ECLI:NL:PHR:2013:BZ9951

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STERN BEHEER B.V.,(1)

gevestigd te Purmerend

(hierna Stern)

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GULF VASTGOED B.V.,

gevestigd te Veenendaal

(hierna Gulf)

1. Inleiding, feiten en procesverloop

1.1 Deze zaak betreft de vraag wat moet worden verstaan onder het aanvangsmoment van de verjaringstermijn van art. 3:52 lid 1, aanhef en sub d, BW in een geval dat een beroep wordt gedaan op de vernietigbaarheid van een beding in een huurovereenkomst, dat in afwijking van art. 7:291 lid 1 jo 7:303 lid 1 BW de bevoegdheid beperkt om na zekere tijd huurprijsaanpassing te verzoeken. Het hof heeft, aansluiting zoekend bij art. 6:235 lid 4 BW (algemene voorwaarden) en art. 7:614 BW (arbeidsovereenkomst) geoordeeld dat de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst "ten dienste is komen te staan" wanneer de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Het middel bestrijdt die opvatting.

1.2 Het hof Amsterdam heeft in zijn beschikking van 5 juni 2012, LJN BZ0439, rov. 2 de feiten als volgt samengevat.

(i) Gulf huurt van Stern een tankstation (bedrijfsruimte in de zin van artikel 290 BW) in Volendam tegen een huurprijs (deels variabel, deels vast) van (in 2011) € 193.772,09 per jaar. De huurovereenkomst was in 2000 aangegaan door BP Nederland, waarvoor Gulf bij overeenkomst van 22 december 2006 als huurder in de plaats is gesteld.

(ii) Artikel 2 van de schriftelijke huurovereenkomst uit 2000 luidt:

"1. Aanvang/duur. De huur gaat in op 1 januari 2000 en zal eindigen op 31 december 2009.

2. Optie. Huurder heeft de optie de huur met een aansluitende periode van 10 jaren op gelijke condities te verlengen. Huurder wordt geacht van deze optie gebruik te hebben gemaakt indien zij niet uiterlijk op 30 november 2009 schriftelijk bij aangetekend schrijven aan verhuurder te kennen heeft gegeven van dit recht af te zien.

3. Voorkeursrecht huur. Ingeval verhuurder het gehuurde na de afloop van de huurovereenkomst door tijdsverloop na de optie, genoemd onder 2(2), dat wil dus zeggen per 30 november 2019, wederom wenst te verhuren, dan heeft de huurder het recht van voorkeur: verhuurder zal het gehuurde dan in eerste instantie uitsluitend aan huurder te huur aanbieden en alleen met huurder in alle redelijkheid daarover onderhandelen. Eerst wanneer uiterlijk op 30 augustus 2019 vast mocht komen te staan dat partijen in eerste instantie niet tot zaken komen, zal verhuurder of huurder het recht hebben zich tot de Kantonrechter te wenden met het verzoek de huurprijs aan te passen, zulks conform de regels van 1624 BW en volgende."

(iii) Gulf heeft bij de verlenging van de overeenkomt in 2009 te kennen gegeven de huur door de kantonrechter te willen doen verlagen, omdat deze niet in overeenstemming zou zijn met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse als bedoeld in artikel 7:303 lid 2 BW. Partijen hebben medio 2010 over de huurprijs onderhandeld, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt.

1.3 Bij verzoekschrift van 26 april 2011 heeft Gulf de rechtbank Haarlem, sector kanton, verzocht een deskundige te benoemen tot het opstellen en uitbrengen van het advies omtrent de nadere vaststelling van de huurprijs als bedoeld in artikel 7:304 lid 1 en 2 BW. Stern heeft zich hiertegen verweerd. In zijn beschikking van 13 juli 2011 heeft de kantonrechter een deskundige benoemd. Stern is in hoger beroep gekomen, Gulf heeft in het pricipale appel verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. Het hof Amsterdam heeft in zijn beschikking van 5 juni 2012 de bestreden beslissing bekrachtigd.

1.4 Voor het geval artikel 2 van de huurovereenkomst zo uitgelegd moet worden dat daarin gedurende de eerste optieperiode (van 2010 tot en met 2019) aanpassing van de huurprijs is uitgesloten, heeft Gulf zich in eerste aanleg beroepen op de vernietigbaarheid ervan,(2) welk beroep volgens Stern inmiddels verjaard is (rov. 3.4-3.5). Hierover overweegt het hof:

"3.6 Onder het voor 1 augustus 2003 geldende huurrecht was de onderhavige materie geregeld in artikel 7A:1632a BW. Daarvan afwijkende bedingen waren nietig, zij het dat alleen de huurder zich op die nietigheid kon beroepen. Het inroepen van de nietigheid was niet aan een termijn gebonden. In de parlementaire geschiedenis van het nieuwe huurrecht is geen enkele aanwijzing te vinden dat met de vervanging van de (eenzijdig inroepbare) nietigheid door vernietigbaarheid is beoogd de positie van de huurder te verzwakken. Bij aanvaarding van het door Stern ingenomen standpunt wordt die positie echter ernstig verzwakt, omdat dat standpunt, impliceert dat een van het dwingende huurrecht afwijkend beding onaantastbaar wordt als de huurder vanaf de contractssluiting drie jaar blijft stilzitten. Het afwijkende beding zou vervolgens geldig zijn gedurende de volledige resterende looptijd van het huurcontract. Die consequentie valt niet goed te rijmen met het beschermingskarakter van het dwingende huurrecht voor middenstandbedrijfsruimten, uitgedrukt in lid 1 van artikel 7:291 BW: "Van de bepalingen van deze afdeling kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken". Dit klemt temeer nu artikel 7:303 lid 1 sub a BW veelal eerst na verloop van vele jaren relevant wordt.

