ECLI:NL:PHR:2012:BX5636

1.1 Er kan, voor zover in cassatie van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan.(1) (i) Partijen (hierna: de man respectievelijk de vrouw) hebben van 1980 tot april 2004 een affectieve relatie gehad en hebben gedurende een aantal jaren samengewoond. Zij zijn geen geregistreerd partnerschap aangegaan en hebben evenmin een samenlevingscontract gesloten. De samenwoning van partijen is op 11 april 2004 geëindigd. (ii) De man heeft op 10 april 1989 op een veiling twee panden aan de [a-straat 1-2] te Amsterdam gekocht voor een bedrag van in totaal ƒ 285.000,-. De man heeft de panden op 10 mei 1989 aan de vrouw verkocht en geleverd voor een bedrag van ƒ 285.000,-. De vrouw heeft de panden in 1999 aan een derde verkocht en geleverd met een overwaarde van meer dan ƒ 500.000,-. (iii) In 1989 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V. opgericht, handelend onder de naam Restaurant [C]. Dat restaurant was in een van voormelde panden gevestigd. Blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel was de vrouw in de periode van 18 juli 1989 tot 8 mei 1998 directeur/enig aandeelhouder van de B.V. De man trad blijkens dit uittreksel op als procuratiehouder en bedrijfsleider in de periode van 18 juli 1989 tot 4 september 1996. Het restaurant is in 1998 verkocht. (iv) Op 2 januari 2004 hebben partijen gezamenlijk een overeenkomst tot vermogensbeheer gesloten met [A] B.V. (hierna: [A]).(2) Op 7 januari 2004 hebben partijen gezamenlijk een tripartiete overeenkomst gesloten met de naamloze vennootschap Effectenbank Stroeve N.V. (hierna: Stroeve) enerzijds en met [A] anderzijds, ten behoeve van de administratieve verwerking van effectentransacties en het bewaren van effecten en gelden door Stroeve ten behoeve van partijen.(3) Beide overeenkomsten zijn door zowel de vrouw als de man ondertekend. (v) Partijen hadden een effectenrekening op naam van beide partijen bij Bank Sarasin Europe S.A. te Luxemburg (hierna: Sarasin). De vrouw heeft Sarasin bij brief van 14 juni 2004 verzocht de rekening te sluiten. Sarasin heeft daarop het aandelenbezit en de liquiditeiten op 22 juni 2004 overgezet naar een rekening op naam van de vrouw.(4) (vi) Tusen partijen is onenigheid ontstaan over de vermogensrechtelijke afwikkeling van de beëindiging van de samenwoning. 1.2 Bij inleidende dagvaarding van 27 december 2005 heeft de man - onder meer en voor zover in cassatie nog van belang - gevorderd te bepalen dat aan hem wordt toebedeeld de helft van de waarde van de effectenportefeuille in beheer bij [A], alsmede de helft van het saldo van de effectenrekening bij Sarasin, beide per peildatum 15 april 2004. Hij heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat sprake is van gemeenschappelijk vermogen dat door de gezamenlijke inspanningen van partijen is ontstaan. De vrouw heeft als verweer aangevoerd dat het gaat om haar persoonlijk toebehorend vermogen. 1.3 Bij tussenvonnis van 3 oktober 2007 heeft de rechtbank Amsterdam in het kader van de vraag of de effectenrekening bij Sarasin in Luxemburg al dan niet gemeenschappelijk eigendom is (rov. 4.7) het volgende van belang geacht. Zij heeft vastgesteld dat de panden en het restaurant [C] op naam van de vrouw stonden (rov. 4.8), dat de aanschaf van de panden destijds gedeeltelijk is gefinancierd met zwart geld dat de man heeft ingebracht (rov. 4.9), dat de man heeft bijgedragen aan het functioneren van het restaurant (rov. 4.10), dat na verkoop van de panden en het restaurant een overwaarde bestond, dat een bedrag van ten minste ƒ 100.000,- afkomstig uit die overwaarde is gestort op de effectenrekening bij Sarasin en dat die effectenrekening van meet af aan op beider naam gesteld is geweest (rov. 4.8). Op grond van deze vaststaande feiten is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat (het saldo van) de effectenrekening bij Sarasin gemeenschappelijk eigendom is van de vrouw en de man (rov. 4.11), dat die effectenrekening aan de vrouw zal worden toegescheiden en dat de waarde daarvan (onder aftrek van een belastingschuld) bij helfte dient te worden verdeeld (rov. 4.12). Ter zake van de vraag of de effectenportefeuille bij Stroeve al dan niet gemeenschappelijk eigendom is (rov. 4.15) heeft de rechtbank van belang geacht dat ook die portefeuille volgens beide partijen is aangeschaft uit de overwaarde van de verkoop van de panden en het restaurant, dat echter (anders dan de effectenrekening bij Sarasin) de portefeuille bij Stroeve oorspronkelijk op naam van de vrouw was gesteld en pas later op naam van beiden is gesteld. De reden daartoe is niet eenduidig, maar volgens de rechtbank moet het ervoor worden gehouden dat partijen dit beiden hebben gewild, gelet op de daartoe strekkende vermogensbeheerovereenkomsten van 2 en 7 januari 2004, die door beide partijen zijn ondertekend (rov. 4.15). In het oordeel in rov. 4.16 van het vonnis van de rechtbank dat de aandelen van deelgenoten in een gemeenschap in beginsel gelijk zijn zodat de effectenportefeuille aan de vrouw moet worden toegescheiden en de waarde daarvan bij helfte dient te worden verdeeld, ligt besloten het oordeel dat ook de effectenportefeuille gemeenschappelijk eigendom is. De rechtbank heeft, alvorens verder te beslissen, de man gelegenheid geboden om zich bij akte uit te laten over de waarde van de effectenrekening bij Sarasin en van de effectenportefeuille bij Stroeve per peildatum 11 april 2004, zijnde het moment van het beëindigen van de samenwoning (rov. 4.13 resp. 4.17). Bij eindvonnis van 5 november 2008 heeft de rechtbank de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap aldus vastgesteld dat de effectenrekening bij Sarasin en de effectenportefeuille bij Stroeve (in beheer bij [A]) aan de vrouw zullen worden toebedeeld, met veroordeling van de vrouw wegens overbedeling aan de man een bedrag van € 72.297,37 te betalen, zijnde € 21.273,65 (helft waarde effectenrekening) en € 51.023,37 (helft waarde effectenportefeuille). 1.4 De vrouw is van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam met conclusie dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en, opnieuw rechtdoende, - voor zover in cassatie van belang - de inleidende vordering van de man alsnog afwijst. De grieven strekken tot betoog dat (het saldo van) de effectenrekening bij Sarasin en de (waarde van de) effectenportefeuille bij [A] niet gemeenschappelijk zijn, maar uitsluitend tot haar vermogen behoren.(5) De man heeft verweer gevoerd.(6) 1.5 Bij arrest van 16 november 2010 heeft het hof vooropgesteld dat tussen partijen geen sprake is geweest van een huwelijk, geregistreerd partnerschap of samenlevingscontract, zodat partijen geen (al dan niet beperkte) gemeenschap van goederen zijn overeengekomen (rov. 4.6). Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat een bedrag van ten minste ƒ 100.000,-, afkomstig van de overwaarde van de twee panden en het restaurant, is gestort op de effectenrekening bij Sarasin en dat ook de effectenportefeuille bij Stroeve is aangeschaft van de overwaarde van de panden en het restaurant. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de panden en het restaurant de vrouw in eigendom toebehoorden. Naar het oordeel van het hof behoort de overwaarde als gerealiseerd door de verkoop en levering van de panden dus eveneens tot het vermogen van de vrouw, en daarmee ook het saldo van de effectenrekening en de waarde van de effectenportefeuille. Voor een verdeling als door de man gevorderd is derhalve volgens het hof geen plaats. De omstandigheid dat de rekening en de portefeuille mede op naam van de man stonden, maakt dat niet anders nu deze omstandigheid niet maatgevend is voor het antwoord op de vraag of het saldo van de rekening onderscheidenlijk de waarde van de portefeuille al dan niet gemeenschappelijk is, aldus het hof (rov. 2.1 Het middel komt op tegen het gedeelte van rov. 4.6, waarin het hof, na te hebben vastgesteld dat - kort gezegd - de effecten zijn aangeschaft van de overwaarde van de panden en het restaurant welke in eigendom toebehoorden aan de vrouw, overweegt: "4.6 (...) De overwaarde als gerealiseerd door de verkoop en levering van de panden en het restaurant behoort dus eveneens tot het vermogen van de vrouw, en daarmee ook het saldo van de effectenrekening en de waarde van de effectenportefeuille. Voor een verdeling als door de man gevorderd is daarom geen plaats. De omstandigheid dat de rekening en de portefeuille mede op naam van de man stonden, maakt dat niet anders. Deze omstandigheid is immers niet maatgevend voor het antwoord op de vraag of het saldo van de rekening onderscheidenlijk de waarde van de portefeuille al dan niet gemeenschappelijk is." Volgens het middel heeft het hof met dit oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de oordeelsvorming ondeugdelijk met redenen omkleed. De rechtsklacht strekt in de kern tot betoog dat het hof heeft miskend dat de tenaamstelling van de effectenrekening en van de effectenportefeuille in beginsel (wel) bepalend is voor het antwoord op de vraag of die effectenrekening en -portefeuille al dan niet gemeenschappelijk zijn, en dat daarvoor niet bepalend is uit welk vermogen deze zijn gefinancierd. Volgens het middel is een op gemeenschappelijke naam gestelde effectenrekening of -portefeuille gemeenschappelijk, tenzij partijen zijn overeengekomen dat die tenaamstelling in de onderlinge verhouding niet leidt tot een gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW. Voorts klaagt het middel dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd nu het op onjuiste gronden en derhalve in zoverre zonder deugdelijke redengeving is afgeweken van de oordeelsvorming en beslissingen van de rechtbank, in het bijzonder voor zover gebaseerd op haar vaststelling (in rov. 4.11 en 4.15 van het vonnis van 3 oktober 2007) dat de effectenrekening en -portefeuille (uiteindelijk) op beider naam staan. 