ECLI:NL:PHR:2013:1314

en procesverloop 1.1 Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 24 april 2012 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Delta Digi B.V., handelend onder de naam L’Avenir Kindermode, in staat van faillissement verklaard. [verweerster] is de enige bestuurder van Delta Digi B.V. Bij vonnis van 24 april 2012 is mr. A.M.P.T. Blokhuis tot rechter-commissaris benoemd en mr. E. Smit tot curator aangesteld. 1.2 Op 6 september 2012 heeft een verhoor bij de rechter-commissaris plaatsgevonden waarbij [verweerster] en haar echtgenoot, [betrokkene], hebben toegezegd uiterlijk op 20 september 2012 de volgende stukken aan de curator te overleggen: - een volledige kopie/back-up van de bijgewerkte boekhouding tot en met 28 april 2012; - een conceptjaarrekening over 2010; - een gespecificeerde opgave met onderliggende bewijsstukken van het bedrag van € 34.113,56; - kopieën van de bij Delta Lloyd afgesloten polissen; - het commentaar van de accountant Buijs destijds op de jaarrekening van 2009; - informatie omtrent het ontstaan van de rekening-courantschuld, op 31 december 2008 bedragende € 200.316,--. 1.3 Bij brief van 25 september 2012 heeft de curator de rechter-commissaris bericht dat hij op 20 september 2012 de door [verweerster] en [betrokkene] toegezegde stukken niet heeft ontvangen. De curator heeft voorts in deze brief aangegeven dat het zijn voorkeur zou hebben dat door de rechtbank een bevel tot bewaring ex artikel 87 Fw wordt uitgesproken op grond van het niet verstrekken van de administratie, het niet verantwoorden van het contant opgenomen bedrag ad € 34.113,56 en/of het niet terugbetalen van dit bedrag. De curator vermeldt hierbij zich bewust te zijn van het feit dat gijzelen een draconische maatregel is, maar gepast is omdat de bestuurster niet bereid is de normale medewerking te verlenen. De curator geeft hierbij aan te verwachten dat met de gijzeling snel en zonder een slepende en kostbare voorzetting van de afwikkeling van het faillissement, resultaten kunnen worden geboekt. 1.4 De rechter-commissaris heeft naar aanleiding van deze brief van de curator op 28 september 2012 een voordracht tot inbewaringstelling ex artikel 87 Fw gedaan aan de rechtbank te Arnhem. 1.5 De rechtbank heeft bij beschikking van 28 september 2010 bevolen dat [verweerster] in verzekerde bewaring wordt gesteld voor een periode van dertig dagen. 1.6 Op verzoek van de advocaat van [verweerster] heeft de rechtbank bij beschikking van 12 oktober 2012 de verzekerde bewaring van [verweerster] geschorst onder de voorwaarden dat zij de curator binnen 4 weken de volgende stukken zal overleggen: - kolommenbalansen, resultatenrekeningen (of iets van gelijke strekking) tot aan datum faillissement; - een conceptjaarrekening over 2010; - een volledig en afdoende onderbouwing van het contant opgenomen bedrag van € 34.113,56; - kopieën van de bij Delta Lloyd afgesloten Polissen; - het commentaar van de accountant Buijs destijds op de jaarrekening van 2009; - informatie omtrent het ontstaan van de rekening-courantschuld, op 31 december 2008, bedragende € 200.316,--. In de beschikking van 12 oktober 2012 is vermeld dat de rechter-commissaris en de curator hebben ingestemd met een schorsing onder voorwaarden. Op 12 oktober 2012 is [verweerster] vervolgens in vrijheid gesteld. 1.9 Bij verzoekschrift van 18 oktober 2012 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld van de beschikkingen van de rechtbank d.d. 28 september 2012 en 12 oktober 2012. [verweerster] heeft het hof primair verzocht de beschikking van 28 september 2012 te vernietigen en subsidiair, indien en voor zover de beschikking inbewaringstelling niet voor vernietiging in aanmerking komt, de beschikking schorsing verzekerde bewaring van 12 oktober 2012 te vernietigen en de verzekerde bewaring op te heffen. 