ECLI:NL:PHR:2013:BY8665

1.1. In deze zaak kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het bestreden vonnis onder 2.1 - 2.7. In cassatie is daarvan het volgende van belang.

1.1.1. Bij Koninklijk Besluit van 29 augustus 2011(1), genomen op grond van art. 72a Ow, zijn gedeelten van percelen zoals opgesomd in het vonnis onder 2.2 aangewezen ter onteigening ten name van de Staat. De onteigening geschiedt, kort gezegd, ten behoeve van de aanleg van een tunnel in de rijksweg A2 en de aanpassing van het knooppunt Kruisdonk (A2/A79) met bijkomende werken in de gemeenten Meerssen en Maastricht, een en ander ter uitvoering van het Tracébesluit "A2 Passage Maastricht".

1.1.2. In genoemd K.B. is de Vereniging van Eigenaars 'Wyckerveldflat' aangewezen als eigenaar van de betrokken percelen. Deze percelen zijn gesplitst in appartementsrechten, welke kadastraal bekend zijn als Gemeente Maastricht, sectie G, complexaanduiding 4522-A, index nrs. 1 tot en met 326. De eigenaren van de appartementen, waaronder de huidige eisers tot cassatie, zijn gezamenlijk eigenaar van de onroerende zaken betrokken bij de splitsing.

1.1.3. Naast de genoemde gedeelten van percelen zijn in het K.B. ook appartementsrechten ter onteigening aangewezen. Daartoe behoren de appartementsrechten van [eiser 1], thans eiser tot cassatie onder 1, welke kadastraal bekend zijn als Gemeente Maastricht, sectie G, 4522-A, index nrs. 80 en 84 (omschrijving: berging/stalling). De Staat heeft deze appartementsrechten niet in minnelijk overleg kunnen verwerven. Voorafgaand aan deze procedure en nogmaals bij inleidende dagvaarding heeft de Staat aan [eiser 1] een bedrag aangeboden van € 38.000,- voor alle schaden en kosten (exclusief de kosten van deskundige bijstand).

1.1.4. Aan de appartementseigenaren met wie al overeenstemming is bereikt heeft de Staat, gelet op het bepaalde in art. 22 Ow, telkens een (symbolische) schadeloosstelling van € 1,- aangeboden.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 2 december 2011 heeft de Staat de Vereniging van Eigenaars 'Wyckerveldflat', de gemeente Maastricht (aan wie verscheidene appartementsrechten al waren overgedragen) en een aantal individuele appartementseigenaren gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht. De Staat heeft samengevat gevorderd dat de rechtbank vervroegd de onteigening zal uitspreken van de genoemde perceelsgedeelten en van de appartementsrechten, kadastraal bekend als Gemeente Maastricht, sectie G, complexaanduiding 4522-A, index nrs. 1 tot en met 326. Daarnaast heeft de Staat gevorderd dat de rechtbank de schadeloosstelling zal bepalen: voor [eiser 1] op € 38.000,-; voor de Vereniging van Eigenaars 'Wyckerveldflat' op € 28.140,-, zoals overeengekomen, met bijbehorende bepalingen over het tijdelijk voortgezet gebruik van een garage; voor de overige gedaagden telkens op € 1,-.

1.3. De gedaagden [eiser 1], [eiser 2], [eiseres 3], [eiser 4] en [eiser 5] (in het vonnis: [eiser] c.s.) hebben verweer gevoerd. Het verweer hield onder meer in dat de onteigening in strijd is met art. 4 lid 3 Ow of met de regels voor appartementen in het Burgerlijk Wetboek. Daarnaast stelden zij dat de Staat in strijd met art. 17 Ow heeft nagelaten afzonderlijk onderhandelingen te voeren met [eiser 2], [eiseres 3] en [eiser 4](2), hoewel zij als appartementseigenaar mede-eigenaar zijn van de percelen waarvan gedeeltelijk onteigening wordt gevorderd(3).