2.2 Bij de beoordeling van het middel rijst allereerst de vraag naar de kwalificatie van de vermogensrechtelijke positie van een belegger die, zoals de man het formuleert - in welk onderscheid de rechtbank en het hof hem volgen - een 'effectenportefeuille' alsmede een 'effectenrekening' 'heeft'. Waarschijnlijk in navolging van de vrouw, die zich stelselmatig op het standpunt stelt 'eigenaar' te zijn van de effectenportefeuille, ziet de rechtbank zich geroepen tot een oordeel over de vraag naar de al dan niet gemeenschappelijke 'eigendom van de effectenrekening' respectievelijk de al dan niet gemeenschappelijke 'eigendom van de effectenportefeuille'. Het hof vermijdt vervolgens de term eigendom en ziet zich gesteld voor de vraag of 'het saldo van de rekening' onderscheidenlijk 'de waarde van de portefeuille' al dan niet 'gemeenschappelijk' is. Vermogensrechtelijke kwalificatie effectenportefeuille en effectenrekening 2.3 Het procesdossier bevat slechts zeer summiere informatie over de juridische apecten van voornoemde effectenportefeuille en -rekening. Aan de gedingstukken valt het volgende te ontlenen. 2.4.1 De Overeenkomst tot vermogensbeheer d.d. 2 januari 2004(10) tussen partijen en [A] vermeldt als Cliënt [de man] 'en/of' [de vrouw]. De laatsten hebben zich bij die overeenkomst verbonden tot het op eigen naam openen van een geld- en een effectenrekening bij Stroeve, de zogenoemde Uitvoerende Instelling van wier diensten [A] gebruik maakt voor de bewaring van de door haar te beheren gelden en/of effecten. Deze geld- en effectenrekening (beide met het nummer [001]) worden geadministreerd in de boeken van Stroeve ten name van en voor rekening en risico van Cliënt (art. 13 jo 3.3). Bijlage 3 bij de overeenkomst vermeldt de categorieën van beleggingstransacties waarop de overeenkomst betrekking kan hebben, waaronder die betreffende binnen- en buitenlandse aandelen en obligaties, warrants en transacties op de optiebeurs. De Tripartiete overeenkomst d.d. 7 januari 2004(11) tussen partijen, Stroeve en [A] vermeldt als Cliënt [de man] 'en' [de vrouw]. Krachtens deze overeenkomst verbindt Stroeve zich om ten name van Cliënt een geld- en fondsenrekening te openen ten behoeve van de afwikkeling van de voor rekening en risico van Client verrichte effectentransacties (art. 1) en treedt Stroeve respectievelijk haar bewaarbedrijf op als bewaarder van de gelden en fondsen van Cliënt (art. 4.1). De afwikkeling van effectentransacties geschiedt door middel van levering tegen betaling (art. 6.2); de betaling van gekochte effecten geschiedt door debitering van de geldrekening (art. 6.3). Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden van Stroeve van toepassing (art. 10.1). Deze ontbreken in het procesdossier. Het dossier bevat een tweetal door Stroeve verschafte overzichten van de portefeuille van Cliëntnr. [001], aangeduid als [de man] 'en/of' [de vrouw].(12) Hierop is te zien dat de portefeuille op de betreffende data, te weten 1 april 2004 en 1 mei 2004, bestond uit (onder meer) verschillende binnen- en buitenlandse aandelen en binnen- en buitenlandse obligaties met een totale waarde van ca. € 100.000,-. 2.4.2 Betreffende de relatie van partijen met Bank Sarasin Europe S.A., gevestigd te Luxemburg, kan uitsluitend worden verwezen naar een tweetal vermogensoverzichten d.d. 11 april 2004 en 21 juni 2004 ten name van [de man] 'en/of' [de vrouw] (met nr. 1121306). (13) Blijkens deze overzichten is het portfolio (zie de begeleidende brief van Sarasin d.d. 18 augustus 2004) opgebouwd uit verschillende aandelen en aandelenfondsen. 2.5 Genoemde gedingstukken leren derhalve dat in casu sprake is van een (zo men wil; twee) effectenportfeuille(s) die wordt/worden geadministreerd op een tweetal effectenrekeningen, te weten een 'en/of' effectenrekening bij Stroeve en een 'en/of' effectenrekening bij Sarasin te Luxemburg. Daarbij gaat het om verschillende soorten effecten. 2.6 Wat betreft de vermogensrechtelijke aanspraken van een belegger ter zake van een dergelijke effectenportfeuille bestonden in 2004 - en bestaan ook thans nog - in theorie (ten minste) twee mogelijkheden. Deze komen in hoofdlijnen op het volgende neer. a. Ten aanzien van effecten die vallen onder het systeem van de Wet giraal effectenverkeer (hierna: Wge)(14) is de belegger deelgenoot in (onder meer) een zogenaamd verzameldepot, dat wil zeggen een gemeenschappelijk depot van effecten van dezelfde soort dat door een aangesloten instelling (thans: intermediair) als bedoeld in de wet ten behoeve van haar gezamenlijke cliënten wordt gehouden (art. 12 Wge). Iedere deelgenoot in een gemeenschappelijk verzameldepot heeft een goederenrechtelijke aanspraak op uitlevering van de hoeveelheid effecten waarvoor hij deelgenoot is (art. 26 Wge).