1.10 Het hof heeft bij beschikking van 8 november 2012 de beschikkingen van de rechtbank van 28 september 2012 en 12 oktober 2012 vernietigd en de voordracht van de rechter-commissaris tot inbewaringstelling van [verweerster] alsnog afgewezen. Het hof overwoog hiertoe dat het in zaken als deze, mede in verband met het bepaalde in de artikelen 5 en 6 EVRM, te onderzoeken heeft of er gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling – en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde – rechtvaardigen. Volgens het hof diende daarbij het recht op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde af te worden gewogen tegen de bij deze inbewaringstelling betrokken belangen (rov. 3.1). Het hof kwam na een inhoudelijke beoordeling van de betrokken belangen (in rov. 3.2) tot de slotsom dat de inbewaringstelling mede gelet op het verstrekkende karakter van deze maatregel en in aanmerking genomen dat de curator andere – minder ver gaande – middelen ten dienste stonden om zijn doel te bereiken, niet bevolen had mogen worden (rov. 3.3). 1.11 De rechter-commissaris en de curator hebben – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof d.d. 8 november 2012. [verweerster] heeft verweer in cassatie gevoerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel Ontvankelijkheid rechter-commissaris en curator 2.1 Verzoekschrift noch verweerschrift in cassatie besteden aandacht aan de vraag of de rechter-commissaris en de curator ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep, zodat dit als vraag van openbare orde ambtshalve onder ogen moet worden gezien. De curator is dat mijns inziens wel, maar de rechter-commissaris niet. Ik kom daartoe als volgt. 2.2 Ik stel voorop dat op art. 87 (en 88) Fw berustende beschikkingen geen beschikkingen zijn die het beheer of de vereffening van de boedel betreffen en dus niet op grond van art. 85 Fw van hoger beroep (en nadien cassatie) zijn uitgesloten. 2.3 In rekestprocedures kent men anders dan in dagvaardingsprocedures geen eigenlijke partijen, maar alleen verzoekers en belanghebbenden. Volgens art. 426 lid 1 Rv staat tegen beschikkingen op rekest cassatieberoep open voor degene die in één van de vorige instanties is verschenen. Onder “verschenen” wordt in de zin van art. 426 lid 1 Rv begrepen degene die een verweerschrift heeft ingediend of ter zitting is gehoord. Ook staat cassatieberoep open voor degene die ten onrechte niet als belanghebbende is opgeroepen door de rechter. Wie tot de belanghebbenden zijn te rekenen in een verzoekschriftprocedure, moet voor ieder type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid. Bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is,art. 282 lid 1 zal een rol spelen in hoeverre deze door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen. In verzoekschriftprocedures valt een algemeen criterium voor het bepalen wie als belanghebbende dient te worden aangemerkt niet te geven, maar moet telkens aan de hand van de aard van het rechtsgebied, de ratio van de desbetreffende wetsbepaling en de aard van het verzoek worden bezien wie als belanghebbende daarbij heeft te gelden. In dat verband kan mede van belang zijn de functie van betrokkene en het antwoord op de vraag of door het geding een eigen recht van hem dreigt te worden geschonden. 2.4 Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hoger beroep van 29 oktober 2012 blijkt dat de curator is verschenen op de zitting van het hof en vragen van de voorzitter inhoudelijk heeft beantwoord. De curator is dan ook verschenen in vorige instantie in de hiervoor bedoelde zin en dus ontvankelijk in zijn cassatie beroep. 2.5 Het is de vraag of een rechter-commissaris in faillissementen (hierna ook: R-C) door een voordracht tot verzekerde bewaring te doen aan de rechtbank (in dit geval na een schriftelijk verzoek daartoe van de curator) als verzoeker of belanghebbende is aan te merken. Ik denk het niet op grond van het navolgende. 