3.7 Uit hetgeen in paragraaf 6 van de algemene inleiding van de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.4 (Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr 3) is opgemerkt, blijkt dat wel degelijk is beoogd de gewone regels voor het inroepen van de vernietiging op het huurrecht van toepassing te doen zijn en dus ook, naar moet worden aangenomen, artikel 3:52 BW, dat de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging regelt. Strijd met dwingend recht is een "andere vernietigingsgrond" als bedoeld in artikel 3:52 lid 1 sub d BW. De verjaringstermijn van drie jaar vangt dan aan op het moment dat de bevoegdheid tot vernietiging aan degene die de vernietiging inroept ten dienste is komen te staan.

3.8 Het hof deelt niet het standpunt van Gulf dat haar beroep op de vernietigingsgrond is te beschouwen als een verwerend beroep als omschreven in artikel 3:51 lid 3 BW. Gulf heeft zich immers niet verweerd tegen een op het beding steunende vordering of andere rechtsmaatregel van Stern; zij heeft zelf een verzoek ingediend.

3.9 De te beantwoorden vraag is vervolgens wanneer de bevoegdheid tot vernietiging geacht moet worden aan de huurder, BP Nederland en/of Gulf, ten dienste te zijn komen te staan. In het arbeidsrecht en in de regeling van de algemene voorwaarden is respectievelijk in de artikelen 7:614 BW en 6:235 lid 4 BW geregeld dat de verjaringstermijn bedoeld in artikel 3:52 lid 1 sub d BW begint met de aanvang van de dag volgende op die waarop een beroep is gedaan op het (van dwingend recht afwijkende) beding. Een dergelijke regeling ontbreekt in het huurrecht. Niettemin is het hof van oordeel dat het dwingendrechtelijke karakter van het huurrecht voor middenstandsbedrijfsruimten en de beschermingsgedachte die daaraan ten grondslag ligt ertoe nopen ook in het kader van dat huurrecht artikel 3:52 lid 1 sub d aldus uit te leggen dat de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan wanneer de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Hiervan uitgaande acht het hof het vernietigingsberoep tijdig. Gulf kan derhalve in haar op artikel 7:303 BW berustende verzoek worden ontvangen. Grief I in het principaal hoger beroep faalt."

1.5 Bij verzoekschrift van 5 september 2012, dus tijdig, is Stern in cassatie gekomen van de beschikking van het hof. Gulf heeft een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het middel

2.1 Deze zaak is in zekere zin een vervolg op Uw uitspraak van 28 mei 2010 in de zaak Momus II/[…]. Daarin werd geoordeeld dat de door art. 7:291 lid 1 BW aan de huurder (niet: aan de verhuurder) geboden bescherming ook ziet op huurprijsbedingen die afwijken van art. 7:303 BW.(3) Dit betekent dat de huurder dergelijke afwijkende bedingen kan vernietigen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Verzoekster is blijkens het verzoekschrift tot cassatie rechtsopvolgster onder algemene titel van SternEnergy B.V. die in feitelijke instanties optrad.

2 Voor het eerst bij pleitnota van 8 juni 2011, p. 3 (zie verweerschrift in cassatie nr. 9).

3 HR 28 mei 2010, LJN BL9562, NJ 2010/300, TvHB 2010/16 m.nt. A. de Fouw, WR 2010/92 (Momus II/[…]). Daaruit blijkt tevens dat art. (7:291 lid 1 jo) 7:303 BW krachtens art. 68a jo. 206 Overgangswet Nieuw BW onmiddellijke werking hebben.

4 Men kan de vraag overigens nog breder trekken, vgl. ten aanzien van de art. 6:119a-119b BW R. van Tricht en D.J. Beenders, MvV 2013, p. 90.

5 Dat is iets anders dan de vraag of de huurder bekend is met de vernietigbaarheid van het beding. Die kwestie ziet op een eventuele rechtsdwaling en is in cassatie niet aan de orde. Zie over rechtsdwaling en verjaring de conclusie van A-G Wuisman sub 2.15 voor HR 8 juli 2011, LJN BQ5068, JOR 2012/312 m.nt. J.W.A. Biemans.

6 MvT, Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr. 3, p. 6. Zie voorts A-G Huydecoper, conclusie sub 10 voor HR 28 mei 2010, LJN BL9562, NJ 2010/300, WR 2010/92 (Momus II/[…]); E.D. den Engelsman & M.J. Terstegge, 'Mogelijkheden tot vernietiging van afwijkende bedingen', Tijdschrift voor Huurrecht bedrijfsruimte 2011-2, p. 63.

7 Vgl. Asser/ Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/615.

8 HR 28 mei 2010, LJN BL9562, NJ 2010/300, WR 2010/92 (Momus II/[…]), rov. 4.3. Het hof miskent dit in rov. 3.6, tweede volzin, van de bestreden beschikking. Het verzoekschrift tot cassatie nr. 11 wijst hier terecht op. Voor de beoordeling van het middel maakt dit overigens geen verschil.

9 Zie GS Vermogensrecht (P.M. Verbeek), art. 3:52 BW, aant. 3.

10 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/622; GS Vermogensrecht (P.M. Verbeek), art. 51, aant. 6. Vgl. TM, Parl. Gesch. Boek 3, p. 232, MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 237-238, en MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, p. 1156.

