ECLI:NL:PHR:2011:BQ8092

1.1 [Betrokkene 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van de Beleggingsmaatschappij.

1.2 De Curator heeft [betrokkene 1] als bestuurder van Exhibit Factory B.V. op de voet van art. 2:248 BW aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van die vennootschap. Hiertoe heeft de Curator een vordering aanhangig gemaakt bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch. In die procedure hebben partijen op 9 september 2009 vonnis gevraagd.

1.3 De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft op 3 december 2009 op verzoek van de Curator het faillissement uitgesproken van [betrokkene 1] met aanstelling van mr. Hoppenbrouwers tot curator (hierna: mr. Hoppenbrouwers q.q.) en mr. Neijt tot rechter-commissaris (hierna: de Rechter-Commissaris). [Betrokkene 1] heeft dit vonnis tot aan cassatie tevergeefs aangevochten.(1)

1.4 De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 3 november 2010 de vordering van de Curator op [betrokkene 1] toegewezen. Mr. Hoppenbrouwers q.q., die de procedure heeft overgenomen, heeft tegen dit vonnis bij appeldagvaarding van 6 december 2010 hoger beroep ingesteld bij het hof te 's-Hertogenbosch. Die zaak is op het moment van het nemen van deze conclusie door de Curator nog niet aangebracht.

1.5 Op 25 januari 2011 heeft de verificatievergadering plaatsgevonden in het faillissement van [betrokkene 1].

1.6 Bij die gelegenheid heeft de Beleggingsmaatschappij de vordering van de Curator ten belope van € 4.345.480,- betwist. De Beleggingsmaatschappij heeft - zo blijkt uit het proces-verbaal van de verificatievergadering - aangevoerd dat de Rechter-Commissaris het geschil tussen haar en de Curator niet kan verwijzen naar een renvooiprocedure. Nu Hoppenbrouwers q.q. het geding in appel heeft voortgezet, is de schorsingsregeling van art. 29 Fw niet van toepassing en moet een onherroepelijke uitspraak worden afgewacht alvorens kan worden overgegaan tot verificatie van de vordering van de Curator. Uit hetzelfde proces-verbaal blijkt dat ook Hoppenbrouwers q.q. de vordering van € 4.345.480 heeft betwist. Zijn betwisting heeft betrekking op de omvang van de vordering. Hoppenbrouwers q.q. stelt zich op het standpunt dat een verwijzing naar Hof te 's-Hertogenbosch wenselijk is, zodat het geschil daar in volle omvang kan worden behandeld. Hiermee wordt z.i. voorkomen dat twee verschillende procedures ontstaan, één lopend hoger beroepsprocedure voor het hof en een renvooiprocedure voor de rechtbank.

1.7 De Rechter-Commissaris verwijst partijen bij beschikking van 25 januari 2011 naar het hof te 's-Hertogenbosch. De Rechter-Commissaris overweegt daarbij dat art. 29 Fw niet van toepassing is op de procedure tussen de Curator en [betrokkene 1] en dat er daardoor geen grond bestaat voor schorsing van rechtswege van het door mr. Hoppenbrouwers q.q. ingestelde hoger beroep. De Rechter-Commissaris is van oordeel dat daaruit niet volgt dat de vordering van de Curator niet kan worden geverifieerd.

1.8 Tegen dit oordeel van de Rechter-Commissaris heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld.(2) De Beleggingsmaatschappij is in cassatie niet verschenen.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1 Het cassatieverzoekschrift stelt de ontvankelijkheid daarvan aan de orde (punt 5-10 van het cassatieverzoekschrift). Overeenkomstig de hoofdregel van art. 67 Fw dient hoger beroep tegen beschikkingen van de rechter-commissaris te worden ingesteld bij de rechtbank. Betwijfeld wordt of de verwijzingsbeslissing een beschikking is in de zin van art. 67 lid 1 Fw, maar het standpunt wordt verdedigd dat in dit geval hoger beroep openstaat (punt 5-7 cassatieverzoekschrift). Voor zover de Curator door de rechtbank niet-ontvankelijk zou worden verklaard in zijn hoger beroep tegen de beschikking van de Rechter-Commissaris wordt verdedigd dat beroep in cassatie mogelijk is. Daarbij wordt nog een beroep gedaan op de conversiemogelijkheid van art. 358 lid 2 Rv in verbinding met art. 340 Rv (punt 8 cassatieverzoekschrift). Het verzoekschrift is tijdig ingediend, want overeenkomstig de in art. 67 lid 1 Fw genoemde termijn van vijf dagen vanaf de dag van beschikking (punt 9 cassatieverzoekschrift). Mocht de Hoge Raad het cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaren dan wordt gevraagd de cassatieklachten ten overvloede te beoordelen (punt 10 cassatieverzoekschrift).