2.6 De belangrijkste taak van de R-C vormt het houden van toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator (art. 64 Fw). Daarbij gaat de R-C na of de curator opereert binnen de grenzen van de wet, handelt in het belang van de boedel en zijn of haar taak behoorlijk vervult. De R-C voert geen medebeheer of opperbestuur. Volgens Wessels heeft de R-C daarnaast rechtsprekende, rechtscheppende, voorlichtende en organisatorische taken. De figuur van het door de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris te treffen maatregelen komt op verschillende plaatsten in de Faillissementswet voor. Uit de parlementaire geschiedenis is op te maken dat de R-C naar aanleiding van het advies van de Raad van State over de bewoordingen van art. 87 Fw een eigen recht van initiatief is toegekend om de inbewaringstelling van de gefailleerde door de rechtbank te bewerkstelligen, evenals de R-C de bevoegdheid is toegekend om het initiatief te nemen tot ontslag van de gefailleerde uit de verzekerde bewaring in art. 88 Fw. Wessels plaatst de voordracht tot het in verzekerde bewaring stellen van (de bestuurder van) de failliet in de sleutel van de voorlichtende taak van de R-C: de bevoegdheid om de rechtbank “voor te lichten, door het doen van een voordracht of het geven van een advies”. Vriesendorp benadert dit op vergelijkbare wijze. Hij ziet het doen van een voordracht als deze als een vorm van autonoom optreden in de uitvoering van de toezichttaak van de R-C, waarbij deze optreedt “als verlengstuk van de rechtbank die hem heeft benoemd.” Dit wijst er niet op dat de R-C belanghebbende wordt in de zin van de verzoekschriftprocedure in de procedure die na een dergelijke “voordracht” door de R-C wordt ingeleid. Een R-C in faillissementen is ook gewoon rechterlijk lid van de rechtbank, treedt alleen na zijn benoeming tot R-C in andere rechterlijke hoedanigheid op. De enige gevonden rechterlijke uitspraak hierover leert dan ook dat een R-C in faillissementen geen procespartij (of belanghebbende, zo begrijp ik die uitspraak) kan zijn, instemmend aangehaald door Wessels en mijn ambtgenoot Langemeijer. 2.7 Ik ben het daar gelet op de bijzondere positie van de R-C in het systeem van de wet mee eens. A-G Langemeijer ziet dat eveneens zo in de verwante figuur van beëindiging van de schuldsaneringsregeling op voordracht van de R-C (en de door hem als parallel geziene voordracht tot intrekking van de surséance van betaling): “2.3 In het wettelijk systeem ligt besloten dat wanneer de toepassing van de schuldsaneringsregeling op voordracht van de rechter-commissaris of ambtshalve door de rechtbank is beëindigd, de schuldenaar van die beslissing in hoger beroep kan komen. Indien de voordracht van de rechter-commissaris niet is gevolgd, is er niemand die tegen die beslissing in hoger beroep kan komen. De rechter-commissaris kan bezwaarlijk optreden als appellant tegen de beslissing van zijn eigen rechtbank (verwezen wordt in een voetnoot naar vorenbedoelde uitspraak van de Haagse president uit 1989, A-G). Een soortgelijke vraag doet zich voor na een voordracht van de rechter-commissaris tot intrekking van de surséance van betaling (art. 242-243 Fw). Indien de rechtbank de voorgedragen intrekking weigert, kan de rechter-commissaris van die beslissing niet in hoger beroep komen.(…)” De wettelijke regeling van rechtsmiddelen bij schuldsanering en surséance is anders dan die bij faillissement, maar voor de geschetste parallellen maakt dat geen verschil. Zo kan de R-C volgens mij hier evenmin in cassatie gaan. De R-C valt niet aan te merken als belanghebbende in de zin van art. 426 lid 1 Rv (anders dan de curator) en is evenmin gelijk te stellen met een verzoeker. De R-C is met de voordracht tot gijzeling van de bestuurder van de failliete rechtspersoon opgetreden in een adviserende rol. In hoger beroep is de R-C niet betrokken geweest. De conclusie moet zijn dat de R-C niet-ontvankelijk is in cassatie. 