1.4. Bij vonnis van 18 juli 2012 (LJN: BX2038) heeft de rechtbank de onteigening uitgesproken van de (in rov. 2.2) genoemde perceelsgedeelten en van de appartementsrechten, kadastraal bekend als Gemeente Maastricht, sectie G, complexaanduiding 4522-A, index nrs. 25 t/m 218, waaronder de index nrs. 80 en 84 ten name van [eiser 1]. De rechtbank heeft deskundigen aanwezen met de opdracht de schade te begroten. Verder heeft de rechtbank bepaald dat de Staat aan [eiser 1] als voorschot op de nog vast te stellen schadeloosstelling € 34.200,- dient te voldoen en voor € 3.800,- zekerheid dient te stellen. De rechtbank heeft de aan de Vereniging van Eigenaars 'Wyckerveldflat' toekomende schadeloosstelling bepaald op € 28.140,-, met bijkomende bepalingen over het voortgezet gebruik van een garage. De rechtbank heeft bepaald dat de Staat aan de gedaagden [eiser 2], [eiseres 3] en [eiser 4], als voorschot op hun schadeloosstelling, telkens € 1,- zal betalen en een gelijk bedrag als voorschot toegekend aan de resterende gedaagden.

1.5. De rechtbank verwierp de stelling dat de gevorderde onteigening in strijd is met art. 4 lid 3 Ow of met de regels voor appartementen (rov. 3.2 - 3.4):

"Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat de splitsing alleen de eigendom betreft, niet de zaak zelf; door de splitsing zijn de appartementsgerechtigden mede-eigenaar van de betreffende (kadastrale) percelen. De Staat wenst te onteigenen de zaak, namelijk de gedeelten van de percelen. Dat er meerdere gerechtigden zijn van die te onteigenen delen van percelen, brengt niet met zich dat een aandeel of meerdere aandelen in die zaak worden onteigend." (rov. 3.4)

1.6. Ten aanzien van de stelling dat artikel 17 Ow niet is nageleefd, overwoog de rechtbank:

3.5. Met de Staat is de rechtbank voorts van oordeel dat (ook) de appartementsrechten die een exclusief (gebruiks)recht geven op de te onteigenen delen van de percelen en/of gebouwen voor onteigening vatbaar zijn. Door onteigening van hun appartementsrecht verliezen de eigenaren de eigendom van het appartementsrecht, alsmede het (daarmee) gecreëerde gebruiksrecht. Een perceel of gebouw dat door onteigening aan de Staat toekomt is immers van generlei waarde als daarop nog exclusieve rechten van derden zouden rusten. Terecht uitgangspunt van de Staat is naar het oordeel van de rechtbank dat appartementsrechteigenaren die exclusieve rechten kunnen doen gelden op delen van de gebouwen die (nu) niet zullen worden gesloopt, niet worden onteigend. Hun appartementsrecht creëert immers terzake van de te onteigenen perceelsgedeelten (slechts) een niet-exclusief (onbepaald) gebruiksrecht terzake van de gezamenlijke tuin, de niet gemarkeerde parkeerplaatsen, de gemeenschappelijke ruimtes en voorzieningen en de op het terrein gelegen (toegangs)weg.

3.6 [Eiser] c.s. stelt dat ook met [eiser 2], [eiseres 3], [eiser 5] en [eiser 4] minnelijke onderhandelingen gevoerd hadden moeten worden, zij zijn immers mede-eigenaar van de percelen waarvan nu de onteigening wordt gevorderd. Door niet te onderhandelen met genoemde belanghebbenden, zo stelt [eiser] c.s., is in strijd gehandeld met artikel 17 Ow.