(15) De levering van een aandeel in een verzameldepot geschiedt door bijschrijving op naam van de verkrijger in het daartoe bestemde deel van de administratie van de aangesloten instelling (thans: intermediair) (art. 17 Wge). In de praktijk bestaat bijschrijving veelal uit een creditering van een effectenrekening.(16) Men kan het aandeel in de zin van de Wge kwalificeren als een samengesteld vermogensrecht op naam van eigen aard.(17) b. Met betrekking tot effecten die niet via de Wge worden bewaard, bestaat een constructie die inhoudt dat de effecten toebehoren aan een door de bank speciaal met het doel van het bewaren en administreren van effecten opgericht bewaarbedrijf. In deze constructie heeft de cliënt ter zake van de effecten een rechtstreekse aanspraak jegens het bewaarbedrijf. Een vervreemder verschaft zijn rechten ten aanzien van de effecten aan een verkrijger door middel van afschrijving en bijschrijving op effectenrekeningen.(18) Men kan deze gang van zaken, evenals in geval van een 'gewone' girale betaling, zien als een vorm van novatie, waarbij de vervreemder afstand doet van zijn recht jegens het bewaarbedrijf en het bewaarbedrijf de verkrijger een recht verschaft jegens zichzelf. Het is historisch bepaald of het effectenbewaarbedrijf van een bepaalde bank alle niet via de Wge bewaarde effecten houdt, of dat de betreffende bank er meerdere bewaarbedrijven op na houdt voor de bewaring van onderscheiden soorten financiële instrumenten. Zo beschikken met name de grootbanken over twee bewaarbedrijven, één voor de bewaring van toondereffecten die zich fysiek in Nederland bevinden, en één voor de bewaring van rechten corresponderende met buiten Nederland gehouden effecten. Het eerste bewaarbedrijf, dat veelal het woord 'Effectenbewaarbedrijf' in zijn naam draagt in combinatie met de naam van de beherende bank, dateert meestal al uit de jaren '70 van de vorige eeuw en is opgericht in het kader van het zogenaamde 'Vabef-systeem'.(19) Het tweede effectenbewaarbedrijf draagt veelal de woorden 'Global Custody' in zijn naam en dateert in de regel uit de jaren '90 van de vorige eeuw; het is opgericht in het kader van de implementatie in Nederland van (art. 10 van) de ISD, de Investment Services Directive. Dit bewaarbedrijf houdt rechten jegens buitenlandse subcustodians met betrekking tot de door dezen voor het effectenbewaarbedrijf gehouden effecten. De kleinere banken houden er meestal slechts één effectenbewaarbedrijf op na, voor de bewaring van alle niet via de Wge bewaarde effecten(rechten). De belegger heeft met betrekking tot genoemde effecten(rechten) steeds een rechtstreekse aanspraak jegens het bewaarbedrijf.(20) De onder b bedoelde 'aanspraak' of '(obligatoire) vordering' 'ter zake van de effecten' is tot op heden niet eenvoudig te duiden gebleken. In internationaal verband pleegt hiervoor de term 'securities entitlement' te worden gebruikt. Deze ziet onder meer op kwesties als de uitoefening van stemrecht door en de uitkering van dividend aan de belegger. Veelzeggend is dat in een consultatie-document van de Europese Commissie in het kader van het ontwerp voor een Directive on legal certainty of securities holding and transactions (Securities Law Directive) wordt vastgesteld dat in het kader van grensoverschrijdende effectenbewaring veelal niet duidelijk is "what an investor owns".(21) 2.7 In het algemeen kan worden vastgesteld dat in Europa de laatste decennia een sterk zogenoemd 'immobilisatie'proces heeft plaatsgevonden, dat heeft meegebracht dat effecten niet meer worden geleverd door levering van hand tot hand, maar via een systeem van bij- en afschrijvingen op effectenrekeningen ('book-entry securities').(22) In dit verband mag ook niet onvermeld blijven de Unidroit Convention on Substantive Rules regarding Intermediated Securities van 9 oktober 2009(23), welk verdrag materieelrechtelijke regels bevat met betrekking tot op een effectenrekening geregistreerde girale effecten.(24) Voor Nederland geldt daarbij dat zich inmiddels, met name sedert de uitbreiding van het toepassingsgebied van de Wge per 1 januari 2011(25), een verschuiving heeft voorgedaan ten gunste van het systeem van effectenbewaring op de voet van die wet (het deelgenootschap) en ten nadele van bewaring door effectenbewaarbedrijven (de aanspraak of vordering jegens het bewaarbedrijf). 