2.8 Overigens merk ik op dat uit de beschikking van de rechtbank van 12 oktober 2012 is op te maken dat de schorsing van de inbewaringstelling is geschied onder voorwaarden en dat de rechter-commissaris en de curator hebben ingestemd met deze voorwaarden. Hoe die instemming is gebleken, is onduidelijk. Ondanks verzoek tot een mondelinge behandeling, is die niet gehouden, de zaak is in raadkamer afgedaan en een brief waaruit de instemming blijkt zit niet in het dossier. In mijn optiek maakt dit de R-C nog steeds niet tot verzoeker of belanghebbende. Is denkbaar een analyse dat dit neerkomt op schriftelijk “ter zitting” horen van de R-C, die zo belanghebbende is geworden en is “verschenen” in eerste instantie in de zin van art. 426 lid 1 Rv? Ik meen van niet. Er is geen mondelinge behandeling geweest, zodat alleen al daarom niet kan worden gesproken van “ter zitting horen”. Mogelijk kan worden opgeworpen dat de R-C ten onrechte niet als belanghebbende is opgeroepen, hetgeen tot resultaat zou kunnen hebben dat de R-C als cassatiegerechtigd kan worden aangemerkt. In mijn voorgaande analyse kom ik op grond van het systeem van de Faillissementswet tot een andere uitkomst, maar als Uw Raad die opvatting niet zou delen en de R-C die een voordracht tot verzekerde bewaring doet vanwege het ruime belanghebbende begrip in verzoekschriftprocedures wel moet worden aangemerkt als belanghebbende of dat diens voordracht tot verzekerede bewaring gelijk is te stellen met een verzoek, dat is de R-C wel ontvankelijk in cassatie. Inhoudelijke bespreking 2.9 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen waarvan alleen onderdelen I en III inhoudelijke cassatieklachten bevatten. Onderdeel I klaagt dat het hof in rov. 3.1 is uitgegaan van een onjuiste maatstaf in art. 5 EVRM ter beoordeling van de vordering tot inbewaringstelling van [verweerster]. Onderdeel III omvat drie subklachten over de in het kader van de artikelen 5 en 6 EVRM gemaakte belangenafweging in het voordeel van [verweerster]. 2.10 Onderdeel I richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 3.1: “Het hof heeft, mede in verband met het bepaalde in de artikelen 5 en 6 EVRM, in zaken als deze te onderzoeken of er gronden aanwezig zijn die de inbewaringstelling, en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde, rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Bij de aldus in die afweging te betrekken belangen dient te worden gelet op de strekking van de inbewaringstelling, die is bedoeld als dwangmiddel tegen plichtsverzuim, waarbij het in dit geval gaat om de uit artikel 105 in samenhang met artikel 106 van de Faillissementswet voortvloeiende informatieplicht. Gelet op deze maatstaf en op de hierna volgende gronden is het hof van oordeel dat de te maken belangenafweging in het voordeel van [verweerster] dient uit te vallen, zodat de bestreden beschikking van 28 september 2012 moet worden vernietigd en in het voetspoor daarvan ook de bestreden beschikking van 12 oktober 2012.” Het onderdeel klaagt dat het hof hierbij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de maatstaf in artikel 5 EVRM voor de beoordeling van de rechtmatigheid van een maatregel tot vrijheidsberoving. Als de nationale wet een vrijheidsbeneming als faillissementsgijzeling toelaat, moet de rechter alleen bezien of art. 5 EVRM de betreffende vrijheidsbeneming verbiedt, aldus het onderdeel. Als art. 5 EVRM deze vrijheidsbeneming op zich niet verbiedt en overeenkomstig de procedure van art. 87 Fw in verzekerde bewaring wordt gesteld, dan is het toetsingskader voor de rechter zeer beperkt en kan deze alleen nog maar beoordelen of de vrijheidsbeneming