ECLI:NL:PHR:2011:BP4798

1.1 Bij vonnis van 28 september 2010 heeft de rechtbank Rotterdam [verzoeker] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. P.W.M. de Wolf tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. J.R. Maas tot curator. De rechtbank heeft overwogen dat haar summierlijk is gebleken dat de hoofdvordering van Mitsui bestaat en opeisbaar is. Het bestaan en het onbetaald laten van de steunvorderingen zijn onvoldoende door [verzoeker] weersproken. Volgens Mitsui heeft zij uit hoofde van een arrest van uw Raad van 5 juni 2009 circa € 18.000.000, - van [verzoeker] te vorderen.(1)

1.2 [Verzoeker] is van het faillissementsvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Gravenhage. Het hof heeft de zaak ter zitting van 16 november 2010 behandeld. Bij arrest van 30 november 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.3 Tegen dit arrest heeft [verzoeker] tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. Mitsui is in cassatie verschenen.(3) Partijen hebben hun standpunten op 14 januari 2011 mondeling toegelicht.

1.4 Uit het procesdossier maak ik op dat [verzoeker] partij is bij twee andere civiele procedures over de door Mistui gepretendeerde vordering.(4) Ten eerste is namens [verzoeker] een executiegeschil aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam ter voorkoming van tenuitvoerlegging van het in eerste aanleg gewezen vonnis in de procedure die is uitgemond in het hierboven bedoelde arrest van uw Raad. Daarnaast is namens [verzoeker] bij het Haagse hof een procedure aanhangig gemaakt ter herroeping van het arrest van uw Raad en het in die cassatieprocedure bestreden arrest van het hof. Voor zover mij bekend zijn in die procedures nog geen einduitspraken gewezen.(5)

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het verzoekschrift bevat vijf cassatiemiddelen. In het verzoekschrift wordt een voorbehoud gemaakt tot aanvulling of verbetering ervan in verband met het niet tijdig beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof. Een aanvullend verzoekschrift dient met bekwame spoed te worden ingediend waarbij een termijn van veertien dagen - of zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn - na de dag van verstrekking of verzending van het proces-verbaal geldt. Binnen die termijn is geen aanvullend verzoekschrift ontvangen.

2.2 Middel 1 valt uiteen in de onderdelen 3-5. De klachten van het middel houden in dat het bestreden arrest niet is gebaseerd op alle relevante feiten, omdat het hof geen melding heeft gemaakt van de pleitnota die de advocaat van [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling heeft overgelegd en voorgedragen (onderdeel 4).(6) Bovendien kleeft aan het arrest een motiveringsgebrek, omdat daaruit niet is af te leiden dat het hof acht heeft geslagen op de pleitnota (onderdeel 5).

2.3 Het middel mist feitelijke grondslag en faalt. Het hof heeft in rov. 5 van het bestreden arrest aangeduid dat partijen hun standpunten ter zitting hebben toegelicht en de advocaat van [verzoeker] gebruik heeft gemaakt van aan het hof overgelegde pleitnotities.(7) Uit het arrest blijkt m.i. dat hetgeen namens [verzoeker] is aangevoerd naar het oordeel van het hof niet opgaat.

2.4 Middel 2 valt 's hofs oordeel over de ontvankelijkheid van Mitsui aan. Het hof overweegt in rov. 6 dat de door [verzoeker] aangevoerde gronden voor niet-ontvankelijkheid niet opgaan. Het hof beslist met betrekking tot de eerste door [verzoeker] aangevoerde grond - de nietigheid van het besluit van Mitsui om tot faillissementsaanvraag over te gaan -, dat niet is gebleken dat de faillissementsaanvraag de vereffening of liquidatie van Mitsui niet dient en dit redelijkerwijs bekend moest zijn. Het middel bevat negen onderdelen (6-14), waaruit ik twee klachten afleid:

i. Het hof heeft een onjuiste, want te strenge c.q. beperkte opvatting gehanteerd voor de beoordeling van de nietigheid van het besluit (onderdeel 7-8);

ii. Het hof heeft de gestelde norm onjuist toegepast, waardoor het hof ten onrechte niet tot nietigheid van het besluit heeft geconcludeerd (onderdeel 9-13).

