ECLI:NL:PHR:2011:BN7887

3.1. Op 2 februari 2005 heeft de curator de bank gedagvaard voor de rechtbank Breda en, voor zover in cassatie relevant, gevorderd (na eisvermeerdering):

- een verklaring voor recht:

- dat de bank jegens de gezamenlijke crediteuren van Amlin onrechtmatig heeft gehandeld;

- dat de door de bank op 17 februari 2004 ontvangen althans verrekende betaling ad € 186.367,32(14) een betaling betreft van een niet aan de bank verpande vordering;

- dat de curator alle verpandingen vanaf 31 juli 2003 althans vanaf een in goede justitie te bepalen tijdstip als genoemd in de brief van de bank aan de curator van 3 maart 2004 bij brief van 21 april 2004 heeft vernietigd;

- een veroordeling van de bank tot betaling aan de curator van:

- een bedrag van € 186.367,32 primair uit hoofde van onrechtmatige daad en subsidiair op grond van art. 53 en/of 54 Fw;

- een bedrag van € 242.054,78 uit hoofde van onrechtmatige daad;

- een bedrag ten titel van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.2. De curator heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de bank jegens de gezamenlijke crediteuren van Amlin onrechtmatig gehandeld heeft door, terwijl zij wist of moest weten dat Amlin in een uitzichtloze situatie verkeerde, na opzegging van de kredietovereenkomst op 31 juli 2003 de opeisbaarheid van haar vordering steeds uit te stellen en Amlin in staat te stellen meer schulden te maken tegen de verschaffing van extra zekerheden door Amlin aan de bank. Dit had tot gevolg dat toen het - onvermijdelijke (aldus de curator) - faillissement van Amlin werd uitgesproken er geen niet aan de bank verbonden actief resteerde (alle activa van Amlin waren immers aan de bank verpand), waardoor de overige crediteuren zijn benadeeld doordat hun vorderingen grotendeels onbetaald blijven. Het bedrag van € 242.054,78 betreft het bedrag aan ingediende vorderingen na 31 juli 2003. Deze schade als gevolg van haar onrechtmatig handelen dient de bank aan de curator te vergoeden.

3.3. De curator heeft voorts gesteld dat de door de bank op 17 februari 2004 ontvangen betaling ad € 186.367,32 inzake de verkoopopbrengst van het bedrijfspand een betaling betreft van een niet aan de bank verpande vordering. Het pandrecht zou rusten op de vordering van Amlin op [A] tot betaling van de koopprijs van het pand. Deze verpanding is echter (aldus de curator) niet aan [A] medegedeeld, zodat [A] op 16 februari 2004 bevrijdend aan Amlin heeft betaald op de derdenrekening van de notaris. De vordering op [A], en daarmee het pandrecht op die vordering, is daardoor (aldus nog steeds de curator) tenietgegaan. Voor zover de verpanding wel geldig zou zijn (zo vervolgt de curator), geldt dat de curator deze verpanding bij brief van 21 april 2004 tezamen met alle verpandingen na 31 juli 2003 ex art. 42 Fw heeft vernietigd. Alle verpandingen na 31 juli 2003 zijn onverplicht verricht, nu immers op die datum de financieringsovereenkomst en alle daarmee samenhangende overeenkomsten door opzegging beëindigd zijn, zodat deze overeenkomsten niet tot verpanding verplichtten. Ten slotte heeft de curator aangevoerd dat de bank ex art. 53 Fw niet bevoegd was tot verrekening van de ontvangen verkoopopbrengst inzake het pand. Art. 53 Fw heeft namelijk betrekking op verrekening in de situatie waarin een partij vóór het faillissement zowel schuldeiser als schuldenaar van de gefailleerde was. De bank was echter op het moment van de faillietverklaring slechts schuldeiser. Zij werd pas schuldenaar door ontvangst van de verkoopopbrengst, ná de faillietverklaring. Er was sprake (aldus de curator) van schuldoverneming in de zin van art. 54 Fw, aangezien de bank de schuld van de notaris aan Amlin van de notaris had overgenomen. Deze schuld had de bank niet mogen verrekenen. Door dit wel te doen, heeft de bank onrechtmatig althans in strijd met art. 53 en/of 54 Fw gehandeld.

3.4. Bij tussenvonnis van 25 januari 2006 heeft de rechtbank in de eerste plaats geoordeeld dat de bank jegens de overige schuldeisers van Amlin (de boedel) onrechtmatig heeft gehandeld door na de opzegging van de financieringsovereenkomst Amlin de gelegenheid te blijven bieden om meer schulden te maken, terwijl uit haar eigen correspondentie met Amlin blijkt dat zij zich te allen tijde ervan bewust is geweest dat Amlin deze schulden hoogstwaarschijnlijk niet zou kunnen aflossen.

3.5. In de tweede plaats heeft de rechtbank geoordeeld dat de bank eveneens onrechtmatig heeft gehandeld door een niet aan de bank verpande vordering te verrekenen. [A] kon (aldus de rechtbank) ex art. 3:246 BW bevrijdend aan Amlin betalen, nu de bank de verpanding van Amlins vordering op [A] (inzake de verkoopopbrengst van het bedrijfspand) niet aan [A], maar aan de betrokken notaris had medegedeeld. De vordering van Amlin op [A] - waarop het pandrecht van de bank gevestigd zou zijn - is tenietgegaan door de bevrijdende betaling op de daartoe door Amlin aangewezen derdenrekening. De rechtbank volgt de curator tevens in zijn stellingen met betrekking tot art. 53 en 54 Fw.

3.6. Voor de beoordeling in cassatie is alleen voornoemd tussenvonnis van de rechtbank van 25 januari 2006 relevant. Naar aanleiding van dit tussenvonnis is de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de (in cassatie niet relevante) hoogte van de schade. Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 20 september 2006 de vorderingen van de curator (grotendeels) toegewezen. Op 27 december 2006 heeft de rechtbank op verzoek van de curator een herstelvonnis gewezen waarbij het dictum is aangevuld met een uitvoerbaar bij voorraadverklaring.

3.7. Bij dagvaarding van 9 oktober 2006 heeft de bank bij het hof 's-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 25 januari 2006(15) en van 20 september 2006.

3.8. Bij arrest van 16 september 2008(16) heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curator afgewezen. Het hof baseert zijn (eerste) oordeel dat de bank door het verlengen van het krediet onder het bedingen van extra zekerheden niet onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren heeft gehandeld, op de navolgende overwegingen. Bij brief van 31 juli 2003 heeft de bank de financiering weliswaar "formeel" opgezegd, maar deze opzegging is door de bank niet geëffectueerd (rov. 4.6.1). Aangezien Amlin zich op 1 juli 1999 tegenover de bank had verplicht voor nog te verstrekken geldleningen zekerheden te verstrekken, zijn de na 31 juli 2003 verstrekte zekerheden niet onverplicht verstrekt zodat deze zekerheden, zo begrijp ik het hof, niet voor vernietiging ex art. 42 Fw in aanmerking komen (rov. 4.6.1). Gezien het vertrouwen dat zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] in de toekomst van Amlin hadden, had de bank (zo vervolgt het hof) niet hoeven te volharden in haar aanvankelijke opzegging van 31 juli 2003 (rov. 4.6.2). Voorts behoefde de bank zich de belangen van de concurrente crediteuren niet aan te trekken, aangezien zij met haar pandrecht ex art. 3:277 lid 1 jo. 3:278 lid 1 BW de positie van preferent crediteur innam (rov. 4.6.3). Maar zelfs als zou worden aangenomen dat de bank wél onrechtmatig heeft gehandeld, dan nog zou (aldus het hof) dat niet tot toewijzing van de vordering van de curator kunnen leiden, aangezien geen sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers (de zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering) (rov. 4.6.4 en 4.6.5). De bank heeft voorts evenmin onrechtmatig gehandeld jegens individuele schuldeisers van Amlin (die voor hun individuele vordering volmacht hebben verleend aan de curator) (rov. 4.6.7). Dit vloeit voort uit het (hierboven weergegeven) oordeel dat de bank niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers. Maar wat hier ook van zij: de vordering van de curator betreffende de individuele schuldeisers kan (zo overweegt het hof ten slotte) niet worden toegewezen, omdat de curator, handelende in hoedanigheid, zijn bevoegdheid slechts kan ontlenen aan art.

68 Fw en niet aan door individuele crediteuren aan hem verleende volmachten, zodat de curator ter zake van deze vordering niet bevoegd is (rov. 4.8.8).

3.9. Het (tweede) oordeel van het hof dat de bank bevoegd was haar vordering op Amlin te verrekenen met de door de notaris ná het faillissement van Amlin op 17 februari 2004 op één van de rekeningen van de bank gestorte (restant)koopsom, baseert het hof op zijn oordeel dat de na 31 juli 2003 verstrekte zekerheden - waaronder ook de vestiging van een stil pandrecht op de verkoopopbrengst van het bedrijfspand - niet onverplicht zijn verstrekt, zodat de door de curator bij brief van 21 april 2004 ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging geen effect sorteert en de bank een geldig stil pandrecht heeft verkregen (rov. 4.7.1). Het stille pandrecht is weliswaar (zo vervolgt het hof) door de bevrijdende betaling van [A] aan de notaris tenietgegaan, maar dat doet er niet aan af dat de bank haar bevoegdheid zich (door verrekening) bij voorrang op het geïnde te verhalen, heeft behouden (rov. 4.7.2). In casu is plaats voor een uitzondering, zoals aanvaard in het Mulder q.q./CLBN-arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1995(17), op de regel dat een bank zich ter zake van een op de rekening van haar cliënt gedane girale betaling niet op verrekening kan beroepen indien deze betaling is ontvangen nadat de cliënt in staat van faillissement is verklaard. Het gaat in casu om een girale betaling die strekt ter voldoening van een aan de bank stil verpande vordering. De verrekening door de bank is dan ook (aldus het hof) in de gegeven omstandigheden niet in strijd met art. 53 en 54 Fw.

3.10. Tegen het arrest van het hof heeft de curator tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.(18) De bank heeft tot verwerping geconcludeerd en op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ten aanzien van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft de curator tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten.

4. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

4.1. Het principaal cassatiemiddel is onderverdeeld in acht onderdelen (genummerd 2-9(19)). Ik laat de kennelijk bij vergissing opgenomen koppen in de cassatiedagvaarding (het eerste, tweede en derde middel van cassatie) buiten beschouwing. Het middel is in de eerste plaats gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.6.1) dat de bank het krediet niet heeft opgezegd en heeft voortgezet (onderdeel 2). In de tweede plaats maakt het middel er bezwaar tegen dat het hof heeft geoordeeld (in rov. 4.6.1) dat er aan de bank geen onverplichte zekerheden zijn verschaft (onderdelen 4 en 7). In de derde plaats richt het middel zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.6.2-4.8.8(20)) dat er in de kern op neerkomt dat de bank ondanks het verlengen van het krediet onder het bedingen van extra zekerheden niet onrechtmatig jegens de (gezamenlijke en afzonderlijke) crediteuren van Amlin heeft gehandeld (onderdeel 3 en ten dele onderdelen 5 en 6). In de vierde plaats richt het middel zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.6.4-4.8.8) dat de curator niet bevoegd is voor de onbetaalde faillissementsschuldeisers op te treden (ten dele onderdelen 5 en 6). Ten slotte keert het middel zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.7.1 en 4.7.2) dat de bank bevoegd was haar vordering op de vennootschap te verrekenen met de door de notaris ná het faillissement van Amlin op 17 februari 2004 op één van de rekeningen van de bank gestorte (restant)koopsom (onderdeel 8). De rechtsoverwegingen 4.7.1 en 4.7.2 worden ook bestreden door het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep. Onderdeel 9 van het principale beroep bevat geen zelfstandige klachten.

Onderdelen 5 en 6 (Peeters/Gatzen-vordering)

4.2. In het hiernavolgende zal ik eerst onderdelen 5 en 6 van het middel bespreken, omdat deze de bevoegdheid van de curator betreffen.

4.3. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.6.4 en 4.6.5 van het hof. Het middel klaagt dat het hof met zijn overweging dat er geen sprake is van benadeling van concurrente schuldeisers, voorbijgaat aan de stelling van de curator dat er na 31 juli 2003 als gevolg van het doorfinancieren door de bank nieuwe schuldeisers zijn opgekomen waarvan de vorderingen niet betaald zijn en welke vorderingen nu het gros van de schuldenlast in het faillissement uitmaken. Het middel verwijst naar het beroep dat de curator in eerste aanleg(21) heeft gedaan op de zogenaamde Beklamel-norm(22), waaruit aansprakelijkheid volgt voor diegene die faciliteert dat er nieuwe schulden ontstaan, waarbij op voorhand vaststaat dat deze niet zullen kunnen worden ingelost. De schuldeisers die er op de peildatum van 31 juli 2003 waren, zijn (zo stelt het middel) zo ongeveer allemaal betaald, maar dat geldt niet voor de na die datum nieuw opgekomen schuldeisers.