aan de randvoorwaarden van art. 5 EVRM leden 2 en volgende voldoet. De vrijheidsbeneming dient wel aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit te voldoen, maar de invulling daarvan moet volgens het onderdeel gebeuren in het kader dat de Faillissementswet biedt. Het onderdeel stelt dat uit art. 5 EVRM niet de verplichting voortvloeit om naast de proportionaliteit- en subsidiariteitstoets in art. 87 Fw zelf een belangenafweging te maken waarbij de belangen van [verweerster] worden afgewogen tegen het maatschappelijk belang dat beoogd wordt met de inbewaringstelling. 2.11 Het onderdeel faalt. Uit vaste rechtspraak van zowel het EHRM als Uw Raad vloeit voort dat ook bij een naar nationaal recht rechtmatige maatregel tot vrijheidsberoving de rechter in het kader van art. 5 EVRM een belangenafweging dient te maken en dient te beoordelen of in het concrete geval het maatschappelijke belang dat is gediend bij de maatregel tot vrijheidsberoving opweegt tegen het persoonlijk belang bij het recht op vrijheid. Een naar nationaal recht rechtmatige maatregel tot vrijheidsberoving is zodoende niet per definitie rechtmatig in de zin van art. 5 EVRM. Daarvan is pas sprake wanneer deze maatregel voldoet aan de proportionaliteit- en subsidiariteitstoets. Ook een faillissementsgijzeling dient daaraan te voldoen om aangemerkt te kunnen worden als een rechtmatige maatregel tot vrijheidsberoving. Met betrekking tot de toetsing van een faillissementsgijzeling aan de procedurele eisen van art. 5 EVRM is in HR 2 december 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4705, NJ 1984, 306 geoordeeld dat de rechter een maatregel tot vrijheidsberoving in een faillissementsprocedure (zowel in het kader van art. 87 als art. 89 Fw) altijd moet onderwerpen aan een belangenafweging, waarbij de rechter het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde moet afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. De in onderdeel I verdedigde stelling dat een maatregel tot vrijheidsberoving die voldoet aan de nationale procedurele eisen niet meer onderworpen mag worden aan een belangenafweging in het kader van art. 5 EVRM, is dan ook onjuist. 2.12 Onderdeel II is slechts inleidend op het volgende onderdeel, waarin het wordt uitgewerkt. De klacht houdt in dat de laatste zin van rov. 3.1 (belangenafweging dient in het voordeel van [verweerster] uit te vallen) gelet op onderdeel I maar ook los daarvan rechtens onjuist is of kampt met motiveringsgebreken. Het onderdeel geeft niet inhoudelijk aan waarom dat zo zou zijn, maar verwijst daartoe naar onderdeel III. Zo onderdeel II al een klacht bevat, kan deze niet slagen, omdat deze niet voldoet aan de daaraan in cassatie te stellen eisen. Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel I, deelt het het lot daarvan. 2.13 Onderdeel III klaagt in het algemeen dat de in rov. 3.1 – 3.3 gemaakte belangenafweging in het voordeel van [verweerster] onjuist, dan wel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Het onderdeel klaagt dat het hof onvoldoende gewicht toekent aan het feit dat vaststaat dat [verweerster] niet heeft voldaan aan haar verplichting alle vereiste inlichtingen aan de curator te verschaffen, nu de wel verschafte inlichtingen niet volledig zijn, waardoor het hof het stok-achter-de-deur karakter van het gijzelingsmiddel miskent. Het feit dat de plicht tot het verschaffen van volledige inlichtingen is verzaakt, behoort volgens het onderdeel als vertrekpunt zwaar te wegen, althans zwaarder dan de (eventuele) mogelijkheid voor de curator om op andere wijze aan de gegevens te komen die hem niet conform de inlichtingenplicht van de (bestuurder van de) failliet zijn verschaft. Deze algemene klacht is vervolgens uitgewerkt in drie subonderdelen. Subonderdeel III.A is gericht tegen het element dat de curator volgens het hof zelf