ECLI:NL:PHR:2013:BY8092

1.1 Bij vonnis van 25 juni 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad is [verzoeker] toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, nadat krachtens art. 3 lid 1 InsVo(2) was vastgesteld dat het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] in Nederland is gelegen. 1.2 Bij vonnis van 10 september 2012 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, op voordracht van de rechter-commissaris, de toepassing van de schuldsaneringsregeling beëindigd op grond van art. 350 lid 3 sub f Fw. Krachtens deze bepaling kan de toepassing van de schuldsaneringsregeling worden beëindigd indien feiten en omstandigheden bekend worden die op het tijdstip van de indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en die reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig art. 288 lid 1 en 2 Fw. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, het volgende overwogen. Bij de toelatingszitting heeft [verzoeker] meegedeeld dat de schulden inzake omzetbelasting (ten bedrage van € 48.938 en € 166.052) zijn ontstaan wegens ten onrechte gedane verzoeken tot BTW-teruggave. Na de toelating van [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling is gebleken dat hij op 18 juni 2012, een week voor de mondelinge behandeling van zijn toelatingsverzoek, door het hof Leeuwaren is veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden voorwaardelijk en een werkstraf van 240 uren wegens belastingfraude. Was de rechtbank op het moment van de toelating hiermee bekend geweest, dan zou zij [verzoeker] niet hebben toegelaten tot de schuldsaneringsregeling omdat de schulden aan de Belastingdienst niet als te goeder trouw kunnen worden aangemerkt en deze schulden zijn ontstaan in een periode van vijf jaar voorafgaande aan de indiening van het toelatingsverzoek. Een andere omstandigheid die voor de rechtbank aanleiding zou zijn geweest om het toelatingsverzoek af te wijzen, ware zij daarmee bekend geweest op het moment van toelating van [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling, is dat hij op 13 oktober 2011 door de Belgische Rechtbank van Koophandel te Antwerpen, als vennoot van Mistrall Belgium GCV, persoonlijk failliet is verklaard.(3) Ook van deze omstandigheid heeft [verzoeker] geen melding gemaakt op de toelatingszitting. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat na de toelating van [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling is gebleken dat hij drie dagen voor zijn toelating, zijn auto op naam van zijn partner heeft gesteld. Zou de rechtbank op het moment van de toelating bekend zijn geweest met deze handelwijze, die kennelijk ertoe strekt de auto te onttrekken aan verhaal ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers, dan zou ook dat aanleiding zijn geweest het verzoek af te wijzen krachtens art. 288 lid 1 en 2 Fw. 1.3 [Verzoeker] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, doch zonder succes. Bij arrest van 1 november 2012 heeft het hof Leeuwarden het vonnis onder verbetering van de gronden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof verstaat dat [verzoeker] naar Nederlands recht niet in staat van faillissement verkeert. Het hof heeft kort samengevat het volgende overwogen. Uit art. 3 lid 3 InsVo volgt dat wanneer krachtens art. 3 lid 1 InsVo een hoofdinsolventieprocedure is geopend in de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen, een secundaire insolventieprocedure in een andere lidstaat naar haar aard uitsluitend een liquidatieprocedure mag zijn en geen saneringsprocedure (rov. 4). Gelet op art. 3 lid 3 InsVo heeft het hof vastgesteld dat de rechtbank, wanneer zij ten tijde van de indiening van het verzoek van [verzoeker] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bekend was geweest met de faillissementsprocedure in België, het verzoek zou hebben afgewezen, aangezien het in het onderhavige geval niet mogelijk is om een saneringsprocedure in Nederland te openen (rov. 5). Hieraan doet niet af dat de toenmalige werkgever van [verzoeker] destijds met behulp van zijn legitimatiebewijs een onderneming (mede) op zijn naam heeft gesteld en dat hem hiervan geen verwijt kan worden gemaakt (rov. 6). Dit leidt tot de conclusie dat de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] destijds ten onrechte is uitgesproken (rov. 7).(4) 1.4 [Verzoeker] heeft tijdig (binnen de door art. 292 lid 5 Fw voorgeschreven termijn van acht dagen) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen (1 t/m 4) alsmede een afsluitende opmerking. Deze laatste opmerking bevat geen zelfstandige klacht maar veeleer een herhaling van eerdere klachten. De onderdelen 1, 3 en 4 hebben in de kern genomen betrekking op de toepassing door het hof van art. 3 InsVo in het licht van de Belgische faillissementsprocedure. Onderdeel 2 heeft betrekking op de gronden waarop de toepassing van de schuldsaneringsregeling krachtens art. 350 lid 3 Fw kan worden beëindigd. 