4.4. Met onderdeel 6 richt het middel zich tegen rov. 4.6.7 en 4.8.8 van het hof. Over rov. 4.8.8 voert het middel aan dat het beroep door het hof op het (hieronder nog te bespreken) De Bont/Bannenberg-arrest niet opgaat, omdat het in dat arrest ging om een curator die de opbrengst van de vordering die hij namens bepaalde faillissementscrediteuren had ingesteld, niet bij het boedelactief zou voegen. In de onderhavige zaak daarentegen, zo stelt het middel, heeft de curator duidelijk gemaakt(23) dat hij de vruchten van de uitkomst van deze procedure in de boedel wil laten vallen, ten gunste van alle gezamenlijke schuldeisers, dat wil zeggen niet alleen van diegenen van wie hij een machtiging heeft verkregen. Het middel voert voorts aan dat de curator wel degelijk op basis van art. 68 Fw procedeert. Hoewel de schade als gevolg van de onrechtmatige daad van de bank betreft dat deel van de schuldenlast per faillissementsdatum dat het gevolg is van het optreden van de bank, behartigt de curator in deze procedure het belang van de gehele boedel, en dus van de gezamenlijke schuldeisers.(24)

4.5. Met betrekking tot de bevoegdheid van de curator zij vooropgesteld dat het hof in rov. 4.6.4 ervan uitgaat dat de vordering van de curator een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering(25) betreft. Die stellingname van het hof betreft een uitleg van de gedingstukken die in cassatie in beginsel niet aantastbaar is. Daarbij komt dat die uitleg door de curator in zijn cassatiemiddel m.i. niet is bestreden. Het gaat er in cassatie vooral om of het oordeel van het hof dat de door de curator ingestelde Peeters/Gatzen-vordering aan de vereisten die voor een dergelijke vordering gelden voldoet, juist is.

4.6. In de zaak die aan het Peeters/Gatzen-arrest ten grondslag lag, sprak een faillissementscurator een derde (de echtgenote van de gefailleerde) aan op grond van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren, omdat deze van de gefailleerde een woning had gekocht voor een te lage prijs. De Hoge Raad oordeelt dat een faillissementscurator bevoegd is om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers wegens benadeling van deze schuldeisers op basis van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW een vordering jegens derden (in casu de bank) in te stellen, ook waar een dergelijke vordering aan de gefailleerde zelf niet toekomt omdat hij bij de benadeling van de schuldeisers was betrokken.(26) Over de Peeters/Gatzen-vordering bestaat veel discussie. In het onderstaande zet ik de relevante jurisprudentie en literatuur over de vraag wat een Peeters/Gatzen-vordering is en aan welke eisen een dergelijke vordering dient te voldoen, nog eens op een rijtje.

4.7. In het Nimox/Van den End-arrest van 8 november 1991(27) was sprake van een curator die een enig aandeelhoudster van een failliete vennootschap aansprak op grond van onrechtmatige daad jegens de schuldeisers van de vennootschap, omdat de aandeelhoudster voorafgaande aan het faillissement de schulden van de vennootschap had vergroot door reserves door de vennootschap als dividend te doen uitkeren en deze vervolgens terug te lenen aan de vennootschap onder verkrijging door de aandeelhoudster van zekerheden van de vennootschap.

Per saldo komt dit neer op een onttrekking van vermogen aan de vennootschap. In zijn arrest herhaalt de Hoge Raad het concept van de in het Peeters/Gatzen-arrest aan de faillissementscurator toegekende bevoegdheid om in geval van benadeling van schuldeisers ten behoeve van deze schuldeisers ex art. 6:162 BW een vordering in te stellen jegens een derde die bij de benadeling van de schuldeisers betrokken is. Vervolgens voegt de Hoge Raad daaraan toe dat er geen grond is om op deze bevoegdheid een uitzondering te maken voor het geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan.(28)

4.8. In de drie THB-arresten van 23 december 1994 en 15 september 1995(29) was sprake van overfinanciering door een nadien gefailleerde bank (het uitlenen van gelden die niet door voldoende zekerheden waren gedekt). De curator sprak de notarissen aan die bij de aan die overfinanciering ten grondslag liggende transacties betrokken waren op grond van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van de bank. De Hoge Raad oordeelt dat betrokkenheid van derden bij benadeling van schuldeisers niet vereist dat de derde de benadeling heeft bevorderd of daarvan heeft geprofiteerd; van betrokkenheid kan ook sprake zijn ingeval de derde in een positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen, doch in plaats daarvan daaraan zijn noodzakelijke medewerking heeft verleend. Er bestaat geen goede grond om de bevoegdheid van een faillissementscurator om - uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen - een bij benadeling van schuldeisers betrokken derde aan te spreken tot vergoeding van de door deze crediteuren geleden schade, te beperken tot het geval de derde behoort tot de kring van personen die op basis van de (faillissements)pauliana aansprakelijk zouden zijn geweest voor betrokkenheid bij veronderstelde paulianeuze handelingen. Evenmin kan worden aanvaard dat wanneer de curator een dergelijke vordering instelt, plaats zou zijn voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk der betrokken schuldeisers: vooreerst gaat het hier om verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade en voorts wettigt het collectieve belang dat is betrokken bij de hier besproken bevoegdheid van de curator om op te treden tegen bij benadeling van de gezamenlijke

crediteuren betrokken derden, te aanvaarden dat de derde tegenover de curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan.(30)

4.9. De THB-arresten hebben (nogmaals) de vraag opgeroepen hoe de Peeters/Gatzen-vordering moet worden uitgelegd, waaronder de vraag wat moet worden verstaan onder het begrip "benadeling van de gezamenlijke crediteuren". De Hoge Raad benadrukt in de THB-arresten dat de schade die de curator op de derde tracht te verhalen door de crediteuren gezamenlijk moet zijn geleden. De curator kan dus geen schade verhalen op een bestuurder die transacties met derden afsloot terwijl hij wist dat de vennootschap de desbetreffende transacties niet kan nakomen. In dit geval is geen sprake van door de faillissementscrediteuren collectief geleden schade. Het betreft dan een vordering ten behoeve van bepaalde, individuele crediteuren en geen vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.

4.10. Kortmann en Faber(31) maken onderscheid tussen tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding enerzijds en niet tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding anderzijds. De eerste categorie (tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding) betreft vorderingen die voortvloeien uit een voor of tijdens het faillissement jegens de schuldenaar gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad. Voor de tweede categorie (niet tot de failliete boedel behorende vorderingen tot schadevergoeding) maken zij voorts nog een subonderscheid. In de eerste subcategorie zijn er gevallen waarin de derde onrechtmatig heeft gehandeld jegens één of meer schuldeisers zónder dat hij tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldenaar en zónder dat de schade van de schuldeisers correspondeert met een vermindering van het vermogen van de schuldenaar. In de tweede subcategorie zijn er gevallen waarin de derde onrechtmatig heeft gehandeld jegens één of meer schuldeisers zónder dat hij tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldenaar maar waarbij het vermogen van de schuldenaar wél door toedoen van de derde is verminderd. Een voorbeeld van de eerste subcategorie is het geval waarin een bestuurder namens de vennootschap overeenkomsten heeft gesloten met een aantal partijen, terwijl de bestuurder op dat moment wist of redelijkerwijs diende te vermoeden dat de vennootschap die overeenkomsten niet zou kunnen nakomen. Deze categorie komt overeen met het laatste in 4.9 hierboven genoemde voorbeeld van een vordering op een bestuurder, ten aanzien waarvan bevoegdheid van de curator ontbreekt. Het geval van de tweede subcategorie, ten slotte, betreft de Peeters/Gatzen-vordering, die dus in de visie van Kortmann en Faber - omdat er geen sprake is van onrechtmatig handelen jegens de schuldenaar - niet tot de failliete boedel behoort en ook niet via de boedel dient te worden afgewikkeld. Zij sluiten hierbij niet uit de mogelijkheid dat de curator op grond van een volmacht als vertegenwoordiger van de schuldeisers optreedt.(32)

4.11. Vriesendorp(33), Verstijlen(34) en Van Koppen(35) zijn, anders dan Kortmann en Faber en mede met een beroep op de paritas creditorum en het Franse en Duitse recht, van mening dat de behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door de curator in het kader van een Peeters/Gatzen-vordering méér is dan de behartiging van de belangen van alle individuele schuldeisers bij elkaar opgeteld, namelijk het belang van de boedel ten aanzien waarvan de curator - ondanks, anders dan bij de faillissementspauliana, het ontbreken van een wettelijke basis - exclusief bevoegd is. In hun visie staat het collectieve belang voorop.

4.12. Op 21 december 2001 heeft de Hoge Raad het Lunderstädt/De Kok I-arrest(36) en het Sobi/Hurks II-arrest(37) gewezen. In de aan het Lunderstädt/De Kok I-arrest voorafgaande zaak had een schuldeiser van een failliete vennootschap de bestuurder van die vennootschap aangesproken op de grond dat de bestuurder de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van de vennootschap onrechtmatig had beknot door het doen van aanzienlijke dividenduitkeringen en door het overdragen van nagenoeg alle activa van de vennootschap aan een aan de bestuurder gelieerde vennootschap zonder dat daar een adequate vergoeding tegenover stond. Vervolgens trof de bestuurder een schikking met de meeste schuldeisers en met de curator. Als gevolg van deze schikking werden de vorderingen van de schuldeisers slechts gedeeltelijk voldaan. Eerdergenoemde schuldeiser was bij deze schikking niet betrokken geweest en kon hier ook niet mee instemmen, waarop hij de bestuurder alsnog aansprak voor het restant van zijn vordering. In de zaak die aan het Sobi/Hurks II-arrest ten grondslag lag, werden de (indirect) bestuurder en enig aandeelhoudster van een failliete vennootschap aangesproken door 15 schuldeisers van deze vennootschap op de grond dat beiden onrechtmatig jegens deze schuldeisers hadden gehandeld doordat zij zich er vanaf een zekere peildatum van bewust waren of hadden moeten zijn dat de vennootschap niet langer in staat zou zijn om haar financiële verplichtingen na te komen en niettemin hadden toegestaan dat de vennootschap ook na die peildatum nieuwe verplichtingen bleef aangaan jegens de betreffende schuldeisers.

4.13. In beide zaken was in cassatie aan de orde de vraag of de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering jegens een derde, in de weg staat aan het instellen van onrechtmatige-daadsvorderingen door één of meer individuele schuldeisers jegens diezelfde derde. De Hoge Raad haalt in beide arresten eerst het Peeters/Gatzen-arrest, het Nimox/Van den End-arrest en het tweede THB-arrest aan en constateert dat deze arresten tot uitvoerig debat in de literatuur hebben geleid. Dit debat richtte zich in belangrijke mate op de vraag of in de gevallen waarin de (gezamenlijke) schuldeisers uitsluitend benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden doordat baten aan de boedel zijn onttrokken, slechts aan de curator een vordering uit hoofde van art. 6:162 BW jegens de onrechtmatig handelende derde toekomt of dat een zodanige vordering ook rechtstreeks door de onrechtmatig benadeelde schuldeiser zelf kan worden ingesteld. Voorts overweegt de Hoge Raad dat in geval van een aanspraak tot schadevergoeding van een benadeelde schuldeiser jegens een derde, verstoring van de in het faillissement te handhaven paritas creditorum zich niet kan voordoen. Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat de sedert 1983 in de rechtspraak aangenomen bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde er, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt of niet, niet aan in de weg staat dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou (aldus nog steeds de Hoge Raad), mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn. Deze kan, anders dan in verband met het bepaalde in art. 49 Fw het geval zou zijn bij een op art. 3:45 BW gebaseerde vordering, noch in de Faillissementswet, noch in enige andere wettelijke bepaling worden gevonden.(38) Met andere woorden, de Hoge Raad is van mening dat geen sprake is van een exclusieve bevoegdheid van de curator en laat samenloop toe. Wel kan (zo besluit de Hoge Raad) het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement meebrengen dat indien ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, een vordering uit onrechtmatige daad jegens de derde geldend maakt, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist.(39)

4.14. Ook het Lunderstädt/De Kok I-arrest en het Sobi/Hurks II-arrest hebben tot veel commentaren geleid. In zijn NJ-noot stelt Kortmann(40) dat de handelwijze van veel curatoren om de opbrengst van de Peeters/Gatzen-vordering in de boedel te laten vallen en verdeling via de uitdelingslijst te laten plaatsvinden, onjuist is. Volgens Kortmann oordeelt de Hoge Raad terecht dat het gaat om een vordering van een schuldeiser tegen een derde. Deze vordering valt (aldus Kortmann) niet in de boedel. Voor de opbrengst van deze vordering geldt hetzelfde. Er behoort geen omslag van faillissementskosten plaats te vinden. Wanneer men, zoals veel curatoren, aanneemt dat de opbrengst in de boedel valt, behoort deze tot het vermogen dat ten behoeve van de schuldeisers vereffend wordt en aan hen uitgedeeld wordt. Inning door een individuele schuldeiser leidt dan wél tot een verstoring van de paritas creditorum, omdat het geïnde niet beschikbaar is voor de gezamenlijke crediteuren.

