ECLI:NL:PHR:2012:BU9885

1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene), geboren in 1961, is met een rechterlijke machtiging opgenomen geweest in het psychiatrisch ziekenhuis Parnassia. Hij krijgt nu thuis begeleiding vanuit dat ziekenhuis.

1.2. De officier van justitie in het arrondissement 's-Gravenhage heeft op 10 februari 2010 bij de rechtbank (sector kanton) aldaar een verzoek ingediend tot ondercuratelestelling van betrokkene. In het verzoekschrift is gesteld dat betrokkene wegens een geestelijke stoornis niet in staat is dan wel bemoeilijkt wordt zijn belangen behoorlijk waar te nemen. Bij het verzoekschrift was een brief d.d. 21 januari 2010 gevoegd van de advocaat mr. D.F.J. Sol-Thoolen, die stelde op verzoek van Parnassia op te treden als zaakwaarnemer voor betrokkene. Zij stelde voor dat het Openbaar Ministerie een ondercuratelestelling zou verzoeken(1). Bij haar brief was gevoegd een "medische verklaring ten behoeve van een verzoek tot onder curatelestelling" d.d. 19 november 2009 van de psychiater [betrokkene 1], verbonden aan Parnassia. Als aard van de geestelijke stoornis is daarin vermeld: "schizofrenie van het gedesorganiseerde type"(2).

1.3. Na de betrokkene, genoemde advocaat, de voorgestelde curator, de behandelend psychiater [betrokkene 2] en de sociaal-psychiatrisch verpleegkundige [betrokkene 3], beiden verbonden aan Parnassia, te hebben gehoord, heeft de kantonrechter op 12 mei 2010 betrokkene onder curatele gesteld met benoeming van mw. Van der Sman tot curator.

1.4. Betrokkene heeft, vertegenwoordigd door een andere advocaat, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Als appelgrond heeft hij aangevoerd dat hij zich wel in staat acht zijn belangen naar behoren te behartigen. Hij betwistte de stelling dat zijn schulden oplopen. Volgens hem had de kantonrechter geen gebruik mogen maken van de verklaring van de behandelend psychiater(3); bovendien zou die verklaring in dusdanig algemene bewoordingen zijn vervat dat daaruit niet kan volgen dat hij niet in staat is zijn belangen naar behoren waar te nemen. Daarnaast werd als grief aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken of een minder zwaar middel, te weten onderbewindstelling, een oplossing zou kunnen bieden. Voor zover de kantonrechter al niet ambtshalve gehouden was deze mogelijkheid in overweging te nemen, stelde betrokkene alsnog voor een onderbewindstelling uit te spreken.

1.5. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de advocaat-generaal in het ressortsparket(4) zich op het standpunt gesteld dat de feitelijke onderbouwing van het verzoek van de officier van justitie niet voldoende is. De advocaat-generaal heeft het hof verzocht de behandeling aan te houden en nader onderzoek te gelasten ten aanzien van de gestelde slechte staat van de financiën van betrokkene, de geestelijke gezondheidstoestand van betrokkene en de gestelde zelfverwaarlozing.

1.6. Het hof heeft betrokkene en zijn advocaat, de curator, de behandelend psychiater [betrokkene 2] en de verpleegkundige [betrokkene 3] gehoord ter terechtzitting. Bij beschikking van 6 april 2011 heeft het hof de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Gelet op de aanvullende verklaringen van de psychiater en de verpleegkundige ter zitting, zag het hof geen aanleiding om de behandeling aan te houden zoals het Openbaar Ministerie had voorgesteld (rov. 7bis). Onder verwijzing naar onder meer die verklaringen, achtte het hof de in art. 1:378, lid 1 onder a, BW bedoelde toestand ten aanzien van betrokkene aanwezig (rov. 7 - 9).

1.7. Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Namens het Openbaar Ministerie is in cassatie verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 5.1 - de daaraan voorafgaande middelonderdelen dienen ter inleiding - behelst een algemene klacht. Deze is uitgewerkt in de daarop volgende onderdelen. Onderdeel 5.2 klaagt in de eerste plaats dat het hof niet heeft gerespondeerd op de stelling dat de kantonrechter geen gebruik had mogen maken van de verklaring van de psychiater, noch op de stelling dat deze verklaring in dusdanig algemene bewoordingen is opgesteld dat daaruit niet kan volgen dat betrokkene niet in staat is zijn belangen behoorlijk waar te nemen. Volgens de toelichting op deze klacht kan deze stelling slechts aldus worden verstaan dat niet een verklaring van een onafhankelijke (niet bij de behandeling) betrokken psychiater is overgelegd, zoals art. 5 EVRM vereist "gelet op de ernst en de omvang van de maatregel die [betrokkene] in zijn persoonlijke vrijheid beperkt".