2.5 Met betrekking tot de eerste klacht verwijst onderdeel 8 van het verzoekschrift tot cassatie naar het verweer inhoudende misbruik van recht. De klacht verliest uit het oog dat het verweer geen misbruik van recht behelst, maar nietigheid van het besluit van Mitsui om tot faillissementsaanvraag over te gaan. [verzoeker] voert dit verweer in alinea 48-50 van zijn verzoekschrift in hoger beroep en stelt dat het besluit de vereffening van Mitsui niet dient. [verzoeker] bedoelt kennelijk te betogen dat een faillissementsaanvraag valt buiten de doelstelling van een vennootschap in liquidatie. In die passages van het verweerschrift lees ik niet de stelling die in onderdeel 8 lijkt te worden geponeerd, namelijk dat het besluit tot faillissementsaanvraag nietig is, omdat Mitsui misbruik maakt van haar bevoegdheid daartoe. Bij de beoordeling van het verweer diende het hof slechts na te gaan of de faillissementsaanvraag de vereffening diende. Het hof heeft dit ook gedaan. De eerste klacht is tevergeefs aangedragen.

2.6 De tweede klacht heeft betrekking op 's hofs oordeel over het belang van Mitsui bij de faillissementsaanvraag tijdens haar vereffening. Volgens de eerste subklacht is het oordeel hierover onvoldoende gemotiveerd, aangezien het hof miskent de stelling van [verzoeker] dat Mitsui van de geringe verhaalbaarheid van haar vordering uitgaat (onderdeel 10-12). Deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Juist is 's hofs oordeel dat Mitsui ook tijdens haar vereffening belang heeft bij voldoening van haar vordering en de route van faillissementsaanvraag in beginsel mag bewandelen. In de tweede subklacht (onderdeel 13) wordt geklaagd dat het hof niet heeft onderkend dat Mitsui bij faillissement van [verzoeker] niet meer zal ontvangen dan zonder diens faillissement. Het hof heeft in rov. 6, alinea 1, slotzin, dat wel degelijk onderkend en heeft geoordeeld dat die stelling onvoldoende is gemotiveerd. De in onderdeel 13 genoemde stellingen zijn niet in het kader van het nietigheids- c.q. ontvankelijkheidsverweer aangevoerd, zodat het hof die niet bij zijn beoordeling behoefde te betrekken. Het tweede middel faalt.

2.7 Middel 3 is gericht tegen 's hofs oordeel over het vorderingsrecht van Mitsui. Daarover heeft het hof in rov. 7.2 onder meer geoordeeld dat wat door [verzoeker] is aangevoerd in de hierboven genoemde executie- en herroepingsprocedure niet afdoet aan de vaststelling dat de gecedeerde vordering van Mitsui op basis van het in het kracht van gewijsde gegane vonnis van 3 mei 2006 - het vonnis in eerste aanleg in de cassatieprocedure die is uitgemond in het arrest van uw Raad van 5 juni 2009 - voldoende vaststaat. Vanwege het in voetnoot 5 hierboven genoemde tussenarrest van het hof in de herroepingsprocedure, waarbij de door [verzoeker] gevorderde voorlopige voorziening is afgewezen, heeft [verzoeker] naar 's hofs oordeel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij in die executie- en herroepingsprocedure in het gelijk zal worden gesteld. Ten slotte overweegt het hof dat de stelling dat Mitsui afstand van recht heeft gedaan ongegrond is. Het ontbreken van een waardering van de vordering in de jaarcijfers van Mitsui dan wel een lage waardering daarvan betekent volgens het hof niet dat de vordering niet meer bestaat of niet meer opeisbaar is. Overigens heeft Mitsui weersproken dat zij de vordering heeft gewaardeerd tegen € 1, -, aldus het hof.