3.7. De rechtbank is met de Staat van oordeel dat onderhandelingen met [eiser 2], [eiseres 3], [eiser 5] en [eiser 4] zonder zin zijn en dat niet in strijd met artikel 17 Ow is gehandeld. Artikel 17 Ow schrijft voor dat de onteigenende overheid wat zij wenst eerst langs minnelijke weg tracht te bereiken door overeenstemming. De ratio is dat de onteigening in veel gevallen ingrijpend is en zoveel als mogelijk moet worden voorkomen. Uit het systeem van de Onteigeningswet vloeit voort dat niet meer mag worden onteigend dan noodzakelijk is voor het uit te voeren werk. Uit artikel 17 Ow vloeit niet de verplichting voort om met individuele eigenaren te onderhandelen over hun eigendomsaandeel, in geval de te verwerven zaak meerdere eigenaren heeft. De Staat streeft niet de verwerving en onteigening na van de appartementsrechten van [eiser 2], [eiseres 3], [eiser 4] en [eiser 5] want deze zijn niet benodigd voor het werk. Onderhandelingen als bedoeld in artikel 17 Ow over deze appartementsrechten zijn dus niet aan de orde. Evenmin heeft de Staat in strijd gehandeld met artikel 5:117 BW. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat onderhandelen met individuele eigenaren geen zin heeft. Door de splitsing in appartementsrechten is het niet meer mogelijk de percelen, gebouwen of gedeelten daarvan zelfstandig over te dragen.

De waarde van de gemeenschappelijke eigendommen is daarentegen in de waarde van de appartementsrechten verdisconteerd; de mede-eigendom van de gemeenschap (het aandeel in die gemeenschap) kan niet worden vervreemd en vertegenwoordigt geen zelfstandige economische c.q. commerciële waarde. Alleen de appartementsrechten kunnen worden overgedragen. Deze overdraagbare exclusieve appartementsrechten van deze gedaagden kunnen 'gewoon' voortbestaan, want deze hebben betrekking op een gedeelte van een gebouw dat zich niet op de thans door de Staat benodigde perceelsgedeelten bevindt. De Staat heeft juist die appartementsrechten die een exclusief recht geven op de buiten het Tracébesluit gelegen perceelsgedeelten niet nodig.(4)

1.7. [Eiser] c.s. hebben - tijdig - beroep in cassatie ingesteld(5). De Staat heeft in cassatie verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel A van het middel is gericht tegen rov. 3.5 en stelt ter discussie of appartementsrechten afzonderlijk kunnen worden onteigend, op de wijze zoals hier is geschied. Onderdeel B is gericht tegen rov. 3.7 en betreft de vraag of aan individuele appartementshouders (als mede-eigenaren) een aanbod als bedoeld in art. 17 Ow had moeten worden gedaan.

2.2. Onderdeel A bevat twee klachten. De eerste klacht bestrijdt de overweging dat ook appartementsrechten voor onteigening vatbaar zijn (rov. 3.5). Volgens [eiser] c.s. is dat oordeel rechtens onjuist. De hoofdregel in het onteigeningsrecht is dat onroerende zaken worden onteigend. Eventueel op die zaken rustende rechten gaan teniet als gevolg van de titelzuiverende werking van de inschrijving van het onteigeningsvonnis in de openbare registers. Weliswaar kan, in bijzondere gevallen, een aan een onroerende zaak klevend 'recht' afzonderlijk worden onteigend, maar de gevallen waarin dit mogelijk is zijn uitputtend omschreven in artikel 4 Ow. Voor een separate onteigening van appartementsrechten biedt de wet volgens het middelonderdeel geen basis.

2.3. In de s.t. namens de Staat is de vraag opgeworpen wat het belang van eisers tot cassatie bij dit middelonderdeel is(6). De klacht, indien gegrond bevonden, zou tot gevolg hebben dat het dictum onder 4.2 (de afzonderlijke onteigening van de appartementsrechten) wordt gecasseerd en de vordering tot afzonderlijke onteigening van bepaalde appartementsrechten, waaronder appartementsrechten van [eiser 1], wordt afgewezen. Tegen de beslissing in het dictum onder 4.1 (de onteigening van de aldaar aangewezen perceelsgedeelten) is het cassatiemiddel niet gericht. De titelzuiverende werking van de onteigening van deze perceelsgedeelten, waarvan ook het middelonderdeel uitgaat, heeft tot gevolg dat de Staat volledig - niet beperkt door enig appartementsrecht van [eiser 1] - over de onteigende perceelsgedeelten kan beschikken.