11 Blijkens de conclusie van A-G Timmerman sub 3.3 deed de verkoper dat bij conclusie van repliek.

12 De MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 , p. 238-239, gaf als voorbeelden van een 'andere rechtsmaatregel' parate executie door de pand- of hypotheekhouder, executie op grond van een authentieke akte en derdenbeslag.

13 NvW, PG Boek 3, p. 236. Vgl. ook de opmerkingen van de regeringscommissaris W. Snijders op p. 237.

14 Een vergelijkbare formulering komt voor in art. 6:88 BW. Zie nader GS Verbintenissenrecht (M.H. Wissink), art. 88, aant. 35.

15 NvW, Parl. Gesch. Boek 3 BW , p. 235, of in de woorden van de regeringscommissaris op p. 236 "werkelijk over deze bevoegdheid beschikt."

16 NvW, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 235. Zie voorts de voorbeelden gegeven op p. 235-236 en GS Vermogensrecht (P.M. Verbeek), art. 3:52 BW, aant. 9.

17 NvW, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 236.

18 HR 17 februari 2012, LJN BU6506, RvdW 2012/319, rov. 4.2.2. Deze passage komt overeen met HR 17 februari 2012, LJN BU6508, RvdW 2012/323, rov. 4.1.2.

19 HR 8 juli 2011, LJN BQ5068, JOR 2012, 312 m.nt. J.W.A. Biemans.

20 Zie over dit verband ook de conclusies van A-G Wuisman sub 2.15 voor HR 8 juli 2011, LJN BQ5068 en van de plv. PG sub 10 e.v. voor HR 17 februari 2012, LJN BU6506.

21 Voor de vernietigbaarheid van, kort gezegd, een huurbeding in een hypotheekakte is ook een afzonderlijke voorziening getroffen in art. 3:264 lid 2 BW, die ermee samenhangt dat de hypotheekhouder geen belang heeft bij vernietiging van in strijd met het huurbeding gesloten huurovereenkomsten zolang zijn debiteur aan zijn verplichtingen voldoet.

22 Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/646; W. Snijders 'Titel 3.2 en nulliteiten in het arbeidsrecht', SR 2002, p. 140.

23 SER, Advies titel 7.10 NBW: de arbeidsovereenkomst, nr. 91/20, p. 13-14.

24 Zie over de toepassing van art. 7:614 BW voorts W. Snijders, SR 2002, p. 140-141.

25 Verzoekschrift in cassatie nr. 18.

26 E.D. den Engelsman & M.J. Terstegge, 'Mogelijkheden tot vernietiging van afwijkende bedingen', Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2011-2, p. 65.

27 Rb. 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, 13 oktober 2011, TvHB 2012-2, p. 96-98 m.nt. E.D. den Engelsman, rov. 4.3.

28 Groene Serie Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 7:291 BW, aant. 12.2 en 12.3. Hij verwijst tot steun naar de conclusie van a-g Huydecoper bij HR 28 mei 2010, LJN BL9562, NJ 2010/300, TvHB 2010/16, WR 2010/92 (Momus II/[…]). Vermoedelijk doelt hij hier op sub 17, noot 14 van de conclusie, waarin echter niet wordt ingegaan op de verjaringstermijn.

29 Het voorgaande geldt mutatis mutandis ook wanneer de huurder niet de vernietiging inroept maar de verjaring zekerheidshalve periodiek gaat stuiten.

30 Daarbij moet overigens worden opgemerkt, dat de onderhavige huurovereenkomst dateert uit 2000 en dus van voor de invoering van het nieuwe huurrecht. Toentertijd zag de goedkeuringsfaciliteit niet op huurprijsaanpassingsbedingen. Zie GS Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 291, aant. 22.

31 Verzoekschrift tot cassatie nr. 27.

32 Strikt genomen ziet art. 6:235 lid 4 BW op vernietigbaarheid krachtens art. 6:233 sub a BW (onredelijk bezwarend beding) en niet op vernietigbaarheid krachtens art. 7:291 lid 1 jo 3:40 lid 2 BW. Maar een wegens strijd met de wet vernietigbaar beding zal, wanneer het deel uitmaakt van algemen voorwaarden, in beginsel ook wel onredelijk bezwarend zijn.

Thans ligt de vraag voor wanneer de verjaringstermijn ter zake van deze vernietigingsbevoegdheid gaat lopen. Deze vraag kan zich ook voordoen bij bedingen in de huurovereenkomst die op een ander punt afwijken van afd. 7.4.6 BW.(4)

2.2 Het cassatiemiddel gaat voor twee ankers liggen.

(i) In de eerste plaats wordt betoogd dat het Nederlandse recht niet de regel kent dat in het kader van het huurrecht voor middenstandbedrijfsruimten de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan in de zin van art. 3:52 lid 1 sub d BW wanneer de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan (verzoekschrift in cassatie nr. 5).

(ii) Voor het geval de onder (i) bedoelde rechtsklacht slaagt, wordt voorts betoogd (a) dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om op basis van de concrete feiten en omstandigheden van het geval, en de stellingen van partijen, te oordelen op welk moment de vernietigingsbevoegdheid ex art. 7:303 jo. 7:291 BW aan Gulf ten dienste is komen te staan; en (b) dat wanneer het hof dit wel heeft gedaan, zijn beschikking onvoldoende gemotiveerd is (verzoekschrift in cassatie nr. 6).