2.2. Dit laatste is een standpunt dat betrokkene in de feitelijke instanties niet had ingenomen; het is m.i. te beschouwen als een ontoelaatbaar novum in cassatie(5). Overigens zou het hof een stelling van deze strekking slechts hebben kunnen verwerpen. Art. 5 lid 1 Wet Bopz vereist dat bij het inleidend verzoekschrift voor een rechterlijke machtiging tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis een verklaring wordt overgelegd van een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Dit vereiste hangt samen met de rechtspraak van het EHRM over de noodzaak van een objectief onderzoek door een medical expert indien een vrijheidsbeneming wordt gegrond op een geestelijke stoornis (art. 5, lid 1 onder e, EVRM)(6). In de onderhavige zaak gaat het echter niet om vrijheidsbeneming, noch om een maatregel die daarmee gelijk te stellen is. Een ondercuratelestelling heeft tot gevolg dat de betrokkene onbekwaam is rechtshandelingen te verrichten voor zover de wet niet anders bepaalt (zie art. 1:381 lid 2 BW). Een ondercuratelestelling behelst geen machtiging tot opneming.

2.3. De klacht dat het hof aan de zo-even genoemde stellingen voorbij is gegaan, mist feitelijke grondslag: het hof noemt deze stellingen met zoveel woorden in rov. 4. Uit rov. 7, 9 en 7bis blijkt dat het hof niet alleen op basis van de schriftelijke geneeskundige verklaring van psychiater [betrokkene 1], maar ook en vooral op basis van de verklaringen die psychiater [betrokkene 2] en de verpleegkundige ter terechtzitting hebben afgelegd tot zijn oordeel is gekomen. Die motivering kan de weerlegging van deze stellingen dragen.

2.4. Het middelonderdeel klaagt in de tweede plaats over onvoldoende motivering van het oordeel dat aan de vereisten in art. 1:378, lid 1 onder a, BW is voldaan. De omstandigheid dat betrokkene thuis woont en eenmaal per 14 dagen door de sociaal-psychiatrisch verpleegkundige wordt bezocht, maakt dat de verklaringen van de psychiater en de verpleegkundige bezwaarlijk anders kunnen worden verstaan dan dat ook zij van mening zijn dat betrokkene in staat is tot een behoorlijke behartiging van zijn belangen. Een toetsing aan het behoorlijkheidscriterium in art. 1:378 lid 1 BW heeft het hof achterwege gelaten, aldus de klacht.

2.5. Deze laatste klacht mist feitelijke grondslag, reeds omdat het hof in rov. 9 uitdrukkelijk overweegt dat betrokkene ten gevolge van de geestelijke stoornis, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is, althans wordt bemoeilijkt, zijn belangen - zowel vermogensrechtelijk als immaterieel - behoorlijk waar te nemen. Het hof heeft dit oordeel toegelicht met enkele voorbeelden. Deze voorbeelden, inclusief de constatering dat betrokkene niet in staat is gebleken "een veilig en stabiel leefklimaat voor zichzelf te creëren", zijn - anders dan het middelonderdeel lijkt te veronderstellen - niet door het hof gebruikt als even zovele maatstaven aan de hand waarvan het verzoek tot ondercuratelestelling wordt getoetst. Het hof heeft kennelijk bedoeld hiermee aan te geven, welke de aard is van de belangen die betrokkene niet behoorlijk zelf kan waarnemen. Bovendien heeft het hof in rov. 9 ter verklaring van zijn beslissing verwezen naar de in rov. 7 weergegeven verklaring van de psychiater ter zitting. Daarmee heeft het hof de beslissing naar de eisen der wet met redenen omkleed. De omstandigheid dat betrokkene slechts eenmaal per 14 dagen door de verpleegkundige thuis wordt bezocht, wijst inderdaad op een zekere mate van zelfredzaamheid. Art.

1:378, lid 1, onder a, BW stelt echter niet de eis dat de betrokken persoon permanent en over de hele linie niet in staat is zijn belangen naar behoren te behartigen(7). De bepaling spreekt van: "al dan niet met tussenpozen" en van "niet in staat" naast "bemoeilijkt". Per saldo gaat het hier om een waardering van de feiten, die voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het middelonderdeel faalt.