2.4. In de aan dit geding voorafgaande administratieve procedure hebben [eiser] c.s. naar voren gebracht dat onteigening van een gedeelte van een zaak niet mogelijk is omdat het derde lid van art. 4 Ow zich daartegen verzet. In het K.B. is deze stelling verworpen, met het argument dat in dit geval geen sprake is van een onteigening van een (onverdeeld) aandeel in een zaak of in een recht, maar (gedeelten van) onroerende zaken ter onteigening worden aangewezen(7). In rov. 3.4, in cassatie onbestreden, heeft de rechtbank in wezen hetzelfde geoordeeld. Dat oordeel lijkt mij correct. Al in 1930 heeft de Hoge Raad beslist dat in geval van mede-eigendom onteigend worden: percelen aan de mede-eigenaars gemeenschappelijk toebehorende; niet: onverdeelde aandelen in de eigendom van die percelen(8). Het standpunt dat in dit middelonderdeel wordt verdedigd is ruimer dan hetgeen [eiser] c.s. in eerste aanleg hebben betoogd(9): volgens het middelonderdeel voorziet de wet in het geheel niet in de mogelijkheid van separate onteigening van een appartementsrecht.

2.5. De Onteigeningswet dateert uit 1851. Deze wet bevat inderdaad geen uitdrukkelijke bepaling over de onteigening van een appartementsrecht(10). Dat behoeft geen verwondering te wekken: de wettelijke regeling van het appartementsrecht dateert pas van na de Tweede Wereldoorlog. Voor het onderhavige geschil is art. 59 lid 3 Ow van belang: in geval van onteigening van een onroerende zaak gaat door inschrijving van het vonnis de eigendom op de onteigenaar over, vrij van alle met betrekking tot de zaak bestaande lasten en rechten. Dit rechtsgevolg pleegt te worden aangeduid als de titelzuiverende werking van de onteigening.

2.6. Een geding tot onteigening wordt gevoerd tegen de eigenaar(s) die in het onteigeningsbesluit (het K.B.) is/zijn aangewezen. Als eigenaar van een onroerende zaak wordt beschouwd: zij die als zodanig in de basisregistratie kadaster staan vermeld (art. 3 lid 1 Ow). Indien een ander beweert eigenaar te zijn, of rechthebbende in de zin van art. 4 Ow (d.w.z. degene die een recht van opstal, erfpacht, vruchtgebruik, gebruik, bewoning of beklemming op de desbetreffende onroerende zaak pretendeert), of indien sprake is van een derde-belanghebbende in de zin van het tweede lid van art. 3 Ow (de huurder enz.), kan deze de rechtbank verzoeken in het geding tot onteigening te mogen tussenkomen(11). Art. 4 lid 1 Ow is bedoeld voor gevallen waarin de onteigenende overheid reeds eigenaar is van de onroerende zaak, maar op deze zaak een recht van opstal, erfpacht, vruchtgebruik, gebruik, bewoning of beklemming rust. Dan behoeft deze overheid niet zichzelf te dagvaarden, maar kan dat (zakelijke) recht afzonderlijk worden onteigend(12).

2.7. Een eigenaar is bevoegd zijn recht op een gebouw met toebehoren en op de daarbij behorende grond met toebehoren te splitsen in appartementsrechten. Onder 'gebouw' wordt in dit verband mede verstaan: een groep van gebouwen die in één splitsing zijn betrokken(13). Onder 'appartementsrecht' wordt verstaan: een aandeel in de goederen die in de splitsing zijn betrokken, dat de bevoegdheid omvat tot het uitsluitend gebruik van bepaalde gedeelten van het gebouw die blijkens hun inrichting bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Het aandeel kan mede omvatten de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van bepaalde gedeelten van de bij het gebouw behorende grond (art. 5:106 BW). De splitsing geschiedt door een daartoe bestemde notariële akte, gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers (art. 5:109 lid 1 BW). Een appartementsrecht kan als een zelfstandig registergoed worden overgedragen, toegedeeld, bezwaard en uitgewonnen (art. 5:117 lid 1 BW). Goederen die in de splitsing betrokken zijn kunnen niet geheel of gedeeltelijk worden overgedragen, verdeeld, bezwaard of uitgewonnen (art. 5:117 lid 2 BW).