2.3 Het middel geeft daarmee niet alleen aan hoe het volgens het middel niet moet, maar ook hoe het volgens het middel wel moet. In de toelichting op de klachten wordt de opvatting verdedigd, dat het element 'ten dienste is komen te staan' in art. 3:52 lid 1 sub d BW betekent dat de verjaringstermijn aanvangt op het moment dat de tot vernietiging gerechtigde daadwerkelijk bekend is met het vernietigbare beding. Dit moet subjectief worden vastgesteld en kan het geval zijn direct na sluiting van de overeenkomst (verzoekschrift in cassatie nrs. 18 en 21).

2.4 De rechtsopvatting die het middel als de juiste verdedigt, tendeert er naar mijn mening naar om in beginsel aan te nemen dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst de huurder bekend zal zijn met het vernietigbare beding.(5) Immers in een standaardsituatie weet de huurder wat er staat in het contract waaronder hij zijn handtekening zet. Dit kan onder omstandigheden anders zijn, bijvoorbeeld als kwesties gaan spelen rondom de toerekening van kennis van een persoon aan een ander. Het voorgaande is overigens niet het standpunt dat het middel met zoveel woorden verdedigd. Maar om het zwart-wit en dus te ongenuanceerd te stellen gaat het om de vraag of de verjaringstermijn al kan gaan beginnen wanneer het beding is afgesproken of pas wanneer het beding wordt ingeroepen.

2.5 In cassatie dient veronderstellenderwijs te worden aangenomen dat art. 2 van de huurovereenkomst tussen partijen ten nadele van de huurder afwijkt van art. 7:303 lid 1 BW en dus door de huurder vernietigbaar is. Het hof heeft, uitgaande van zijn uitleg van art. 3:52 lid 1 sub d BW, geoordeeld dat Gulf tijdig de vernietigbaarheid heeft ingeroepen. Kennelijk is het hof daarbij uitgegaan van het moment waarop Stern in eerste aanleg een beroep heeft gedaan op (haar lezing van) art. 2 van de huurovereenkomst (waarna Gulf de vernietigbaarheid ervan heeft ingeroepen en Stern heeft betoogd dat die bevoegdheid inmiddels was verjaard). Zie rov. 3.2 t/m 3.5 van de bestreden beschikking.

Aan een beoordeling van de feiten die in de rechtsopvatting van het middel nodig zou zijn om te bepalen of in dit geval verjaring is ingetreden, is het hof niet toegekomen. De bij 2.2 onder (ii)(b) bedoelde slotklacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Maar het gaat natuurlijk om de klacht onder (i) en, aansluitend, die onder (ii)(a).

2.6 Bij de vaststelling van het nieuwe huurrecht is eraan herinnerd dat de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek de toepasselijkheid van titel 3.2 BW meebrengt. De bevoegdheid van de huurder om bedingen die te zijnen nadele afwijken van afd. 7.4.6 BW te vernietigen, volgt uit art. 7:291 lid 1 jo. 3:40 lid 2 BW.(6) Op deze vernietigingsbevoegdheid is de verjaringsbepaling van art. 3:52 lid 1 sub d BW van toepassing.

De daarin genoemde verjaringstermijn van drie jaren gold uiteraard al voor de invoering van het huidige huurrecht per 1 augustus 2003, maar is voor het huurrecht actueel geworden doordat dit, in aansluiting op de algemene tendens in het vermogensrecht,(7) meer dan voorheen werkt met vernietigbaarheden in plaats van nietigheden. Zo was onder het vóór 1 augustus 2003 geldende huurrecht een contractuele afwijking van de dwingende bepaling inzake huurprijsaanpassing - art. 7A:1632a (oud) BW, de voorganger van art. 7:303 BW - nietig; daarop konden huurder en verhuurder een beroep doen.(8)

2.7 De toelichting op het cassatiemiddel zou wellicht zo kunnen worden gelezen, dat het in de nrs. 12 en 13 het beeld oproept van het bestaan van een uitruil: het nieuwe huurrecht biedt de huurder meer bescherming omdat alleen hij nog een beroep kan doen op de vernietigbaarheid van een beding dat afwijkt van art. 7:303 BW (nr. 12), maar de huurder komt - anders dan onder het oude huurrecht wegens de (potentiële) nietigheid van de bepaling - niet in het oneindige een beroep toe op de vernietigbaarheid omdat hem door artikel 3:52 BW een termijn van drie jaar wordt gegeven nadat hem de vernietigingsbevoegdheid ten dienste is komen te staan (nr. 13). Ik denk dat van een dergelijke uitruil geen sprake is geweest. Zoals blijkt uit de conclusie van A-G Huydecoper sub 12 e.v. voor het al genoemde arrest van 28 mei 2010, heeft de wetgever zich mogelijk niet ten volle gerealiseerd wat het effect was van de overgang van art. 7A:1632a naar artikel 7:291 lid 1 jo 7:303 BW voor wat betreft de mogelijkheid dat ook de verhuurder een huurprijsaanpassing zou kunnen vragen niettegenstaande een andersluidend contractueel beding (maar strookt dat effect wel met de bedoeling van de wetgever, aldus de A-G). Dit ondergraaft m.i. reeds elke gedachte aan een uitruil. Weliswaar heeft de wetgever ten tijde van de invoering van het nieuwe huurrecht expliciet onder ogen gezien dat het regime van artikel 3:52 lid 1 sub d BW van toepassing zou worden bij contractuele afwijkingen van afdeling 7.4.6 BW ten nadele van de huurder (zoals het hof ook heeft overwogen), maar dat betekent niet dat de wetgever daarmee heeft beoogd om met het oog op schending van artikel 7:303 jo 7:291 lid 1 BW een bepaalde invulling te geven aan het element 'ten dienste is komen te staan' van artikel 3:52 lid 1 sub d BW.