2.6. Onderdeel 5.3 is gericht tegen rov. 7bis, waarin het hof overweegt dat het, gelet op de aanvullende verklaringen ter zitting, geen aanleiding ziet om de behandeling aan te houden teneinde het door het O.M. voorgestelde nader onderzoek te laten plaatsvinden. De klacht dat "ter zitting noch door de psychiater noch door de psychiatrisch verpleegkundige deugdelijke en/of bruikbare informatie is verstrekt" voldoet niet aan de eisen die art. 426a lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt(8). Overigens heeft het hof over de bruikbaarheid anders geoordeeld. De klacht dat "geen medisch-psychisch vakmatig inhoudelijk materiaal is aangedragen" kan om dezelfde reden niet slagen: het middel noemt geen rechtsregel waaruit een verplichting voortvloeit tot aandragen van dat materiaal, noch valt hierin een behoorlijke motiveringsklacht te lezen. De aangevoerde omstandigheid dat het hof is afgeweken van het verweerschrift in appel van het Openbaar Ministerie, leidt evenmin tot cassatie: het hof heeft zijn redenen opgegeven om van het voorstel van de advocaat-generaal bij het hof (tot nader onderzoek) af te wijken. Die gronden kunnen deze beslissing dragen. Het middel klaagt niet dat het hof aan enig voorstel tot nader onderzoek van de zijde van betrokkene voorbij zou zijn gegaan. Het middelonderdeel faalt.

2.7. De onderdelen 5.4 en 5.5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij zijn gericht tegen rov. 8bis en 9bis. In rov. 8bis overweegt het hof dat niet kan worden volstaan met onderbewindstelling, zoals betrokkene in zijn appelschrift subsidiair als mogelijkheid had voorgesteld. Het hof motiveert deze beslissing met het argument dat niet slechts de vermogensrechtelijke belangen van betrokkene dienen te worden beschermd, maar ook zijn immateriële belangen; in dit verband grijpt het hof terug op zijn voorgaande overwegingen.

2.8. In rov. 9bis heeft het hof toegevoegd dat ter terechtzitting in hoger beroep namens betrokkene is verzocht om een mentorschap in te stellen. Het hof heeft dat verzoek van de hand gewezen als te laat gedaan; het hof passeert dit verzoek als strijdig met een goede procesorde. Daarnaast - in zijn redenering ten overvloede - heeft het hof overwogen dat naar zijn oordeel niet kan worden volstaan met een mentorschap, omdat ook de vermogensrechtelijke belangen van betrokkene dienen te worden beschermd.

2.9. Van de drie genoemde beschermingsmaatregelen is de ondercuratelestelling de maatregel die het verst gaat: zij heeft immers tot gevolg dat de betrokkene onbekwaam wordt om rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt. Een onder curatele gestelde is bekwaam rechtshandelingen te verrichten met toestemming van zijn curator, voor zover deze bevoegd is die rechtshandelingen voor de onder curatele gestelde te verrichten (art. 1:381, lid 2 resp. lid 3, BW). Een beschermingsbewind (art. 1:431 BW) heeft een beperkter strekking: het heeft tot gevolg dat het beheer over de onder bewind staande goederen niet toekomt aan de rechthebbende, maar aan de bewindvoerder. Tijdens het bewind kan de rechthebbende slechts met medewerking van de bewindvoerder (of met machtiging van de kantonrechter) over de onder bewind staande goederen beschikken (art. 1:438 BW). Het mentorschap is bedoeld voor gevallen waarin een meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard behoorlijk waar te nemen (art. 1:450 BW).

2.10. In dit geding heeft het Openbaar Ministerie niet verzocht om instelling van een beschermingsbewind of van een mentorschap. In eerste aanleg is door of namens betrokkene geen zelfstandig verzoek gedaan als bedoeld in art. 282 lid 4 Rv. Uit art. 362 Rv volgt dan dat in hoger beroep niet voor het eerst een zelfstandig verzoek kan worden gedaan. Op deze grond kon het hof een eerst in appel gedaan verzoek tot instelling van een bewind respectievelijk tot instelling van een mentorschap afwijzen.

2.11. Ik betwijfel echter, of in deze zaak sprake is geweest van een zelfstandig verzoek door of namens betrokkene tot het instellen van een bewind respectievelijk van een mentorschap. Art. 1:432 lid 2 BW bepaalt dat de rechter, voor wie een verzoek tot ondercuratelestelling aanhangig is, bij afwijzing daarvan ambtshalve kan overgaan tot instelling van een bewind. Art. 1:451 lid 3 BW bepaalt dat de rechter, voor wie een verzoek tot ondercuratelestelling aanhangig is, bij afwijzing daarvan ambtshalve kan overgaan tot instelling van een mentorschap. De verzoeken in hoger beroep van de zijde van betrokkene om het inleidend verzoek van het Openbaar Ministerie tot ondercuratelestelling af te wijzen en, indien het hof een beschermingsmaatregel noodzakelijk zou achten, in plaats daarvan een bewind over de goederen van betrokkene respectievelijk een mentorschap in te stellen, zijn naar mijn mening te kwalificeren als verzoeken aan het hof om gebruik te maken van zijn uit art. 1:432 lid 2 BW, respectievelijk uit art. 1:451 lid 3 BW voortvloeiende bevoegdheid.