2.8 Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat een op een effectenrekening geregisteerde effectenportefeuille als waarvan in het onderhavige geval sprake is, veelal zal bestaan in verschillende ongelijksoortige rechten, waaronder (vooral) deelgenootschappen in gemeenschappen (Wge) en (in mindere mate) niet-goederenrechtelijke aanspraken jegens effectenbewaarbedrijven. Daarbij kan voor het onderhavige geval nog worden aangetekend dat de effectenrekening bij Sarasin vermoedelijk wordt beheerst door Luxemburgs recht, hetgeen kan meebrengen dat de portefeuille, vermogensrechtelijk gezien, anders is samengesteld dan naar Nederlands recht het geval zou zijn. 2.9 Gegeven deze bijzondere aard van een op grond van bijschrijvingen in een effectenrekening totstandgekomen effectenportefeuille, rijst de vraag welke (goederenrechtelijke) betekenis toekomt aan de tenaamstelling van die rekening. 2.10 Op dit punt staan het hof en de steller van het cassatiemiddel lijnrecht tegenover elkaar: voor het antwoord op de vraag of de effectenportefeuille al dan niet gemeenschappelijk is, acht het hof de tenaamstelling van geen betekenis (maar wel de financiering), terwijl het middel tot uitgangspunt neemt dat de tenaamstelling (in beginsel) wel bepalend is. Het hof geeft geen onderbouwing van zijn stellingname. Mogelijk is deze ontleend aan c.q. geïnspireerd door de gedachtevorming omtrent de 'gewone' bankrekening (betaalrekening; rekening-courant). Daarover eerst het volgende. Tenaamstelling en toebehoren betaalrekening 2.11 Het arrest van Uw Raad van 16 januari 1987, LJN: AB9606, NJ 1987, 912 m.nt. EAAL (Bruinsma/Smit) betrof een 'gewone' bankrekening ten name de man. De vrouw met wie hij samenleefde stelde zich op het standpunt dat terzake deze bankrekening een gemeenschap tussen hen bestond. Uw Raad overwoog "3.3 (...) dat voor het antwoord op de vraag of tussen samenlevende partners enige gemeenschap van goederen bestaat, beslissend is wat zij dienaangaande - uitdrukkelijk of stilzwijgend - zijn overeengekomen. De enkele omstandigheid dat Bruinsma en Smit aparte rekeningen hadden en ieder van hun gezamenlijke kosten bepaalde uitgaven voor hun rekening namen, staat er niet aan in de weg dat krachtens een overeenkomst als hiervoor bedoeld tussen hen gemeenschap van een of meer vermogensbestanddelen kan hebben bestaan en sluit niet uit dat zij als deelgenoten tezamen gerechtigd kunnen zijn geweest tot het tegoed op de rekening ten name van een van beiden, in dit geval Smit jr."(26) 2.12 Deze uitspraak is in de literatuur kritisch ontvangen. In zijn annotatie bij het arrest betoogt Luijten dat bij gebreke van een wettelijke grondslag geen sprake kan zijn van een zakenrechtelijk werkende gemeenschap, en dat hoogstens sprake kan zijn van een 'obligatoire gemeenschap', waaronder hij verstaat een obligatoir werkende verrekeningsafspraak. Ook Perrick is van mening dat het arrest ziet op een van een gemeenschap in de zin van titel 3.7 BW te onderscheiden zogenaamde obligatoire gemeenschap en dat uit de aangehaalde overweging niet mag worden afgeleid dat de rekening ten name van de man aan hem en de vrouw gezamenlijk toebehoort, zodat de term 'gemeenschap' ware te vermijden.(27) Schrama beschouwt de in de aangehaalde overweging bedoelde overeenkomst uitsluitend als een obligatoire leveringstitel.(28) (29) 2.13 Ik sluit mij bij voormelde zienswijze aan. Zoals Luijten opmerkt, kunnen samenlevenden mede-eigendom verkrijgen hetzij door gezamenlijke aankoop en levering aan hen beiden, hetzij doordat de volledig rechthebbende partner een aandeel in zijn recht aan de andere partner overdraagt. Het enkele bestaan van een interne afspraak tussen partijen kan, zonder leveringshandeling, geen eigendom van de een aan de ander doen overgaan. (30) Verschaffing van mede-gerechtigdheid door de ene partner aan de andere vereist naar mijn mening naleving van het van toepassing zijnde leveringsvoorschrift (art. 3:96 BW(31)), zoals art. 3:89 BW (registergoederen), art. 3:90 (roerende zaken) of art. 3:94 BW (vorderingen op naam).(32) 2.14 Ten aanzien van bankrekeningen met een 'en/of'tenaamstelling wordt veelal geleerd dat die tenaamstelling geen betrekking heeft op de goederenrechtelijke aanspraken van de rekeninghouders met betrekking tot het saldo van de rekening, maar uitsluitend op de verbintenisrechtelijke relatie van de rekeninghouders tot de bank. Er wordt slechts mee aangegeven dat ieder van de rekeninghouders zelfstandig over het creditsaldo kan beschikken en dat zij allen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een debetsaldo. De interne relatie van partijen gaat de bank niet aan. In deze visie kan het zijn dat de vordering ter zake van het saldo de schuldeisers gezamenlijk toebehoort, maar kan het zich ook voordoen dat dit saldo toebehoort aan slechts één van hen.(33) Voor dit laatste geval heeft de wetgever de regeling van art. 6:16 BW in het leven geroepen.