2.8. Uit het voorgaande volgt dat een appartementsrecht een hybride karakter heeft: enerzijds is het te beschouwen als een aandeel in de goederen die in de splitsing zijn betrokken; anderzijds verschaft het appartementsrecht een exclusief gebruiksrecht ten aanzien van bepaalde ruimten. Voor de onteigenende overheid maakt het niet uit: zij kan de vordering tot onteigening van de zaak instellen tegen degene(n) die in het K.B. als eigenaar(s) is of zijn aangewezen. Bij toewijzing van de vordering tot onteigening profiteert zij van de titelzuiverende werking van art. 59 lid 3 Ow. De splitsing wordt van rechtswege opgeheven door inschrijving in de openbare registers van het vonnis waarbij een in de splitsing betrokken kadastraal perceel in zijn geheel is onteigend, wanneer geen andere percelen in de splitsing betrokken zijn (art. 5:144, lid 1 onder b, BW). Indien een onroerende zaak die in appartementsrechten is gesplitst voor een gedeelte wordt onteigend, geldt een andere regel. Op verzoek van een persoon wiens medewerking of toestemming tot de wijziging van de akte van splitsing of tot opheffing van de splitsing is vereist, kan de kantonrechter bevelen dat de akte van splitsing wordt gewijzigd dan wel de splitsing wordt opgeheven (onder meer) wanneer een gedeelte van de kadastrale percelen is onteigend (art. 5:144, lid 1 onder f, BW)(14).

2.9. Gezamenlijk zijn de appartementseigenaren eigenaar van de grond waarop het gebouw staat(15). Indien zij in het K.B. gezamenlijk als eigenaren van het te onteigenen kadastraal perceel zijn aangewezen, worden zij gedagvaard tot onteigening van het perceel (of een gedeelte ervan) en kan de schadeloosstelling met hen worden geregeld. Deze constatering geeft echter nog geen antwoord op de vraag of rechtstreeks de onteigening van een appartementsrecht kan worden uitgesproken. De Staat heeft zich primair op het standpunt gesteld dat op grond van de hoofdregel van onteigeningsrecht onteigening van een appartementsrecht mogelijk is omdat dit (mede) is aan te merken als een aandeel in een onroerende zaak. Ter toelichting heeft de Staat aangevoerd dat het in de praktijk regelmatig voorkomt dat een appartementsrecht wordt onteigend(16). Subsidiair heeft de Staat gesteld dat onteigening van een appartementsrecht mogelijk is bij wege van analogische toepassing van art. 4 lid 1 Ow, ook al is een appartementsrecht niet gelijk aan de in dat artikellid genoemde rechten(17).

2.10. Een individuele appartementseigenaar kan, gelet op art. 5:117 lid 2 BW, niet een deel van zijn appartementsrecht, en dus ook niet zijn aandeel in de door de Staat begeerde grond, aan de Staat overdragen. Een appartementseigenaar kan uitsluitend zijn appartementsrecht overdragen. Beëindiging van de splitsing met betrekking tot een gedeelte van de in de splitsing betrokken registergoederen kan slechts geschieden door middel van wijziging van de akte van splitsing (art. 5:117 lid 3 BW). In de vakliteratuur wordt betoogd dat goederen die in de splitsing zijn betrokken nadien niet meer zelfstandig kunnen bestaan. Na de splitsing is er geen afzonderlijk eigendomsrecht van de grond (geen "moederrecht") meer, maar bestaan slechts appartementsrechten(18). Het kadastraal perceel blijft wel bestaan.

2.11. Blijkens art. 5:143 en 5:144 BW kan een kadastraal perceel nadat het in een splitsing is betrokken en de eigendom is verdeeld in appartementsrechten, geheel of gedeeltelijk worden onteigend. Anders dan iemand die in een van de flats wil komen wonen, heeft een onteigenende overheid niet voldoende aan het verkrijgen van een appartementsrecht. Een onteigenende overheid wil immers de volledige beschikking over de grond: zij wil daarover als eigenaar kunnen beschikken. Zoals gezegd kan zij daartoe de gezamenlijke appartementseigenaars - al dan niet in rechte vertegenwoordigd door de vereniging van eigenaars(19) - dagvaarden tot onteigening van het perceel of perceelsgedeelte. Art. 59 lid 3 Ow brengt mee dat met de onteigening van het perceel of perceelsgedeelte tevens het appartementsrecht wordt ontnomen (geheel of voor een overeenkomstig gedeelte).

