ECLI:NL:PHR:2012:BY5241

1.1. In cassatie kan m.i. worden uitgegaan van de volgende feiten(2):

1.1.1. De twee eisers tot cassatie (hierna: de broers) en de eerste gedaagde in cassatie (hierna: de zuster) zijn kinderen van de op 19 augustus 2003 in Zwitserland overleden [betrokkene] (hierna: de erflater). Zij zijn bij diens uiterste wil, opgemaakt op 28 mei 2002, gezamenlijk en voor gelijke delen aangewezen als zijn erfgenamen.

1.1.2. In zijn uiterste wil heeft de erflater onder het opschrift "Rechtskeuze" bepaald:

"Ik bepaal, dat ten aanzien van de vererving van mijn nalatenschap, het Nederlands recht van toepassing zal zijn. Voorts geef ik als mijn uitdrukkelijke wens te kennen dat de uitleg en uitvoering van mijn uiterste wilsbeschikking zoveel mogelijk dienen te geschieden naar Nederlands recht."

1.1.3. De tweede gedaagde in cassatie, [verweerder 2], is in datzelfde testament benoemd als executeur en als bewindvoerder. Het bewind is ingesteld in het gemeenschappelijk belang(3). De executele en het bewind omvatten alle goederen en schulden die tot de nalatenschap behoren. De erflater kende de executeur en bewindvoerder "bij de uitoefening van die functies alle rechten toe welke daaraan kunnen worden verbonden en wel in het bijzonder het recht van bezit van mijn gehele nalatenschap totdat hij zijn werkzaamheden als zodanig zal hebben beëindigd en deswege zal zijn gedéchargeerd."

1.1.4. Ten tijde van het maken van zijn uiterste wil had de erflater zijn gewone verblijfplaats in Zwitserland. Blijkens de verklaring van erfrecht en executele had de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Zwitserland.

1.1.5. De 'verklaring van erfrecht en executele' bevat voorts de volgende gegevens:

* De erfgenamen hebben de nalatenschap van de erflater zuiver aanvaard.

* [verweerder 2] is in zijn hoedanigheid van executeur en afwikkelingsbewindvoerder bevoegd de nalatenschap te beheren.

* De gezamenlijke erfgenamen zijn tezamen met [verweerder 2] in die hoedanigheid bevoegd tot andere handelingen dan beheer ten aanzien van de goederen van de nalatenschap totdat de bevoegdheid tot beheer van de executeur en afwikkelingsbewindvoerder is geëindigd.

1.2. Over de afwikkeling van de nalatenschap is een geschil ontstaan. De nalatenschap omvatte, onder meer, een aanzienlijke vastgoedportefeuille in de regio Amsterdam(4). Medio 2005 heeft [verweerder 2] aangekondigd dat hij gedeelten van het tot de nalatenschap behorende onroerend goed in die regio wilde laten veilen, vanwege een nijpend liquiditeitstekort van de te vereffenen nalatenschap. Dit voornemen heeft aanleiding gegeven tot een door de broers tegen [verweerder 2] en de zuster gevoerd kort geding. Dat geding is op 23 september 2005 geëindigd met een vaststellingsovereenkomst, waarvan deel uitmaakte dat [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van executeur en afwikkelingsbewindvoerder een overeenkomst van geldlening zou sluiten bij Van Lanschot Bankiers en waarin werd geregeld hoe het daaruit op te nemen bedrag zou worden aangewend(5). De veiling zou geen doorgang vinden. Bij brief van 25 oktober 2005 heeft Van Lanschot Bankiers bericht dat kon worden beschikt over een krediet in rekening-courant tot € 1.350.000,-. Tot zekerheid voor de terugbetaling van het krediet heeft Van Lanschot Bankiers aanvullende zekerheid bedongen in de vorm van een krediethypotheek op tot de nalatenschap behorend vastgoed(6).

1.3. In eerste aanleg heeft de zuster de broers en ook [verweerder 2] gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Zij heeft, na wijziging van eis, samengevat gevorderd:

I. dat de rechtbank één of meer deskundigen zal benoemen om de onderhandse verkoopwaarde te bepalen van de te verdelen registergoederen in Amsterdam;

II. dat bij vonnis de nalatenschap zal worden verdeeld op de wijze zoals aangegeven in haar akten ter rolle van 15 november 2006 respectievelijk 21 februari 2007;

III. indien de verdeling niet in het vonnis tot stand wordt gebracht: dat aan de broers zal worden gelast om binnen veertien dagen met de zuster over te gaan tot het verdelen van de nalatenschap op een wijze als door de rechtbank te bepalen en daartoe voor een notaris te verschijnen, met nevenvorderingen voor het geval dat hun medewerking uitblijft (IV);

V. dat aan [verweerder 2] zal worden bevolen, althans dat [verweerder 2] zal worden gemachtigd, mee te werken aan de verdeling op de wijze als door de rechtbank te bepalen.

1.4. De beide broers hebben verweer gevoerd. Zij hebben in reconventie, na wijziging van eis en samengevat, gevorderd:

(a1) een verklaring voor recht dat de zuster ingevolge art. V van het testament in de legitieme is gesteld;

(a2) een verklaring voor recht dat de erfopvolging wordt beheerst door Nederlands recht, terwijl de afwikkeling van de nalatenschap alsmede de taak en bevoegdheden van de executeur worden beheerst door Zwitsers recht;

(a3)een verklaring voor recht dat [verweerder 2] geen (afwikkelings)bewindvoerder is, noch is geweest, en derhalve in die hoedanigheid geen taken of bevoegdheden heeft, ook niet bij de uitvoering van de verdeling van de nalatenschap;

(b) dat de rechtbank de notariële akten, inhoudende 'verklaring van executele' d.d. 2 september 2003 en 'verklaring van executele en erfrecht' d.d. 27 september 2004 zal toetsen naar het van toepassing verklaarde recht en zelf een nieuwe authentieke akte, inhoudende verklaring van erfrecht en executele, zal afgeven dan wel daartoe een notaris zal benoemen, dan wel de zuster zal gebieden om samen met de broers aan een door de rechtbank aan te wijzen notaris opdracht daartoe te geven, een en ander zoals omschreven in de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie en om de daar genoemde aspecten, welke in ieder geval door Zwitsers recht worden beheerst, in de nieuw op te stellen verklaring te doen opnemen;

(c) dat de rechtbank zal bepalen dat de executeur ten onrechte door de zuster in dit geding is geroepen en geen partij is bij de door de deelgenoten overeen te komen verdeling van de nalatenschap

(d) dat de rechtbank de zuster zal veroordelen in de kosten, veroorzaakt door de oproeping van de executeur in dit geding;

(e) dat de rechtbank de verdeling van de gehele nalatenschap van de erflater zal gelasten ten overstaan van een door de rechtbank aan te wijzen notaris;

(f)dat de rechtbank zal bepalen dat [verweerder 2] niet betrokken zal zijn bij de verdelingsbesprekingen ten overstaan van de door de rechtbank aan te wijzen notaris.

(g)dat de rechtbank de zuster zal bevelen, op basis van haar verplichtingen uit de (vaststellings)overeenkomst van 23 september 2005, zich samen met de broers te wenden tot de door de rechtbank aan te wijzen notaris, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

(h) dat de rechtbank een onzijdig persoon zal benoemen om de zuster te vertegenwoordigen voor het geval dat zij niet aan de verdeling meewerkt.

1.5. [verweerder 2] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Bij vonnis van 3 september 2008 (LJN: BG0764)(7) heeft de rechtbank zich voornamelijk gericht op de vraag welk rechtsstelsel van toepassing is. Daaromtrent heeft de rechtbank overwogen:

-dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het recht dat toepasselijk is op de vererving en, anderzijds, het recht dat toepasselijk is op de vereffening van de nalatenschap en de taak en bevoegdheden van de vereffenaar (rov. 4.6 Rb);

-dat ten aanzien van het rechtsstelsel dat van toepassing is op de vererving door de erflater een geldige rechtskeuze is gemaakt voor Nederlands recht (rov. 4.7 Rb);

-dat de Wet conflictenrecht erfopvolging geen regels geeft voor het geval dat de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland had (rov.