4.15. In de casus die in het De Bont/Bannenberg-arrest van 16 september 2005(41) berecht werd, was sprake van een bestuurder en enig aandeelhouder van een nadien gefailleerde vennootschap die zich in privé borg had gesteld voor een kredietfaciliteit van die vennootschap bij de bank. Op enig moment eiste één van de schuldeisers van de vennootschap haar vordering op en kondigde zij aan bij gebreke van betaling faillissement te zullen aanvragen, waarop de vennootschap de bank opdracht gaf haar incassomachtigingen ten behoeve van verschillende crediteuren in te trekken. Na het faillissement van de vennootschap constateerde de curator dat voorafgaande aan het faillissement de bestuurder de gehele rekening-courantschuld van de vennootschap aan de bank had ingelost door de debiteuren te gaan innen en de crediteuren niet meer te gaan betalen teneinde het bedrijf overeind te houden en te zorgen dat de borgstelling niet aangesproken zou kunnen worden. De curator sprak de bestuurder aan tot betaling van de schulden die waren ontstaan vanaf het moment waarop de bestuurder wist of moest weten dat de nieuwe schulden niet zouden kunnen worden voldaan. Hierbij gaf de curator uitdrukkelijk te kennen dat hij niet van plan was om de opbrengst van de vordering bij het boedelactief te voegen, maar (na aftrek van kosten) ten goede te doen komen aan de schuldeisers van de nieuwe schulden. De Hoge Raad overweegt dat een faillissementscurator bevoegd is in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in het Peeters/Gatzen-arrest heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de art. 42 e.v. Fw, in de boedel en komt de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. De onderhavige vordering van de curator is evenwel (aldus nog steeds de Hoge Raad) niet ingesteld voor de gezamenlijke schuldeisers, maar voor de zogenaamde nieuwe schuldeisers. Dienovereenkomstig is de curator niet van plan de opbrengst van de vordering bij het boedelactief te voegen, maar wil hij die, na aftrek van kosten, ten goede doen komen aan deze schuldeisers. Een zodanige behartiging van de belangen van deze individuele schuldeisers, die aan het feit dat hun vorderingen op de vennootschap "nieuwe" vorderingen betreffen, geen bijzondere door de curator in acht te nemen positie in het faillissement van de vennootschap ontlenen, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden.(42) De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de overige faillissementsschuldeisers baat hebben bij toewijzing van de onderhavige vordering omdat dan een aanzienlijk bedrag aan (preferente) vorderingen zal wegvallen en ook een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers maakt dit niet anders. Hierbij kan (zo vervolgt de Hoge Raad) nog worden opgemerkt dat de omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser geleden schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering eerst kan worden bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Het valt niet zonder meer in te zien dat de overige faillissementsschuldeisers baat hebben bij vergoeding door een derde van de verhaalsschade van een individuele schuldeiser. Dat een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers valt evenmin zonder meer in te zien.(43)

4.16. In zijn noot in de JOR naar aanleiding van het De Bont/Bannenberg-arrest merkt Kortmann(44) op dat dit arrest niet betekent dat alle schuldeisers daadwerkelijk nadeel dienen te hebben geleden, maar wel dat het nadeel niet beperkt is tot één of meer bepaalde schuldeisers. Evenals bij de actio pauliana dient het (aldus Kortmann) te gaan om verhaalsbenadeling waarvan in beginsel alle schuldeisers nadeel kunnen ondervinden.

4.17. In het arrest Dekker/Lutèce(45) oordeelde de Hoge Raad dat de opbrengst van een vordering die de curator in geval van benadeling van gezamenlijke faillissementsschuldeisers instelt, in de boedel valt en daarmee de gezamenlijke schuldeisers in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief ten goede komt. Hierbij wijst de Hoge Raad erop dat de curator zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel ontleent. In dit meest recente arrest over de Peeters/Gatzen-vordering heeft de Hoge Raad de vordering als volgt gekarakteriseerd: de vordering zelf komt toe aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers en valt daarom niet in de boedel, maar de opbrengst ervan wel, nu de aan de curator toekomende bevoegdheid tot inning van de vordering tot herstel van verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers strekt. Dit is m.i. een interessant staaltje Hegeliaans denken. Ter verduidelijking merkt de Hoge Raad verder nog op dat de curator niet over de Peeters/Gatzen-vordering mag beschikken. Hiertoe behoeft hij een opdracht of volmacht van de gezamenlijke schuldeisers.(46) Dit laatste neemt m.i. niet weg dat de bevoegdheid zelf van de curator om een Peeters/Gatzen-vordering in te stellen een eigen, hem door art. 68 lid 1 Fw toegekende bevoegdheid betreft. Hiertoe heeft hij geen volmacht of opdracht van de gezamenlijke schuldeisers nodig. Verhelderend acht ik het nog om met Wessels(47) aan te nemen dat art. 68 Fw geen grondslag voor de curator biedt om anders op te treden dan voor de gezamenlijke crediteuren. Al met al is de visie van de Hoge Raad op de Peeters/Gatzen-vordering na Dekker/Lutèce hybride: voor de inning van de vordering behoeft de curator geen volmacht en heeft hij een eigen bevoegdheid, maar als hij iets bijzonders met de inningsbevoegdheid wil doen, zoals een overdracht, heeft hij toestemming van de gezamenlijke schuldeisers nodig. De curator kan dus in bepaalde opzichten zelfstandig optreden, maar in andere opzichten niet.

4.18. Tot zover het overzichtje dat loopt van Peeters/Gatzen tot en met Dekker/Lutèce. Nu terug naar de onderhavige zaak. Daarin handelt de curator formeel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van Amlin, maar feitelijk slechts (op basis van machtigingen) ten behoeve van de nieuwe schuldeisers (van na de peildatum van 31 juli 2003, de datum van opzegging door de bank van de financieringen). Bovendien bestaat de vordering van de curator tot vergoeding van de collectieve schade als gevolg van de beweerdelijke onrechtmatige daad van de bank uitsluitend uit het bedrag aan door de nieuwe schuldeisers ingediende vorderingen (van ná 31 juli 2003). De curator vordert dus geen collectief, generiek door alle faillissementsschuldeisers als eenheid gedachte geleden schade, maar probeert een specifieke schuldeisersbenadeling te redresseren. Daarbij heeft de curator gesteld dat hij de opbrengst van zijn vordering ín de boedel zal laten vallen, ten behoeve van de gezámenlijke schuldeisers. Op dit laatste punt verschilt de onderhavige zaak van de zaak die aan het De Bont/Bannenberg-arrest voorafging. Het middel stelt dat de oude schuldeisers (zo ongeveer, cursivering LT) allemaal betaald zijn. Dit gegeven was ook aan de orde in de zaak die aan het Nimox/Van den End-arrest voorafging. Dit neemt niet weg dat de curator in de onderhavige zaak - anders dan in de zaak Nimox/Van den End - niet opkomt voor de gezamenlijke schuldeisers, maar voor een bepaalde groep schuldeisers, namelijk schuldeisers van wie de vordering na 31 juli 2003 is ontstaan. Nu er in het onderhavige geval van een optreden door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers geen sprake is, doet het m.i. niet terzake dat de curator de opbrengst van de vordering in de boedel wil laten vallen. De door de curator ingestelde vordering dient te vallen onder de bevoegdheid van art. 68 lid 1 Fw. Nu de curator met de onderhavige vordering niet voor de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, maar voor een bepaalde categorie schuldeisers optreedt en ook niet beoogt om collectief, generiek geleden schade te verhalen, is dat hier niet het geval.

4.19. Daarom ben ik met het hof van oordeel dat de curator weliswaar in naam een Peeters/Gatzen-vordering heeft ingesteld, maar bij toetsing van de door de curator aangevoerde feiten (hij treedt, zoals hij zelf stelt, niet op voor de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, maar voor nagenoeg alle faillissementsschuldeisers) aan de eisen die voor een dergelijke vordering gelden, blijkt dat de vordering van de curator aan de Peeters/Gatzen-vereisten niet voldoet. Onderdeel 5 kan dan ook niet slagen. Het hof heeft terecht geoordeeld dat de curator in het onderhavige geval niet bevoegd is. De curator heeft niet geklaagd over schending van een norm die alle schuldeisers als zodanig in hun verhaalsbelangen beschermt.(48) Hetzelfde dient m.i. te gelden voor onderdeel 6. De curator beroept zich in dit onderdeel op hem gegeven machtigingen van vrijwel alle schuldeisers. Deze machtigingen kunnen de curator niet helpen. Ik wijs op de opvatting van Wessels: het als curator behartigen van de belangen van één of meer afzonderlijke schuldeisers is onverenigbaar met zijn wettelijke taak en doet afbreuk aan de eenheid en orde van de afwikkeling van het faillissement overeenkomstig het stelsel van de wet.(49) Wessels beroept zich, evenals het hof in zijn bestreden arrest doet, hierbij op het De Bont/Bannenberg-arrest, waarin de Hoge Raad op de noodzaak van een wettelijke grondslag voor de taak van de curator wijst. Een enkele volmacht die niet op art. 68 lid 1 Fw voortbouwt, is geen wettelijke grondslag. Minder deftig gezegd: voor bijklussen door de curator dat vaak zo lastig in te passen is in het systeem van de wet en daardoor tot allerlei lastige vragen over bijvoorbeeld afzonderlijke boedels aanleiding geeft, dient geen ruimte te bestaan. De onderdelen 5 en 6 richten zich voorts tegen rov. 4.6.4, 4.6.5, 4.6.7 en 4.8.8 van het hof voor zover die te maken hebben met de vraag of de bank onrechtmatig heeft gehandeld. De bezwaren tegen dat oordeel hebben naar mijn inzicht betrekking op beslissingen die voor de vraag van de bevoegdheid van de curator niet relevant zijn. Ik betrek deze bezwaren bij de beoordeling van middelonderdeel 3.

Onderdeel 2 (opzegging kredietrelatie?)

4.20. Onderdeel 2(50) is gericht tegen rov. 4.6.1 van het hof. Het middel klaagt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel stelt dat een rekening-courantovereenkomst als duurovereenkomst is aan te merken en de opzegging van een dergelijke overeenkomst een eenzijdige rechtshandeling is die onmiddellijk effect sorteert. Volgens het middel blijkt nergens uit dat de opzegging door de bank van 31 juli 2003 is ingetrokken, zodat de opzegging rechtens is gehandhaafd, waarbij het alleen zo is dat de dreigende opeising van het saldo op grond van de opzegging is afgehouden.

4.21. Het hof heeft in rov. 4.6.1 en 4.6.2 overwogen dat de bank het door haar opgezegde krediet na voortzetting tot 24 januari 2004 van de borgtocht door [betrokkene 2] die de bank als bestaansvoorwaarde voor de verstrekte financiering beschouwde, heeft verlengd. Het hof heeft daarbij opgemerkt dat de bank de opzegging niet heeft geëffectueerd en zij niet heeft volhard in haar aanvankelijke opzegging. Ter ondersteuning hiervan heeft het hof erop gewezen dat Amlin ook na 31 juli 2003 over het krediet heeft kunnen beschikken en een aantal schuldeisers heeft kunnen voldoen. Ook acht het hof van belang dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] er vertrouwen in hadden dat het in de nabije toekomst goed zou komen met Amlin, hetgeen resulteerde in een verzoek tot verlenging van het krediet. Deze oordelen zijn van overwegend feitelijke aard, berusten onder andere op de uitleg van diverse door het hof geciteerde gedingstukken en zijn als gevolg daarvan in cassatie slechts beperkt toetsbaar.

Daarbij komt dat de door het hof gehanteerde argumenten voor het oordeel dat er niet is opgezegd, niet in onderdeel 2 worden bestreden. Anders dan het middelonderdeel aanvoert, kan niet worden gezegd dat het hof eraan voorbij gaat dat de kredietovereenkomst is opgezegd. Het hof houdt wel degelijk rekening met de opzegging, maar concludeert vervolgens dat de bank in die opzegging niet heeft volhard. Het middelonderdeel wijst nog op een brief van de bank van 24 januari 2004. Daarin wordt gerept van uitstel van terugbetaling van de opgezegde (cursivering LT) financiering. Het hof legt deze woorden kennelijk zo uit dat juist het door de bank verleende uitstel van de terugbetaling en het toelaten dat Amlin via de rekening nog een aantal crediteuren betaalde, op een voortzetting van een kredietrelatie wijst. Ik acht dit alles niet onbegrijpelijk. De parallel met het Eneca-arrest(51) die het cassatiemiddel wil maken, gaat m.i. niet op, omdat uitgaande van de voortzetting van het krediet de zekerheden hun grondslag vinden in de pandakte van juli 1999 (zie ook 4.23 hieronder). Er zijn als gevolg hiervan geen onverplichte zekerheden gevestigd. Het middelonderdeel dient m.i. te falen.

Onderdelen 4 en 7 (onverplichte zekerheden?)

4.22. Onderdeel 4 van het cassatiemiddel valt het uitgangspunt van het hof (in rov. 4.6.1) aan dat de verpandingen van goederen niet onverplicht zijn verricht. Onderdeel 7 voert aan dat een zekerheidstelling vatbaar is voor buitengerechtelijke vernietiging (met terugwerkende kracht). Het feit dat het stille pandrecht conform de daaraan te stellen eisen is gevestigd, doet hier niet aan af, waarbij bovendien heeft te gelden dat, anders dan het hof overweegt, het pandrecht niet is gevestigd op basis van de belofte tot verpanding in de pandakte uit juli 1999(52), omdat deze als onderdeel van de financieringsovereenkomst was opgezegd en geen werking meer heeft.

4.23. De middelonderdelen 4 en 7 falen. Omdat, zoals het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, de bank de opzegging van de kredietrelatie niet heeft geëffectueerd, is het gevolg dat de in de onderdelen 4 en 7 bedoelde zekerheidstellingen niet onverplicht hebben plaatsgevonden. Deze vonden hun grondslag in de pandakte van juli 1999.

