ECLI:NL:PHR:2013:2782
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 21 februari 2012 verdachte wegens “poging tot doodslag” en “poging tot zware mishandeling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren en zes maanden, met aftrek van voorarrest.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. M.L. Groeneveld, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4 Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring in de zaak met parketnummer 10/691094-10 geen steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen, althans dat deze bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Daartoe wordt aangevoerd dat het kennelijke oordeel van het Hof dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan niet alleen kan worden aangenomen op grond van hetgeen de aangever heeft verklaard maar dat de door hem gereleveerde feiten en omstandigheden voldoende steun vinden in ander gebezigd bewijsmateriaal, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.
4.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof in de zaak met parketnummer 10/691094-10 bewezenverklaard dat:
“hij op 2 maart 2010 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet een vuurwapen heeft gericht op de borst van [slachtoffer] en vervolgens de trekker van dat vuurwapen heeft overgehaald en vervolgens terwijl [slachtoffer] aan het wegrennen / wegvluchten was met dat vuurwapen één of meer kogels heeft afgevuurd op [slachtoffer], daarbij treffend en verwondend [slachtoffer] in een bil, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid.”
4.3. Deze bewezenverklaring berust op de in de aanvulling op het verkorte arrest onder de nrs. 1 tot en met 11 opgenomen bewijsmiddelen. Deze bewijsmiddelen houden, voor zover van belang, in als verklaring van de verdachte dat ‘[verdachte]’ zijn artiestennaam is en dat hij onder die naam in Rotterdam bekend staat en dat het telefoonnummer 06/[001] van hem is, als relaas van opsporingsambtenaren dat zij aangever [slachtoffer] op 2 maart 2010 omstreeks 4.19 uur op de Putselaan te Rotterdam leunend tegen een lantaarnpaal aantroffen, als verklaring van de aangever [slachtoffer] dat hij in de nacht van 1 op 2 maart 2010 omstreeks 0:00 uur telefonisch contact had met [verdachte], dat hij daarna weer telefonisch contact met hem had, dat zij elkaar op de Putselaan te Rotterdam zagen en dat [verdachte] aldaar een vuurwapen op [slachtoffer]’s borst heeft gericht, dat hij de trekker heeft overgehaald maar dat er geen schot afging, dat [slachtoffer] is gaan rennen, dat [verdachte] hem van achteren heeft beschoten, dat hij één keer is geraakt in zijn bil en dat hij een telefoonnummer van [verdachte] in zijn telefoon heeft staan. Uit een proces-verbaal van relaas volgt dat [slachtoffer] de man op de foto, zijnde verdachte, herkent als degene die hem op 2 maart 2010 heeft beschoten. Voorts volgt uit een geneeskundige verklaring dat [slachtoffer] op 3 maart 2010 een schotwond in zijn “linker (mogelijk rechter) bil” had. Verder volgt uit de bewijsmiddelen dat een opsporingsambtenaar in de telefoon van [slachtoffer] heeft gezien dat de naam [verdachte] voorkwam onder het nummer 06/[002]. Uit een proces-verbaal van relaas van politie d.d. 18 oktober 2010 volgt 1. dat uit de historische gegevens van het telefoonnummer 06/[002] blijkt dat dit telefoonnummer werd gebruikt in een toestel met een imeinummer dat hetzelfde nummer is als de opgenomen gesprekken van het telefoonnummer 06/[001] en 2. dat uit de historische gegevens van het telefoonnummer 06/[002] blijkt dat dit telefoonnummer in de nacht van 1 op 2 maart 2010 zendmasten aanstraalde in de buurt van de Putselaan en dat dit telefoonnummer vanaf 0.08 uur tot en met 3.57 uur contact had met het telefoonnummer dat in gebruik was bij [slachtoffer]. Ten slotte volgt uit een proces-verbaal van relaas van politie d.d. 18 januari 2011 dat het telefoonnummer 06/[002] door de verdachte is doorgegeven bij een ingediende aanvraag bij het UWV en dat zijn gegevens bij het UWV voor het laatst zijn geactualiseerd op 13 april 2010.
4.4. Gelet op voornoemde vaststellingen getuigt het (kennelijke) oordeel van het Hof dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan niet alleen steunt op hetgeen de aangever [slachtoffer] heeft verklaard maar dat de door hem gereleveerde feiten en omstandigheden voldoende steun vinden in ander gebezigd bewijsmateriaal, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. De Hoge Raad heeft weleens met minder (steun)bewijs genoegen genomen dan in de onderhavige zaak voorhanden is. Zie bijvoorbeeld HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1493.