2.2 Volgens art. 67 lid 1 Fw moet hoger beroep tegen beschikkingen van de rechter-commissaris worden ingesteld bij de rechtbank. Een dergelijk hoger beroep moet worden aanhangig gemaakt binnen vijf dagen na het wijzen van die beschikking. Niet tegen elke handeling van de rechter-commissaris kan overeenkomstig art. 67 lid 1 Fw hoger beroep bij de rechtbank worden ingesteld. Zo geeft art. 67 lid 1 Fw een opsomming van beschikkingen van de rechter-commissaris waartegen geen hoger beroep openstaat. Tegen dergelijke beschikkingen staat op grond van art. 118 lid 2 Gw wel beroep in cassatie open.(3)

2.3 In de opsomming van art. 67 lid 1, derde zin, Fw komt art. 122 Fw niet voor. Daaruit mag niet a contrario worden afgeleid dat hoger beroep kan worden ingesteld tegen een beslissing van de rechter-commissaris om het geding te verwijzen. Sommige handelingen van de rechter-commissaris zijn geen beschikking in de zin van art. 67 lid 1 Fw. Daaronder vallen beslissingen die de rechter-commissaris verplicht is te nemen. De beslissing tot verwijzing in de zin van art. 122 lid 1 Fw is geen beschikking in de zin van art. 67 lid 1 Fw.(4) Dit wordt afgeleid uit een oude uitspraak van de Hoge Raad, waarin is overwogen dat in geval van betwisting de rechter-commissaris tot verwijzing moest overgaan. Daarmee is hoger beroep onverenigbaar.(5) Tegen beslissingen van de rechter-commissaris, waartegen geen hoger beroep mogelijk is, kan wel beroep in cassatie worden ingesteld.(6) Hoger beroep is wel mogelijk als de rechter-commissaris ten onrechte niet tot verwijzing is overgegaan. Dit volgt uit een uitspraak van de Hoge Raad waarin de rechter-commissaris een vordering, ondanks dat deze betwist werd, op de lijst van erkende vorderingen had geplaatst.(7) Het op de lijst van erkende vorderingen plaatsen is een beschikking waartegen overeenkomstig art. 67 Fw hoger beroep openstaat.

2.4 In het cassatieverzoekschrift wordt verdedigd dat hoger beroep in dit geval mogelijk is omdat het hier geen beslissing over de verwijzing betreft, maar een beslissing over de vraag of het desbetreffende geschil voor verwijzing in aanmerking komt. Er is dus geen sprake van een beslissing waartoe de rechter-commissaris moet overgaan. De klachten verdedigen de opvatting dat de rechter-commissaris op grond van art. 122 lid 1 Fw in dit geval niet mocht overgaan tot verwijzing, omdat in verband met art. 30 lid 1 Fw verificatie en betwisting niet mogelijk is (punt 6 cassatieverzoekschrift). Hoewel niet als zodanig in de klachten geformuleerd, lijkt tevens te worden verdedigd dat verwijzing is uitgesloten omdat het geschil reeds aanhangig is in de zin van art. 122 lid 1 Fw (punt 4 cassatieverzoekschrift).

2.5 In het cassatieverzoekschrift lijkt te worden geopperd dat de rechter enige mate van vrijheid heeft bij de wijze waarop hij het voorschrift van art. 122 Fw toepast. Deze vrijheid ziet ofwel op de vraag of aan toepassing van art. 122 Fw wordt toegekomen, dan wel, als art. 122 Fw van toepassing is, op de vraag of hij al dan niet tot verwijzing mag beslissen. De in het cassatieverzoekschrift verdedigde opvatting doet voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieverzoekschrift m.i. niet ter zake. Uit de hierboven onder 2.3 aangeduide rechtspraak leid ik af dat de beslissing die de rechter-commissaris neemt bepaalt welk rechtsmiddel daartegen moet worden aangewend. Of die beslissing al dan niet juist is, doet daarbij niet ter zake. Als de rechter-commissaris art. 122 Fw had moeten toepassen maar dat ten onrechte niet doet, hangt het van het karakter van de beslissing die hij heeft genomen af of hoger beroep dan wel cassatieberoep openstaat. Als de rechter-commissaris om welke reden dan ook art.