4.10 - 4.11 Rb);

-dat partijen het erover eens zijn dat op de verdeling van de nalatenschap Nederlands recht van toepassing is (rov. 4.15 Rb);

-dat de vraag of de executeur bevoegd is in Zwitserland namens de boedel tegen een derde te procederen, zoals deze aan de Zwitserse gerechten is voorgelegd, wordt beheerst door Zwitsers recht (rov. 4.13 Rb);

-dat de vragen naar de geldigheid van de benoeming van het door Nederlands recht beheerste testament, de instelling van de executele en de daaruit voortvloeiende bevoegdheden van de executeur en bewindvoerder ten aanzien van de afwikkeling van de nalatenschap worden beheerst door Nederlands recht (rov. 4.13 en 4.16 Rb);

-dat, wat betreft de vereffening van de nalatenschap voor het overige, naar Zwitsers internationaal privaatrecht moet worden aangenomen dat daarop Nederlands recht van toepassing is (rov. 4.14 - 4.15 Rb);

-dat, gegeven de beoordeling naar Nederlands recht en de geldigheid van het bij testament ingestelde bewind, mogelijk niet tot verdeling van de nalatenschap kan worden overgegaan zonder medewerking van de executeur en afwikkelingsbewindvoerder; dat de zuster dan ook terecht [verweerder 2] in de procedure heeft betrokken (rov. 4.16 Rb);

-dat de 'verklaring van executele' d.d. 2 september 2003 en de 'verklaring van erfrecht en executele' van 27 september 2004 als uitgangspunt kunnen dienen voor de verdere afwikkeling van de nalatenschap (rov. 4.17 Rb).

In het dictum heeft de rechtbank een comparitie gelast om de verdeling te bespreken en iedere verdere beslissing aangehouden. De rechtbank heeft bepaald dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

1.6. Vervolgens hebben de broers de zuster in hoger beroep gedagvaard voor het gerechtshof te 's-Gravenhage. [verweerder 2] heeft gevorderd in het geding te worden toegelaten als gevoegde partij. Bij incidenteel arrest van 3 november 2009 heeft het hof bepaald dat [verweerder 2] zich in het appelgeding kan voegen, hetgeen vervolgens is geschied.

1.7. Bij memorie van grieven, tevens akte wijziging/vermeerdering van eis, hebben de broers gevorderd dat het hof, na vernietiging van het vonnis van 3 september 2008, de vorderingen van de zuster in conventie zal afwijzen en hun vorderingen in reconventie zal toewijzen "alsook de vermeerderingen c.q. wijzigingen van eis zoals geformuleerd in deze memorie grieven/akte". Inzage van dit gedingstuk (blz. 4) leert dat de broers hun vorderingen in reconventie vermeerderden met een verklaring voor recht dat de kredietschuld aan Van Lanschot Bankiers niet tot de schulden van de nalatenschap behoort, terwijl de executeur slechts bevoegd is daarover te beschikken voor zover de desbetreffende beschikking valt onder de aan hem verleende volmacht in de gesloten (vaststellings-)overeenkomst. In hetzelfde gedingstuk (blz. 48-49) hebben de broers gesteld dat zij ook hun vordering in reconventie onder (b) aanpassen: in hoger beroep vorderden zij primair een verklaring voor recht dat de 'verklaring van executele' en de 'verklaring van erfrecht en executele' geen verklaringen zijn in de zin van art. 4:188 BW en daaraan geen rechtsgevolgen kunnen worden toegekend. Subsidiair handhaafden zij de in eerste aanleg ingestelde vordering in reconventie, genoemd onder b.

1.8. Bij arrest van 3 augustus 2010 (hierna ook aangeduid als: het tussenarrest) heeft het hof als kern van het geschil aangemerkt dat de broers van mening zijn dat op de afwikkeling van de nalatenschap, ook op de taak en bevoegdheden van de executeur en afwikkelingsbewindvoerder, Zwitsers recht van toepassing is. De zuster en, in haar voetspoor, de executeur/afwikkelingsbewindvoerder zijn daarentegen van mening dat de afwikkeling wordt beheerst door Nederlands recht (rov. 2 - 4). Dienaangaande is het hof tot de slotsom gekomen dat op de afwikkeling van de nalatenschap van erflater, met inbegrip van de verdeling daarvan, alsmede op de taken en bevoegdheden van de executeur en afwikkelingsbewindvoerder, Nederlands recht van toepassing is (rov. 25).

1.9. Ter onderbouwing van dit oordeel overwoog het hof samengevat:

- dat het Haags Erfrechtverdrag 1989 geen regels geeft voor de afwikkeling van de nalatenschap (rov. 12 - 13);

-dat de Wet conflictenrecht erfopvolging geen regels geeft voor het rechtsstelsel dat op de afwikkeling van de nalatenschap van toepassing is indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland had (rov. 14 - 16);

- dat, mede gelet op het recht in wording van de Europese Unie hoewel hier niet van toepassing (rov. 17 - 23), er, gronden zijn voor toepassing van Nederlands recht op de afwikkeling van de nalatenschap bij wijze van aanknopingsovermacht of Näherberechtigung. Het hof wees in rov. 24 op de volgende omstandigheden:

1. Erflater had op het moment van zijn overlijden de Nederlandse nationaliteit;

2. Erflater heeft in zijn testament een rechtskeuze uitgebracht voor het Nederlandse recht;

3. Het grootste gedeelte van de nalatenschap bevindt zich in Nederland, waardoor ten aanzien van de in Nederland gelegen onroerende zaken - die het merendeel van de nalatenschap uitmaken - het Nederlandse recht feitelijk overwicht heeft;

4. De (goederenrechtelijke) afwikkeling van de nalatenschap dient hoofdzakelijk in Nederland plaats te vinden;

5. De betrokken executeur en notaris zijn in Nederland woonachtig;

6. De rechtseenheid en rechtszekerheid zijn het meest gewaarborgd door toepassing van Nederlands recht op de gehele afwikkeling van de nalatenschap;

7. De Wet conflictenrecht erfrecht geeft slechts een verwijzingsregel indien de erflater in Nederland zijn gewone verblijfplaats had;

8. Het voorstel voor een verordening van het Europese Parlement en de Raad geeft in artikel 17 aan een persoon de keuzemogelijkheid voor een keuze van het Nederlandse recht op de afwikkeling van de nalatenschap;

9. Ook al zou het Zwitsers recht de afwikkelingswet beheersen, dan nog zou op grond van het IPR-leerstuk van de Angleidung de executeur/afwikkelingsbewindvoerder naar Zwitsers recht zoveel mogelijk worden bekleed met de bevoegdheden (en taken) van de Nederlandse executeur/afwikkelingsbewindvoerder, nu de goederen van de nalatenschap grotendeels in Nederland zijn gelegen.

1.10. Met betrekking tot de door de broers gevorderde verklaring voor recht omtrent de kredietschuld aan Van Lanschot Bankiers, overwoog het hof dat deze lening is gesloten voor de afwikkeling van de nalatenschap. Uit de geldlening zijn onder meer voldaan het recht van overgang en de betaling van de legaten. Het hof is op grond van deze feiten en omstandigheden van oordeel dat de geldlening kan worden aangemerkt als 'kosten van vereffening' en derhalve als schuld van de nalatenschap (rov. 30). Het hof heeft een comparitie van partijen gelast om in overleg met partijen te onderzoeken langs welke weg de boedel kan worden afgewikkeld.

1.11. In zijn arrest van 2 augustus 2011 heeft het hof geconstateerd dat de comparitie niet heeft geleid tot aanwijzing van een deskundige met het oog op de verdeling van de nalatenschap. Het hof herhaalde dat de afwikkeling van de nalatenschap, waaronder de verdeling daarvan, wordt beheerst door Nederlands recht (rov. 1). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, het meer of anders gevorderde afgewezen en de zaak voor verdere afhandeling teruggewezen naar de rechtbank te Rotterdam.