initiatief had kunnen nemen om derden te benaderen om de gewenste inlichtingen te bemachtigen, nu dat een te grote relativering van de verplichting ex art. 105 jo. 106 Fw is. Subonderdeel III.B keert zich tegen de gedachte dat de curator (minder ingrijpende) rechtsmaatregelen tegen [verweerster] had kunnen treffen, zoals haar in rechte aanspreken voor een toelichting op opgenomen contanten en de ontstane rekening-courantschuld en procedures ex art. 2:248 lid 2 BW. Dit is volgens het onderdeel een miskenning van de met die alternatieven gemoeide inspanning, tijd en kosten in relatie tot de daarmee gemoeide inspanning, tijd en kosten wanneer de bestuurder van de failliet wel aan haar inlichtingenplicht zou hebben voldaan. Het subonderdeel plaatst ook vraagtekens bij de stelling dat dit reële alternatieven zijn. Ook dit is volgens het subonderdeel een verkeerd vertrekpunt van het hof. Subonderdeel III.C klaagt dat de overweging van het hof, in rov. 3.2, 4e alinea, dat zonder nadere verklaring van de zijde van de curator niet valt in te zien dat de grootboekkaarten van 2010 en 2011 niet ook zonder de inbewaringstelling zouden zijn overgelegd, onjuist of ontoereikend gemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk is, nu deze stukken pas zijn verschaft nadat [verweerster] in bewaring was gesteld. 2.14 Voorop staat dat het resultaat van een belangenafweging in cassatie in beginsel als feitelijke beslissing wordt aangemerkt en als zodanig is voorbehouden aan de feitenrechter. Dat is in cassatie beperkt toetsbaar op begrijpelijkheid. De klachten uit onderdeel III lenen zich voor gezamenlijke behandeling nu zij zich vanuit verschillende gezichtspunten richten tegen de motivering door het hof van zijn oordeel dat het bestreden bevel tot inbewaringstelling niet voldoet aan de proportionaliteit- en subsidiariteitstoets van art. 5 lid 1 sub b EVRM. 2.15 Samengevat heeft het hof blijkens rov. 3.2 de volgende aspecten van doorslaggevend belang geacht ten gunste van [verweerster]: a) de curator stonden minder vergaande maatregelen ter beschikking om aan de gewenste informatie te komen; b) er is niet gebleken van verduisteringsgevaar van relevante gegevens en vluchtgevaar van [verweerster] is evenmin geconcretiseerd; c) de curator had zelf initiatief kunnen nemen om de gewenste gegevens langs andere weg te bemachtigen, door derden (zoals de accountant) te benaderen of (andere) rechtsmaatregelen tegen [verweerster] te treffen, zoals haar in rechte ter verantwoording roepen voor een toelichting op opgenomen contanten en de ontstane rekening-courantschuld en bestuurdersaansprakelijk-heidsprocedures met bewijslast-omkering; d) [verweerster] heeft wel degelijk relevante informatie verschaft die volgens de curator ter zitting zelfs “een redelijke indruk” maakte, zodat er geen sprake lijkt van een onwillige (bestuurder van een) gefailleerde. 2.16 Daaruit concludeert het hof in rov. 3.3 dat inbewaringstelling , mede gelet op het verstrekkende karakter daarvan en in aanmerking genomen dat er minder vergaande middelen beschikbaar waren, niet had mogen worden gelast. Deze belangenafweging lijkt mij alleszins voldoende begrijpelijk gemotiveerd in de rov. 3.1. 3.2 en 3.3. De overweging die subonderdeel III.C aanvalt, is niet dragend. In feite heeft onderdeel III het oogmerk tot een integrale herbeoordeling te komen van de juistheid van de feitelijke afweging van het hof. Dat miskent de grenzen van de cassatietoets voor dit soort beoordelingen. Onderdeel III faalt zodoende ook. 2.17 Onderdeel IV is voortbouwend in karakter, mist zelfstandige betekenis en kan evenmin tot cassatie leiden. 