2.8 In het middel lees ik de volgende klachten:

i. Het hof heeft niet kunnen volstaan met de opmerking dat [verzoeker] niet of althans onvoldoende aannemelijk zou hebben gemaakt dat hij in de herroepings- en/of executieprocedure in het gelijk zal worden gesteld. Het hof heeft verzuimd om in te gaan op de stellingen van [verzoeker], genoemd in onderdeel 19-23 en 25-26. Daaruit zou volgens onderdeel 24 volgen dat [verzoeker] ten minste aannemelijk heeft gemaakt dat zijn stellingen in de executie- en herroepingsprocedure op voorhand niet zonder grond kunnen worden geacht.

Ten slotte wordt nog geklaagd over het niet ingaan op stellingen die betrekking hebben op de procedure na herroeping (onderdeel 27-28);

ii. 's Hofs overweging over het (al dan niet) opnemen van de vordering in de financiële verslaggeving van Mitsui getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof niet heeft vastgesteld of en, zo ja, voor welk bedrag Mitsui haar vordering op [verzoeker] in haar financiële verslaggeving heeft verwerkt. Dit, en de exacte hoogte van de vordering, had het hof dienen vast te stellen (onderdeel 29-32).

2.9 De klachten van i worden tevergeefs aangedragen. De stellingen van [verzoeker] hebben betrekking op de gestelde onduidelijkheid betreffende de hoogte van de vordering van Mitsui (onderdeel 19, 21, 23, 25), de door [verzoeker] aangevoerde stellingen in de executie- en herroepingsprocedure (onderdeel 20), de voor [verzoeker] gunstige inhoud van het tussenarrest van het hof van 17 augustus 2010 en het toestaan van pleidooi door het hof (onderdeel 22). Ten eerste doet een eventuele onduidelijkheid van de hoogte van de vordering van Mitsui niet af aan het bestaan ervan of aan het al dan niet slagen van de executie- en herroepingsprocedure. Ten tweede wordt in onderdeel 20 niet aangeduid waarom de daar betrokken stellingen ertoe zouden moeten leiden dat in de herroepings- en executieprocedure in het voordeel van [verzoeker] zal worden beslist. Daartoe is onvoldoende de inhoud van het tussenarrest van 17 augustus 2010 in de herroepingsprocedure. Het hof heeft daarin, met betrekking tot het door [verzoeker] opgeworpen incident, in het nadeel van [verzoeker] beslist door te overwegen dat de door hem aangevoerde grondslag voor herroeping - die in de executieprocedure is aangevoerd - te onbepaald is en te weinig aansluiting heeft met de tekst art. 382 Rv.(8) Dat het hof het verzoek van [verzoeker] om pleidooi te houden heeft gehonoreerd, doet niet aan die beslissing af en geeft geen indicatie over 's hofs uiteindelijk oordeel betreffende de aangevoerde herroepingsgrond. Ten slotte heeft 's hofs oordeel geen betrekking op de procedure na herroeping, zodat de daartegen gerichte klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag (onderdeel 27-28).

2.10 De klachten van ii gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling van een faillissementsaanvraag komt het volgens art. 1 Fw aan op de vraag of de schuldenaar zich in een toestand bevindt dat hij heeft opgehouden te betalen. Als een schuldeiser een dergelijke aanvraag met succes wil doen, vereist art. 6 lid 3 Fw dat summierlijk van diens vorderingsrecht blijkt. De hoogte van het vorderingrecht behoeft niet te worden vastgesteld.(9) Daaruit volgt dat ook de wijze waarop Mitsui haar vordering op [verzoeker] in haar jaarrekening waardeert niet ter zake doet. Het middel faalt.

2.11 Middel 4 is gericht tegen rov. 7.3. Hierin heeft het hof overwogen dat is voldaan aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers. Meer in het bijzonder heeft het hof geoordeeld dat [verzoeker] naast Mitsui ook verschillende andere schuldeisers onbetaald laat, slechts een deel van deze vorderingen door [verzoeker] wordt betwist en niet is gebleken dat [verzoeker] daadwerkelijk in staat is om zijn schulden - al dan niet via een betalingsregeling en/of schikking - binnen afzienbare tijd te voldoen.