122 Fw niet had mogen toepassen, maar hij dat ten onrechte toch doet, staat enkel cassatieberoep open. Dat laatste geldt voor onderhavig geval: de Rechter-Commissaris heeft - al dan niet terecht - een beslissing genomen die hij, althans naar zijn eigen oordeel, op grond van het systeem van de wet verplicht was te nemen. Daartegen staat geen hoger beroep open. Dit alles leidt ertoe dat de Curator ontvankelijk moet worden geacht in zijn tijdig ingediende cassatieberoep.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 In de klachten wordt verdedigd dat aan toepassing van art. 122 Fw in dit geval niet wordt toegekomen omdat art. 30 Fw toepasselijk is. Dit leidt er volgens de klachten ten eerste toe dat niet overgegaan behoeft te worden tot verificatie van de vordering, omdat er een door de rechter vastgestelde vordering is (punt 11, eerste zin, en 13 cassatieverzoekschrift). Vervolgens wordt verdedigd dat de omstandigheid dat mr. Hoppenbrouwers q.q. met de Curator overeenstemming wenst te bereiken over de vordering van de Curator en de procedure naar verwachting niet zal voortzetten niet van belang is voor de beantwoording van de vraag of de Beleggingsmaatschappij de vordering ter verificatievergadering kan betwisten. Betwisting van een dergelijke vordering is namelijk uitgesloten, omdat art. 30 Fw ertoe leidt dat de curator in het faillissement van de schuldenaar de enige is die de vordering kan bestrijden en wel - in dit geval - door hoger beroep in te stellen tegen het toewijzend vonnis van de rechtbank. Zou betwisting in geval van art. 30 Fw mogelijk zijn dan kan dit leiden tot tegenstrijdige uitspraken. Immers, in geval van verwijzing moeten twee procedures naast elkaar worden gevoerd, namelijk de renvooiprocedure tussen de betwistende schuldeiser en de crediteur en de procedure tussen de curator en de schuldeiser. Dit is een onwenselijk en niet door de wetgever beoogd resultaat. Art. 69 Fw maakt het een medeschuldeiser mogelijk een beschikking van de rechter-commissaris uit te lokken om de curator te bevelen een rechtsmiddel aan te wenden tegen een op de voet van art. 30 Fw gewezen vonnis. Een ander middel staat een medeschuldeiser in een geval als onderhavige niet ten dienste (punt 11, tweede zin, 12 en 14-15 cassatieverzoekschrift). Verwijzing komt in ieder geval niet aan de orde, omdat reeds een geschil aanhangig is (punt 4 cassatieverzoekschrift).

3.2 Art. 26 Fw bepaalt dat rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel betreffen in faillissement niet anders kunnen worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie. Art. 108 lid 1 en 110 lid 1 Fw spreken over het verifiëren van 'schuldvorderingen'. Een aansprakelijkheidsvordering tegen een failliete bestuurder dient ter verificatie te worden aangemeld. Zo'n vordering beoogt immers voldoening van een verbintenis uit de boedel.

3.3 Het verificatieproces dient ertoe de deugdelijkheid van de gepretendeerde vordering vast te stellen. Het verifiëren van een vordering is voor de schuldeiser van groot belang: het is de enige wijze waarop hij verhaal in het faillissement zeker stelt, hij verkrijgt in beginsel een executoriale titel waarmee hij zich na opheffing van het faillissement op het vermogen van de schuldenaar kan verhalen en hij verkrijgt stemrecht in de vergaderingen van schuldeisers.(8) Nadat een vordering ter verificatie is aangemeld, kan deze worden betwist door de curator, medeschuldeisers of de gefailleerde zelf (respectievelijk art. 112, 119 lid 1 en 126 Fw).

3.4 Art. 122 Fw regelt de gang van zaken in geval van betwisting door de curator of de medeschuldeisers: in een aparte procedure (renvooiprocedure) moet worden vastgesteld of de betwisting terecht is.(9) De rechtbank bepaalt in die procedure uiteindelijk tot welk bedrag de door de schuldeiser in het faillissement ingediende vordering wordt erkend.(10) Uitgangspunt van art. 122 lid 1 Fw is dat bij betwisting van een vordering verwijzing moet plaatsvinden.

3.5 Art. 29 Fw bevat een schorsingsregeling voor tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen die betrekking hebben op de nakoming van een verbintenis door de boedel. Aanhangige rechtsgedingen worden van rechtswege geschorst en worden alleen hervat ingeval de verificatie van de vordering wordt betwist, aldus art. 29 Fw. Degene die de betwisting doet wordt partij in het geding in plaats van de gefailleerde.