1.12. De broers hebben bij dagvaarding van 2 november 2011 beroep in cassatie ingesteld tegen het incidenteel arrest van 3 november 2009, het tussenarrest van 3 augustus 2010 en het arrest van 2 augustus 2011. De zuster is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. De executeur en afwikkelingsbewindvoerder is in cassatie wel verschenen, maar refereert zich uit kostenoogpunt aan het oordeel van de Hoge Raad.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. De middelen 1 en 2 zijn gericht tegen het incidenteel arrest van 3 november 2009 en hebben betrekking op de beslissing van het hof om [verweerder 2] toe te laten als gevoegde partij in het geding in hoger beroep. Middel 3 is gericht tegen het tussenarrest van 3 augustus 2010 en ziet op het recht dat van toepassing is op de afwikkeling van de nalatenschap. Middel 4 is gericht tegen rov. 30 van het tussenarrest en heeft betrekking op de kwalificatie van de kredietschuld aan Van Lanschot Bankiers. Middel 5 is gericht tegen de samenvatting in rov. 1 van het arrest van 2 augustus 2011 en betreft weer het op de afwikkeling toepasselijke recht. Middel 6 klaagt dat het hof zich ten onrechte niet heeft uitgesproken over de bevoegdheden van de executeur en bewindvoerder naar Nederlands recht.

Het begrip afwikkeling van een nalatenschap

2.2. Een rode draad in de cassatiedagvaarding en in de schriftelijke toelichting van de zijde van de broers is het gebruik van de term 'afwikkeling van een nalatenschap' in een betekenis die afwijkt van de betekenis welke het hof daaraan geeft. Het verschil komt met name tot uitdrukking in middel 5. Dat cassatiemiddel is gericht tegen het arrest van 2 augustus 2011, voor zover het hof het oordeel in zijn eerdere tussenarrest aldus samenvat dat "de afwikkeling van de nalatenschap van erflater, waaronder de verdeling" wordt beheerst door Nederlands recht. Met andere woorden, het hof beschouwt de verdeling van de nalatenschap als een onderdeel van de afwikkeling.

2.3. Middel 5 klaagt dat het hof ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de 'afwikkeling' van een nalatenschap en de 'verdeling' van een nalatenschap. Volgens de toelichting op deze klacht omvat de 'afwikkeling' van een nalatenschap uitsluitend de vereffening; niet de verdeling. De toelichting op deze klacht noemt voorbeelden als: het betalen van de schulden van de nalatenschap, het opzeggen van duurovereenkomsten, zo nodig het vervreemden van boedelbestanddelen teneinde betaling van de opeisbare schulden van de nalatenschap mogelijk te maken etc. Wie een nalatenschap afwikkelt zal daarom ook het beheer van de goederen van de nalatenschap dienen te hebben. De broers wijzen in dit verband op art. 4:144 BW waarin de taak van de executeur, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, wordt omschreven als: "de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan". Na het beëindigen van de fase van de vereffening kunnen de resterende goederen van de nalatenschap worden verdeeld. In de redenering van de broers heeft [verweerder 2] geen taak bij de verdeling: die zullen de erfgenamen zelf ter hand moeten nemen, waarbij de broers accepteren dat die verdeling naar Nederlands recht geschiedt(8).

2.4. Het gaat hier om een terminologische kwestie, maar wel een die gevolgen heeft voor de beslissing in cassatie. Het Burgerlijk Wetboek maakt onderscheid tussen het begrip 'verdeling' en het begrip 'afwikkeling'. De verdeling van een gemeenschap wordt in art. 3:182 BW omschreven als: "iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen". Ieder der deelgenoten kan te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap anders voortvloeit (art. 3:178 lid 1 BW). De vereffening is iets anders dan de verdeling. Op verlangen van een deelgenoot kan de rechter voor wie een vordering tot verdeling aanhangig is bepalen dat alle of sommige opeisbare schulden die voor rekening van de gemeenschap komen, moeten worden voldaan alvorens tot de verdeling wordt overgegaan (art. 3:178 lid 2 BW). De schulden van de nalatenschap worden in dat geval 'vereffend', zodat uiteindelijk een (positief of negatief) saldo overblijft dat voor verdeling tussen de deelgenoten vatbaar is. Het begrip 'vereffening van de nalatenschap' wordt tevens gebruikt in de artikelen 4:202 - 226 BW, die in deze zaak niet aan de orde zijn.

2.5. Het woord 'afwikkeling' wordt in het Burgerlijk Wetboek niet gedefinieerd. Het wordt in art. 4:149 lid 3 BW gebruikt in een feitelijke betekenis: ("Een gewezen executeur blijft verplicht te doen wat niet zonder nadeel voor de afwikkeling van de nalatenschap kan worden uitgesteld ..."). Evenzo in art. 4:150 BW (schulden en lasten "waarvan de afwikkeling reeds tot zijn taak behoort"). Afwikkeling is niet hetzelfde als 'vereffening', hetgeen reeds volgt uit art. 137 en art. 138 Overgangswet nieuw BW, waarin de woorden 'vereffening' en 'afwikkeling' naast elkaar worden gebezigd. In het algemeen spraakgebruik wordt de term 'afwikkeling van een nalatenschap' zonder vastomlijnde betekenis gebruikt voor: het afhandelen daarvan. Van Dale's Groot Woordenboek der Nederlandse taal omschrijft 'afwikkeling' als: "behandeling ten einde toe van zaken". In de vakliteratuur wordt de term 'afwikkeling van een nalatenschap' dan ook gebruikt in een generieke betekenis, die zowel de fase van de vereffening als de fase van de verdeling kan omvatten.

2.6. In art. 4 van de Wet conflictenrecht erfopvolging, welke bepaling bij het debat in eerste en tweede aanleg centraal stond, wordt uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen de wet die van toepassing is op de 'vereffening van de nalatenschap' (lid 1)(9) en de wet die van toepassing is op de 'verdeling van de nalatenschap' (lid 2). In de memorie van toelichting is ter verduidelijking van deze bepaling opgemerkt dat het Haags Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging(10) "niet de afwikkeling (te weten de vereffening en de verdeling) van de nalatenschap bestrijkt". De regering beschouwt, overeenkomstig het algemene spraakgebruik, 'afwikkeling' als een ruimer begrip dan 'vereffening'(11). Dit standpunt heeft bij de verdere parlementaire behandeling niet tot discussie aanleiding gegeven. Bij de totstandkoming van Boek 10 BW is dit standpunt van de regering herhaald(12).

2.7. Bij de behandeling van de afzonderlijke middelen kom ik hierop terug. Ik bespreek eerst een tweede terminologische kwestie die de broers in dit geding parten heeft gespeeld, namelijk het onderscheid tussen een executeur en een afwikkelingsbewindvoerder.

Onderscheid executeur/afwikkelingsbewindvoerder

2.8. [verweerder 2] is in het testament niet alleen aangewezen als executeur(13), maar ook als bewindvoerder. Bij uiterste wilsbeschikking kan de testateur bewind instellen over een of meer door hem nagelaten of vermaakte goederen (art. 4:153 BW). Bewind wordt beschouwd als een rechtstoestand: een verband dat op bepaalde goederen ligt, onafhankelijk van de persoon die als bewindvoerder optreedt. Bewind heeft tot gevolg dat de rechthebbende zelfstandige beheers- en beschikkingsbevoegdheid mist ten aanzien van de onder bewind gestelde goederen(14). Er bestaan, zoals bekend, zeer uiteenlopende vormen van bewind, ook buiten het familie- en erfrecht. Ik beperk me in deze beschrijving tot het bij testament ingestelde bewind. Bij uiterste wilsbeschikking kan een bewind over goederen worden ingesteld in het belang van de rechthebbende zelf, in het belang van een ander dan de rechthebbende of in een gemeenschappelijk belang. In gevallen waarin bij uiterste wilsbeschikking in het gemeenschappelijk belang een bewind is ingesteld over alle goederen van de nalatenschap, zoals de rechtbank in dit geval heeft aangenomen, wordt gesproken van een`afwikkelingsbewind'(15).