Onderdeel 3 en ten dele onderdelen 5 en 6 (schijn van kredietwaardigheid)

4.24. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.6.2 van het hof, waarin het hof overweegt dat de bank door het op basis van door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verstrekte informatie verlengen van het krediet onder het bedingen van extra zekerheden niet onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren heeft gehandeld. Het middel klaagt dat voornoemde overweging van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de stukken en hetgeen daarin is aangevoerd. Deze overweging van het hof komt er (aldus het middel) eigenlijk op neer dat het hof zegt dat de bank heeft mogen vertrouwen op "de blauwe ogen" van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en niet heeft hoeven kijken naar de onderliggende cijfers, die (volgens het middel) duidelijk met elkaar in strijd waren. Het middel stelt dat de bank eigenstandig had moeten oordelen en gelet op de omstandigheden van dit geval niet had kunnen en mogen oordelen zoals hij gedaan heeft. Het middel verwijst hierbij naar de door de rechtbank in rov. 3.3 van haar vonnis van 25 januari 2006 opgesomde omstandigheden, op grond waarvan de rechtbank tot het oordeel komt dat de bank onrechtmatig gehandeld heeft door na de opzegging van de financieringsovereenkomst Amlin de gelegenheid te blijven bieden om meer schulden te maken. Onderdeel 5 voegt hieraan toe dat degene die faciliteert dat er nieuwe schulden ontstaan waarbij op voorhand vaststaat dat deze niet ingelost zullen kunnen worden, jegens die nieuwe onbetaalde schuldeisers onrechtmatig handelt. Onderdeel 6 bouwt hierop voort.

4.25. Voornoemde onderdelen (in het bijzonder de onderdelen 5 en 6) hebben betrekking op de vraag in hoeverre een bank aansprakelijk kan zijn voor verhaalsschade van mede-schuldeisers die zijn misleid doordat de bank de schijn heeft gewekt dat de kredietnemer kredietwaardig is. Onder "schijn van kredietwaardigheid" kan worden verstaan: de onjuiste indruk dat de schuldenaar de vorderingen van zijn schuldeisers onmiddellijk kan voldoen (voldoende liquiditeit) of dat hij voor de voldoening ervan voldoende verhaal biedt (voldoende solvabiliteit)(53), terwijl in werkelijkheid de kredietnemer kredietonwaardig is. Van aansprakelijkheid kan sprake zijn als potentiële schuldeisers van de kredietnemer omtrent diens gegoedheid worden misleid en op krediet een prestatie verrichten, waardoor zij in een situatie worden gelokt waarin hun vordering op de kredietnemer geheel of gedeeltelijk onverhaalbaar is. Dit kan aan de orde zijn indien een bank krediet verleent, handhaaft of uitbreidt aan een daartoe onwaardige kredietnemer, waardoor potentiële schuldeisers in een uitzichtloze verhaalspositie worden gelokt, met andere woorden indien een bank - terwijl zij een kennisvoorsprong ten aanzien van de financiële positie van de kredietnemer/debiteur heeft ten opzichte van de andere schuldeisers(54) - heeft toegelaten dat een kredietnemer verplichtingen aangaat die hij niet zal kunnen nakomen.(55)

4.26. Deterink en Prinsen(56) wijzen op het lastige dilemma waar banken bij een dreigende insolventie van een kredietnemer mee geconfronteerd worden: moeten zij het krediet stopzetten of juist verlengen tegen verlening van aanvullende zekerheden? Enerzijds kan stopzetting tot het verwijt leiden dat de bank de ondergang van de onderneming heeft veroorzaakt. Anderzijds kan verlenging van het krediet tegen gelijktijdige uitbreiding van zekerheden de bank het verwijt opleveren de schijn van kredietwaardigheid te hebben laten voortbestaan dan wel te hebben nagelaten zich de belangen van (nieuwe) schuldeisers aan te trekken. In het hiernavolgende zal ik ingaan op de voorwaarden voor de aansprakelijkheid van een bank voor door deze gewekte schijn van kredietwaardigheid die uit de literatuur en jurisprudentie kunnen worden afgeleid.

4.27. Michiels van Kessenich-Hoogendam acht aansprakelijkheid van een bank mogelijk indien een bank lichtvaardig tot verlening of verruiming van een krediet overgaat en hierbij ten onrechte geen rekening houdt met de belangen van andere crediteuren, met wier belangen zij wel rekening had moeten houden.(57) Bakkerus vraagt zich af of het door de bank enkel verrichten van de krediettransactie voldoende is voor aansprakelijkheid of dat hier meer voor nodig is.(58) Hij beantwoordt deze vraag in laatstgenoemde zin aan de hand van het hieronder te bespreken Albada Jelgersma II-arrest.

4.28. Het wekken van de schijn van kredietwaardigheid was aan de orde in het Erba I-arrest van de Hoge Raad van 28 juni 1957(59). Een bank had een door haar aan een koopman verstrekt krediet opgezegd wegens diens ongunstige financiële toestand en verleende vervolgens het krediet opnieuw nadat de koopman al zijn activa, waaronder de in de toekomst te verwerven goederen, aan de bank tot zekerheid in eigendom had overgedragen, waardoor de koopman aan nieuwe schuldeisers geen verhaal meer kon bieden, terwijl hij naar buiten toe wel de schijn van kredietwaardigheid behield. De Hoge Raad oordeelt dat van onrechtmatig handelen sprake is indien de bank omtrent de omvang van het krediet en zekerheidstelling en het verloop van zaken nadien heeft geweten althans heeft kunnen voorzien dat bij stopzetting van het hernieuwde krediet de nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld wegens gebrek aan verhaal en de bank desalniettemin heeft nagelaten zorg te dragen dat de debiteur tevoren in de gelegenheid was of alsnog werd gesteld deze schuldeisers te betalen, tenzij de bank dit alsnog doet.

Hier staat tegenover (aldus nog steeds de Hoge Raad) dat ook van een schuldeiser een zekere diligentie verwacht mag worden bij het waken voor zijn eigen belangen en met name van hem verlangd mag worden, indien de betalingsverplichting van de schuldenaar is ontstaan terwijl blijkt dat de betaling niet vlot verloopt, dat hij niet stilzit en niet zijn risico door het door de schuldenaar aangaan van nieuwe verplichtingen nodeloos vergroot. In verband hiermee bestaat onder omstandigheden de mogelijkheid dat de benadeling aan eigen schuld te wijten is. De mogelijkheid van toepassing van de pauliana doet (zo overweegt de Hoge Raad tevens kort gezegd) aan het onrechtmatige karakter van het handelen van de bank niet af.(60)

4.29. De Erba-leer is toegepast en uitgewerkt op het terrein van de doorbraak van aansprakelijkheid in concernverband in het Osby-arrest van de Hoge Raad van 25 september 1981(61). In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat indien een moedermaatschappij alle aandelen in een dochtermaatschappij bezit en aan de dochter krediet heeft verstrekt en vervolgens de (huidige en toekomstige) activa van de dochter volledig of nagenoeg volledig van deze in zekerheidseigendom verwerft, aldus dat de dochter aan nieuwe schuldeisers die haar na de zekerheidsoverdracht krediet geven praktisch geen verhaal meer biedt, kan er, indien de moedermaatschappij nalaat zich de belangen van de nieuwe schuldeisers aan te trekken, onder omstandigheden sprake zijn van een onrechtmatige daad van haar jegens deze schuldeisers. Met name zal (aldus nog steeds de Hoge Raad) dit zo zijn, indien de moeder een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft, dat zij, gelet op de omvang van haar vordering en van de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in het bedrijf van de dochter, ten tijde van gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers worden voldaan.(62)

4.30. In de lijn van het Osby-arrest ligt het Albada Jelgersma II-arrest van de Hoge Raad van 19 februari 1988(63), eveneens een arrest betreffende doorbraak van aansprakelijkheid in concernverband. Albada Jelgersma nam de aandelen over in een in een financieel zorgelijke positie verkerende vennootschap, die geen leverancierskrediet genoot. Vervolgens zond Albada Jelgersma aan de leveranciers van de vennootschap een brief waarin zij de betaling van de openstaande rekeningen onder voorwaarde garandeerde en waarin zij aangaf dat betaling van de leveranties in de toekomst op normale wijze zou geschieden. Eén van de leveranciers had deze brief echter niet ontvangen. Deze leverancier bleef aan de vennootschap leveren en werd geconfronteerd met openstaande facturen. Nadat de vennootschap failliet was gegaan, sprak deze leverancier Albada Jelgersma aan tot betaling van de koopprijs (onder andere) op grond van onrechtmatige daad. De Hoge Raad oordeelt dat inderdaad van onrechtmatig handelen sprake is en overweegt dat Albada Jelgersma zich intensief en indringend met de vennootschap heeft bemoeid en zeggenschap had over de bedrijfsvoering van de vennootschap. In aanmerking genomen (aldus de Hoge Raad) dat Albada Jelgersma op grote schaal ruchtbaarheid aan de overname heeft gegeven, waarna bij leveranciers de verwachting bestond dat Albada Jelgersma geleidelijk aan erin zou slagen de vennootschap weer gezond te maken, was Albada Jelgersma gehouden maatregelen te nemen toen zij voorzag of behoorde te voorzien dat de betreffende leverancier bij voortzetting van haar omvangrijke leveranties benadeeld zou worden door gebrek aan verhaal. Albada Jelgersma had (zo concludeert de Hoge Raad) hetzij zelf voor voldoening van deze leverancier moeten zorgen, hetzij erop moeten toezien dat de vennootschap geen goederen meer inkocht.(64)

4.31. Volgens Bakkerus(65) kunnen uit het Albada Jelgersma II-arrest vier elementen worden afgeleid die bepalend zijn voor de aansprakelijkheid van Albada Jelgersma jegens de schuldeisers van de vennootschap, te weten de door Albada Jelgersma actief gewekte schijn van kredietwaardigheid van de vennootschap, de beleidsbemoeienis met en zeggenschap over de vennootschap die Albada Jelgersma had (en dientengevolge de mogelijkheid die Albada Jelgersma had tot ingrijpen), de kredietonwaardigheid van de vennootschap en de kenbaarheid(66) voor Albada Jelgersma van deze kredietonwaardigheid. Bakkerus meent dat hoewel het Albada Jelgersma II-arrest ziet op een concernverhouding, dit evenzeer van toepassing kan zijn op bancaire kredietverhoudingen. Een bank heeft weliswaar geen zeggenschap (het tweede element) over de bedrijfsvoering van haar kredietnemer, maar een bank is bij uitstek wel in staat om te voorkomen dat een kredietnemer schulden aangaat die hij niet zal kunnen voldoen, simpelweg door de kredietrelatie te beëindigen of door geen krediet te verlenen aan een kredietnemer die kredietonwaardig is. Ook over de kenbaarheid van de kredietonwaardigheid (het derde en vierde element) voor een bank behoeft doorgaans niet te worden getwijfeld: uit hoofde van haar positie als kredietverlener heeft een bank meestal direct zicht op de liquiditeitspositie en overige activa van een kredietnemer en kan het haar, bijvoorbeeld in geval van een overstand van een krediet in rekening-courant, niet ontgaan dat een kredietnemer geen middelen ter beschikking heeft om opeisbare schulden te voldoen. Resteert het eerste element: het wekken van de schijn van kredietwaardigheid van een kredietnemer. Volgens Bakkerus is hiervoor onvoldoende het enkele bestaan van een kredietrelatie. In het Albada Jelgersma II-arrest was de enkele concernverhouding tussen Albada Jelgersma en de vennootschap ook onvoldoende; het was vooral de ruchtbaarheid die Albada Jelgersma aan de overneming van de aandelen gaf die bij derden de verwachting wekte dat de vennootschap uiteindelijk gezond zou worden en haar verplichtingen zou kunnen nakomen. Een actief optreden van de moedervennootschap was noodzakelijk om dit gerechtvaardigde vertrouwen te wekken. Voor de vraag in hoeverre een bank kan worden verweten dat zij de schijn van kredietwaardigheid van een kredietnemer heeft gewekt, maakt Bakkerus onderscheid tussen het door een bank verlenen van een (aanvullend) krediet aan een daartoe onwaardige kredietnemer enerzijds en het door een bank handhaven van een krediet aan een kredietnemer die kredietonwaardig is geworden anderzijds. In de onderhavige zaak zou gezegd kunnen worden dat beide situaties aan de orde waren, maar de vordering van de curator ziet uitsluitend op de tweede situatie: de bank heeft onrechtmatig gehandeld door, terwijl zij wist of moest weten dat Amlin in een uitzichtloze situatie verkeerde, na opzegging van de kredietovereenkomst op 31 juli 2003 de opeisbaarheid van haar vordering steeds uit te stellen en Amlin in staat te stellen meer schulden te maken. Bakkerus meent dat in de tweede situatie - anders dan in de eerste situatie(67) - geen sprake is van aansprakelijkheid van de bank. Volgens hem ontbreekt het bij de handhaving van reeds verstrekt krediet aan een misleidend handelen van de bank (het eerste element). Uit het enkele feit dat de bank met de kredietnemer een relatie onderhoudt, mag niet worden afgeleid dat de kredietnemer kredietwaardig is. Voor aansprakelijkheid is méér nodig.