2.8 Art. 3:52 lid 1 geeft onder a t/m c regels voor de aanvang van de verjaringstermijn van de vernietigingsbevoegdheid in geval van handelingsonbekwaamheid (sub a), bedreiging en misbruik van omstandigheden (sub b) en bedrog, dwaling en benadeling (sub c). Volgens artikel 3:52 lid 1, aanhef en sub d, BW verjaren rechtsvorderingen tot vernietiging van rechtshandelingen in geval van een andere vernietigingsgrond drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan.

Art. 3:52 BW zoekt de balans tussen belangen van de verschillende personen die een belang kunnen hebben bij het al dan niet voortbestaan van de rechtshandeling. Enerzijds treedt de verjaring niet in alvorens deze vernietigingsbevoegdheid de bevoegde ten dienste is komen te staan. Anderzijds geldt een relatief korte verjaringstermijn van drie jaren. Daarover wordt opgemerkt dat in het licht van de gevolgen van een vernietiging, die zich ook tot derden kunnen uitstrekken, de periode van onzekerheid over de ongeldigheid van de rechtshandeling niet al te lang mag duren.(9)

2.9.1 Art. 3:52 BW ziet op het zogenaamde 'aanvallend' beroep op een vernietigingsgrond. Uit art. 3:51 lid 3 BW volgt, dat de verjaringstermijn niet geldt voor zover het beroep op de vernietigingsgrond wordt gedaan "ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel". Hier speelt mogelijk een complicatie.

2.9.2 In rov. 3.8 van de bestreden beschikking heeft het hof geoordeeld dat Gulf geen verwerend beroep doet op de vernietigbaarheid van art. 2 van de huurovereenkomst: zij heeft zelf een verzoek ingediend.

Nu strekte het verzoek van Gulf niet tot verkrijging van een uitspraak over de vernietiging van deze bepaling, maar tot het benoemen van een deskundige. Gulf heeft in reactie op het beroep van Stern op (diens uitleg van) art. 2 van de huurovereenkomst, de vernietigbaarheid daarvan ingeroepen. Een dergelijke reactie op een verweer van de gedaagde dat op de vernietigbare rechtshandeling was gegrond, wordt in de literatuur als aanvallend bestempeld.(10)

2.9.3 Een geval met een op het eerste gezicht niet geheel onvergelijkbare rolverdeling deed zich voor in HR 8 februari 2013, LJN BY2640, NJ 2013/101.

Aangesproken door de bank uit hoofde van een borgtocht, riep de gedaagde (hierna verkoper) vier partijen (hierna kopers) in vrijwaring op, stellende dat tussen hen een koopovereenkomst (genaamd "intentieovereenkomst') tot stand was gekomen waarin de kopers zich hadden verplicht de door verkoper aan de bank gegeven borgtocht over te nemen. De kopers verweerden zich met een beroep op het vervuld zijn van een ontbindende voorwaarde. De verkoper reageerde daarop met de stelling dat de ontbindende voorwaarde door hem werd vernietigd wegens misbruik van omstandigheden.(11) Het hof verwierp dat betoog. Daarover werd in cassatie door de verkoper geklaagd.

De kopers betoogden in cassatie dat de verkoper geen belang heeft bij deze klachten, omdat de verkoper pas in de memorie van antwoord in hoger beroep voor het eerst een (voldoende duidelijk) beroep op vernietiging wegens misbruik van omstandigheden heeft gedaan, maar dat de rechtsvordering tot vernietiging toen reeds was verjaard ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder b, BW. Na vernietiging en verwijzing zal het verwijzingshof dan ook tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat het beroep op misbruik van omstandigheden reeds op die grond geen doel kan treffen, aldus de kopers. Uw Raad verwierp dat betoog (rov. 3.4.3):

"Dit betoog faalt. Het beroep van [kopers] op de ontbindende voorwaarde is erop gericht de rechtsgevolgen van de intentieovereenkomst (in het bijzonder de vrijwaringsverplichting) teniet te doen, en moet dan ook worden aangemerkt als een op de rechtshandeling (de ontbindende voorwaarde) steunende "rechtsmaatregel" als bedoeld in art. 3:51 lid 3 BW. [Verkoper] heeft zich op misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de ontbindende voorwaarde beroepen ter afwering van deze rechtsmaatregel. Een zodanig beroep kan volgens art. 3: 51 lid 3 "te allen tijde worden gedaan", dat wil zeggen zonder dat daaraan verjaring kan worden tegengeworpen. Dat strookt met de ratio van deze bepaling dat, zolang de wederpartij stilzit en geen beroep doet op de (gebrekkige) rechtshandeling, de andere partij niet het initiatief tot vernietiging hoeft te nemen (Parl. Gesch. Boek 3, p. 232 en 238).