2.12. Omdat het eigendomsrecht is gesplitst in een verzameling appartementsrechten, die ieder voor zich als een zelfstandig registergoed kunnen worden overgedragen, is het economisch belang komen te liggen bij de appartementsrechten. Zij hebben een waarde in het economisch verkeer. Als gevolg van de titelzuiverende werking van de onteigening zou de appartementseigenaar deze waarde verliezen of, indien de onteigening slechts op een gedeelte van de in de splitsing betrokken onroerende zaak betrekking heeft, een overeenkomstig gedeelte van deze waarde. De vereniging van eigenaars is een zelfstandige rechtspersoon. Zij voert krachtens art. 5:126 BW het beheer over de gemeenschappelijke gedeelten, maar is niet bevoegd over de grond te beschikken: daartoe zijn alle appartementseigenaars gezamenlijk bevoegd. De vereniging-rechtspersoon kan schade lijden als gevolg van de onteigening, maar deze schade is niet te vereenzelvigen met de schade die een individuele appartementseigenaar lijdt als gevolg van de titelzuiverende werking van art. 59 lid 3 Ow.

2.13. In dit geval heeft de Staat de dagvaarding met de vordering tot onteigening van de perceelsgedeelten doen betekenen aan alle appartementseigenaren. De Staat kon dit doen omdat hun identiteit bekend is uit de openbare registers. De Staat heeft daarnaast de onteigening gevorderd van die appartementsrechten, die als gevolg van de titelzuiverende werking hun economische waarde zouden verliezen (omdat de ruimten waarover het gebruiksrecht zich uitstrekt in het tracé van de aan te leggen weg liggen). Deze werkwijze heeft praktisch het voordeel dat de schadeloosstelling rechtstreeks met de betrokken appartementseigenaar kan worden geregeld en niet via de Vereniging van Eigenaars als zijn vertegenwoordiger behoeft te worden afgewikkeld. Strikt genomen heeft de steller van het middel gelijk met zijn stelling dat de Onteigeningswet niet voorziet in de separate onteigening van een appartementsrecht. Wellicht is het woord 'separaat' in de discussie bedrieglijk. Het onteigenen van een appartementsrecht als consequentie van de onteigening van het betrokken perceelsgedeelte acht ik niet in strijd met de Onteigeningswet, noch met de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek over het appartementsrecht. Eigenlijk is de onteigening van het appartementsrecht naast de onteigening van het betreffende perceelsgedeelte overbodig, omdat art. 59 lid 3 Ow al meebrengt dat elk recht dat op het onteigende kadastrale perceel of perceelsgedeelte rust, verloren gaat; dus ook een appartementsrecht(20).

2.14. Hetgeen in de voorgaande alinea is betoogd biedt geen basis voor het separaat onteigenen van een appartementsrecht zonder dat het desbetreffende kadastrale perceel (de grond) wordt onteigend.

2.15. De tweede klacht van dit middelonderdeel houdt in dat de rechtbank (in het dictum onder 4.2) de onteigening heeft uitgesproken van de daar genoemde appartementsrechten, waaronder dat van [eiser 1], zonder de in het K.B. gehanteerde begrenzing van de 'appartementsrecht-onteigening' overeenkomstig de grondplannummers. Volgens de klacht wordt hiermee méér onteigend dan waartoe in het K.B. was besloten en méér dan voor het uit te voeren werk nodig is.