4.32. Ten slotte zij nog opgemerkt dat uit het Erba I-arrest volgt dat tegenover de plicht die een bank heeft om met de belangen van haar mede-schuldeisers rekening te houden, de diligentieplicht van deze mede-schuldeisers zelf staat, op grond waarvan hun eigen schuld kan worden tegengeworpen. Zij dienen te waken voor hun eigen belangen en van hen mag worden verwacht dat zij actie ondernemen zodra zij bemerken dat sprake is van betalingsproblemen aan de zijde van hun schuldenaar.

Voorts is het niet de bank, maar is het (het bestuur van) de schuldenaar die primair verantwoordelijk is voor de relaties met de schuldeisers.(68) De rol van de schuldenaar moet dan ook niet uit het oog worden verloren bij de beoordeling van de gewekte schijn van kredietwaardigheid.

4.33. In de onderhavige zaak is in mijn ogen zonder twijfel sprake van het door Bakkerus uit het Albada Jelgersma II-arrest afgeleide tweede element voor aansprakelijkheid. De bank was door middel van het daadwerkelijk beëindigen van de kredietrelatie in staat om te voorkomen dat Amlin nog meer schulden zou aangaan die zij niet zou kunnen voldoen. Uit de door de bank met Amlin gevoerde correspondentie over onder andere haar liquiditeitspositie en haar omzet blijkt dat er twijfels waren over de kredietwaardigheid van Amlin (het derde en vierde element). Van groter belang is m.i. echter de omstandigheid dat de bank op het moment van de verlenging van het krediet met partijen ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) te maken had die vertrouwen hadden in de toekomst van Amlin en dit vertrouwen met prognoses konden onderbouwen die zij aan de bank hadden overgelegd en waarop de bank volgens het hof mocht afgaan. Ik meen dat daarmee aan het derde en vierde element voor aansprakelijkheid niet is voldaan. Ik betwijfel ook of aan het eerste element - het wekken van de schijn van kredietwaardigheid - is voldaan. Hiervoor is het enkele bestaan van een kredietrelatie onvoldoende. Anders dan in het Albada Jelgersma II-arrest is in casu geen actief optreden door de bank vastgesteld als gevolg waarvan bij derden het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Amlin haar verplichtingen zou kunnen nakomen. Dit wordt bevestigd door de omstandigheid dat het in casu eerder gaat om het door de bank handhaven van het aan Amlin verstrekte krediet dan om het door de bank verlenen van een (aanvullend) krediet, hetgeen m.i. doorgaans onvoldoende is voor aansprakelijkheid, omdat dan misleidend handelen door de bank ontbreekt. Uit enkel het feit dat de bank met Amlin een kredietrelatie onderhield, mochten de onderhavige schuldeisers nog geen kredietwaardigheid van Amlin afleiden.

4.34. Daarmee acht ik niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat van onrechtmatig handelen door de bank jegens de crediteuren van Amlin geen sprake is. Onderdelen 5 en 6 moeten dan ook falen. Onderdeel 3 mist m.i. feitelijke grondslag. Anders dan het middel stelt, heeft het hof in rov 4.6.2 niet overwogen dat de bank in het kader van de kredietbeoordeling niet naar de onderliggende cijfers behoefde te kijken. Het hof heeft daarentegen uitdrukkelijk vastgesteld dat de bank haar beslissing mede op door Amlin verstrekte cijfers heeft gebaseerd. Het hof neemt vervolgens in aanmerking dat er door de curator onvoldoende feiten zijn aangevoerd die de bank ertoe hadden moeten brengen ook nog naar andere gegevens te kijken. Het middel beroept zich erop dat de rechtbank in rov. 3.3 van haar vonnis van 25 januari 2006 heeft vastgesteld dat alle signalen bij Amlin op rood stonden. Deze rode seinen hebben echter m.i. niets van doen met de door Amlin verstrekte mogelijk misleidende cijfers. Van onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof is ook op dit punt geen sprake.

Onderdeel 8 (bevoegdheid tot verrekening)

4.35. Onderdeel 8 klaagt dat het beroep door het hof op Mulder q.q./CLBN(69) niet opgaat, aangezien er in het onderhavige geval geen reden is voor de door de Hoge Raad in dat arrest geformuleerde uitzonderingen. Het op de vordering van Amlin jegens [A] gevestigde stille pandrecht is namelijk nooit aan [A] bekendgemaakt, zodat deze zonder meer bevrijdend aan de notaris kon betalen, als gevolg waarvan de vordering is tenietgegaan en daarmee ook het daarop rustende stille pandrecht.

4.36. Ik breng nog enige voor de beoordeling van onderdeel 8 relevante feiten in herinnering. Deze heb ik ontleend aan de rov. 1.16-1.21 van het vonnis van de rechtbank van 25 januari 2006. Op 8 oktober 2003 heeft Amlin het pand bij voorbaat (het pand behoorde nog iemand anders toe, maar Amlin had een recht van koop) aan [A] verkocht. Op 12 december 2003 heeft Amlin verklaard in onderpand aan de Rabobank te geven haar vorderingen op [A] uit hoofde van de verkoopovereenkomst betreffende het bedrijfspand. Op 17 december heeft Rabobank aan de notaris die overdracht van het pand zou verzorgen van dit pandrecht op de hoogte gesteld. Op 16 februari 2004 heeft [betrokkene 1] het faillissement van Amlin aangevraagd en is ook de transportakte inzake bedrijfspand verleden. De transportakte is door [betrokkene 3] (de eigenaar van het pand), Amlin en [A] getekend. [A] heeft de koopprijs op 16 februari 2004 op de kwaliteitsrekening van de notaris betaald. Op 17 februari 2004 is Amlin failliet verklaard. Op die dag heeft de notaris de overdracht van het bedrijfspand afgerond door inschrijving in de registers van het kadaster. De notaris heeft ook op 17 februari 2004 de opbrengst van de verkoop aan de Rabobank betaald. M.i. betekent dit alles dat [A] op 17 februari van zijn schuld aan Amlin definitief bevrijd is en ook op dat moment het pandrecht van de Rabobank is vervallen.

4.37. Voor zover hier van belang ging het in Mulder q.q./CLBN om de betaling van stil verpande vorderingen door debiteuren op een rekening van de pandgever bij de CLBN/pandhouder. De betalingen vonden plaats (i) in het zicht van faillissement van de pandgever en (ii) na diens faillissement maar vóórdat mededeling aan de debiteur was gedaan. De Hoge Raad overwoog over de vraag of de bank zich in die situatie op verrekening kon beroepen:

"3.5.2 [...] In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.

In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers [...] zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft.

In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren [...] de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering."

De onderhavige zaak verschilt in drie opzichten van Mulder q.q./CLBN. Het eerste verschil (betaling vond hier plaats op een eigen rekening van de bank en niet, zoals bij Mulder q.q./CLBN, op een rekening van de failliet bij de bank) pleit in het voordeel van de bank; de bedragen zijn nooit bijgeboekt op een rekening waarover de curator kon beschikken. Het tweede verschil betreft het feit dat de verpanding was meegedeeld aan degene die de opdracht tot betaling verrichtte: de notaris was op de hoogte van het pandrecht, terwijl in het geval van Mulder q.q./CLBN niemand, met uitzondering van de bank en de failliet, op de hoogte waren van de verpanding. Weliswaar moet worden aangenomen dat deze mededeling niet resulteerde in een openbaar pandrecht, maar het verschil pleit in ieder geval niet tégen toepassing van Mulder q.q./CLBN.

Het derde verschil is dat ervan moet worden uitgegaan dat de vordering van Amlin op [A] is tenietgegaan door bevrijdende betaling op de kwaliteitsrekening en door inschrijving van de transportakte. Ik zou menen dat dit verschil niet in de weg behoort te staan aan toepassing van Mulder q.q./CLBN. In het geval van overdracht van onroerende zaken geschiedt de betaling via de kwaliteitsrekening van de notaris. De reden hiervoor is dat 'gelijk oversteken' bij vastgoedtransacties niet mogelijk is. De betaling van de koopprijs geschiedt via de kwaliteitsrekening van de notaris ter bevordering van de rechtszekerheid en een ordentelijk verloop van vastgoedtransacties. Gelet op deze strekking kan n.m.m. moeilijk worden aanvaard dat die tussenschakel in de weg zou staan aan een beroep op Mulder q.q./CLBN. Ik meen dat de verschillen tussen deze zaak en Mulder q.q./CLBN er niet aan in de weg staan dat Mulder q.q./CLBN wordt toegepast.

4.38. Dat laat onverlet dat er andere redenen kunnen zijn om Mulder q.q./CLBN hier niet toe te passen. Uit latere arresten blijkt dat de Hoge Raad weliswaar niet is teruggekomen op Mulder q.q./CLBN, maar dat de reikwijdte van dit arrest wel beperkt is. In Van Gorp q.q./Rabobank(70) betrof het de stille verpanding van inventaris en voorraden; de inventaris werd met toestemming van de bank verkocht. Na faillissement van de debiteur (Wollie B.V.) werd een deel van de koopsom betaald op de rekening van Wollie bij de bank; deze wilde de betaling verrekenen met haar vorderingen op Wollie. De Hoge Raad oordeelde dat Mulder q.q./CLBN in een dergelijke situatie niet kan worden toegepast. Het pandrecht op de inventaris van Wollie komt, na vervreemding met toestemming van de bank, niet van rechtswege te rusten op de vordering tot betaling van de koopprijs indien deze met toestemming van de pandhouder aan een derde wordt verkocht. Daarom valt volgens de Hoge Raad niet in te zien op welke grond de bank met voorrang boven andere schuldeisers zou kunnen doen gelden op de betreffende bedragen. Aangezien de betalingen niet hun oorzaak kunnen vinden in de vóór de faillietverklaring tussen de bank en Wollie gesloten overeenkomst, staat art. 53 lid 1 Fw in de weg aan verrekening als door de bank toegepast, zo overweegt de Hoge Raad. Een uitzondering à la Mulder q.q./CLBN is volgens de Hoge Raad daarom niet gerechtvaardigd. Op grond van Wollie kan m.i. niet worden geconcludeerd dat een beroep op Mulder q.q./CLBN in de onderhavige zaak niet zou kunnen opgaan. In het geval van Wollie had de bank geen pandrecht op het moment dat de vennootschap failliet ging. In Wollie was het ontbreken van een pandrecht het gevolg van het feit dat de bank eerst ermee had ingestemd om de verpande inventaris te vervreemden, maar daarna had nagelaten om op de vordering uit hoofde van de koopprijs - welke in drie termijn zou worden betaald - een pandrecht te doen vestigen. In deze zaak is weliswaar het pandrecht op de vordering op de debiteur eveneens teniet gegaan, maar dit geschiedde in onmiddellijk verband met de levering. Het was in deze zaak niet de bedoeling dat de koopprijs in termijnen zou worden betaald, maar onmiddellijk na een geslaagde overdracht. Bovendien houdt in de onderhavige zaak het tenietgaan van het pandrecht rechtstreeks verband met de betaling via de kwaliteitsrekening van de notaris. Deze 'tussenschakel' is ingebouwd in het belang van de rechtszekerheid. Dergelijke argumenten kunnen niet in het geval van Wollie worden aangevoerd. Een tweede verschil met Wollie is dat bij Wollie is betaald op de rekening van Wollie bij de bank, terwijl hier de verpanding aan de notaris is meegedeeld en deze op verzoek van de bank heeft betaald op een eigen rekening van de bank.

4.39. Ook in ING/Gunning q.q.(71) stond de kwestie van toepassing van Mulder q.q./CLBN centraal. De hypotheekbank had afstand gedaan van haar hypotheekrecht onder de voorwaarde dat de verkoopopbrengst in mindering zou komen op de schulden van de hypotheekgever jegens de bank. Na de overdracht boekte de notaris de koopsom over naar de rekening van de hypotheekgever bij de bank. Korte tijd nadien ging de debiteur failliet. Volgens de Hoge Raad kon Mulder q.q./CLBN geen toepassing vinden en overwoog daartoe:

"3.11 [...] Op zichzelf is juist dat de overige schuldeisers van de rekeninghouder ten achter zouden hebben gestaan bij de bank wanneer deze de ten processe bedoelde onroerende zaken als hypotheekhouder zou hebben uitgewonnen. Hiermee vergeleken komen die overige schuldeisers niet in een mindere positie te verkeren door aanvaarding van het beroep op verrekening door de bank en valt hun zelfs een voordeel toe waarop zij geen aanspraak hadden, doordat de bank afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek, terwijl haar beroep op verrekening - hoewel dat onmiddellijk samenhangt met de afstand door de bank van haar recht van hypotheek en berust op een tussen [verkoper] en de bank gemaakte afspraak - niet wordt gehonoreerd. Al deze omstandigheden, zowel op zichzelf als in samenhang bezien, brengen echter niet mee dat de bank kan ontkomen aan de consequenties van het feit dat zij afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder - zoals mogelijk was geweest - tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te laten voldoen. Ook het feit dat de met [verkoper] gesloten overeenkomst, de afstand van het recht van hypotheek, en het beroep op verrekening door de bank, alle voor de faillietverklaring van [verkoper] hebben plaatsgevonden, brengt hierin geen verandering, nu art. 54 F. blijkens het hiervoor overwogene mede betrekking heeft op een beroep op verrekening vóór de faillietverklaring van de schuldenaar.