4.5. Het middel faalt.
5 Het tweede middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof het namens de verdachte gevoerde verweer, inhoudende dat het inzetten van een zogenaamde IMSI-catcher om de verdachte te lokaliseren onrechtmatig is geweest, ten onrechte, dan wel op onbegrijpelijke gronden, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
5.2. Het Hof heeft het dienaangaand gevoerd verweer als volgt weergegeven en verworpen:
“Inzet IMSI-catcher
De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat de inzet van een zogenaamde IMSI-catcher om de verdachte te lokaliseren onrechtmatig is geweest. Hiertoe is immers geen afzonderlijke machtiging gegeven, noch is door de officier van justitie bepaald dat dit technisch hulpmiddel bij de stelselmatige observatie zou worden ingezet. Aldus was er geen basis voor de inzet van dit technisch hulpmiddel, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. B i j de opsporing van de verdachte is op 26 april 2012 [bedoeld is kennelijk: 2010] onder andere een IMSI-catcher ingezet, teneinde het geografische gebied af te bakenen waarbinnen de GSM telefoon van de verdachte, waarvan het nummer reeds bekend was, zich bevond. Het doel was om de verdachte te kunnen traceren en aanhouden. De officier van justitie heeft blijkens proces-verbaal nr PL1710 2010069476-77 op 26 april 2010 mondeling toestemming verleend tot inzet van het technisch hulpmiddel. Door middel van dit technisch hulpmiddel kon de verdachte op 28 april 2010 worden aangehouden. Het verweer van de raadsman werpt de vraag op of voor een dergelijk gebruik van dit opsporingsmiddel een specifieke wettelijke grondslag vereist is. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit niet het geval is. De inbreuk die hiermee op de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt is naar het oordeel van het hof zeer gering. Met behulp van dit middel wordt immers slechts bepaald op welke plaats iemand zich bevindt, zonder dat kan worden waargenomen wat hij doet of zegt. Om die reden en gelet op het doel en de duur van de inzet van dit middel is het hof van oordeel dat artikel 2 Politiewet voor het inzetten daarvan een voldoende grondslag biedt.
Het hof verwerpt het verweer.”
5.3. Ik geef eerst de inhoud weer van enkele voor de beoordeling van het middel relevante wetsbepalingen weer zoals die luidden op het moment van het gewraakte politieoptreden op 28 april 2010.
Art. 126nb Sv (oud):
“1. Teneinde toepassing te kunnen geven aan artikel 126m of artikel 126n kan de officier van justitie met inachtneming van artikel 3.10, vierde lid, van de Telecommunicatiewet bevelen dat met behulp van in dat artikel bedoelde apparatuur het nummer waarmee de gebruiker van een communicatiedienst kan worden geïdentificeerd, wordt verkregen.
2. Het bevel wordt gegeven aan een ambtenaar als bedoeld in artikel 3.10, vierde lid, onder a, van de Telecommunicatiewet en is schriftelijk.
Bij dringende noodzaak kan het bevel mondeling worden gegeven. In dat geval stelt de officier van justitie het beval binnen drie dagen op schrift.
3. Het bevel wordt gegeven voor een periode van ten hoogste een week en vermeldt:
a. de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 126m of artikel 126n en
b. de naam of een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de gebruiker van een communicatiedienst van wie het nummer moet worden verkregen.
4. De officier van justitie doet te zijnen overstaan de processen-verbaal of andere voorwerpen, waaraan een gegeven kan worden ontleend dat is verkregen door toepassing van het eerste lid vernietigen indien dat gegeven niet gebruikt wordt voor de toepassing van artikel 126m of artikel 126n.”
Art. 565 Sv (oud):
“1. De met de tenuitvoerlegging belaste ambtenaar kan ter aanhouding van de te vatten persoon elke plaats betreden en doorzoeken.
2. Met het oog op de vaststelling van de verblijfplaats van de aan te houden persoon kan de officier van justitie, of, indien de artikelen de hulpofficier of de opsporingsambtenaar als bevoegd aanwijzen, deze ambtenaar, de in de artikelen 96 tot en met 102a, 125i tot en met 125m, 126g, 126k tot en met 126ni en 126ui bedoelde bevoegdheden toepassen, met dien verstande dat:
a. een bevoegdheid slechts met het oog op de vaststelling van de aan te houden persoon wordt toegepast in geval de aan te houden persoon wordt vervolgd of is veroordeeld tot een vrijheidsstraf dan wel hem een vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd voor een misdrijf van dezelfde ernst als waarvoor de bevoegdheid in gevolge het desbetreffende artikel mag worden toegepast;
b. een bevoegdheid die in gevolge het desbetreffende artikel alleen na een machtiging door de rechter-commissaris kan worden toegepast, met het oog op de vaststelling van de verblijfplaats van de aan te houden persoon eveneens slechts na schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris, wordt toegepast;
c. indien voor de toepassing van een bevoegdheid in gevolge het desbetreffende artikel een bevel of vordering is vereist, in geval van toepassing met het oog op de vaststelling van de verblijfplaats van de aan te houden persoon het bevel of de vordering, voor zover relevant de gegevens bevat die daarin volgens de desbetreffende wetsartikelen moeten zijn opgenomen.”