2.12. Een verzoek aan het hof om gebruik te maken van een ambtshalve bevoegdheid kan in ieder stadium van het geding worden gedaan, dus ook nog ter terechtzitting in hoger beroep. Weliswaar brengt de regel van hoor en wederhoor mee dat de wederpartij in beginsel in de gelegenheid moet worden gesteld zich over zo'n verzoek uit te laten, maar als een rechter wettelijk de bevoegdheid heeft om ongevraagd tot instelling van een bewind of mentorschap over te gaan, heeft de rechter die bevoegdheid ook wanneer een partij op het laatste moment daarom vraagt. In zoverre acht ik de klacht gegrond.

2.13. Niettemin kunnen deze klachten niet tot cassatie leiden. Zoals gezegd berustte het oordeel van het hof op twee zelfstandige gronden: enerzijds dat het verzoek te laat is gedaan; anderzijds dat in dit geval niet kan worden volstaan met een mentorschap, omdat naast immateriële belangen ook de vermogensrechtelijke belangen van betrokkene moeten worden beschermd. Nu lijkt het een beetje alsof betrokkene door het hof - oneerbiedig gezegd - van het kastje naar de muur is gestuurd: de instelling van een bewind is afgewezen omdat ook immateriële belangen moeten worden beschermd en de instelling van een mentorschap is afgewezen omdat ook vermogensrechtelijke belangen moeten worden beschermd. De lezer vraagt zich af, of een combinatie van bewind en mentorschap niet tot de mogelijkheden had behoord. Echter: die combinatie, ofschoon rechtens mogelijk(9), is ter terechtzitting door of namens betrokkene niet aan de orde gesteld. Het hof is rechtens niet gehouden te responderen op een standpunt dat door geen van de partijen is ingenomen. Bovendien blijkt uit rov. 9 wat het hof in deze overwegingen voor ogen heeft gestaan. Het hof heeft het gevaar van zelfverwaarlozing en het risico van oplopen van schulden en onverzekerd zijn van belang geacht. Kennelijk achtte het hof een beschermingsmaatregel voor het beheer van de goederen (in welk geval het hof ermee had kunnen volstaan deze onder bewind te stellen) niet voldoende, maar een verdergaand ingrijpen nodig dat zich ook uitstrekt over de bekwaamheid om rechtshandelingen te verrichten. Uit het oordeel dat op deze gronden een ondercuratelestelling noodzakelijk is, volgt tevens dat het hof geen reden heeft gezien om gebruik te maken van zijn uit art. 1:432 lid 2 BW, respectievelijk uit art. 1:451 lid 3 BW voortvloeiende bevoegdheid.

[Verzoeker]

tegen

het Openbaar Ministerie

Dit cassatieberoep richt zich tegen een ondercuratelestelling.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 Sedert de wet van 6 december 2001, Stb. 581, is in het BW bepaald dat de officier van justitie de ondercuratelestelling kan verzoeken indien het openbaar belang daarbij betrokken is. Het psychiatrisch ziekenhuis kan naar huidig recht niet zelf een ondercuratelestelling verzoeken. In het wetsvoorstel wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap (Kamerstukken II 2011/12, 33 054, nr. 2, art. 1:379 lid 2 BW) is voorgesteld dat ondercuratelestelling kan worden verzocht door het O.M. en door "de instelling waar de betrokkene wordt verzorgd of die aan de betrokkene begeleiding biedt". Zie over dit begrip de MvT (Kamerstukken II 2011/12, 33 054, nr. 3), blz. 7 en 19.

2 De verklaring is door de kantonrechter vermeld op blz. 1 en door de advocaat van betrokkene bij brief van 18 februari 2011 in copie aan het hof toegezonden.

3 Naar ik begrijp is in het beroepschrift, blz. 1, hiermee bedoeld: de schriftelijke verklaring van psychiater [betrokkene 1].

4 Zie art. 43 lid 3 Rv.

5 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 137.

6 Zie onder meer: EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980/114 m.nt. EAA; EHRM 5 oktober 2000, BJ 2001/36 m.nt. WD.

7 Asser/De Boer 1* 2010, nr. 1096.

8 Zie voor die eisen o.m.: HR 5 november 2010 (LJN: BN6196), JBPr 2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes.

9 Zie art. 1:452 lid 5 BW; MvT, Kamerstukken II 1991/92, 22 474, nr. 3, blz. 24.