3.6 Art. 30 lid 1 Fw bepaalt dat art. 29 Fw niet van toepassing is indien vóór faillietverklaring de stukken van het geding tot het geven van een beslissing aan de rechter zijn overgelegd. De ratio van dit voorschrift is dat wanneer de procespartijen geen proceshandelingen meer kunnen verrichten zij geen invloed meer kunnen uitoefenen op de beslissing die de rechter zal nemen.(11) Het door de rechter uitgesproken vonnis wordt beschouwd als vóór faillietverklaring uitgesproken. Tegen de uitspraak kan een rechtsmiddel worden aangewend. De curator zal het geding in hoger beroep of cassatie moeten voortzetten.(12) Voor schorsing overeenkomstig art. 29 Fw komt een dergelijk door de curator voortgezet geding niet in aanmerking, aangezien dat artikel slechts van toepassing is op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring.(13) Art. 30 lid 2 Fw strekt ertoe dat onder meer art. 29 Fw weer toepasselijk wordt in geval de rechter bij wie het geding aanhangig is een tussenvonnis heeft gewezen waarna het geding wordt voortgezet.(14) Dat art. 29 Fw op dit geding niet van toepassing is, is in cassatie niet betwist.

3.7 Een uitspraak die onder art. 30 Fw valt en in kracht van gewijsde is gegaan, bindt de boedel. Art. 30 Fw sluit toepassing van art. 26 Fw niet uit, hetgeen meebrengt dat de desbetreffende vordering dient te worden ingediend. Zonder verificatie kan de situatie zich voordoen dat de curator niet ervan op de hoogte is dat naleving van die uitspraak wordt verlangd. Betwisting van de vordering is mogelijk en zinvol bijvoorbeeld in geval de vordering volgens de curator of een schuldeiser is voldaan.

3.8 In de onderhavige zaak is sprake van een uitspraak waartegen een rechtsmiddel is aangewend en die als gevolg daarvan nog geen kracht van gewijsde heeft. Uit art. 30 Fw in samenhang met art. 26 Fw volgt dat ook een vordering die bij een dergelijke uitspraak is toegewezen ter verificatie moet worden aangemeld. Dat is in onderhavig geval ook geschied. Een redelijke uitleg van art. 122 Fw brengt vervolgens in een geval als het onderhavige mee dat het geding voor het hof wordt voortgezet met Hoppenbrouwers q.q. en de Beleggingsmaatschappij als partijen die het geding in hoger beroep tegen de Curator voeren. Beiden hebben immers de vordering van de Curator op [betrokkene 1] betwist. Er is in die benadering geen risico op tegenstrijdige uitspraken in twee afzonderlijke procedures, één voor het hof en een ander voor de rechtbank. Daarbij wordt aan het wettelijke recht van een schuldeiser in faillissement om een vordering van een andere schuldeiser te betwisten recht gedaan. Ik wijs er nog op dat uit het proces-verbaal blijkt dat Hoppenbrouwers q.q. zijn beroep op misbruik van recht door De Beleggingsmaatschappij, dat erop neerkomt dat de Beleggingsmaatschappij misbruik van zijn betwistingsrecht maakt, heeft ingetrokken. Men zou nog kunnen stellen dat De Beleggingsmaatschappij met [betrokkene 1] vereenzelvigd dient te worden. Als dat zo zou moeten, zou art. 126 Fw van toepassing zijn. M.i. is er geen grond voor vereenzelviging, omdat de Curator zijn beroep op misbruik van recht heeft ingetrokken. Er dient hier dus verwezen te worden.

3.9 Uit het voorgaande volgt dat de cassatieklachten n.m.m. dienen te falen.

Mr. Pieter Rudolf Dekker, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Exhibit Factory B.V.

verzoeker tot cassatie,

(hierna: de Curator)

Tegen

[Verweerster]

verweerster in cassatie,

(hierna: de Beleggingsmaatschappij)

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 HR 9 juli 2010, LJN BM4088, NJ 2010, 401.

2 Het cassatieverzoekschrift is op 31 januari 2011 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen.

3 Wessels Insolventierecht IV, 2010, par. 4078 en 4080.

4 Wessels Insolventierecht IV, 2010, par. 4058-4059; Wessels Insolventierecht V, 2011, par. 5194, 5202.

5 HR 10 juli 1934, NJ 1935, 27.

6 Aldus Wessels Insolventierecht IV, 2010, par. 4078 en 4080.

7 HR 20 april 1979, LJN AC6561, NJ 1980, 156.

8 Wessels Insolventierecht V, 2011, par. 5005-5007.

9 In geval van betwisting door de gefailleerde vindt geen verwijzing plaats, zie art. 126 lid 1 Fw.

10 HR 21 november 2003, LJN AL8481, NJ 2004, 72.

11 Van der Feltz, I, p. 389.

12 HR 16 januari 2009, LJN BH0070, NJ 2009, 55.

13 HR 16 januari 2009, LJN BH0070, NJ 2009, 55; HR 9 september 1994, LJN ZC1440, NJ 1995, 5.

14 Wessels Insolventierecht II, 2009, par. 2435.