1. Mr. A.M.P.T. Blokhuis (R-C) 2. Mr. E. Smit (curator) tegen [verweerster] Deze zaak betreft de vraag of er nog ruimte is voor een belangenafweging door de rechter in het kader van art. 5 EVRM wanneer de bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon op grond van art. 87 jo. 106 Fw in bewaring is gesteld vanwege het niet voldoen aan de inlichtingenplicht in art. 105 Fw. Op voordracht van de rechter-commissaris ex art. 87 Fw heeft de rechtbank bevolen dat [verweerster] in verzekerde bewaring wordt gesteld omdat zij niet (volledig) heeft voldaan aan het verzoek van de curator tot het afgeven van opgevraagde financiële stukken. Het hof heeft deze beschikking vernietigd en het verzoek tot inbewaringstelling van [verweerster] alsnog afgewezen. Het hof was van oordeel dat de belangenafweging die uit de artikelen 5 en 6 EVRM voortvloeit in het voordeel van [verweerster] dient uit te vallen, omdat de curator andere, minder ver strekkende middelen ten dienste stonden om zijn doel te bereiken. In cassatie klagen de rechter-commissaris en de curator dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en dat de rechter niet toe kan komen aan de belangenafweging in art. 5 EVRM wanneer de inbewaringstelling rechtmatig is in de zin van de Faillissementswet. De conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van de rechter-commissaris en overigens tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal De verzekerde bewaring is door de rechtbank bevolen op voordracht van de rechter-commissaris. Uit ambtshalve door mij ingewonnen inlichtingen is gebleken, dat de rechter-commissaris niet is opgeroepen als belanghebbende voor de mondelinge behandeling van het hoger beroep. De curator is daar verschenen en gehoord blijkens het p.v. van die behandeling. Over de ontvankelijkheid van de rechter-commissaris in cassatie hierna in 2.1 e.v. Zoals vastgesteld in rov. 1.1 t/m 1.9 van de bestreden beschikking van het hof Arnhem van 8 november 2012. Kopie van de brief van de curator van 25 september 2012 behoort tot de gedingstukken, maar deze is gedeeltelijk onleesbaar gemaakt. Bij de rechtbank Arnhem is aanhangig een door [verweerster] ingestelde procedure tegen de weigering van de rechter-commissaris om de integrale brief van de curator aan haar ter beschikking te stellen. Uit de bestreden beschikking van het hof van 8 november 2012 (rov. 1.9) is op te maken dat de uitspraak in deze procedure is bepaald op 8 november 2012. In cassatie wordt niet meer verwezen naar deze procedure, noch heeft één van de partijen de uitspraak in die zaak – zo het daartoe gekomen is – in het geding gebracht. HR 25 juni 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5756, NJ 1977, 495 m.nt. W.H.H. In deze zaak was niet in appel gegaan, maar meteen in cassatie, welk beroep niet ontvankelijk werd verklaard. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 205. Vaste rechtspraak: HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2764, NJ 1999/117; HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD6831, NJ 2002, 38; HR 11 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7733, NJ 2007, 46, PBPr 2005, 52 m.nt. E.L. Schaafsma-Beversluis; HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1065, zie ook al HR 1 mei 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4185, NJ 1981, 604 m.nt. BW en m.nt. WHH bij NJ 1981, 605 en HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0109, NJ 1988, 372. Anders dan bij schuldsanering, staat art. 360 Fw niet aan toepassing van de algemene regeling van art. 426 Rv in de weg, zoals dat wel het geval was in HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2958, NJ 2009, 195. Art. 362 Fw schakelt alleen de verzoekschriftprocedureregels uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor de eerste aanleg uit (artt. 261-297 Rv), niet art. 426 Rv voor de cassatie-instantie. HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD6831, NJ 2002, 38, waarover Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 325. HR 25 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0387, NJ 