(34) Door enkele schrijvers wordt evenwel betoogd dat de 'en/of' rekening wel steeds een gemeenschappelijk vorderingsrecht behelst. Van der Ploeg betoogt dat met het 'en/of' beding wordt overeengekomen a) dat deze rekeninghouders tezamen schuldeiser (enkelvoud) of schuldenaar van het saldo zijn (hierop duidt het woord 'en') alsook b) dat de rekeninghouders hoofdelijk schuldeiser/schuldenaar zijn (hierop ziet het woord 'of'). Het nut van het 'en' is dat het bank zich het recht kan voorbehouden het 'of' niet toe te passen indien zij dit in haar belang nodig oordeelt.(35) Janssen wijst erop dat de figuur van een relatieve gemeenschap zoals deze door de wetgever bij toepassing van art. 6:16 BW wordt verondersteld (wel in de verhouding tot de bank, niet in de verhouding tussen de rekeninghouders) uit een oogpunt van goederenrechtelijke systematiek onwenselijk is. De oplossing ligt in een gemeenschappelijk vorderingsrecht, waarbij, in geval het saldo op grond van de interne verhouding van partijen slechts één hunner aangaat, in het kader van de verdeling het gehele saldo aan deze wordt toegescheiden. De tekst van art. 6:16, die spreekt van 'toekomen' en niet van 'toebehoren', biedt steun aan deze opvatting.(36) 2.15 Het arrest van Uw Raad van 9 februari 2007 (37) betreft de gezamenlijke bankrekening van een vader en diens zoon die aanvankelijk ook op beider naam stond maar later alleen op naam van de zoon is gesteld. Ik ga er vanuit dat het een 'en/of'rekening betrof. (38) Centraal stond de vraag of de helft van het saldo behoorde tot de (nadien) ontbonden huwelijksgemeenschap waarin de vader zich bevond. Uw Raad overwoog dat voor het antwoord op die vraag "niet beslissend is dat de rekening (..) op naam van de zoon (...) stond. Die (wijziging in de) tenaamstelling sluit niet uit dat (de vader) ten opzichte van zijn zoon gerechtigd is gebleven tot enig deel (...) van het saldo. Of dit laatste het geval is hangt af van de bedoeling die (de vader) en zijn zoon hadden met de (..) wijziging van de tenaamstelling. Daaromtrent heeft het hof niets vastgesteld (..)." De gebruikte terminologie wijst erop dat naar het oordeel van Uw Raad de vader aanvankelijk deelgenoot van het saldo op de rekening was en dit niettegenstaande de wijziging in de tenaamstelling ook heeft kunnen blijven, afhankelijk van de bedoeling van de rekeninghouders. Ook overigens wordt in de jurisprudentie tot uitgangspunt genomen dat het antwoord op de vraag of een saldo op een 'en/of'rekening gemeenschappelijk is, afhankelijk is van hetgeen de rekeninghouders zijn overeengekomen of hebben bedoeld.(39) De literatuur vermeldt in dit verband als relevante factor het doel waarmee de en/of rekening is geopend (voldoening van huishoudelijke schulden, dan wel vrijelijke beschikking (ook voor privé-doeleinden) na eventueel overlijden van de partner).(40) 2.16 Anders Van Mourik(41), volgens wie als 'hoofdregel' geldt dat het tegoed op de rekening toekomt aan degene van wiens zijde het geld op de rekening terecht is gekomen. Indien meer personen geld op de rekening storten, treedt vermenging op en zal een gemeenschap moeten worden aangenomen waartoe de deelgenoten zijn gerechtigd overeenkomstig het aandeel in het tegoed. Tenaamstelling en toebehoren effectenrekening 2.17 Al aangenomen dat op grond van het voorgaande heeft te gelden dat de tenaamstelling van een gewone rekening niet bepalend is voor de vraag aan wie het saldo van die rekening toebehoort - of het nu een rekening ten name van één rekeninghouder dan wel een en/of-rekening is of is geworden -, dan rijst de vraag of dit principe op overeenkomstige wijze kan worden toegepast op de effectenrekening. Ik ben van mening dat die vraag ontkennend dient te worden beantwoord. 2.18 Zoals hiervoor onder 2.6-2.8 is uiteengezet, gaat het bij een in een effectenrekening geadministreerde portefeuille om een samenstel van verschillende rechten (waaronder met name rechten als bedoeld in de Wge en rechten jegens bewaarbedrijven) dat wordt vervreemd, verkregen en bezwaard via een systeem van boekingen. Ik meen dat de bijzondere aard van de portefeuille zich ertegen verzet dat deze, onafhankelijk van de vraag op wiens of wier na(a)m(en) zij is geregisteerd, al dan niet gemeenschappelijk is of wordt krachtens enkele bedoeling van de rekeninghouder(s)(42) zonder een daarmee overeenstemmende boeking. Evenals de bijzondere aard van het Wge-recht, door Uw Raad aangemerkt als een recht op naam, zich ertegen verzet om dit vatbaar te achten voor directe verkrijging(43), zo verzet hij zich ook tegen louter consensuele vaststelling of verandering van de goederenrechtelijke status van dit recht anderszins. Dat het uit de effectenrekening voortvloeiende recht naast goederenrechtelijke aanspraken wellicht tevens verbintenisrechtelijke aanspraken omvat - mogelijk zelfs binnen Wge-rechten(44) - kan daar, naar het mij voorkomt, niet aan af doen. Het ligt niet in de rede om de goederenrechtelijke status van een effectenportefeuille, volatiel als zij is, te laten afhangen van