2.9. Sinds de invoering van het nieuwe erfrecht(16) voorziet Boek 4 BW in een standaardpakket van bevoegdheden die volgens de wet toekomen aan een bij testament aangewezen bewindvoerder: de artikelen 4:166 - 4:170 BW. Voor de beoordeling in deze zaak is het laatstgenoemde artikel van belang:

"1.

Behoren de goederen die onder het bewind staan of die met een onder het bewind staand beperkt recht zijn belast tot een gemeenschap, dan is de bewindvoerder bevoegd tot het vorderen van verdeling en is hij, met toestemming van de rechthebbende, bevoegd tot het aangaan van een overeenkomst tot uitsluiting van verdeling voor bepaalde tijd.

2. De bewindvoerder is met toestemming van de rechthebbende bevoegd tot medewerking aan de verdeling.

3. De leden 2 en 3 van artikel 169 zijn van overeenkomstige toepassing."

2.10. Deze wettelijke bepaling verschaft de bewindvoerder niet de bevoegdheid om in zijn eentje over te gaan tot verdeling van de (eenmaal vereffende) nalatenschap. De bewindvoerder kan hoogstens een verdeling forceren, door in rechte de verdeling van de nalatenschap te vorderen en, indien een of meer erfgenamen daaraan niet willen meewerken, via het van overeenkomstige toepassing verklaarde artikel 4:169 lid 3 BW aan de kantonrechter vervangende toestemming te verzoeken. Omgekeerd zijn de erfgenamen zolang het bewind voortduurt(17) in beginsel niet bevoegd over de goederen van de nalatenschap te beschikken zonder de toestemming van de bewindvoerder daartoe te hebben verkregen. Dit volgt uit art. 4:167 BW(18). De rechtstoestand zoals deze in de 'verklaring van erfrecht en executele' is beschreven (rubriek 1.1.5 hiervoor) is afgestemd op deze regels.

2.11. Art. 4:171 lid 1 BW bepaalt dat de testateur de bevoegdheden en verplichtingen van de bewindvoerder bij uiterste wil ruimer of beperkter kan vaststellen dan voortvloeit uit de aan dit artikel voorafgaande bepalingen in titel 7 van Boek 4 BW. De wet zegt niet: hoe ruim. Binnen het notariaat zijn de meningen verdeeld over de vraag of een testateur rechtsgeldig een bewindvoerder de bevoegdheid kan verlenen om zelfstandig, dat wil zeggen zonder medewerking van de rechthebbenden, over te gaan tot verdeling van de nalatenschap(19). Een bespreking van dit vraagstuk, waarover partijen zich in deze zaak niet hebben uitgelaten, zou het kader van de cassatiemiddelen te buiten gaan(20).

Middelen 1 en 2: toelating als gevoegde partij in hoger beroep

2.12. Bij exploot van 7 februari 2005 is [verweerder 2] in eerste aanleg gedagvaard in zijn hoedanigheid van executeur en afwikkelingsbewindvoerder. Zo ook luidde de aanduiding in de aanhef van de gedingstukken in eerste aanleg. De broers hebben dit in dezelfde zin opgevat(21), zij het dat zij van mening waren dat hun zuster [verweerder 2] q.q. inhoudelijk ten onrechte in het geding heeft betrokken. De vordering in reconventie was gericht tegen de zuster. De rechtbank heeft omtrent de positie van [verweerder 2] overwogen:

"(...) Gegeven de beoordeling naar Nederlands recht en de daaruit voortvloeiende geldigheid van het bij testament over de nalatenschap ingestelde bewind kan mogelijk zonder medewerking van de executeur niet tot verdeling worden overgegaan. De executeur is derhalve terecht door [de zuster] in de procedure betrokken." (rov. 4.16 Rb).

2.13. In hoger beroep hebben de broers uitsluitend de zuster gedagvaard. Vervolgens heeft [verweerder 2] gevorderd in het geding bij het hof te worden toegelaten als gevoegde partij, aan de zijde van de zuster(22). De broers hebben bezwaar gemaakt tegen de toelating van [verweerder 2] in het geding. De zuster heeft zich ten aanzien van de toelating gerefereerd aan het oordeel van het hof. In de 'kop' van de drie arresten is de hoedanigheid van [verweerder 2] niet vermeld. Het hof leest in (punt 4 van) de incidentele memorie tot voeging dat [verweerder 2] de toelating vorderde op grond van het belang dat hij erbij heeft dat de afwikkeling van de nalatenschap naar Nederlands recht geschiedt. Indien de nalatenschap niet naar Nederlands recht wordt afgewikkeld "kan dat tot grote rechtsonzekerheid leiden wat betreft de rechtsgevolgen van de door [verweerder 2] als executeur verrichte rechtshandelingen en feitelijke handelingen", aldus de samenvatting van het standpunt in rov. 2.2(23).

2.14. In rov. 2.8 constateerde het hof dat [verweerder 2] in eerste aanleg was gedagvaard in zijn hoedanigheid van executeur. Het hof vervolgt:

"In het hoger beroep is [verweerder 2] geen procespartij, aangezien hij niet als zodanig daarin is betrokken. Gezien de rol die de executeur heeft bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater is het hof van oordeel dat [verweerder 2] er een gerechtvaardigd belang bij heeft om zich in de onderhavige procedure te voegen aangezien de procedure in hoger beroep een geschil betreft ter zake van de nalatenschap van erflater."

Het hof heeft op deze grond [verweerder 2] toegelaten als gevoegde partij.

2.15. Middel 1 valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht gaat uit van de veronderstelling dat [verweerder 2] voor zich de toelating vorderde. De broers klagen dat het hof in dat geval de vordering tot voeging had behoren af te wijzen, omdat [verweerder 2] niet pro se hoger beroep kan instellen in een geding waarin hij in hoedanigheid partij was. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat [verweerder 2] geen hoger beroep heeft ingesteld.

2.16. De tweede klacht gaat uit van de veronderstelling dat [verweerder 2] de toelating vorderde in zijn hoedanigheid van executeur en afwikkelingsbewindvoerder: in dat geval had het hof de vordering tot voeging volgens de klacht behoren af te wijzen, omdat [verweerder 2] niet duidelijk heeft gemaakt dat benadeling of verlies van een aan hem toekomend recht dreigde te geschieden wanneer hij buiten het geding zou blijven. In het bijzonder heeft [verweerder 2] volgens de broers niet duidelijk gemaakt welk nadeel voor zijn positie te duchten was indien het hof zou hebben beslist dat de afwikkeling van de nalatenschap zou moeten plaatsvinden naar Zwitsers recht.

2.17. Op grond van art. 217 Rv kan ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen(24). Aanvankelijk werd voor een voeging steeds de eis gesteld dat zij strekt tot voorkoming van benadeling van rechten of van de rechtspositie van de verzoeker, welke een beslissing ten nadele van de te ondersteunen partij ten gevolge dreigt te zullen hebben(25). Het middel miskent dat in latere rechtspraak al voldoende werd geacht dat de derde een belang heeft om met eigen argumenten de vordering te bestrijden die de eiser had ingesteld(26). In een uitspraak over tussenkomst werden als ratio van art. 217 Rv genoemd: de proceseconomie en het gevaar van tegenstrijdige beslissingen(27). Het hof, dat in rov. 2.8 verwijst naar de rol van de executeur bij de afwikkeling van de nalatenschap, is blijkbaar ervan uitgegaan dat [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van executeur en afwikkelingsbewindvoerder - daarmee niet noodzakelijk optredend namens de gezamenlijke erfgenamen - toelating heeft gevorderd ten einde duidelijkheid te verkrijgen of op de afwikkeling van de nalatenschap Nederlands dan wel Zwitsers recht zou moeten worden toegepast. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het beroepen vonnis van de rechtbank was immers een tussenvonnis in een zaak waarin, wat betreft de vordering in conventie, [verweerder 2] in zijn hoedanigheid van executeur en afwikkelingsbewindvoerder een van de procespartijen was. Weliswaar is niet uitgesloten dat in de rechtsverhouding tussen de zusters en de broers een andere beslissing wordt genomen dan in de rechtsverhouding tussen de zuster en de executeur annex bewindvoerder. De afwikkeling van de boedel zou evenwel ernstig worden bemoeilijkt indien het vonnis van de rechtbank (inhoudende dat Nederlands recht moet worden toegepast) in stand zou blijven en in de rechtsverhouding tussen de zuster en de broers in hoger beroep zou worden beslist dat op de afwikkeling (resp. vereffening) van de nalatenschap Zwitsers recht moet worden toegepast.