2.9.4 Zie ik het goed, dan heeft Uw Raad in het arrest van 8 februari 2013 (dus nadat het debat in cassatie in de onderhavige zaak was gesloten) het beroep van de kopers op de ontbindende voorwaarde, ter afwering van de door de verkoper ingestelde vordering, gekwalificeerd als een 'andere rechtsmaatregel' in de zin van art. 3:51 lid 3 BW. (12) Daarmee werd het beroep van de verkoper op de vernietigbaarheid van de ontbindende voorwaarde een afwerend (en geen aanvallend) beroep op deze vernietigingsgrond. De rolverdeling in die zaak is op het eerste gezicht dezelfde als de rolverdeling in de onderhavige zaak. Of de zaken overigens ook gelijk zijn, is een andere kwestie. Zo steunt het verzoek van Gulf op de wet, terwijl de vordering van de verkoper steunde op de intentieovereenkomst. Of dit doorslaggevend is, laat ik in het midden.

2.9.5 Ik zie voor de onderhavige zaak dus een complicatie, namelijk of het beroep van Gulf op de vernietigbaarheid van het beding mogelijk niet toch als een afwerend beroep moet worden gezien. Ik realiseer mij tegelijkertijd dat in cassatie onbestreden is het oordeel van het hof dat het beroep van Gulf als aanvallend moet worden beschouwd en dus onderworpen is aan art. 3:52 BW. Ik bespreek daarom de door het middel in het kader van art. 3:52 lid 1 sub d BW opgeworpen vraag, zonder deze 'kort te sluiten' via art. 3:51 lid 3 BW. Een dergelijke kortsluiting zou ook de door de wetgever in art. 6:235 lid 4 en 7:614 BW getroffen voorzieningen in een wat ander daglicht stellen. Ik kom aan het slot van mijn bespreking van het middel nog terug op deze complicatie. Gezien de ratio van art. 3:52 lid 1 sub d BW en van art. 3:51 lid 3 BW is er wellicht reden het onderscheid tussen een aanvallend en een afwerend beroep op verjaring in gevallen als de onderhavige te relativeren.

2.10 De aandacht wordt daarmee weer gericht op art. 3:52 lid 1 sub d BW. Dit is een vangnet- en een beginselbepaling. De bepaling geeft een restregeling voor de verjaring van die vernietigingsbevoegdheden waarvoor in de wet geen afzonderlijke verjaringsregel is gegeven. De bepaling drukt voorts de hoofdgedachte uit om de aanvang van de verjaringstermijn in vernietigingsgevallen te bepalen, uiteraard voor zover daarvan niet elders in de wet is afgeweken. Aan die gedachte geven de in art. 3:52 lid 1 sub a t/m c bedoelde regels uitdrukking. De formulering 'ten dienste is komen te staan' is "voldoende soepel (...) om in de gevallen waarin zij van toepassing is, tot een redelijk resultaat te komen."(13)

2.11 In de parlementaire geschiedenis wordt, ter verklaring van de zinsnede 'ten dienste is komen te staan', (14) opgemerkt dat de verjaringstermijn niet behoort te gaan lopen, dan voordat de gerechtigde de aan verjaring onderhevige bevoegdheid "daadwerkelijk kan uitoefenen."(15)

2.12 Het ten dienste staan c.q. daadwerkelijk kunnen uitoefenen van een vernietigingsbevoegdheid wordt in de parlementaire geschiedenis nader ingevuld aan de hand van twee groepen gevallen. Bij de eerste groep gaat het om een oorzaak van vernietigbaarheid die alleen maar aan de vernietigingsbevoegde ter kennis behoeft te komen om te kunnen worden ingeroepen (zie bijvoorbeeld art. 3:52 lid 1 sub c BW). Bij de tweede groep gaat het om een oorzaak van vernietigbaarheid die zelf voor de inroeping een beletsel oplevert (zie bijvoorbeeld art. 3:52 lid 1 sub b BW). Beide groepen lopen overigens dooreen (zie bijvoorbeeld art. 3:51 lid 1 sub a BW).(16)

2.13 In bepaalde gevallen (met name van de eerste groep) is denkbaar, dat reeds onmiddellijk na het sluiten van het contract de tot vernietiging bevoegde persoon kennis heeft van de oorzaak van de vernietigbaarheid en deze ook op dat moment daadwerkelijk kan uitoefenen (wat impliceert dat de oorzaak van de vernietigbaarheid zelf op dat moment daarvoor geen beletsel meer vormt), zodat gezegd kan worden dat de vernietigingsbevoegdheid hem op dat moment al 'ten dienste is komen te staan'. Zo wordt in de parlementaire geschiedenis in verband met een beroep op art. 6.5.2.12 (thans 6:229) BW opgemerkt, dat het "veelal [zal] gaan om de ontdekking dat aan de eisen van het artikel is voldaan, zodat voor de partij die reeds van de aanvang af op de hoogte was, de verjaringstermijn onmiddellijk na het sluiten van de overeenkomst begint te lopen."(17)

2.14.1 In het verzoekschrift tot cassatie wordt verwezen naar Uw arrest van 17 februari 2012 inzake het beroep van een echtgenoot op vernietigbaarheid van een rechtshandeling wegens het ontbreken van toestemming (art. 1:88 en 89 BW). In dat verband heeft Uw Raad overwogen, dat:(18)

"4.2.2 (...) de termijn van de verjaring van de rechtsvordering [van de echtgenoot; A-G] tot vernietiging van de lease-overeenkomsten op grond van het ontbreken van toestemming, is gaan lopen vanaf het tijdstip waarop zij met de overeenkomsten daadwerkelijk bekend is geworden, en dat op Dexia de stelplicht en - bij voldoende betwisting - de bewijslast rust van de feiten waaruit haar bekendheid kan worden afgeleid."