haar toevallige samenstelling op het moment van de (beoogde) verdeling. Ik meen dat die status, indien de effectenrekening de tenaamstelling 'en/of' draagt, als een gemeenschappelijke moet worden aangemerkt. In breder verband merk ik ten slotte nog op dat de hier verdedigde opvatting aansluit bij de gedachte achter Uw arrest inzake Modehuis Nolly(45), de terughoudende opstelling ten aanzien van kwaliteitsrekeningen(46) en het gegeven dat het Nederlandse recht geen trust-achtige figuren kent. 2.19 Uit het voorgaande volgt dat de rechtsklacht naar mijn mening gedeeltelijk doel treft. [De man], eiser tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga, tegen [De vrouw], verweerster in cassatie, niet verschenen. Deze zaak betreft in cassatie onder meer de vraag of de (tegoeden op de) twee effectenrekeningen die - ten tijde dat partijen een relatie hadden en samenwoonden - op hun beider naam stonden, ook aan beide partijen gezamenlijk toebehoorden (in de zin van art. 3:166 BW) zodat daarvan na beëindiging van de relatie verdeling kan worden gevorderd. In het bijzonder ligt de vraag voor of het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voor de beantwoording van die vraag wel de financiering van de effectenportefeuille en niet de tenaamstelling van de rekeningen maatgevend te achten. 2.20 Ten overvloede merk ik op dat de motiveringsklacht reeds faalt nu daarmee naar de kern genomen tegen een rechtsoordeel wordt opgekomen. (47) 2.21 Mijn inziens kan Uw Raad, na vernietiging van het bestreden arrest voor zover in principaal appel gewezen, de zaak zelf afdoen door de vonnissen van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, met verbetering van gronden te bekrachtigen. De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest gedeeltelijk vernietigt en de zaak zelf afdoet op de wijze als hiervoor onder 2.21 is aangegeven. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 4.1 van het arrest van het hof Amsterdam van 16 november 2010, alsook rov. 3 van dat arrest in verbinding met rov. 2.1 tot en met 2.9 van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 oktober 2007. 2 Inleidende dagvaarding, prod. 1. 3 Inleidende dagvaarding, prod. 1. 4 Inleidende dagvaarding, prod. 2. 5 Zie rov. 4.5 van het bestreden arrest. 6 De man heeft tevens incidenteel appel ingesteld. Dit is in cassatie niet relevant. 7 Zie grief IV, waarmee de vrouw zich keert tegen het oordeel van de rechtbank (in haar rov. 4.11) dat vaststaat dat de effectenrekening bij Sarasin van meet af aan op beider naam heeft gestaan en dat mede op die grond de eigenom van die effectenrekening gemeenschappelijk is. 8 Zie de grieven I, II en III, waarmee de vrouw opkomt tegen de oordelen van de rechtbank dat vaststaat dat de aanschaf van de panden is betaald met zwart geld van de man (rov. 4.9) en dat de man heeft bijgedragen aan het functioneren van het restaurant (rov. 4.10) zodat de effectenrekening gemeenschappelijk eigendom is (rov. 4.11). 9 De cassatiedagvaarding is 15 februari 2011 uitgebracht. 10 Inleidende dagvaarding, prod. 1. 11 Inleidende dagvaarding, prod. 1. 12 Akte inbreng producties d.d. 11 juni 2008, prod. 2 en inleidende dagvaarding, prod. 1. 13 Akte inbreng producties d.d. 11 juni 2008, prod. 1 en inleidende dagvaarding, prod. 2. 14 Wet van 8 juni 1977, houdende bepalingen betreffende het giraal effectenverkeer, Stb. 1977, 333, i.w. 15 juli 1977, laatstelijk gewijzigd per 1 januari 2011. Zie over het stelsel van de Wge zoals deze sinds 1 januari 2011 luidt o.m. M.A. Blom, Wge, de grote sprong voorwaarts, maar niet zonder struikelen, in: Koersen rondom Christel (2011), p. 9-27. Zie voorts over het stelsel van de Wge B.F.L.M. Schim, Giraal effectenverkeer en goederenrecht (2006); W.A.K. Rank, Vermogensscheiding: a bird's eye overview, in: W.A.K. Rank (red.),Vermogensscheiding in de financiële praktijk (2008), p. 13-15. 15 Schim, a.w., p. 85, met verwijzing naar Kamerstukken. 16 Schim, a.w., p. 131. 17 E.B. Rank-Berenschot, Het Wge-aandeel: een recht op naam van eigen aard, in: S.C.J.J. Kortmann e.a., Onderneming en effecten (1998), p. 149-167, mede naar aanleiding van HR 23 september 1994, LJN: ZC1454, NJ 1996, 461 m.nt. WMK (KasAssociatie/Drying). 18 Schim, a.w., p. 19. 19 Vabef staat voor vereenvoudigde administratie en bewaring van effecten. Zie over het Vabef-systeem: W.A.K. Rank, a.w., p. 15-17; dezelfde auteur, Bewaring en administratie van effecten volgens Vabef I en Vabef II, in: Bewaring en eigendom van effecten, Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 1996 (1997), p. 58-71. 