Ten tijde van de beslissing over de toelating was niet te voorspellen hoe het hof over het geschil omtrent deze vraag van internationaal privaatrecht zou gaan oordelen. Er bestond derhalve een gevaar van tegenstrijdige beslissingen. De situatie doet mij denken aan gevallen waarin de exceptio plurium litis consortium wordt opgeworpen. Bij de beoordeling van die exceptie is bepalend of sprake is van een processueel deelbare rechtsverhouding of, anders gezegd, dat noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle betrokken partijen in dezelfde zin luidt. Of de aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen, leent zich niet voor beantwoording in algemene zin, omdat de bijzondere omstandigheden van het geval de doorslag geven(28). In het onderhavige geding is deze exceptie niet opgeworpen. Het toestaan van de voeging strookt met een goede procesorde. Het resultaat had ook kunnen worden bereikt indien de zuster, als geïntimeerde, zich op de exceptio plurium litis consortium zou hebben beroepen ten einde [verweerder 2] q.q. in het geding te betrekken. In zoverre past de door het hof gekozen oplossing in het stelsel van de wet. De slotsom is dat middel 1 faalt.

2.18. Middel 2 is gericht tegen rov. 2.8 van het arrest over het voegingsincident. Het richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat [verweerder 2] (in zijn hoedanigheid of voor zich) een gerechtvaardigd belang heeft om zich in het geding te voegen. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk: zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom een executeur enig belang zou hebben om zich als procespartij te voegen in een verdelingszaak. Naar de mening van de broers speelt de executeur geen rol bij de verdeling: hij maakt slechts de nalatenschap rijp voor een verdeling tussen de erfgenamen.

2.19. Voor zover aan het middel de veronderstelling ten grondslag ligt dat de voeging [verweerder 2] pro se betreft, volgt uit de bespreking van middel 1 dat de klacht feitelijke grondslag mist. De aangevoerde omstandigheid dat het geschil tussen de erfgenamen betrekking heeft op de verdeling van de nalatenschap, maakt de beslissing over de toelating nog niet onbegrijpelijk. Het was kennelijk vooral met het oog op de gevorderde verklaring voor recht dat de afwikkeling van de nalatenschap alsmede de taak en bevoegdheden van de executeur worden beheerst door Zwitsers recht, dat het hof overweegt dat [verweerder 2] er belang bij heeft zich in het geding te voegen. Het oordeel over de toelating behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

Middelen 3 en 5: toepasselijk recht

2.20. Middel 3 is gericht tegen rov. 25 van het tussenarrest, waarin het hof tot de slotsom kwam dat Nederlands recht van toepassing is op de afwikkeling van de nalatenschap en de taken en bevoegdheden van de executeur en afwikkelingsbewindvoerder. Volgens de klacht heeft het hof hiermee de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen overschreden. Volgens de broers had het geding in hoger beroep uitsluitend betrekking op de verdeling van de nalatenschap, niet op de afwikkeling daarvan. Daarom had het hof zich behoren te beperken tot het geven van een oordeel over de vraag of op de verdeling van de nalatenschap het Nederlandse dan wel het Zwitserse recht van toepassing is. De toelichting op deze klacht herhaalt het argument dat [verweerder 2] als executeur en bewindvoerder geen taak heeft ten aanzien van de verdeling; hij is slechts bevoegd de nalatenschap rijp te maken voor verdeling (met name door de schulden van de nalatenschap te voldoen en, onder omstandigheden, door binnen het kader van zijn beheerstaak goederen van de nalatenschap te gelde te maken).

2.21. De klacht dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden treft geen doel. De rechtbank had Nederlands recht van toepassing geacht op de afwikkeling van de nalatenschap (waartoe de rechtbank zowel de vereffening als de verdeling van de nalatenschap rekent). Dit oordeel werd in hoger beroep door de broers bestreden in grief 8 en grief 9. Het hof was dus niet alleen bevoegd, maar zelfs verplicht zich uit te spreken over de vraag naar het op de afwikkeling van de nalatenschap toepasselijke rechtsstelsel. Middel 3 faalt.

2.22. Ik sla middel 4 even over. Middel 5 kwam hiervoor al aan de orde. Het middel faalt waar het aan het hof verwijt, geen onderscheid te maken tussen 'afwikkeling' en 'verdeling' van een nalatenschap. Het hof heeft de relevante begrippen voldoende onderscheiden.

2.23. In middel 5 lees ik niet de klacht dat het hof onvoldoende onderscheid zou hebben gemaakt tussen 'vereffening' van de nalatenschap en 'verdeling' van de nalatenschap (vgl. art. 4 Wce). De internationaal-privaatrechtelijke oordelen (zie rov. 11 - 24 in het tussenarrest) komen in de cassatiedagvaarding niet of nauwelijks aan de orde. Rechtbank en hof hebben vastgesteld dat art. 4 Wce in het midden liet, welk recht van toepassing is indien de laatste gewone verblijfplaats van de erflater buiten Nederland is gelegen. In de vakliteratuur is verdedigd dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wce kan worden afgeleid dat in die situatie aansluiting moet worden gezocht bij de regels van internationaal erfrecht van het land van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater(29). Partijen hebben over de vraag welk recht van toepassing is indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland had, adviezen ingewonnen en deze in het geding gebracht(30). Van Maas de Bie noemde in haar advies drie mogelijke antwoorden op de vraag welk recht van toepassing is indien de erflater de laatste gewone verblijfplaats buiten Nederland had, te weten: (i) het internationaal privaatrecht van het sterfhuis van de erflater; (ii) het recht dat op de erfopvolging is toegepast en (iii) het recht dat het nauwst verbonden is, aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Het hof heeft in rov. 24 van het tussenarrest kennelijk voor deze laatste benadering gekozen.

2.24. Inmiddels is de Wet conflictenrecht erfopvolging opgenomen in boek 10 BW. Dit boek bevat in art. 10:149 BW een zelfde eenzijdige conflictregel. In de memorie van toelichting bij laatstgenoemd artikel wordt een oplossing geboden voor het geval het sterfhuis buiten Nederland is gelegen: in dat geval kan worden aangesloten bij de door de autoriteiten van de laatste gewone verblijfplaats van de erflater gehanteerde regel van internationaal privaatrecht(31). Overigens hebben de broers aangegeven dat zij zich in dit cassatiegeding neerleggen bij de toepassing van het Nederlandse recht op de verdeling tussen de erfgenamen(32). Voor de rechtsontwikkeling nadien wordt verwezen naar de Europese Erfrechtverordening, die alleen al temporeel op deze zaak niet van toepassing is(33).

Middel 6: bevoegdheden executeur en bewindvoerder

2.25. In middel 6 klagen de broers dat dat het hof geen uitdrukkelijk oordeel heeft uitgesproken over onderdeel (b) van grief 9. Met die grief hadden de broers aan het hof de vraag voorgelegd of, naar Nederlands recht, de medewerking van de executeur en afwikkelingsbewindvoerder nodig is voor een verdeling van de nalatenschap. De broers namen daarbij het standpunt in dat [verweerder 2], ook als afwikkelingsbewindvoerder, op grond van de taakomschrijving in de uiterste wil slechts beperkte bevoegdheden heeft. Nu in de uiterste wil niet te lezen is dat de executeur en afwikkelingsbewindvoerder betrokken dient te worden bij de verdeling, kunnen de erfgenamen zonder inmenging van [verweerder 2] tot verdeling overgaan, aldus de klacht.