2.12 De klachten hebben de bedoeling aan te tonen dat [verzoeker] voor bepaalde vorderingen aannemelijk heeft gemaakt dat en op welke wijze deze kunnen worden voldaan door schikkingen en/of betalingsregelingen. Het hof zou een en ander uit het oog hebben verloren. De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Deze stellingen doen niet af aan dat wat het hof in het vervolg van rov. 7.3 heeft overwogen over de vermogenspositie van [verzoeker], namelijk dat de curator heeft geconstateerd dat de boedel nagenoeg leeg is, [verzoeker] ter zitting heeft bevestigd dat hij geen geld heeft en externe financieringsmogelijkheden onvoldoende aannemelijk zijn gemaakt. Daarmee is 's hofs oordeel voldoende gemotiveerd. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

2.13 Middel 5 betreft 's hofs oordeel in rov. 8 dat Mitsui een redelijk belang had bij de faillissementsaanvraag en geen sprake is van misbruik van recht. Het hof heeft in de bestreden rov. overwogen dat (i) Mitsui gerechtvaardigd het faillissement van [verzoeker] heeft kunnen aanvragen, (ii) het niet aannemelijk is geworden dat Mitsui het faillissement uitsluitend heeft aangevraagd om gerechtelijke procedures te laten eindigen, en (iii) het niet aannemelijk is geworden dat het faillissement van [verzoeker] geen enkel positief gevolg voor Mitsui zal hebben. Tegen deze oordelen en de daaraan door het hof ten grondslag gelegde motivering richten zich de klachten.

2.14 Uit de vele onderdelen (onderdeel 38-59) leid ik de volgende klachten af, die ik indeel overeenkomstig de in de vorige alinea onderscheiden elementen van 's hofs oordeel:

i. Het oordeel is niet voldoende gemotiveerd omdat het hof niet heeft mogen afgaan op de enkele stelling van Mitsui dat zij op andere manieren heeft getracht (deel)betalingen te verkrijgen. Mitsui heeft enkel executie trachten te bewerkstelligen via de rangregelingprocedure. Indien het hof in zijn beoordeling heeft betrokken de stelling van Mitsui dat zij zonder faillissement van [verzoeker] geen enkel uitzicht op betaling zou hebben, is 's hofs oordeel rechtens onjuist. Indien het hof heeft geoordeeld dat slechts betalingen van [verzoeker] relevant zijn en het entameren van een executieprocedure niet, dan is dit oordeel onbegrijpelijk (onderdeel 39-45);

ii. Uit de stellingen van partijen en de curator volgt dat Mitsui erop uit is zo spoedig mogelijk de procedures van [verzoeker] zonder inhoudelijke discussies te beëindigen. Het hof is ten onrechte uitgegaan van de bevoegdheid van [verzoeker] om de herroepingsprocedure voort te zetten (onderdeel 46-49);

iii. 's Hofs oordeel is rechtens onjuist omdat het hof het onderzoek naar de verwachtingen van Mitsui had moeten beperken tot haar verwachtingen op het moment van de faillissementsaanvraag. Bovendien heeft het hof de verwachte faillissementskosten niet in zijn beoordeling betrokkenen en heeft het hof in zijn afweging de belangen van [verzoeker] niet dan wel in onvoldoende mate betrokken. Dat de boedel mogelijk actief zou bevatten is gezien de stellingen van [verzoeker] onjuist. Bovendien had het hof bij zijn beoordeling van de boedelstatus niet mogen aanknopen bij het in opdracht van de curator uitgevoerde onderzoek (onderdeel 50-59).