3.12 Voor zover de bank zich in dit verband mede wil beroepen op het feit dat de Hoge Raad al eerder een uitzondering heeft aanvaard op de vorenbedoelde strenge regels, kan dit haar evenmin baten. In zijn arrest van 17 februari 1995, nr. 15 743, NJ 1996, 471, heeft de Hoge Raad inderdaad geoordeeld dat geen goede grond bestaat deze strenge regels mede van toepassing te achten op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. Aan deze beslissing lag ten grondslag dat de bank reeds op grond van haar stille pandrecht een recht van voorrang op het geïnde had, zodat niet kan worden gezegd dat zij zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschafte. Bovendien werd in aanmerking genomen dat een verrekeningsmogelijkheid in dit geval strookt met de opzet van het stille pandrecht op vorderingen, die ertoe strekt de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren en aan de schuldeisers evenveel zekerheid te bieden als de toentertijd gangbare zekerheidseigendom.

Tussen die beslissing en het onderhavige geval bestaan echter essentiële verschillen. In het in 1995 berechte geval had de bank als stil pandhouder weliswaar geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid haar pandrecht voor de faillietverklaring aan de schuldenaar mee te delen, zodat de pandgever - en na diens faillissement: de curator - bevoegd was gebleven nakoming van de verpande vordering te eisen (art. 3:246 lid 1 BW), maar dit deed niet eraan af dat het pandrecht was blijven bestaan, zodat de pandhouder zijn recht van voorrang op het door de curator geïnde bedrag van de verpande vordering behield. In het onderhavige geval heeft de bank echter, zoals hiervoor overwogen, nu juist afstand gedaan van haar recht van hypotheek, zodat het daaraan verbonden recht van voorrang eveneens kwam te vervallen. De vervolgens voor de bank resulterende positie als concurrent schuldeiser leidde ook naar het voor 1992 geldende recht niet tot een betere behandeling dan waarop andere concurrente schuldeisers aanspraak konden maken.

Van doorkruising van bestaande financieringspatronen is in het onderhavige geval dus geen sprake."

ING/Gunning q.q. vertoont in zoverre overeenkomsten met de onderhavige zaak, dat in beide gevallen de bank (zo moet bij de beoordeling van dit onderdeel tot uitgangspunt worden genomen) geen nieuw zekerheidsrecht vestigt. Dit zou pleiten tégen toepassing van Mulder q.q./CLBN. Vóór toepassing van Mulder q.q./CLBN pleit het volgende. Een van de argumenten waarom de bevoegdheid tot verrekening bij ING/Gunning q.q. door de Hoge Raad niet werd aanvaard was het bestaan van alternatieven:(72) de bank had een pandrecht kunnen doen vestigen op de opbrengst van de verkoop of de vordering met instemming van de verkopers rechtstreeks aan haar kunnen laten voldoen. Ook indien men in aanmerking neemt dat bij de beoordeling van het onderdeel tot uitgangspunt dient dat ten behoeve van de bank géén pandrecht is gevestigd op het aandeel in het vorderingsrecht van de verkoper op de notaris, dan nog vertoont de gang van zaken veel overeenkomsten met de alternatieven die de Hoge Raad zelf heeft aangedragen: het zekerheidsrecht betreft een pandrecht op de verkoopopbrengst, terwijl de bank de notaris tweemaal heeft verzocht om de verkoopopbrengst rechtstreeks aan haar over te boeken.(73) Gelet op dit verschil met ING/Gunning q.q. meen ik dat ING/Gunning q.q. niet in de weg staat aan toepassing van Mulder q.q./CLBN. Het oordeel van het hof over de verrekening getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het onderdeel faalt.

4.40. Onderdeel 9, ten slotte, is gericht tegen rov. 4.8 van het hof. In deze overweging concludeert het hof dat de grieven van de bank slagen, dat de beroepen vonnissen dienen te worden vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen, waarbij de curator als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld wordt in de proceskosten, zowel in die van de eerste aanleg als in die van het hoger beroep.

4.41. Het middel geeft aan dat dit onderdeel geen zelfstandige betekenis heeft, maar voortbouwt op de voorgaande onderdelen.

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

5.1. Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel richt zich tegen rov. 4.7.2. Ik maak enkele inleidende opmerkingen.

5.2. Op grond van art. 25 Wet op het notarisambt is de notaris verplicht een kwaliteitsrekening te openen die is bestemd voor gelden die de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt. De notaris is niet zelf gerechtigd tot de gelden; het vorderingsrecht voortvloeiend uit de kwaliteitsrekening behoort toe aan de gezamenlijke rechthebbenden (art. 25 lid 3 Wna). Een rechthebbende heeft, voor zover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit, te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening. Een rechthebbende is evenwel niet bevoegd tot beheer en beschikking: hiertoe is de notaris bij uitsluiting bevoegd; ten laste van de kwaliteitsrekening mag slechts de notaris betalingen doen in opdracht van een rechthebbende (art. 25 lid 2 Wna). De verhouding tussen de notaris en partijen wordt gekwalificeerd als een overeenkomst uit lastgeving.

5.3. Wie zijn de rechthebbenden van het vorderingsrecht dat voortvloeit uit de kwaliteitsrekening? In het eenvoudige geval, overdracht van een onroerende zaak die zonder hypotheek is of wordt belast, nemen de meeste schrijvers aan dat, zodra de koopsom op de kwaliteitsrekening is gestort, koper en verkoper onder complementaire voorwaarden deelgenoot worden in het vorderingsrecht:(74) de koper is rechthebbende onder ontbindende voorwaarde van voltooiing van de overdracht, de verkoper rechthebbende onder opschortende voorwaarde van een geslaagde overdracht.(75) Waaijer verdedigt dat de koper, tot het passeren van de akte van levering, onvoorwaardelijk deelgenoot is in het vorderingsrecht; koper en verkoper worden volgens hem onder complementaire voorwaarden gerechtigd vanaf het passeren van de transportakte.(76), (77)

5.4. Hoe is de situatie wanneer de onroerende zaak met een hypotheekrecht is belast? De hypotheekbank zal in dat geval slechts bereid zijn mee te werken aan een afstand van het hypotheekrecht onder de voorwaarde dat de koopprijs zal worden aangewend ter aflossing van de resterende leensom. Dit deed zich onder andere voor in het geval van het hierboven genoemde arrest ING/Gunning q.q. Interessant is dat de Hoge Raad in dat arrest twee alternatieven aanduidt om te bewerkstelligen dat de hypotheekbank niet met lege handen komt te staan: het eerste alternatief kwam hierboven onder 4.37 van deze conclusie aan de orde: Er kan een pandrecht worden gevestigd op de opbrengst van de verkoop (een pandrecht op de vordering van de verkoper op de koper, gevolgd door een pandrecht op het hiervoor in de plaats getreden aandeel van de verkoper in het gezamenlijke vorderingsrecht op de notaris). Ten tweede kan de hypotheekbank aan het afstand van recht van het hypotheekrecht de voorwaarde verbinden dat de bank ter grootte van de resterende leensom deelgenoot wordt in het vorderingsrecht op de notaris en de notaris dit bedrag rechtstreeks aan de hypotheekbank zal voldoen. Ook indien men zou aannemen dat als gevolg van het faillissement van de verkoper de overeenkomst tot lastgeving tussen verkoper en notaris eindigt op grond van art. 7:422 BW, zou deze beëindiging dan niet aan de hypotheekbank kunnen worden tegengeworpen. De hypotheekbank wordt krachtens de voor het faillissement gemaakte afspraak deelgenoot in het gemeenschappelijk vorderingsrecht, terwijl er geen (rechts)moment is aan te wijzen waarop de inmiddels gefailleerde verkoper ten aanzien van dit bedrag deelgenoot is. Om die reden is deze afspraak niet onderworpen aan de goedkeuring van de curator.

5.5. Wanneer de verkoper niet de over te dragen onroerende zaak heeft verhypothekeerd, maar de vordering op de koper tot voldoening van de koopprijs heeft stil verpand aan de bank, dan kan zich een vergelijkbare situatie voordoen als bij ING/Gunning q.q. De koper heeft bevrijdend betaald wanneer deze de koopsom naar de kwaliteitsrekening heeft overgeboekt en de overdracht is voltooid door inschrijving van de transportakte. Het pandrecht op de vordering van verkoper op de koper tot voldoening van de koopprijs is daardoor teniet gegaan. Wanneer de bank/pandhouder akkoord gaat met betaling op een rekening van de verkoper/pandgever bij de bank/pandhouder, kan ING/Gunning q.q. ertoe leiden dat de bank zich bij faillissement van de verkoper/pandgever niet op verrekening kan beroepen. De bank heeft het evenwel in haar macht om dit resultaat te voorkomen. Ten eerste kan de bank mededeling doen van de verpanding, waardoor een openbaar pandrecht ontstaat. Aan wie moet zij mededelen? Mededeling aan uitsluitend de koper/debiteur leidt weliswaar tot een openbaar pandrecht, maar zal de overdracht compliceren. In veel gevallen zal de verkoper nog een hypotheekschuld moeten aflossen. Men zou ook kunnen betogen dat op grond van een (stilzwijgende) overeenkomst de notaris de mededeling namens koper in ontvangst zou kunnen nemen. Dit kan leiden tot complicaties wanneer een crediteur van de verkoper derdenbeslag legt op de vordering onder de koper, zonder dat de koper op de hoogte is dat het pandrecht aan de notaris reeds is meegedeeld. Complicaties ontstaan ook, wanneer partijen na mededeling aan de notaris overeenkomen dat het transport bij een andere notaris zal lopen. Strikt genomen is mededeling van het pandrecht aan de koper voldoende, maar in de praktijk zal de pandhouder de verpanding zowel aan de koper als aan de notaris moeten mededelen. Ten tweede kan de verkoper zijn aandeel in het gemeenschappelijk vorderingsrecht op de bank van de notaris (bij voorbaat) verpanden.

Ten derde kunnen de bank, verkoper en notaris vóór de levering overeenkomen dat de bank vanaf de voltooiing van de levering deelgenoot wordt in het vorderingsrecht op de bank van de notaris en dat de notaris het verschuldigde bedrag rechtstreeks aan de bank zal betalen. Hierdoor zal de verrekeningsproblematiek in (het zicht van) faillissement zich niet voordoen.

5.6. Tegen deze achtergrond zal ik het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bespreken. Onderdeel 1 betoogt dat door de betaling door [A] aan de notaris een vordering is ontstaan van Amlin op de notaris c.q. op de bank van de notaris. Ook deze vordering was volgens het onderdeel verpand. Zij vloeide rechtstreeks voort uit een ten tijde van het opmaken van de pandaktes reeds bestaande rechtsverhouding tussen Amlin en de notaris c.q. de bank van de notaris. Volgens de bank zou de curator ten onrechte hebben gesteld dat het pandrecht pas is ontstaan na inschrijving van de transportakte in de registers op 17 februari 2004 (datum faillietverklaring). Volgens het onderdeel is op 16 februari 2004, toen de notaris betaling van [A] ontving, een voorwaardelijke vordering van Amlin op de notaris c.q. op de bank van de notaris ontstaan, namelijk een vordering onder de opschortende voorwaarde van voltooiing van de overdracht, welke vordering reeds bij voorbaat aan de bank was verpand. Het hof heeft daarom zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door te overwegen dat het pandrecht was tenietgegaan op het moment dat [A] de koopprijs naar de kwaliteitsrekening had overgeboekt. 's Hofs oordeel is onjuist, voor zover het oordeelt dat de hiervoor genoemde stellingen van de bank de conclusie niet kunnen dragen dat het pandrecht van de bank is blijven bestaan, althans een nieuw pandrecht is ontstaan op de vordering van Amlin t.z.v. de verkoopopbrengst.

5.7. Het onderdeel verwijst onder andere naar een pandakte waaruit zou blijken dat de vordering van Amlin op de bank van de notaris ook zou zijn verpand aan de bank. Het betreft onder andere een pandakte van 17 december 2003(78), waarin Amlin verpandt "alle ten tijde van ondertekening van de pandlijst bestaande rechten/ vorderingen van de pandgever en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhoudingen tussen de pandgever en derden." De pandlijst vermeldt voorts (onderstreping LT):

C. De rechten/vorderingen voortvloeiende uit de hieronder vermelde overeenkomsten:

Datum overeenkomstAard overeenkomstnaam, adres en woon/vestigingsplaats debiteur14-11-2003Koop-ovk[A] BV Breda

5.8. Er behoeft weinig twijfel over te bestaan dat de vordering van Amlin op de bank van de notaris voortvloeit uit de koopovereenkomst en dus rechtstreeks wordt verkregen uit een ten tijde van de ondertekening van de pandlijst bestaande rechtsverhouding. Gelet op het faillissement van Amlin ná het passeren van de akte, maar krachtens de fictie van art. 23 Fw: vóór de voltooiing van de levering van het bedrijfspand, is van belang wanneer Amlin deelgenoot wordt op het vorderingsrecht op de bank van de notaris. Hierboven is gebleken dat doorgaans wordt aangenomen dat de verkoper al vóór de voltooiing van de levering deelgenoot wordt in het vorderingsrecht op de bank van de notaris. De meeste schrijvers nemen aan dat dit geschiedt vanaf het moment van storten van de koopsom door de koper, terwijl Waaijer verdedigt dat de verkoper zijn voorwaardelijk recht verkrijgt vanaf het passeren van de akte.