20 Rank, Preadvies 1996, p. 68. Art. 4:87 Wft verplicht banken en beleggingsondernemingen adequate maatregelen te treffen met betrekking tot de financiële instrumenten die zij voor cliënten onder zich hebben ter bescherming van de rechten van die cliënten op deze instrumenten. Deze verplichting tot vermogensscheiding is voor bankbeleggingsondernemingen uitgewerkt in art. 6:14 jo 6:18 van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen. Op grond van art. 6:18 kunnen bankbeleggingsondernemingen aan de verplichte vermogensscheiding voldoen door het bewaren van financiële instrumenten overeenkomstig de Wge of door het onderbrengen van de financiële instrumenten in een apart effectenbewaarbedrijf. 21 Te raadplegen via http://ec.europa.eu/internal_markets/securities-law/index_en.htm. Zie Consultation document 768690, p. 4. 22 Consultation document, p. 3. 23 Te raadplegen via www.unidroit.org. Het verdrag is bij gebreke van voldoende ratificaties niet in werking getreden. 24 Zie de bespreking van het ontwerp-verdrag door M. Haentjens en T.R.M.P. Keijser, Internationale ontwikkelingen in het effectenverkeersrecht, Ondernemingsrecht 2008, p. 114-120, en door Rank, in: Vermogensscheiding in de financiële praktijk (2008), p. 24-26. 25 Deze uitbreiding komt erop neer dat (a) niet langer alleen de door het centraal instituut als zodanig aangewezen effecten onder het systeem van de wet vallen (art. 1 (oud)), maar alle financiële instrumenten als bedoeld in onderdeel a, b en c van de definitie van financieel instrument in art. 1:1 Wft (buitenlandse daaronder begrepen) (art. 1), en (b) niet langer alleen aangesloten instellingen een verzameldepot kunnen houden (art. 9 (oud)), maar alle beleggingsondernemingen waaraan het op grond van de Wft is toegestaan rekeningen in financiële instrumenten aan te houden (art. 9 jo 1). Zie voorts het tot verdere ontmanteling van bewaarbedrijven strekkende art. 50b Wge. 26 In vergelijkbare zin ook hof Arnhem 13 maart 2007, LJN: BA9509. 27 Asser/Perrick 3-V* 2011, nr. 3. 28 W.M. Schrama, Vermogensrecht voor ongehuwde samenlevers (2000), p. 48-49. 29 De Bruijn/Huijgen en Reinhartz (2010), p. 399, spreekt van een 'contractuele gemeenschap' maar beschouwt deze als een eenvoudige gemeenschap in de zin van titel 3.7 BW. 30 E.A.A. Luijten, annotatie onder HR 26 mei 1989, LJN: AD0805, NJ 1990, 23. 31 Zie ook MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 399. 32 Vgl. HR 8 oktober 1982, LJN: AG4455, NJ 1984, 2 m.nt. CJHB. De annotator wijst erop dat tenminste een wilsverklaring tot levering in mede-eigendom vereist is. Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 6 juli 2010, LJN: BN1351(stelling dat de rekeninghouder met het bankfomulier 'Wijziging rekeninghouder' het saldo mede heeft willen overdragen aan de andere rekeninghouder bij de en/of rekening is niet concreet onderbouwd). Zie over het ontstaan van een gemeenschap in het algemeen: Asser/Perrick 3-V* (2011), nr. 3; Snijders, Goederenrecht (2012), p. 177; J.F.M. Janssen, Gemeenschap en haar ontstaan, in: BW-krant Jaarboek 18 (2002), p. 11 e.v.; H. Wammes, De gemeenschap naar komend recht (1988), p. 13-15 en 20-26. 33 Aldus Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2012), nr. 144; Asser/Perrick 3-V* (2011), nr. 79; M.J.A. van Mourik, Mon. BW B-9 (2011), nr. 9; F.H.J. Mijnssen, De rekening-courantverhouding (2010), p. 96; W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden (1999), p. 184; C. van Ravenhorst, Bankrekeningen/ Bankverrichtingen (passief bedrijf) (1995), p. 73-79; A.S. Hartkamp en W. Snijders, Het nieuwe BW en de ongehuwd samenwonenden, in: Samenleven samenwerken, Bundel Henriquez (1983), p. 142. 34 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 133. Zie in kritische zin over deze bepaling A.M.J. van Buchem-Spapens, Enkele aspecten van de gemeenschappelijke bankrekening, WPNR (5618 en) 5619 (1982), p. 510-512, en voorts het antwoord op de kritiek in MvA II Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1214. Zie verder over art. 6:16 BW en de en/of-rekening Asser/Perrick 3-V* (2011), nr. 79; J.W.A. Biemans, Verbintenissenrecht (losbl.), art. 6:16 BW, aant. 3, 5 en 6; Mijnssen, a.w., p. 96-97; J.M.H.P. van Neer-van de Broek, Artikel 6.1.3.2, WPNR 5788 (1986), p. 401-403; A.M.J van Buchem-Spapens, Mon. Nieuw BW B-31 (1982), p. 42-44. 35 P.W. van der Ploeg Sr., De en/of-rekening, WPNR 5968 (1990), p. 447 en 451. 36 J.F.M. Janssen, a.w., p. 17-21. 37 HR 9 februari 2007, LJN: AZ6525, RvdW 2007, 189; FJR 2007, 55 m.nt. IJP. 38 Het gepubliceerde arrest verschaft hierover geen duidelijkheid. Gezamenlijke 'en/en' rekeningen, waarover de rekeninghouders slechts gezamenlijk kunnen disponeren, komen in situaties als deze doorgaans niet voor. Zij vinden bijvoorbeeld toepassing in concernverhoudingen of escrow-situaties. 39 Hof 's-Hertogenbosch 6 juli 2010, LJN: BN1351; Hof Amsterdam 29 juni 1995, LJN: AD2374, NJ 1997, 487, PW 1997, 20833 (met betrekking tot een specifiek op de rekening te storten bedrag). Vgl. Rb Rotterdam 28 november 2007, LJN: BC0233. 40 Hartkamp en Snijders, a.w., p.