2.16. In het K.B. is het appartementsrecht van [eiser 1] gepreciseerd als grondplan nummer 93.1 (0.09.80 ha), G 4522 A 80, berging-stalling (garage-schuur) en G 4522 A 84, berging-stalling (garage-schuur). In het dictum onder 4.1 (onteigening perceelsgedeelte) is het grondplannummer wel genoemd, maar in het dictum onder 4.2 niet. In zijn verweer tegen deze klacht heeft de Staat doen opmerken dat de rechtbank, gelet op de verwijzing naar het K.B. in rov. 2.4, moet hebben beoogd de onteigening van deze appartementsrechten uit te spreken overeenkomstig het K.B. De Hoge Raad zou, na vernietiging van het vonnis in zoverre, de zaak zelf kunnen afdoen. Het komt mij evenwel voor, dat het hier gaat om een kennelijke verschrijving van de rechtbank en dat het dictum verbeterd kan worden gelezen, in die voege dat het grondplannummer 93.1 in het dictum onder 4.2 wordt ingelezen. De slotsom zou dan zijn dat onderdeel A niet tot vernietiging leidt. Het onteigende appartementsrecht van [eiser 1] omvat ook een (bloot) aandeel in de onder de splitsing vallende perceelsgedeelten die niet onteigend worden, zoals de toelichting op deze klacht vermeldt, maar dat kan de rechter niet afsplitsen.

2.17. In onderdeel B komt het middel op tegen rov. 3.7, hiervoor al aangehaald. Art. 17 Ow schrijft voor dat de onteigenende partij moet hebben getracht de te onteigenen zaak bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen. Deze bepaling is gericht op het zo mogelijk vermijden van een rechtsgeding(21). Volgens de klacht is de opvatting van de rechtbank, dat art. 17 Ow voor de Staat niet de verplichting meebrengt om met individuele appartementseigenaren te onderhandelen over hun eigendomsaandeel, rechtens onjuist. Weliswaar is in uitzonderlijke gevallen in de rechtspraak een uitzondering aanvaard op de regel van artikel 17 Ow(22), maar van een zodanig uitzonderlijk geval is hier geen sprake. Voor zover de rechtbank in de omstandigheid dat een zelfstandige overdracht of waardering van een eigendomsaandeel niet mogelijk is, reden heeft gezien om een uitzondering op de regel van art.

1. [Eiser 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiseres 3]

4. [Eiser 4]

5. [Eiser 5]

tegen

de Staat der Nederlanden

In dit geding gaat het hoofdzakelijk om de vraag of, en zo ja, hoe appartementsrechten kunnen worden onteigend. Daarnaast is aan de orde of aan appartementshouders als mede-eigenaar van het onteigende afzonderlijk een aanbod als bedoeld in art. 17 Onteigeningswet (Ow) had moeten worden gedaan.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 KB 29 augustus 2011, nr. 11.002027, Stcrt. 19 september 2011, nr. 16477, hierna kortweg: het K.B.

2 [eiser 5] is na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding alsnog tot overeenstemming met de Staat gekomen en heeft daarom geen belang meer bij zijn klacht (s.t. namens eisers onder 2). Zijn positie blijft in deze conclusie verder buiten beschouwing.

3 De s.t. namens eisers, onder 4, verduidelijkt dat voor de eisers [eiser 2], [eiseres 3] en [eiser 4] geldt dat hun appartementsrechten niet separaat worden onteigend. De gebouwen waarin hun woningen (appartementen) zich bevinden worden niet direct door de onteigening geraakt. Wel worden delen van percelen onteigend waarvan zij, uit hoofde van hun appartementsrecht, mede-eigenaar zijn.

4 In dit citaat is een spelfout in de naam van een van de gedaagden verbeterd.

5 Zie voor de termijn: art. 52 - 53 Ow.

6 S.t. namens de Staat onder 2.4.

7 K.B. 29 augustus 2011, reeds aangehaald, blz. 11 (zienswijze reclamanten) en blz. 14 (bespreking).

8 HR 25 juli 1930, NJ 1930 blz. 1576, m.nt. PS. Vgl. de MvT, Kamerstukken II 1984-1985, 19 077, nr. 3, blz. 67.

9 Niettemin zal de klacht moeten worden behandeld: het betreft niet een nieuw gesteld feit, maar een zuivere rechtsklacht; vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 137.

10 In een brief van de minister van VROM van 14 maart 2003 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2002-2003, 27 581, nr. 17, blz. 3, wordt een algehele herziening van de Onteigeningswet aangekondigd waarin onder meer dit punt zal worden meegenomen: "Ook zal de herziening voorzien in de mogelijkheid van onteigening van een appartementsrecht als zodanig". Zie over de toen voorgenomen herziening in het algemeen: E. van der Schans, BR 2001, blz. 192-195; de algehele herziening is om hier niet ter zake doende redenen op de lange baan geschoven.