5.9. Beide opvattingen leiden in het onderhavige geval tot de conclusie dat Amlin in ieder geval vóór het faillissement deelgenoot werd in het vorderingsrecht onder opschortende voorwaarde. Reeds vóór het faillissement was zij beschikkingsbevoegd ten aanzien van het aandeel in het vorderingsrecht; tevens was voldaan aan het vereiste van een geldige titel en een daad van vestiging. De bank heeft daarom reeds vóór het faillissement, namelijk op 16 februari 2004, een pandrecht verkregen op een voorwaardelijk aandeel in de vordering op de bank van de notaris. Van een ten tijde van het uitspreken van het faillissement in de zin van art. 35 lid 2 Fw toekomstige vordering is m.i. geen sprake. Hieraan doet m.i. niet af dat de voorwaarde geacht wordt te zijn voldaan op het moment dat Amlin reeds was gefailleerd.(79) Gelet op de stellingen van de bank waarnaar in cassatie wordt verwezen, meen ik dat het oordeel van het hof in rov. 4.7.2 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren. Het onderdeel wordt succesvol voorgedragen.

5.10. Volgens onderdeel 2 sub a van het voorwaardelijk incidentele middel zou het hof ten onrechte, althans op onvoldoende gemotiveerde gronden, hebben aangenomen dat ten tijde van de betaling door [A] aan de notaris (16 februari 2004) het pandrecht van de bank nog steeds een stil pandrecht was. Het hof heeft miskend dat in geval van een pandrecht op een vordering tot betaling van de koopprijs voor een onroerende zaak ex art. 3:246 lid 1 en 4 BW de mededeling (ook) kan worden gedaan aan de notaris, zodat door de mededeling aan de notaris een openbaar pandrecht ontstaat. Verder zou het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, hebben geoordeeld dat het pandrecht door de bevrijdende betaling van de koper aan de notaris teniet is gegaan. Het hof miskent dat de notaris het van [A] ontvangen bedrag ten behoeve van de bank als openbaar pandhouder is gaan houden en dat het pandrecht op grond van art. 3:246 lid 5 BW op dat bedrag is komen te rusten (onderdeel 2 sub b). Meer in het bijzonder heeft het hof miskend dat de notaris het bedrag onder opschortende voorwaarde is gaan houden voor de bank en dat, nadat uit de na-recherche op 17 februari 2004 was gebleken dat de overdracht was voltooid, de notaris het bedrag onvoorwaardelijk voor de bank is gaan houden. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van de bank van deze strekking (onderdeel 2 sub c). Onder d betoogt het onderdeel dat onjuist, althans onbegrijpelijk is de overweging dat de bank, door de transporterende notaris te verzoeken de koopsom direct op een van haar rekeningen te storten, niets anders heeft gedaan dan gebruik te maken van haar bevoegdheid tot verrekening. Het hof miskent dat de bank met dit verzoek gebruik maakte van haar uit de mededeling van het pandrecht aan de notaris voortvloeiende recht om de verpande vordering te innen.

5.11. Onderdeel 2 sub a kan m.i. niet slagen. In 5.5 van deze conclusie heb ik uiteengezet waarom het mij ongewenst voorkomt dat een mededeling aan de notaris heeft te gelden als een mededeling aan de debiteur. Daarom moet worden aangenomen dat het pandrecht van de bank op de vordering van Amlin op [A] een stil pandrecht is gebleven. Onderdeel 2 sub b faalt eveneens. De bank moge een pandrecht hebben verkregen op Amlins aandeel in het vorderingsrecht op de bank van de notaris, het pandrecht op de vordering van Amlin op [A] is door bevrijdende betaling van [A] tenietgegaan op het moment van voltooiing van de levering. De klachten sub c en d bouwen hierop voort en falen eveneens.

2.1. Amlin Holding B.V. (hierna: "Amlin") is enig aandeelhouder van Amlin Nederland B.V. (hierna: "Amlin Nederland"), Amlin Skills B.V. en Amlin België B.V., tezamen ook wel aangeduid als: de Amlin Groep. De naamloze vennootschap naar Belgisch recht VW&A is bestuurder van Amlin. [Betrokkene 1] is bestuurder van VW&A en daarmee indirect bestuurder van Amlin.

2.2. Op 10 november 1998 is Amlin met de verhuurder van het bedrijfspand van Amlin aan de [a-straat 1] te [plaats], [betrokkene 3], overeengekomen dat Amlin het bedrijfspand na afloop van de huurtermijn van vijf jaar zou kopen voor een bedrag van f 1.750.000,-.(2)

2.3. Op 1 juli 1999 heeft de bank aan Amlin kredieten verstrekt, bestaande uit (onder andere) een krediet in rekening-courant van f 100.000,- en een lening van f 800.000,-. Amlin heeft tot zekerheid van het haar verstrekte en/of nog te verstrekken krediet aan de bank verpand de huidige en toekomstige voorraden, de huidige en toekomstige inventaris, de huidige en toekomstige vorderingen op derden en de rechten uit verzekeringsovereenkomsten.

2.4. Bij brief van 28 mei 2001(3) heeft de bank aan Amlin een tijdelijke kredietoverschrijding toegestaan. De bank schrijft in deze brief (onder andere) als volgt:

"Op uw verzoek zullen wij [...] uiterlijk tot 1 juli 2001 boven uw bestaande limiet [...] een tijdelijke overstand toestaan ad f 400.000,--. [...] Zoals wij hebben afgesproken is de overstand bedoeld ter voorfinanciering van de debiteuren en zal worden afgebouwd uit de ontvangsten van de debiteuren. De tijdelijke kredietoverschrijding zal aan het einde van bovengenoemde periode niet verlengd worden. Een eventuele uitbreiding van de bestaande kredietfaciliteit dient dan bezien te worden op basis van de normale bancaire voorwaarden. Tevens stellen wij de navolgende voorwaarden voor deze tijdelijke kredietverruiming:

* Wij wensen van u wekelijks een actuele liquiditeitsprognose te ontvangen,

* Uiterlijk 15-06-2001 ontvangen wij de definitieve geconsolideerde jaarcijfers van de Amlin Groep over 2000,

* Een positieve en negatieve hypotheekverklaring door [betrokkene 1]."

2.5. Vervolgens heeft de bank Amlin nog enkele malen (tijdelijke) kredietoverschrijdingen toegestaan. Daarbij heeft de bank nadere voorwaarden gesteld, zoals:

- de voorwaarde (op 3 juli 2001 tot uiterlijk 30 oktober 2001) dat de bank uiterlijk op 30 juli 2001 de verkoopopdracht inzake een onroerend goed in Zuid-Afrika zou hebben ontvangen, alsmede zo spoedig mogelijk na het ondertekenen van het contract een kopie van dit contract;

- de voorwaarde (op 20 november 2001(4) tot uiterlijk 30 mei 2002) dat wekelijks pandlijsten zouden worden toegestuurd;

- de voorwaarde (op 12 juni 2002) dat van iedere (debiteuren)betaling 50% zou worden aangewend voor de (crediteuren)betalingen en 50% voor de afbouw van de debetstand; en

- de voorwaarde (op 30 augustus 2002) van een aanvullende zekerheid in de vorm van een borgstelling van € 300.000,- door [betrokkene 2], een adviseur van [betrokkene 1] [...].

2.6. Op 15 november 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder andere [betrokkene 1], een aantal van zijn adviseurs, waaronder [betrokkene 2], en een aantal mensen van de bank. De door de bank van dit gesprek gemaakte gespreksnotitie van 15 november 2002(5) luidt (onder andere) als volgt:

"Geconstateerd werd dat op basis van de voorhanden zijnde informatie, de bestaande opdrachten hun voltooiing naderen en weinig nieuwe opdrachten werden gecontracteerd, waardoor de inkomende geldstroom tanende is. Door Amlin werd ingebracht dat recent vier analyses werden voltooid waarvan de opdrachten op korte termijn gecontracteerd gaan worden. Dat wordt ook noodzakelijk geacht want, bij uitblijven van nieuwe opdrachten die snel in uitvoering genomen kunnen worden en dus snel nieuwe middelen genereren, dreigt discontinuïteit van Amlin. [...] De adviseurs zijn van mening dat, ter waarborging van de continuïteit, per 31 december 2002 de gecontracteerde en nog uit te voeren werkopdrachten tenminste 50% van de break-even omzet van het boekjaar 2003 moet[en] bedragen [...] Een eventueel volgend beslispunt is gepland per 31 januari 2003. De maanden december 2002 en januari 2003 moeten voldoende tijd bieden om de continuïteit van Amlin c.s. te onderbouwen."

2.7. Bij brief van 27 november 2002(6) deelt de bank Amlin mee de tijdelijke kredietfaciliteit met twee maanden te verlengen tot 28 januari 2003 onder gelijktijdige vernieuwing van de borgtocht door [betrokkene 2] voor de termijn van twee maanden eindigend op 1 februari 2003.

2.8. Bij brief van 31 juli 2003(7) zegt de bank de aan Amlin verstrekte financieringen op. De bank bericht Amlin (onder andere) als volgt:

"Naar aanleiding van ons gesprek d.d. 24 juni jl. is [betrokkene 2] bereid geweest om zijn borgtocht te verlengen tot 31 juli 2003 in plaats van de door u gewenste datum van 31 december 2003. De borgtocht van [betrokkene 2] is een bestaansvoorwaarde voor de verstrekte financiering. Het niet verlengen van deze borgtocht leidt tot een aantasting van de zekerheidspositie van de bank welke zij onacceptabel acht. Hierbij zeggen wij u formeel de aan u verstrekte financieringen op en verzoeken u, zonodig sommeren wij u, om de bank vóór 15 augustus 2003 het navolgende te betalen uit hoofde van: [...]

totaal € 716.294,04

te vermeerderen met de p.m. vermelde posten.

Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van u te vorderen heeft zijn bij onderhandse akte d.d. 21 juli 1999 de inventarissen, voorraden en vorderingen op derden aan de bank verpand. Bij notariële akte d.d. 11 augustus 1999 is ten gunste van de bank hypotheek gevestigd tot een bedrag van NLG 1.200.000,-- op de onroerende zaak gelegen te [plaats], [...] [Betrokkene 2] heeft zich bij akte van 30 augustus 2002 en volgende data als borg verbonden voor de aan u verstrekte financieringen tot een bedrag van € 300.000,--. De akte van borgtocht is geldig tot uiterlijk 31 juli 2003.

Daarnaast heeft u tot meerdere zekerheid een positieve/negatieve hypotheekverklaring afgegeven en heeft VW&A NV een vermogensverklaring afgegeven. Omdat de bank -zonodig- ook gebruik wil maken van haar pandrecht wil zij voorts geacht worden aan u te hebben opgezegd de bevoegdheid tot het gebruik van de goederen waarop de bank haar pandrecht kan uitoefenen. Betaling van vorderingen, welke aan de bank zijn verpand kan uitsluitend en alleen nog plaatsvinden op de door u bij de bank aangehouden rekening-courant. De roerende zaken (inventaris, voorraden etc) dient u ter beschikking van de bank te houden om op eerste afroep aan haar af te geven. Zonder toestemming van de bank mag niets worden verkocht of verwijderd. De bank is bereid de incassomaatregelen (waaronder het informeren van debiteuren) tot uiterlijk 7 augustus 2003 op te schorten teneinde u in de gelegenheid te stellen de herfinanciering van uw woonhuis te België en de afwikkeling van de verkoop van uw woning in Zuid-Afrika te regelen indien u voortaan dagelijks de nieuwe vorderingen op derden aan de bank verpandt [...].

Wij hebben de borg per heden geïnformeerd over de inhoud van dit schrijven. U kunt de rekeningen die u bij de bank aanhoudt, behoudens voor crediteringen, niet meer gebruiken."

2.9. Op 11 september 2003 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen onder andere [betrokkene 1] en een aantal mensen van de bank over de wijze van terugbetaling van de door de bank per 31 juli 2003 formeel opgezegde financiering. Tijdens deze bespreking werd een gefaseerde afbouw van de financiering overeengekomen, waarbij de bank continuatie van de borgtocht door [betrokkene 2] noodzakelijk achtte. De bank heeft een en ander bevestigd bij brief van 23 september 2003(8). In deze brief heeft de bank tevens de ontvangst bevestigd van de bevestiging van de afbouwregeling door [betrokkene 2], alsmede van een nieuwe borgtochtovereenkomst.

2.10. MR. PETER ERNST BUTTERMAN Q.Q., handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van AMLIN HOLDING B.V.,

eiser tot cassatie,

tevens verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

(hierna: "de curator")

tegen

COÖPERATIEVE RABOBANK EINDHOVEN U.A.,

verweerster in cassatie,

tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

(hierna: "de bank")

1. Inleiding

1.1. Een bank zegt formeel een aan een vennootschap verleend krediet op, maar effectueert volgens de vaststellingen van het hof de opzegging niet. De terugbetaling van het krediet wordt door de bank vooral vanwege de verlenging van een eerder verleende borgtocht die ten gunste van de bank strekt enige tijd opgeschort. In cassatie wordt de vraag aan de orde gesteld of er wel of geen opzegging heeft plaatsgevonden. Beantwoording van die vraag is van belang voor een andere in cassatie opgeworpen vraag, namelijk of de bank een aantal zekerheden waarop zij aanspraak maakt onverplicht heeft doen vestigen. Bij het uiteindelijke faillissement van de vennootschap blijken er in vergelijking met de situatie op het moment van de formele opzegging nieuwe onbetaalde schulden te zijn ontstaan. Dit geeft aanleiding tot de in het rechtsgeding opgeworpen vraag of de bank een jegens de nieuwe, onbetaalde schuldeisers onrechtmatige schijn van kredietwaardigheid van de later failliete vennootschap heeft gewekt. Daarbij rijst ook nog de vraag of de curator bevoegd is de schade van die nieuwe onbetaalde schuldeisers voor de boedel op te vorderen. Ten slotte komt de vraag aan de orde of de bank het bij faillissement nog openstaande kredietbedrag na faillissement mag verrekenen met een betaling op de bankrekening die het indirecte gevolg was van een aan de bank verpande vordering.