Het gaat hier om subjectieve bekendheid (rov. 4.2.5 van het geciteerde arrest). Dat was ten aanzien van het in art. 3:51 lid 1 sub c BW geregelde geval van dwaling al eerder uitgemaakt,(19) een en ander in aansluiting op de rechtspraak over art.

3:310 BW.(20)

2.14.2 De zojuist geciteerde formulering hanteert als maatstaf de subjectieve bekendheid met de overeenkomst waarvoor de echtgenoot geen toestemming heeft gegeven. De toepassing van die maatstaf kan meebrengen dat de verjaringstermijn is gaan lopen op het moment waarop de andere echtgenoot de overeenkomst is aangegaan, maar ook op een later tijdstip. Niet is uitgesloten dat de verjaringstermijn begint te lopen op het moment dat de wederpartij een beroep op de overeenkomst doet namelijk wanneer de andere echtgenoot pas op dat moment bekend raakt met de overeenkomst. In deze rechtspraak geldt dus een andere maatstaf dat die het hof in zijn bestreden uitspraak heeft gehanteerd in verband met afwijkingen van art. 7:303 BW.

2.15 Deze observatie leidt niet reeds tot het oordeel dat het hof in deze zaak van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het gegeven dat Uw Raad voor de toepassing van art. 1:89 BW (en daarmee vergelijkbare gevallen) een bepaalde invulling aan art. 3:52 lid 1 sub d BW heeft gegeven, betekent niet dat alle gevallen waarop art. 3:52 lid 1 sub d BW betrekking heeft op deze wijze zouden moeten worden ingevuld. Dat zou niet stroken met de globale onderscheiding in twee gevalsgroepen, genoemd bij 2.12, waaraan wordt gerefereerd in de parlementaire geschiedenis.

In het onderhavige geval gaat het overigens niet om de tweede gevalsgroep. Zou men de contractuele afwijking van art 7:303 BW willen indelen in deze twee gevalsgroepen dan dient de eerste groep zich aan. Daarmee is naar mijn mening echter niet gezegd (i) hoe binnen deze eerste groep de maatstaf van subjectieve bekendheid, indien van toepassing, in een geval als het onderhavige moet worden toegepast, (ii) noch dat binnen deze eerste groep alleen de maatstaf van de subjectieve bekendheid zou kunnen gelden, (iii) noch dat geen andere groep zou kunnen worden onderscheiden waarvoor een andere maatstaf dan subjectieve bekendheid geldt. Het is daarom nodig nader te bezien hoe in gevallen als het onderhavige invulling moet worden gegeven aan art. 3:52 lid 1 sub d BW, het antwoord op die vraag is met Uw arrest van 17 februari 2012 m.i. nog niet gegeven.

2.16 Geconstateerd kan worden, dat de gevallen van vernietiging die worden genoemd in art. 3:52 lid 1 sub a t/m c BW en in de tot nu toe behandelde parlementaire geschiedenis bij art. 3:52 lid 1 sub d BW alle zien op gronden die in beginsel de gehele rechtshandeling aantasten (ook al zijn andere uitkomsten mogelijk, zoals bijvoorbeeld blijkt uit art. 6:230 BW en het bij 2.9 genoemde arrest van 8 februari 2013).

In twee gevallen heeft de wetgever een bijzondere voorziening getroffen door uitdrukkelijk te bepalen dat de termijn van art. 3:52 lid 1 sub d BW aanvangt op de dag, volgende op die waarop een beroep op het beding is gedaan.(21) Dit betreft de vernietigbaarheid van algemene voorwaarden op grond van art. 6:233 sub a of b BW (art. 6:235 lid 4 BW) en de vernietigbaarheid van bedingen in de arbeidsovereenkomst die in strijd zijn met dwingende bepalingen van titel 7.10 (art. 7:614 BW). In deze gevallen betreft de oorzaak van de vernietigbaarheid alleen de getroffen bedingen en niet de gehele rechtshandeling waarvan zij deel uitmaken. De rechtshandeling zal voor het overige in beginsel geldig blijven voortbestaan (art. 3:41 BW).(22)

2.17.1 De regel van art. 6:235 lid 4 BW is als volgt toegelicht:

"7. De termijn voor de rechtsvordering tot vernietiging bedraagt volgens artikel 3.2.17, lid 1 onder d [3:52; A-G] drie jaar. Deze bepaling is aldus geformuleerd dat de verjaringstermijn begint te lopen nadat de bevoegdheid om de vernietigingsgrond in te roepen aan de wederpartij "ten dienste is komen te staan". Naar in de Parl. Gesch. Boek 3, blz. 235 e.v. is uiteengezet, moet hierbij met name betekenis worden toegekend aan het moment waarop de tot vernietiging bevoegde kennis heeft gekregen van de vernietigingsgrond. Wat de onderhavige situatie betreft zal dit veelal niet zijn het moment waarop de overeenkomst is gesloten, doch een later ogenblik; te denken is in het bijzonder aan het tijdstip waarop de wederpartij (of, in het geval van artikel 2, lid 3, de vertegenwoordigde) met een beroep op het beding wordt geconfronteerd, aangezien hij zich pas op dat ogenblijk van het beding en zijn implicaties bewust zal worden. Duidelijkheidshalve is dit thans in lid 5 [thans lid 4; A-G] bepaald. Het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot vernietiging is mede bepalend voor de termijn voor de buitengerechtelijke vernietiging; men zie artikel 3.2.17, lid 3." (MvA II Inv., Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, p. 1628-1629)