11 Zie art. 3 en art. 18 lid 8 Ow.

12 MvT, Kamerstukken II 1984-1985, 19 077, nr. 3, blz. 66.

13 In casu gaat het om vijf flatgebouwen in Maastricht.

14 Deze bepalingen zijn overgenomen uit art. 876p respectievelijk art. 876q (oud) BW. De tiende titel A (art. 875a e.v.) werd in het BW ingevoegd bij wet van 7 september 1972 Stb. 467. Zie ook: Asser/Mijnssen, Van Velten en Bartels, 5*, 2008, nr. 600 resp. 609.

15 Ook de toelichting op het onderhavige K.B. gaat hiervan uit: "Iedere appartementseigenaar is derhalve mede-eigenaar van alle in de splitsing betrokken zaken, derhalve ook indien de te onteigenen zaken zich niet in een gebouw bevinden waarin zich zijn eigen privégedeelten bevinden" (blz. 17).

16 S.t. 2.6 resp. 2.14. De Staat noemt als voorbeelden: HR 22 juli 1993 (LJN: AD1926), NJ 1994/701 m.nt. MB; HR 10 augustus 1994 (LJN: AC1574), NJ 1996/51 (rov. 3.1: "De onteigende onroerende zaak is een appartementsrecht met betrekking tot een eerste etagewoning"); HR 10 augustus 1994 (LJN: AC1572), NJ 1996/15 m.nt. MB. Zie nadien nog: HR 4 juni 1997, NJ 1998/30; HR 14 april 1999 (LJN: AC3561), NJ 2000/394.

17 S.t. namens de Staat, onder 2.7 - 2.12.

18 Asser/Mijnssen, Van Velten en Bartels, 5*, 2008, nr. 348; Vermogensrecht, Groene Serie, losbl., aantek. 3 op art. 5:117; H.J. Snijders en E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2012, nr. 235.

19 Zie art. 5:124 en 5:126 BW.

20 De regeling van art. 59 lid 3 Ow voldoet op zich aan de eisen van art. 14 lid 1 Grondwet, al is het niet aan de rechter om dat uit te maken (art. 120 Gw).

21 HR 8 april 1998 (LJN: ZD2955), NJ 1999/24 m.nt. P.C.M. van Wijmen.

22 Het middel noemt: HR 17 maart 1965, NJ 1965/278 m.nt. N.J. Polak.

23 Volgens de toelichting is een feit van algemene bekendheid dat aandelen in (mede-)eigendom afzonderlijk kunnen worden gewaardeerd.

24 Volgens de toelichting is het oordeel onbegrijpelijk voor zover het inhoudt dat, ingeval een zelfstandige overdracht van een aandeel niet mogelijk is, onderhandelingen zinloos en daarom niet nodig zijn: deze opvatting zou ertoe leiden dat in alle gevallen van mede-eigendom onderhandelingen achterwege kunnen blijven.

25 Aanvankelijk hebben [eiser] c.s. het standpunt ingenomen dat de Staat ook ten aanzien van [eiser 1] zelf niet aan de onderhandelingsverplichting ingevolge art. 17 Ow heeft voldaan, wat betreft zijn aandeel in het totale gebouwencomplex en de grond (CvA in eerste aanleg onder 9). Deze stelling is nadien niet gehandhaafd (pleitnota zijdens [eiser] c.s. onder 30). De rechtbank heeft het verwijt omtrent schending van de onderhandelingsverplichting van art. 17 Ow dan ook enkel wat betreft [eiser 2] c.s. behandeld.

26 Vgl. over deze regel en uitzonderingen daarop indien de eigenaren niet alle bij naam uit het kadaster te kennen zijn: HR 17 maart 1965, NJ 1965/278 m.nt. N.J. Polak.

27 Vgl. Pitlo/Reehuis/Heisterkamp, Goederenrecht, 2012, nr. 725.