2.2 Onderdeel 1 betoogt dat art. 3 lid 1 InsVo onjuist is toegepast, omdat volgens het hof de rechtbank het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling zou hebben afgewezen, terwijl nog uitsluitend de Belgische rechter bevoegd zou zijn. Volgens het onderdeel duidt de term 'afwijzing' op een inhoudelijke behandeling van de zaak. Onderdeel 3 voert aan dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht waar het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] is gelegen. In onderdeel 4 wordt betoogd dat de schuldsaneringsregeling heeft te gelden als een liquidatieprocedure en de InsVo er derhalve niet aan in de weg staat dat die procedure in Nederland wordt geopend en/of voortgezet. 2.3 Terecht heeft het hof in rov. 4 overwogen dat uit art. 3 lid 3 InsVo volgt dat, wanneer krachtens art. 3 lid 1 InsVo een hoofdinsolventieprocedure is geopend in de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar is gelegen, een krachtens het tweede lid van deze bepaling te openen secundaire insolventieprocedure in een andere lidstaat waar de schuldenaar een vestiging heeft, naar haar aard uitsluitend een liquidatieprocedure mag zijn en dus geen saneringsprocedure. In art. 2 sub c InsVo wordt het begrip 'liquidatieprocedure' gedefinieerd als 'een insolventieprocedure als bedoeld onder a), die leidt tot liquidatie van de goederen van de schuldenaar, ook wanneer de procedure wordt beëindigd met een akkoord of een andere maatregel die de insolventie beëindigt, dan wel wordt beëindigd wegens ontoereikendheid van het vermogen'. Deze procedures worden per lidstaat opgesomd in bijlage B van de verordening. In deze bijlage worden voor Nederland als liquidatieprocedure in de zin van art. 2 sub c InsVo genoemd: het faillissement en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.(5) De onderdelen 1 en 4 treffen in zoverre doel dat, anders dan het hof blijkens rov. 4 en 5 heeft aangenomen, een Belgische faillissementsprocedure op zichzelf niet in de weg staat aan het in Nederland op grond van art. 3 lid 3 InsVo openen van een op liquidatie gerichte procedure inzake schuldsanering. Dit betekent dat niet voor juist kan worden gehouden het oordeel van het hof in rov. 5, inhoudende dat ware de rechtbank ten tijde van de indiening van het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsanering bekend geweest met de faillissementsprocedure ten aanzien van [verzoeker] in België, zij 'het verzoek van [verzoeker] zou hebben afgewezen, nu het in het onderhavige geval niet mogelijk is een saneringsprocedure in Nederland te openen'. 2.4 Hoewel het middel in de onderdelen 1 en 4 gegrond is, kan het niet tot cassatie leiden omdat [verzoeker] daarbij geen belang heeft. Krachtens art. 4 lid 1 InsVo worden de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend. Dit recht bepaalt onder meer de voorwaarden voor de beëindiging van de insolventieprocedure (art. 4 lid 2 sub j InsVo). [Verzoeker] Het gaat in deze WSNP-zaak om de beëindiging van de schuldsanering in het geval de saniet heeft verzwegen dat hij in België failliet is verklaard. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest van het hof Leeuwarden van 1 november 2012. 2 Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, PbEG 2000, L 160/1 (hierna: InsVo). 3 De bewindvoerder is hiermee bekend geworden via een bericht op het internet. 4 Zie ook het proces-verbaal van de zitting van het hof van 24 oktober 2012, waaruit blijkt dat de voorzitter heeft opgemerkt (p. 3): 'U bent in België failliet verklaard. Het is de vraag of u daartegen nog wat kunt doen. U heeft niet tijdig maatregelen genomen ook niet nadat u bekend was met de faillietverklaring. Dat zo zijnde levert artikel 3, derde lid, van de Europese Insolventieverordening een probleem op. (...) Nu er in België een insolventieprocedure is geopend, kan een secundaire insolventieprocedure in Nederland alleen een liquidatieprocedure zijn en geen saneringsprocedure. (...) Zolang de faillissementsprocedure in België loopt, is een schuldsaneringprocedure in Nederland niet mogelijk'. De raadsman van [verzoeker] heeft hierop als volgt gereageerd (p. 4): 'Ik heb mij niet gerealiseerd dat dit een probleem is, maar dan is er inderdaad een probleem en kon [verzoeker] reeds op die grond niet worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. De overige gronden kunnen wat mij betreft dan ook onbesproken blijven'. 5 Zie ook A.J. Berends, Grensoverschrijdende aspecten van de WSNP, TCR 2007, p. 111-121, alsmede conclusie A-G Strikwerda vóór HR 19 maart 2004, LJN AO1994 (art. 81 RO). De InsVo kent ook een Bijlage A waarin per lidstaat de collectieve procedures (zowel liquidatie- als saneringsprocedures) in de zin van art. 1 lid 1 InsVo zijn vermeld; voor Nederland noemt Bijlage A behalve het faillissement en de surseance van betaling, ook de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.