Deze strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde voor het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend (voor zover niet anders vermeld) aan rov. 1.1 tot en met 1.21 van het (tussen)vonnis van de rechtbank Breda van 25 januari 2006 en aan rov. 4.2a-m van het in cassatie bestreden arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 16 september 2008. Blijkens rov. 4.1 van het hof is ook het hof van de door de rechtbank in rov. 1.1 tot en met 1.21 vastgestelde feiten uitgegaan.

2 Zie de als productie 23 bij de inleidende dagvaarding overgelegde overeenkomst.

3 Productie 9 bij de inleidende dagvaarding.

4 Het hof heeft het in rov. 4.2d vermoedelijk abusievelijk over "20 november 2002". Blijkens productie 11 bij de inleidende dagvaarding moet dit 20 november 2001 zijn.

5 Productie 17 bij de inleidende dagvaarding.

6 Productie 18 bij de inleidende dagvaarding.

7 Productie 19 bij de inleidende dagvaarding.

8 Productie 20 bij de inleidende dagvaarding.

9 Productie 21 bij de inleidende dagvaarding.

10 Productie 26 bij de inleidende dagvaarding.

11 Productie 25 bij de inleidende dagvaarding.

12 Productie 34 bij conclusie van repliek. Het hof heeft het in rov. 4.2k vermoedelijk abusievelijk over "24 januari 2004".

13 Zie het als productie 4 bij memorie van antwoord overgelegde overzicht van de betreffende crediteuren tezamen met hun machtigingen.

14 Het hof heeft het in rov. 4.3.1 vermoedelijk abusievelijk over "€ 186.376,32".

15 In de appeldagvaarding van de bank van 9 oktober 2006 wordt kennelijk abusievelijk vermeld dat hoger beroep wordt ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 25 januari 2005.

16 In de kop van het arrest van het hof van 16 september 2008 staat kennelijk abusievelijk vermeld dat de vonnissen van de rechtbank zijn gewezen tussen de bank als eiseres en de curator als eiser. In eerste aanleg trad de bank immers niet als eiseres, maar als gedaagde op.

17 HR 17 februari 1995, LJN-index ZC1641, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN).

18 Zoals al vermeld, is het arrest van het hof van 16 september 2008. De cassatiedagvaarding is van 16 december 2008.

19 Onderdeel 1 bevat een inleiding.

20 De nummering van rov. 4.8.8 van het hof bevat kennelijk abusievelijk een verschrijving. Gezien de daaraan voorafgaande nummering moet dit rov. 4.6.8 zijn. Aangezien het middel de nummering van het hof (rov. 4.8.8) aanhoudt, zal ik dat in deze conclusie ook doen.

22 Het middel heeft het op p. 6 van de cassatiedagvaarding vermoedelijk abusievelijk over de "Belklamel norm". Dit moet de Beklamel-norm (ontleend aan HR 6 oktober 1989, LJN-index AB9521, NJ 1990, 286 m.nt. Ma) zijn.

23 Memorie van antwoord, alinea 50.

24 Memorie van antwoord, alinea's 49 en 50.

25 HR 14 januari 1983, LJN-index AG4521, NJ 1983, 597 m.nt. BW (Peeters/Gatzen).

26 Peeters/Gatzen-arrest, a.w., rov. 3.3. Zie ook Christiaans/Verstijlen 2008 (T&C Insolventierecht), art. 42 Fw, aant. 6; W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006, p. 6-9.

27 HR 8 november 1991, LJN-index ZC0401, NJ 1992, 174 m.nt. Ma (Nimox/Van den End).

28 Nimox/Van den End-arrest, a.w., rov. 3.2. Zie ook Van Andel & Verstijlen, a.w., p. 11 en 12.

29 HR 23 december 1994, LJN-index AD2277, NJ 1996, 627, HR 23 december 1994, LJN-index ZC1590, NJ 1996, 628 en HR 15 september 1995, LJN-index ZC1801, NJ 1996, 629 alle m.nt. WMK onder NJ 1996, 629 (THB-arresten).

30 HR 23 december 1994, LJN-index ZC1590, NJ 1996, 628 (THB-arrest), rov. 4.3.2. Zie ook Van Andel & Verstijlen, a.w., p. 13 en 14.

31 S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, 'De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?', in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, J.J. van Hees & S.H. de Ranitz (red.), De curator, een octopus, Serie Onderneming en Recht, deel 6, 1996, p. 159-172. Zie ook Van Andel & Verstijlen, a.w., p. 14-19.

32 Kortmann & Faber, a.w., p. 172.

33 THB-arresten, a.w., m.nt. prof. mr. R.D. Vriesendorp, prof. mr. S.C.J.J. Kortmann en mr. N.E.D. Faber in AA 1997, p. 809-815, AA 1998, p. 268-274 en AA 1998, p. 582-586. Zie ook, alsook ten aanzien van de twee hiernavolgende voetnoten, Van Andel & Verstijlen, a.w., p. 16-19.

34 F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, diss. Tilburg, 1998, p. 120-124.

35 F.P. van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, diss. Tilburg, Serie recht en praktijk, deel 105, 1998, p. 138-141.

36 HR 21 december 2001, LJN AD2684, NJ 2005, 95 (Lunderstädt/De Kok I) m.nt. S.C.J.J. Kortmann onder NJ 2005, 96.

37 HR 21 december 2001, LJN AD4499, NJ 2005, 96 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Sobi/Hurks II).

38 Lunderstädt/De Kok I-arrest, a.w., rov. 3.4.3 en 3.4.4 en Sobi/Hurks II-arrest, a.w., rov. 5.1.3. Zie ook Van Andel & Verstijlen, a.w., p. 20 en 21.

39 Lunderstädt/De Kok I-arrest, a.w., rov. 3.4.5.

40 Noot van Kortmann onder het Sobi/Hurks II-arrest in NJ 2005, 96, a.w., alinea 4. Zie ook Van Andel & Verstijlen, a.w., p. 22.

41 HR 16 september 2005, LJN AT7797, NJ 2006, 311 m.nt. P. van Schilfgaarde (De Bont/Bannenberg).

42 De Bont/Bannenberg-arrest, a.w., rov. 3.5.

43 De Bont/Bannenberg-arrest, a.w., rov. 3.6. Zie ook Christiaans/Verstijlen 2008 (T&C Insolventierecht), art. 42 Fw, aant. 6; Van Andel & Verstijlen, a.w., p. 24-26.

44 Noot van Kortmann onder het De Bont/Bannenberg-arrest in JOR 2006, 52, punt 3.

45 HR 24 april 2009, LJN BF3917, NJ 2009, 416 m.nt. P. van Schilfgaarde (Dekker/Lutèce).

46 Zie voor kritiek op dit laatste F.M.J. Verstijlen, 'Wie weet het telefoonnummer van de gezamenlijke schuldeisers?', TvI 2009, 19, p. 103.

47 B. Wessels, Bestuur en beheer na faillietverklaring, tweede druk, p. 141.

48 Zie Wessels, a.w., p. 135.

49 Wessels, a.w., p. 147-148 met daar aangehaalde uiteenlopende opvattingen in rechtspraak en literatuur.

50 Zoals al aangegeven, bevat onderdeel 1 slechts een inleiding en geen zelfstandige klachten.

51 HR 10 december 1976, LJN-index AD3286, NJ 1977, 617 (Eneca).

52 Het middel heeft het over de pand(akte) uit juni 1999, maar vermoedelijk berust dit op een verschrijving.

53 S.O.H. Bakkerus, Bancaire aansprakelijkheid. De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de bank jegens de (aspirant-)kredietnemer en jegens medeschuldeisers voor vermogensschade, in het bijzonder wegens de schending van het ongeschreven recht, diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht, deel 19, 2000, p. 255. Zie ook F.P. van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering, diss. Tilburg, Serie recht en praktijk, deel 105, 1998, p. 27-30.

54 A.A.M. Deterink & L.L.M. Prinsen, 'De aansprakelijkheid van de bank en de Erba-leer', in: R.P.J.L. Tjittes & M.A. Blom (red.), Bank & aansprakelijkheid, Serie recht en praktijk, deel 95, 1996, p. 156 en 167. De kennisvoorsprong van een bank is des temeer aan de orde indien de bank tevens huisbankier van de kredietnemer/debiteur is.

55 Bakkerus, a.w., p. 255 en 268.

56 Deterink & Prinsen, a.w., p. 162 en 163.

57 I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Aansprakelijkheid van banken, Serie Praktijkhandleidingen, 1987, par. 22. Zie ook Bakkerus, a.w., p. 268.

58 Bakkerus, a.w., p. 268.

59 HR 28 juni 1957, LJN-index AG2021, NJ 1957, 514 m.nt. L.E.H.R. (Erba I). Zie voor het vervolg HR 20 maart 1959, NJ 1959, 581 (Erba II). Zie voor een bespreking van de Erba-arresten tevens J. van Rijswijk, 'Opzegging van kredietovereenkomsten', in: R.P.J.L. Tjittes & M.A. Blom (red.), Bank & aansprakelijkheid, Serie recht en praktijk, deel 95, 1996, p. 153 en 154.

60 Bakkerus, a.w., p. 269 is van mening dat het Erba-arrest geen betrekking heeft op aansprakelijkheid voor het wekken van de schijn van kredietwaardigheid, maar enkel op aansprakelijkheid voor het verhaalsnadeel dat voortvloeit uit een paulianeuze zekerheidstelling. Ik meen dat dit arrest niet zo beperkt behoeft te worden opgevat en acht dit wel degelijk relevant voor de onderhavige zaak. Zie tevens de door Bakkerus aangehaalde verwijzingen.

61 HR 25 september 1981, LJN-index AG4232, NJ 1982, 443 m.nt. Ma (Osby).

62 Osby-arrest, a.w., rov. 2.

63 HR 19 februari 1988, LJN-index AG5761, NJ 1988, 487 m.nt. G (Albada Jelgersma II). Het Albada Jelgersma I-arrest (HR 13 september 1985, LJN-index AC3181, NJ 1987, 98 m.nt. CJHB), dat ziet op de contractuele aansprakelijkheid van Albada Jelgersma, is voor de onderhavige zaak niet relevant. Zie voorts tevens in gelijke zin als Osby en Albada Jelgersma II HR 2 november 1984, LJN-index AG4892, NJ 1985, 446 m.nt. Ma. (Blok/De Haan) en HR 9 mei 1986, LJN-index AC0866, NJ 1986, 792 m.nt. G (Keulen/BLG).

64 Albada Jelgersma II-arrest, a.w., rov. 3.3. Zie ook Bakkerus, a.w., p. 269 en 270.

65 Bakkerus, a.w., p. 270-279.

66 Vgl. de kenbaarheid voor de bestuurder van een vennootschap in het Beklamel-arrest: de bestuurder is aansprakelijk als hij namens de vennootschap schulden aangaat, waarvan hij weet of behoort te weten dat de vennootschap deze niet zal kunnen voldoen.

67 Bakkerus, a.w., p. 273-278.

68 Deterink & Prinsen, a.w., p. 163, 166 en 167. Ik laat hierbij buiten beschouwing de (in casu niet aan de orde zijnde) mogelijkheid dat een bank zich als ware zij bestuurder met het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap bezighoudt, bijvoorbeeld in het kader van een reorganisatie, en alsdan ex art. 2:138/248 lid 7 BW aansprakelijk kan zijn.

69 HR 17 februari 1995, LJN-index ZC1641, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./CLBN).

70 HR 23 april 1999, LJN-index ZC2940, NJ 2000, 158 m.nt. WMK (Van Gorp q.q./Rabobank).

71 HR 19 november 2004, LJN AR3137, NJ 2005, 199 m.nt. PvS (ING/Gunning q.q.); vgl. N.E.D. Faber, TvI 2005, p. 53 e.v.

72 Of dit argument doorslaggevend is, kan men zich afvragen, nu in Mulder q.q./CLBN ook een alternatief voorhanden was, nl. mededeling van het pandrecht aan de debiteuren van de pandgever.

73 Inleidende dagvaarding, producties 25 en 29.

74 De term is gemunt door Hartkamp, 'Onrechtmatige uitbetaling door de notaris van een onder hem gestort depot en opvolgend faillissement van de belanghebbende', in: Quod Licet (Kleijn-bundel), 1992, p. 110.

75 H.C.F. Schoordijk, De notariële en andere derdenrekeningen, 2003, p. 5; R.M. Avezaat, De kwaliteitsrekening, 2002, p. 64; W.M. Kleyn, WPNR 2006/6667; P.C. van Es, WPNR 2001/6451; E.C.M.