2.15 Bij de behandeling van het middel staat het volgende voorop.(10) De bevoegdheid om faillissement aan te vragen komt niet toe aan degene die geen redelijk belang heeft.(11) Het accent ligt op het redelijk belang van de aanvrager en niet op een afweging tussen diens belang en belangen van anderen, bijvoorbeeld de schuldenaar.(12) Of een aanvrager een redelijk belang heeft bij faillietverklaring is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst.(13) Misbruik van bevoegdheid kan een grond opleveren voor de afwijzing van een faillissementsaanvraag.(14) Het aanvragen van een faillissement zonder een redelijk belang hoeft nog geen misbruik van bevoegdheid op te leveren. Een bevoegdheid kan onder andere worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden. Wanneer voor de aanvrager van het faillissement geen enkel positief resultaat te verwachten is, kan van misbruik van bevoegdheid sprake zijn. In die situatie dient de rechter die de faillissementsaanvraag beoordeelt wel grote terughoudendheid te betrachten, omdat hij als regel niet in staat is om met voldoende mate van zekerheid zich een beeld te vormen over de verhaalsmogelijkheden van een aanvrager via het faillissement. Daarvoor dient nu juist de benoeming van een curator.(15)

2.16 Over de klachten onder i, de eerste en de derde subklacht (resp.

[Verzoeker]

verzoeker tot cassatie,

(hierna: [verzoeker])

tegen

Mitsui Automotive Europe B.V. in liquidatie

verweerster in cassatie,

(hierna: Mitsui)

Ik concludeer tot verwerping met toepassing van art. 81 Ro.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 LJN BH7860, RvdW 2009, 696. De zaak betrof de betrokkenheid van [verzoeker] bij fraude/verduistering. Het ingestelde cassatieberoep werd door uw Raad verworpen met toepassing van art. 81 RO.

2 Het verzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 8 december 2010, overeenkomstig de in art. 12 lid 1 Fw genoemde cassatietermijn van acht dagen.

3 De advocaat van Mitsui in feitelijke instanties heeft uw Raad per brief van 14 januari 2011 verzocht om zich uit te laten over de vraag of Mitsui als verweerster overeenkomstig de Fw in deze cassatieprocedure moet worden vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad. Nu een advocaat bij de Hoge Raad zich (alsnog) heeft gesteld voor Mitsui, hoeft uw Raad zich hierover niet uit te laten. Overigens volgt uit art. 409 lid 1 Rv dat de verweerder zich door een advocaat bij de Hoge Raad moet laten vertegenwoordigen, zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 140.

4 Het dossier maakt ook melding van een strafrechtelijke procedure waarbij [verzoeker] is betrokken.

5 In de herroepingsprocedure heeft het hof op 17 augustus 2010 een tussenarrest gewezen waarbij de door partijen opgeworpen incidentele vorderingen zijn afgewezen, zie prod. 9 verweerschrift in hoger beroep.

6 Nr. 15, B-dossier. De pleitnota ontbreekt in het A-dossier.

7 Dit blijkt overigens ook uit het proces-verbaal van 16 november 2010.

8 Rov. 2.4 van het tussenarrest d.d. 17 augustus 2010.

9 HR 7 december 1990, LJN ZC0079, NJ 1991, 216; HR 15 november 1985, LJN AC4394, NJ 1986, 154; HR 20 juni 1975, LJN AB5407, NJ 1976, 174 m.nt. BW; HR 22 juli 1969, LJN AB5628, NJ 1969, 345; HR 4 oktober 1968, LJN AB3745, NJ 1969, 16; HR 25 juni 1915, NJ 1915, p. 680.

10 Zie ook Polak-Wessels I, 2009, nr. 1327-1339.

11 HR 20 september 1996, LJN ZC2146, NJ 1997, 640 m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

12 HR 29 juni 2001, LJN AB2388, JOR 2001, 169; HR 25 september 1998, LJN ZC2711, NJ 1998, 894.

13 HR 16 mei 1986, LJN AC9344, NJ 1986, 637.

14 HR 7 oktober 1983, LJN AB9965, NJ 1984, 74.

15 HR 10 november 2000, LJN AA8255, NJ 2001, 249 m.nt. PVS.

16 HR 27 juni 1997, LJN ZC2408, NJ 1998, 82 m.nt. P.J. Wattel; HR 10 mei 1996, LJN AG3015, JOR 1996, 62.