1992, 149 m.nt. J.M.M. Maeijer; HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003, 486 m.nt J.M.M. Maijer. Zie ook HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007, 45 m.nt. J.M.M. Maijer. HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003, 486 en HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007, 45 m.nt. J.M.M. Maijer Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012, nr. 43. Pannevis, Polak Insolventierecht, 2011, p. 202. Insolventierecht IV, 2010, 4008. Naast de in deze procedure aan de orde zijnde artt. 87 en 88 Fw (voordracht tot (opheffing van de) faillissementsgijzeling) wijs ik op de volgende voordrachten van de R-C: art. 16 (tot kosteloze behandeling of opheffing wegens gebrek aan baten), 73 (tot ontslag en vervanging van de curator), 74 (tot instelling voorlopige commissie van schuldeisers), 212m (tot bankfaillissement bij noodregeling), 213f (idem tot verzekeraarsfaillissement), 225 (tot beschermingsbepalingen schuldeisers bij surséance), 242 (tot intrekking surséance), 319 (tot ontslag bewindvoerder), 349a (tot wijziging termijn schuldsanering), 350 (tot beëindiging schuldsanering), 352 (tot dagbepaling behandeling beëindiging schuldsanering) en 354a (tot toepassing vereenvoudigde schuldsaneringsprocedure). Kortmann/ Faber (red.), Van der Feltz, Geschiedenis van de faillissementswet, deel 2-II, 1994, p. 46. Insolventierecht IV, 2010, 4023. Insolventierecht, 2013, 174. Pres Rb. ’s-Gravenhage (Wijnholt) 5 oktober 1989, rov. 3: “Een R-C in een faillissement kan in het algemeen niet als partij in een proces optreden. Een bijzondere reden om van deze regel af te wijken, ontbreekt”, ECLI:NL:RBSGR:1989:AH2900, KG1989, 24. Insolventierecht IV, 2010, 4016. In zijn conclusie voor HR 17 april 2009, nr. 2.3, ECLI:NL:HR:2009:BH2958, NL 2009,195. Zie vorige noot. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 205 menen dat voor alle gevallen waarin belanghebbenden buiten hun schuld niet eerder zijn verschenen, cassatie open dient te staan. Zie ook HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD6831, NJ 2002, 38, waarover Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 325. Van der Velde, aant. 3.5.3.3 op art. 5 EVRM, Losbladige EVRM R&C, 2004, Beekhoven van den Boezem, aant. 3 op Eerste afdeling Rv, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, Verstijlen, aant. 4 op art. 87 Fw, Losbladige Faillissementswet ,2012, HR 2 december 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4705, NJ 1984, 306, EHRM 25 september 2003, ECLI:NL:XX:2003:AP0928, NJ 2004, 683. Elskamp/Verstijlen, aant. 4 op art. 87 Fw, T&C Insolventierecht (2012), Pannevis, Polak Insolventierecht, 2011, p. 229, Verstijlen, aant. 4 op art. 87 Fw, Losbladige Faillissementswet, 2012, Kazan, Overzichtsartikel: insolventierecht en het EVRM, TvI 2006, p. 20, Van Apeldoorn, Mensenrechten en insolventie, TvI 2002, p. 60 en Keizers, De faillissementsgijzeling nader beschouwd, AA 1985, p. 593. Volgens de jurisprudentie van Uw Raad vloeit uit art. 5 EVRM echter niet de verplichting voort de gefailleerde te horen alvorens de inbewaringstelling te bevelen: HR 19 januari 1990, ECLI:NL:1990:AD1008, NJ 1991, 212. Voorts is geoordeeld dat ook in appel bij de beoordeling van de voortzetting van de inbewaringstelling een belangenafweging moet worden gemaakt waarbij het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde zwaarder weegt naarmate de vrijheidsberoving langer duurt: HR 22 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0324, NJ 1991, 766. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes- Groen (2005), nr. 103. Daarvoor is het gijzelingsmiddel met name bedoeld, vgl. HR 19 januari 1990, rov. 3.3, ECLI:NL:HR:1990:AD1008, NJ 1991, 212. Dit lijkt de achterliggende gedachte in rov. 3.1 en 3.2, die het subonderdeel miskent.