Art. 3.10, leden 1, 2, 3 en 4 (oud) Telecommunicatiewet (zie thans art. 3:22, leden 1, 2, 3 en 4 van die wet):
"1. Onze Minister kan, in overeenstemming met Onze Minister van Justitie, toestemming geven tot een gebruik van de frequentieruimte dat afwijkt van het bepaalde bij of krachtens dit hoofdstuk, wanneer dit noodzakelijk is:
a. ter voorkoming, beëindiging of opsporing van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere strafbare feiten een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert;
b. ter vaststelling van de verblijfplaats van een aan te houden persoon op de voet van het bepaalde in artikel 565, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering;
c. ter vaststelling van de plaats waar zich een persoon bevindt van wie moet worden gevreesd dat deze in acuut levensgevaar verkeert of ter beëindiging van een zodanig acuut levensgevaar;
d. ten behoeve van oefendoeleinden.
2. Onze Minister kan, in overeenstemming met Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties onderscheidenlijk Onze Minister van Defensie, toestemming geven tot een gebruik van de frequentieruimte dat afwijkt van het bepaalde bij of krachtens dit hoofdstuk, wanneer dit noodzakelijk is ter uitvoering van de aan de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst onderscheidenlijk Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst opgedragen taken in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten.
3. In overeenstemming met Onze Minister van Justitie onderscheidenlijk Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties of Onze Minister van Defensie, kan bij ministeriële regeling van het toestemmingsvereiste, bedoeld in het eerste of tweede lid, vrijstelling worden verleend onder bij die regeling te stellen voorschriften.
4. In afwijking van het eerste lid is gebruik van frequentieruimte dat afwijkt van het bepaalde bij of krachtens dit hoofdstuk eveneens mogelijk wanneer dit nodig is teneinde toepassing te kunnen geven aan de strafvorderlijke bevoegdheden tot het onderzoek van telecommunicatie, mits:
a. dit gebruik plaatsvindt met behulp van apparatuur die voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen en door bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen ambtenaren;
b. daartoe een last wordt verstrekt door een tot het onderzoek van telecommunicatie bevoegde autoriteit, en
c. dit plaatsvindt met het doel de gegevens, bedoeld in artikel 13.4, eerste lid, onderscheidenlijk artikel 13.4, tweede lid, te achterhalen en het door de aanbieder voldoen aan de vordering van deze gegevens onvoldoende het belang van de strafvordering dient.”
Van de bevoegdheid om bij AMvB nadere regels te stellen (art. 3:10 lid 4 sub a (oud) Telecommunicatiewet, thans art. 3:22 lid 4) is gebruik gemaakt bij het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie (Stb.2002, 31, nadien gewijzigd bij het Besluit van 8 februari 2013, houdende regels betreffende toewijzing en gebruik van frequentieruimte (Stb. 2013, 49))
5.4. Het middel merkt terecht op dat over de rechtmatigheid van het gebruik van een IMSI catcher om verdachten te lokaliseren in de lagere jurisprudentie verschillend wordt geoordeeld. Het middel is dus niet zonder belang.
5.5. Ik meen dat het oordeel van het Hof in de bestreden uitspraak getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. In art. 126 (oud) Sv jo. art. 3:10 lid 4 (oud) Telecommunicatiewet jo. het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie is het gebruik van een IMSI catcher alleen voor de daarin genoemde doeleinden toegestaan en daarbij gebonden aan nadere voorwaarden en waarborgen. Hetzelfde geldt voor de regeling vervat in art. 565 (oud) Sv jo. art. 3:10 (oud) lid 1 sub b Telecommunicatiewet, waarin het gaat om het gebruik van een IMSI catcher voor aanhouding van personen ter executie. Daarnaast gaf art. 3:10 lid 1 (oud) Telecommunicatiewet nog enkele andere betrekkelijk nauwkeurig aangeduide gevallen de bevoegdheid een IMSI catcher in te zetten. Die precieze regelgeving zou, wat het optreden in het kader van de strafvordering betreft, vrijwel alle zin verliezen als de politie buiten de in de wet geregelde gevallen om op grond van art. 2 Politiewet gebruik zou mogen maken van een IMSI catcher. Het Hof heeft dus in de bestreden uitspraak de onderhavige inzet van een IMSI catcher ten onrechte niet getoetst aan de hiervoor vermelde wettelijke bepalingen.
5.6. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. De vraag is of dat tot cassatie moet leiden. In ieder geval niet voor zover het desbetreffende verweer onderdeel vormde van een betoog dat uitmondde in de stelling dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in de vervolging. Het Hof overwoog kort gezegd dat, voor zover al sprake zou zijn van een vormverzuim, aan het Zwolsmancriterium niet was voldaan. Een ander oordeel zou onbegrijpelijk zijn geweest. Subsidiair en meer subsidiair werd – zonder dat dit werd beargumenteerd aan de hand van de daarvoor geldende criteria – bewijsuitsluiting en strafmatiging bepleit. Dienaangaande overwoog het Hof onder meer:
“Het hof is van oordeel dat – voor zover al sprake zou zijn van enig vormverzuim in de zin van art.