2.26. De klacht stuit m.i. af op het bepaalde in art. 399 Rv. Over de uitleg van het testament met het oog op de vraag of naar (intern) Nederlands recht de medewerking van de executeur of afwikkelingsbewindvoerder nodig is bij de verdeling van deze nalatenschap, had de rechtbank zich nog niet uitgesproken. De rechtbank is immers blijven steken in de vraag naar het toepasselijke recht, waarna terstond hoger beroep is ingesteld.

Van een devolutieve werking die het hof tot bespreking van deze vraag noopte, is in dit geval geen sprake: de bekrachtiging van het tussenvonnis leidde tot het resultaat dat de zaak door het hof werd verwezen naar de rechtbank voor verdere afdoening. Van een eenstemmig verzoek van partijen aan het hof om de zaak zelf af te doen (art. 355 Rv) was in dit geval geen sprake(34). Middel 6 faalt.

Middel 4: de schuld in rekening-courant bij Van Lanschot Bankiers

2.27. Middel 4 betreft het materiële geschil. In alinea 1.2 hiervoor is vermeld dat, naar aanleiding van de gesloten vaststellingsovereenkomst, een kredietfaciliteit is verkregen van Van Lanschot Bankiers. In deze bodemprocedure hebben de broers in hoger beroep gevorderd dat het hof voor recht zal verklaren dat deze kredietschuld niet behoort tot de schulden van de nalatenschap. Het hof heeft beslist dat de kredietschuld kan worden aangemerkt als 'kosten van vereffening' en daarmee als een schuld van de nalatenschap.

2.28. De broers klagen in middel 4 dat deze door het hof gegeven kwalificatie onjuist is, op één of meer van de volgende gronden:

a. Onder 'schulden van de nalatenschap' zijn te verstaan de schulden, genoemd in art. 4:7 lid 1 BW of schulden die daarmee een duidelijke gelijkenis hebben. Daarvoor is ten minste vereist dat de schuld verhaalbaar is op de gehele, ongedeelde nalatenschap. De schuld aan Van Lanschot Bankiers voldoet volgens het middel niet aan deze maatstaf: ten aanzien van die schuld is verhaal slechts mogelijk op de erfgenamen en op de met een hypotheekrecht bezwaarde registergoederen van de nalatenschap. Volgens het middel is niet relevant dat het krediet in rekening-courant is aangegaan ten einde de schulden van de nalatenschap te kunnen voldoen, zoals het hof overweegt.

b. Het aangaan van een lening door de erfgenamen om daaruit schulden van de nalatenschap te kunnen voldoen, kan nimmer worden aangemerkt als 'kosten van vereffening'.

c. Het verstrekken van zekerheid op goederen van de nalatenschap voor een door de gezamenlijke erfgenamen aangegane schuld maakt de desbetreffende schuld niet tot een schuld van de nalatenschap, noch tot 'kosten van vereffening'.

d. De omstandigheid dat de executeur krachtens de vaststellingsovereenkomst over de kredietruimte kan beschikken, maakt de schuld aan Van Lanschot Bankiers niet tot een 'schuld van de nalatenschap'.

e. De leenschuld is niet door de erfgenamen aangegaan in het kader van het beheer van de nalatenschap - in welk kader alleen de executeur tot het aangaan van de schuld bevoegd zou zijn geweest -, maar slechts ter beslechting van een geschil tussen de erfgenamen en de executeur.

Subsidiair, als de kredietschuld wel als schuld van de nalatenschap wordt aangemerkt, stellen de broers dat het geen schuld betreft die tijdens het beheer van de executeur moet worden voldaan: de vordering is niet opeisbaar.

2.29. Als kosten van vereffening van de nalatenschap in de zin van art. 4:7, lid 1 onder c, BW, en daarmee als 'schuld van de nalatenschap', zijn aan te merken de kosten die voortkomen uit handelingen in het belang van het voldoen van de schulden van de nalatenschap en het innen van aan haar verschuldigde vorderingen, mits deze handelingen niet slechts het individuele belang van een erfgenaam of schuldeiser der nalatenschap raken. Deze maatstaf brengt mee dat de kosten in het belang van de boedel moeten zijn gemaakt, dat wil zeggen in het belang van de gezamenlijke erfgenamen en, meer nog, de schuldeisers van de nalatenschap(35). Het oordeel van het hof dat de schuld uit hoofde van het krediet in rekening-courant behoort tot de 'kosten van vereffening' en derhalve als een schuld van de nalatenschap kan worden aangemerkt, is een oordeel van feitelijke aard. Het kan in cassatie niet op juistheid, maar enkel op begrijpelijkheid worden getoetst. Het hof heeft betekenis toegekend aan de omstandigheid dat het krediet is aangegaan voor de afwikkeling van de nalatenschap en dat uit het geleende geld onder meer het recht van overgang en de betaling van legaten zijn voldaan. Het oordeel is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en overigens voldoende gemotiveerd. Uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat het rekening-courant krediet ten behoeve van de nalatenschap - in het belang van het voldoen van de schulden van de nalatenschap - is aangegaan, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat het krediet ook daadwerkelijk is aangewend om schulden van de nalatenschap te voldoen.

2.30. Hetgeen in het middel onder a tot en met e is aangevoerd, noopt niet tot een ander oordeel. Anders dan in het middel onder a is gesteld, heeft het hof van belang mogen achten dat het krediet is aangegaan om daaruit de schulden van de nalatenschap te kunnen voldoen. Indien de kredietschuld is aangemerkt als schuld van de nalatenschap, kan zij door Van Lanschot Bankiers op de nalatenschap worden verhaald. Voorts valt niet in te zien dat de onderhavige schuld nimmer had kunnen worden aangemerkt als 'kosten' van vereffening, zoals in het middel onder b is aangevoerd. Weliswaar is juist dat het krediet zijn oorsprong vond in de vaststellingsovereenkomst tussen de erfgenamen en de executeur en niet rechtstreeks in door de executeur in het kader van de vereffening gedane uitgaven; dit neemt niet weg dat de vereffening van de nalatenschap door het aangaan van het krediet kon worden voortgezet.

2.31. Het gestelde onder c en d berust op de veronderstelling dat het hof het krediet in rekening-courant als schuld van de nalatenschap heeft aangemerkt omdat ter zake zekerheid op de goederen van de nalatenschap is gevestigd, respectievelijk omdat de executeur over de kredietruimte kan beschikken. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het middel onder e gaat uit van de veronderstelling dat het hof deze kredietschuld als schuld van de nalatenschap heeft aangemerkt omdat hij is aangegaan in het kader van het door de executeur te voeren beheer. Ook die klacht mist feitelijke grondslag; de kredietschuld is door het hof als schuld van de nalatenschap aangemerkt omdat het krediet is verkregen in het belang van het voldoen van de schulden van de nalatenschap. De omstandigheid, ten slotte, dat de schuld aan Van Lanschot Bankiers niet opeisbaar zou zijn, mist evenzeer feitelijke grondslag: het hof heeft dit niet vastgesteld en in het middel is geen vindplaats in de gedingstukken genoemd waarin de broers een stelling van die strekking bij het hof naar voren zouden hebben gebracht. De slotsom is dat ook middel 4 faalt.

1. [eiser 1]

2. [eiser 2]

tegen

[verweerster 1]

en tegen

[verweerder 2]

In dit internationale erfrechtelijke geschil worden onder meer vragen aan de orde gesteld over het toepasselijke recht, het begrip 'afwikkeling' van een nalatenschap en de bevoegdheden van een bij testament aangewezen executeur en afwikkelingsbewindvoerder. Daarnaast betreft het geschil een tijdens de afwikkeling aangegane schuld in rekening-courant(1).

De slotsom is dat het cassatieberoep, indien ontvankelijk, behoort te worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 In dit geding heb ik op 30 november 2012 conclusie genomen uitsluitend met betrekking tot de vraag naar de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Ik heb toen aangeboden desgewenst een nadere conclusie te nemen ter inhoudelijke bespreking van de cassatiemiddelen. Bij deze doe ik dit aanbod gestand.

