het doen vervallen van art. 45 Drank- en Horecawet uitvoering gegeven.

18. De memorie van toelichting spreekt ook nog van art. 45 als "een obsolete bepaling (...) die geen zelfstandige betekenis meer heeft". Zoals de onder 11 en 12 uiteengezette parlementaire geschiedenis laat zien had art. 45 wel zelfstandige betekenis. Deze vrijwaarde de rechtspersoon van strafrechtelijke aansprakelijkheid.

19. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder omtrent het bepaalde in art. 45 (oud) Drank- en Horecawet.

20. De vraag kan nog onder ogen worden gezien tot welke einduitspraak het Hof voor wat betreft de tenlastegelegde periode tot 14 september 2005 had moeten komen als uitgegaan wordt van de hiervoor beschreven verhouding tussen art. 45 (oud) Drank- en Horecawet en art. 51 Sr. Ik zou opteren voor ontslag van rechtsvervolging. De rechtspersoon kan ingevolge art. 51 jo. 91 Sr wel dader zijn, de aan de rechtspersoon tenlastegelegde feiten kunnen dus wel als zijnde gedragingen van de rechtspersoon bewezen worden doch strafbaar zijn deze gedragingen door de van art. 51 Sr afwijkende regeling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid in art. 45 (oud) Drank- en Horecawet niet.

21. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte het in hoger beroep gevoerde verweer, strekkende tot vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde, heeft verworpen.

22. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"zij in de periode van 21 maart 2005 tot en met 21 december 2005 te Delft, als degene die bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank verstrekte, daartoe in een supermarkt, gevestigd aan het [a-straat 1] (telkens) in strijd met artikel 16 van de Drank- en Horecawet, automaten aanwezig heeft gehad, waaruit de afnemers zelfstandig zodanige drank konden betrekken, zulks terwijl deze automaten zich niet bevonden in hotelkamers, ingericht voor nachtverblijf, welke deel uitmaken van een inrichting waarin het horecabedrijf rechtmatig wordt uitgeoefend."

23. Het middel ziet op het volgende, blijkens de pleitnotities bij het proces-verbaal van de terechtzitting van 28 mei 2008 in hoger beroep gevoerde verweer:

"Als tweede feit is cliënte tenlastegelegd de overtreding van artikel 16 van de Drank- en Horecawet.

Dit artikel luidt als volgt:

'het is degene, die bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank verstrekt, verboden daartoe automaten, waaruit de afnemers zelfstandig zodanige drank kunnen betrekken aanwezig te hebben, tenzij deze zich bevinden in hotelkamers, ingericht voor nachtverblijf, welke deel uitmaken van een inrichting waarin het horecabedrijf rechtmatig wordt uitgeoefend.'

Wil er sprake zijn van artikel 16 Drank- en Horecawet dan moeten de afnemers zelfstandig zodanige drank uit de automaten kunnen betrekken. Maar in casu kunnen de afnemers helemaal niet zelfstandig alcoholhoudende drank betrekken uit de automaten. De afnemers dienen in de eerste plaats op een touch screen paneel aan te geven welk product zij willen kopen. Vervolgens krijgen de afnemers een bon met daarop een barcode. De bon kunnen zij alleen bij een kassa medewerker afrekenen en laten activeren. Bij dezelfde kassa medewerker vindt de leeftijdsverificatie plaats. Alleen na het verrichten van de voorgaande handelingen kunnen de afnemers met de bon de alcoholhoudende drank uit de automaten betrekken. Hier is dan ook geen sprake van zelfstandige afname van alcoholhoudende drank door klanten.

Uit de inspectiebevindingen van de Voedsel en Waren autoriteit6 op 30 maart 2005 blijkt dat [betrokkene 1] heeft verklaard:

'Een klant dient op een touch screen panel, een soort computer, aan te geven welk product hij wil kopen. Deze touch screen panels bevinden zich nabij de kassa's. Uit deze automaat komt vervolgens een bonnetje met daarop een barcode. Dit bonnetje dient vervolgens bij een kassa medewerker geactiveerd te worden. Bij deze zelfde medewerker dient de leeftijdsverificatie plaats te vinden en het product afgerekend te worden. Hierna kan de klant door het bonnetje te scannen op de eerder beschreven automaat zijn gewenste product verkrijgen. Deze werkwijze geldt alleen voor de automaat met sterke drank en de automaat met tabaksproducten'.

Deze werkwijze wordt ook beschreven in het door de VWA opgestelde proces-verbaal van inspectie van 19 september 2005 dat zich achter de brief van 4 oktober 2005 bevindt en het proces-verbaal van inspectie van 20 februari 2006, dat zich achter de brief van 22 februari 2006 bevindt.

Door de werkwijze die moet worden gevolgd om sterke drank en tabaksproducten uit de automaten te betrekken wordt het afnemers niet gemakkelijker gemaakt om deze producten te kopen dan in een "klassieke" winkelsituatie. Ook is het niet zo dat (jonge) afnemers zonder toezicht zelfstandig sterke drank uit de automaat kunnen betrekken. Nog steeds moet er bij het kopen van sterke drank een medewerker van cliënte aan te pas komen en op deze manier wordt er ook toezicht op de leeftijd gehouden. Het kopen van sterke drank uit de automaten is op deze manier niet gemakkelijker dan het kopen van andere alcoholhoudende drank uit de supermarkt. Door deze werkwijze blijven de doelstellingen van de Drank- en Horecawet gewaarborgd, namelijk dat alcohol op een verantwoordelijke wijze wordt verstrekt en dat de verplichte leeftijdscontrole wordt uitgevoerd.

De economische politierechter heeft dit verweer in het geheel niet besproken, laat staan dat er voldoende gemotiveerd op beslist is. De enkele overweging dat cliënte er door de VWA op is gewezen dat de verkoop van sterke drank door middel van een automaat niet is toegestaan, is volstrekt ontoereikend. Dit vormt geen gemotiveerde weerlegging van het verweer van de verdediging. Dit geldt te meer nu de verdediging in eerste aanleg tevens heeft aangevoerd dat cliënte uit principieel oogpunt, om eindelijk duidelijkheid te krijgen in de onderhavige situatie, deze zaak voor een rechter heeft willen laten komen. Hierbij is ook nog van belang dat er tussen de medewerkers van VWA die cliënte bezochten geen overeenstemming bestond, zij verschilden onderling van mening over de vraag of de verkoop van alcoholhoudende producten op de wijze van cliënte strafbaar zou zijn. Sterker nog: deze medewerkers van VWA adviseerden cliënte om de boete niet te betalen en het te laten komen tot een 'proefproces' voor een rechter om duidelijkheid te krijgen in de onderhavige zaak.

Toegepaste wetsartikelen

Artikel 15 — Wet op de economische delicten