2 Het hof heeft in het tussenarrest van 3 augustus 2010 onder 6 - 10 een aantal feiten vastgesteld, daarbij kennelijk voortbouwend op de feitenvaststellingen onder 2.1 - 2.4 en onder 4.3 - 4.4 in het vonnis van de rechtbank van 3 september 2008.

3 Het testament spreekt uitdrukkelijk van een benoeming tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder. Op het eerste gezicht lijken de broers dit alsnog te willen betwisten (cassatiedagvaarding, algemeen deel, blz. 7 - 8), maar bij nadere beschouwing gaat het hen om de bevoegdheden die de testateur aan de bewindvoerder heeft verleend, dus om de uitleg van het testament.

4 Zie nader over de samenstelling van de nalatenschap: vonnis van de rechtbank van 3 september 2008 onder 2.4.

5 In rov. 26 van het bestreden tussenarrest is kennelijk bij abuis sprake van een overeenkomst d.d. 23 april 2005.

6 De brief is overgelegd als prod. 17 bij akte ter rolle van 15 november 2006.

7 Aan dit vonnis zijn twee bevoegdheidsincidenten voorafgegaan, waarover de rechtbank bij vonnissen van 21 september 2005 resp. 11 oktober 2006 heeft beslist. Het vonnis van 3 september 2008 is kritisch besproken door J.G. Knot in: Tijdschrift voor Erfrecht 2009/2, blz. 25-30.

8 Dit laatste is in de cassatiedagvaarding uitdrukkelijk het uitgangspunt; zie blz. 10.

9 Zie over dit begrip: Verslag van een schriftelijk overleg, Kamerstukken II 1995-1996, 23 857 en 23 863 (R 1510), nr. 7, blz. 10; Q.J. Marck, De afwikkeling van een nalatenschap met internationale aspecten; het Nederlandse IPR in vogelvlucht, WPNR 2006 (6672) blz. 512-517, i.h.b. blz. 513.

10 Trb. 1994/49.

11 MvT, Kamerstukken II 1993-1994, 23 857, nr. 3, blz. 3.

12 MvT, Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3, blz. 79. In gelijke zin: J.G. Knot, Internationale boedelafwikkeling. Over het toepasselijke recht op de afwikkeling van nalatenschappen, diss. 2008, blz. 65-66.

13 Zie art. 4:142 e.v. BW; voorheen sprak het wetboek van een executeur-testamentair.

14 Vgl. m.b.t. het beschermingsbewind van art. 4:1066 (oud) BW: HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389 m.nt. HJS. Bewind is een ruimer begrip dan alleen `beheer': MvT, Parl. Gesch. Boek 4, blz. 870.

15 Vgl. Parl. Gesch. Boek 4, blz. 873.

16 Ingaande 1 januari 2003. Volgens de hoofdregel in art. 134 Overgangswet nieuw BW is op een testamentair bewind, ingesteld bij een uiterste wil die is opgemaakt vóór de dag van inwerkingtreding, de nieuwe wettelijke regeling van toepassing indien het bewind nadien van kracht wordt. Zie ook: M.J.A. van Mourik (red.), Handboek erfrecht, 2011, blz. 588 - 589.

17 Zie art. 4:177 - 181 BW over de wijze waarop een bewind eindigt. Kolkman e.d. (red.), Handboek boedelafwikkeling, blz. 306. Zie bovendien art. 4:164 BW voor de wijze waarop de hoedanigheid van bewindvoerder eindigt.

18 Medewerking van de executeur bij de verdeling is nodig op grond van art. 4:145 BW indien de executele nog niet is beëindigd. Zie Asser-Perrick, Erfrecht en Schenking, 2009, nr. 516 en B.M.E.M. Schols, Executele, 2007, blz. 423; anders: T.J. Mellema-Kranenburg, Executele en bewind (Mon. BW B21b), 2007, nr. 7.1.

19 Voor een bondig overzicht van de problematiek: B.E. Reinhartz, Van De Boedelscheiding tot de afwikkelingsbewindvoerder, Ars Aequi 2008, blz. 382 - 385.

20 Vgl. de s.t. namens de broers, blz. 5, voetnoot 3, en de cassatiedagvaarding blz. 5 onderaan.

21 Zie, expliciet, CvA, tevens CvE in reconventie, blz. 55.

22 Incidentele memorie tot voeging, blz. 2.

23 Inmiddels is een afzonderlijke procedure geopend tussen [verweerder 2] en de broers: zie Rb. Rotterdam 29 februari 2012 (LJN: BV9314).

24 Een derde kan zich voor het eerst in appel voegen; H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel, 2009, blz. 88, onder verwijzing naar HR 8 december 2000 (LJN: AA8898), NJ 2001/55.

25 HR 3 mei 1957, NJ 1959/62; HR 16 februari 1994, NJ 1994/485 m.nt. Ma.

26 HR 15 november 1996, NJ 1997/482; Groene serie Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 2 op art. 217 (G. Snijders); Tekst en Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 2 op art. 217 Rv (Van Maanen/Van Dam-Lely).

27 HR 14 maart 2003 (LJN: AF2833) , NJ 2003/313.

28 Vgl. Asser Procesrecht/Bakels-Hammerstein-Wesseling-van Gent, 2012, nr. 47, met verwijzingen naar rechtspraak.

29 MvT, Kamerstukken II 1993-1994, 23 857, nr. 3, blz. 4-5; Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 1993-1994, 23 857, nr. 6, blz. 2-3; Kamerstukken II 1995-1996, 23 857 en 28 863 (R 1510), nr. 7 (herdruk), blz. 8, waarover Q.J. Marck, De afwikkeling van een nalatenschap met internationale aspecten: het Nederlandse IPR in vogelvlucht, WPNR (6672) 2006, blz. 515-517. Zie voorts: J.G. Knot, Internationale boedelafwikkeling. Over het toepasselijk recht op de afwikkeling van nalatenschappen, diss. 2008, blz. 65-91; M.H. ten Wolde en J.G. Knot, Internationaal gedeelte, in: W.D. Kolkman en L.C.A. Verstappen (red.), Handboek Boedelafwikkeling, 2011/2012, blz. 1508-1511.

30 Zie het advies van M.H. ten Wolde (prod. 22 bij CvA, tevens CvE in reconventie); adviezen van het T.M.C. Asser Instituut (prod. 29 bij CvA/CvE in reconventie; producties 34 en 47 bij MvG); advies van A.R. van Maas de Bie (prod. 1 bij MvA).

31 MvT, Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3, blz. 79, waarover: J.G. Knot, Art. 145-152 Boek 10 BW: Erfrecht, in; P. Vlas e.a., Hoofdlijnen Boek 10 BW (Internationaal Privaatrecht), 2011, blz. 137-147; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlands Internationaal Privaatrecht, 2012, nr. 155.

32 Cassatiedagvaarding blz. 10; zie ook blz. 14-15.

33 Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012, nr. 650/2012, PbEU 2012, L 201/107, besproken door S.H. Heijning in WPNR 2012 (6956), blz. 963-967; J.G. Knot, De Europese Erfrechtverordening: nieuwste loot aan de stam van het Europese IPR, NTER 2012 blz. 273-287.

34 Rov. 2 van het arrest van 2 augustus 2011.

35 W.D. Kolkman, Schulden der nalatenschap (diss.), 2006, blz. 40.

11/05503

Mr. F.F. Langemeijer

30 november 2012

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van eisers in hun cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 Aan dit vonnis zijn twee bevoegdheidsincidenten voorafgegaan, waarover de rechtbank bij vonnissen van 21 september 2005 resp. 11 oktober 2006 heeft beslist.

2 Zie onder meer: HR 31 januari 2003 (LJN: AF1414 en AF1415), NJ 2003/656 en 657 m.nt. W.D.H. Asser; HR 17 december 2004 (LJN: AR3170), NJ 2005/511 m.nt. W.D.H. Asser; HR 20 april 2007 (LJN: AZ7620). Zie ook: W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, nr. 5.3.3; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent, 2009, nrs. 33 - 38; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nrs. 59 - 50.

3 Zie bijv. HR 29 juni 2007 (LJN: AZ7705), NJ 2007/421 m.nt. J.M. Maeijer, rov. 4.2.

4 Onderdeel B van grief 9 was gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de executeur terecht door de zuster in het geding is betrokken, omdat - uitgaande van de toepasselijkheid van Nederlands recht op de afwikkeling van de nalatenschap - de medewerking van de executeur nodig kan zijn voor de verdeling.

5 Ik realiseer mij dat het geding al lang loopt en dat het zo nog geruime tijd kan duren eer de broers een inhoudelijke uitspraak in cassatie over hun klachten kunnen verkrijgen. In het wettelijk systeem is het (eventueel: voorwaardelijk) vragen van verlof op de voet van art. 401a Rv evenwel de sluis waarmee een op het individuele geval toegesneden beroepsmogelijkheid kan worden geopend. Bovendien is met het oog op de verdere afdoening van de zaak het alternatief - onzekerheid over de juiste uitleg van het dictum - minder verkieslijk.

4:188 BW en dat daaraan geen rechtsgevolgen kunnen worden toegekend, met inbegrip van die van art. 4:187 BW. Subsidiair handhaafden zij hun in eerste aanleg onder b ingestelde vordering.

1.8. Bij memorie van antwoord heeft de zuster verweer gevoerd. De executeur heeft ten processe afzonderlijk een standpunt ingenomen. In zijn arrest van 3 augustus 2010 heeft het hof - na overwegingen die op dit moment geen bespreking behoeven - zich verenigd met het oordeel van de rechtbank dat op de afwikkeling van de nalatenschap van de erflater, de taken en bevoegdheden van de executeur/afwikkelingsbewindvoerder en de verdeling van de nalatenschap Nederlands recht van toepassing is (rov. 25). Met betrekking tot de in appel gevorderde verklaring voor recht omtrent de kredietfaciliteit van Van Lanschot Bankiers overwoog het hof dat deze geldlening is aangegaan voor de afwikkeling van de nalatenschap: hieruit zijn onder meer voldaan: het recht van overgang en de betaling van de legaten. Het hof overwoog dat deze geldlening kan worden aangemerkt als kosten van vereffening en derhalve als een schuld van de nalatenschap (rov. 30). In het dictum heeft het hof een comparitie van partijen gelast voor het geven van inlichtingen en het beproeven van een vereniging van partijen.

1.9. Bij arrest van 2 augustus 2011 heeft het hof geconstateerd dat de comparitie niet heeft geleid tot aanwijzing van een deskundige met het oog op een verdeling van de nalatenschap. Het hof vatte het tussenarrest kort samen en overwoog: "Aangezien het hof het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam bekrachtigt, en partijen niet overeenkomstig artikel 355 Rv een verzoek aan het hof hebben gedaan om de zaak zelf af te doen, zal het hof de zaak terugwijzen naar de rechtbank Rotterdam". Het dictum luidt:

"bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 september 2008 tussen de partijen gewezen;

Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

Verwijst de zaak ter verdere afdoening naar de rechtbank Rotterdam;

Compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt;"

1.10. Bij exploot van 2 november 2011 hebben de broers beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 3 november 2009, 3 augustus 2010 en 2 augustus 2011. Het beroep is schriftelijk toegelicht. De zuster is in cassatie niet verschenen. De executeur is wel verschenen, maar heeft zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd.

2. Bespreking van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1. Het vonnis van de rechtbank van 3 september 2008 is een tussenvonnis als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep toegelaten, maar dat geeft nog geen antwoord op de vraag of beroep in cassatie in dit stadium van het geding mogelijk is. De bekrachtiging van een zuiver tussenvonnis levert een tussenarrest op in de zin van art. 401a lid 2 Rv. Dit zou betekenen dat beroep in cassatie slechts is toegestaan tegelijk met een beroep tegen het nog te wijzen eindarrest(2). Uit de gedingstukken blijkt niet van een door het hof verleend verlof tot tussentijds cassatieberoep. Kortom, het beroep in cassatie is te vroeg ingesteld. De in alinea 1.9 hiervoor aangehaalde overweging duidt erop dat het geding in de stand waarin het zich bevond door het hof werd teruggewezen naar de rechtbank te Rotterdam.

2.2. Een reden tot twijfel is evenwel, dat in het dictum van het arrest van 2 augustus 2011, dus "onder de streep", hetgeen meer of anders was gevorderd door het hof uitdrukkelijk is afgewezen. Het hof heeft aan deze beslissing geen overweging gewijd, zodat langs andere weg aan deze zinsnede in het dictum uitleg moet worden gegeven. Naar de letter genomen, zou de afwijzing terugslaan op hetgeen in hoger beroep meer of anders werd verlangd dan een bekrachtiging van het tussenvonnis van de rechtbank. Zo verstaan, zou het dictum een afwijzing kunnen inhouden van de vordering in reconventie voor zover deze méér inhield dan hetgeen in eerste aanleg in reconventie werd gevorderd; dit geldt dan met name de in appel gevorderde verklaring voor recht m.b.t. de schuld van de boedel aan Van Lanschot Bankiers uit hoofde van een lening. Een vonnis waarin door een uitdrukkelijk dictum een eind aan het geding wordt gemaakt is een eindvonnis. Een vonnis waarin door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding is gemaakt (bijvoorbeeld doordat een deel wordt toe- of afgewezen), terwijl voor het overige deel van het gevorderde daarvan nog geen sprake is, geldt als een 'deelvonnis'. Tegen de 'eindvonniscomponent' in (het dictum van) een deelvonnis in hoger beroep staat terstond beroep in cassatie open; daarmee kan niet worden gewacht op een cassatieberoep tegen een door de feitenrechter nog te wijzen eindvonnis omtrent de resterende gedeelten van de vordering (de 'tussenvonniscomponent'). Indien beroep in cassatie is ingesteld tegen de 'eindvonniscomponent' van een deelvonnis, mogen - ook zonder dat de rechter verlof tot tussentijds cassatieberoep heeft verleend - in dat cassatieberoep ook klachten worden gericht tegen het interlocutoire gedeelte (de 'tussenvonniscomponent') van de beslissing(3).

2.3. De middelen 1 en 2 zijn gericht tegen het arrest van 3 november 2009 en de middelen 3 en 4 tegen het arrest van 3 augustus 2010, welke beide arresten tussenarresten zijn. Middel 5 is slechts gericht tegen de beslissing in rov. 1 van het arrest van 2 augustus 2011 dat Nederlands recht van toepassing is op de afwikkeling van de nalatenschap. Middel 6 klaagt dat het hof zich in het arrest van 2 augustus 2011 niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken over een stelling van de broers in onderdeel B van grief 9(4). In de cassatiedagvaarding heb ik geen klacht aangetroffen die gericht is tegen de - veronderstelde - afwijzing van het in appel meer of anders gevorderde in het dictum van het arrest van 2 augustus 2011. De lening van Van Lanschot Bankiers komt aan de orde in middel 4, doch slechts in het kader van een tegen het tussenarrest van 3 augustus 2010 gerichte klacht. De eisen van hoor en wederhoor brengen mee dat aan een klacht door de rechter niet een ruimere betekenis kan worden gegeven, in elk geval niet zonder de - in cassatie niet verschenen - wederpartij daarin te betrekken.

2.4. Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat het cassatieberoep slechts is gericht tegen beslissingen waarin nog niet voor (een deel van) het gevorderde een eind aan het geding is gemaakt. Voor een tussentijds cassatieberoep is door het hof geen verlof verleend, zodat de broers in hun huidige cassatieberoep niet kunnen worden ontvangen(5). Teneinde de verdere afdoening niet te doorkruisen, onthoud ik mij hier van een bespreking van de middelen. Indien de Hoge Raad tot een ander oordeel over de ontvankelijkheid zou komen, ben ik bereid op een nader te bepalen datum een aanvullende conclusie te nemen.