2.17.2 De regel werd door de commissie onderschreven, zij het iets anders gepositioneerd:

"9. Tevens werd ingestemd met de bij nota van wijziging voorgestelde bepaling van het vijfde lid van het onderhavige artikel, inhoudende dat de verjaringstermijn voor de rechtsvordering tot vernietiging begint met de aanvang van de dag volgende op die waarop een beroep op het beding is gedaan. Daarbij werd aangetekend dat deze bepaling - naar het oordeel van de commissie - beschouwd moet worden als een speciale bescherming van de wederpartij en niet als verduidelijking van de bepaling van het eerste lid van artikel 3.2.17, zoals de bewindslieden opmerken. Deze laatste bepaling houdt immers in dat de verjaringstermijn begint te lopen nadat de bevoegdheid om de vernietigingsgrond in te roepen aan de wederpartij ten dienste is komen te staan, waarbij met name betekenis zou moeten worden toegekend aan het moment waarop de tot vernietiging bevoegde kennis heeft gekregen van de vernietigingsgrond. En de onderhavige bepaling brengt juist mee dat niet bepalend is het moment waarop de tot vernietiging bevoegde kennis heeft gekregen van de vernietigingsgrond, doch het moment waarop deze met het beroep op het beding wordt geconfronteerd. Hieraan kan naar het oordeel van de commissie niet afdoen dat beide momenten veelal zullen samenvallen." (EV II Inv., Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, p. 1629-1630)

De Minister heeft bij de behandeling van art. 6:235 lid 4 BW hierop niet meer inhoudelijk gereageerd.

2.18.1 Op deze gedachtewisseling werd gewezen bij de invoering van art. 3.2.17 (art. 3:52). Vanuit de commissie werd opgemerkt, dat:

"bij het "ten dienste is komen te staan" - blijkens Parlementaire Geschiedenis Boek 3, blz. 235 en 236 - met name betekenis moet worden toegekend aan het moment waarop de tot vernietiging bevoegde kennis heeft gekregen van de vernietigingsgrond, en dit in het onderhavige geval [van een vernietigbaar beding in algemene voorwaarden; A-G] zal neerkomen op het moment waarop de wederpartij met een beroep op het beding wordt geconfronteerd, aangezien hij zich pas op dat ogenblik van het beding en zijn implicaties bewust zal worden.

In dat verband rees de vraag of ook in andere gevallen dan het geval van artikel 6.5.2A.2a het begrip "ten dienste is komen te staan" inhoudt dat degene die zich op een vernietigingsgrond kan beroepen, met de gevolgen van de vernietigbare rechtshandeling geconfronteerd moet zijn." (VV II Inv. , Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, p. 1166)

2.18.2 De Minister antwoordde daarop:

"Inderdaad kan zich dit ook in andere gevallen voordoen. Zoals in de Parl. Gesch. Boek 3, blz. 236 v. wordt uiteengezet, is art. 3.2.17 lid 1 onder d mede geformuleerd met het oog op gevallen waarin een oorzaak van vernietigbaarheid aan de tot vernietiging bevoegde persoon ter kennis moet komen om te kunnen worden ingeroepen. Het ligt voor de hand dat zich dit kan voordoen doordat de wederpartij zich op de rechtshandeling beroept, bijv. door daarvan nakoming te vorderen.

Dat in afdeling 6.5.2A hiervoor een uitdrukkelijke bepaling is geformuleerd, komt enerzijds door het praktische belang van die materie (men realisere zich de grote frequentie waarmee algemene voorwaarden bij het sluiten van overeenkomsten worden gebruikt en daarop naderhand een beroep wordt gedaan), anderzijds door het feit dat algemene voorwaarden veelal niet doch soms wèl door de wederpartij worden geraadpleegd voordat de gebruiker zich op de voorwaarden beroept. Hierbij moet nog worden bedacht dat zelfs indien de wederpartij van de gebruiker der algemene voorwaarden een bijv. daarin opgenomen exoneratiebeding reeds kent alvorens de gebruiker daarop een beroep heeft gedaan, het geenszins zonder meer van hem gevergd kan worden dat zij zich erop beroept dat dit beding onredelijk bezwarend zou zijn, alvorens de gebruiker zich op het beding beroept; denkbaar is immers dat zij op het tijdstip waarop zij van het beding kennis neemt, de tekortkoming nog niet kent of niet behoeft te verwachten dat de gebruiker zich op het beding zal beroepen. Om deze redenen is het gewenst voorgekomen in afdeling 6.5.2A een duidelijke regel op te nemen, terwijl de materie voor andere gevallen - waarvoor zich wegens hun uiteenlopende aard moeilijk een meer concrete formulering laat denken - afdoende door art. 3.2.17 lid 1 onder d geregeld worden." (MvA II Inv., Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, p. 1166)

2.19.1 Art. 7:614 is ingevoerd op voorstel van de SER.(23) Dit voorstel beoogde aan te sluiten bij de artikelen 3:52 BW en 6:235 BW. In dat kader merkt de SER op:

"De raad overweegt hiertoe dat de argumentatie voor het opnemen van deze formulering in de regeling van de algemene voorwaarden, als blijkend uit de toelichting, ook -in ieder geval voor een deel- van toepassing kan worden geacht op het arbeidsovereenkomstenrecht. Voorts meent de raad dat het scheppen van helderheid door het opnemen van een dergelijke bepaling in het arbeidsovereenkomstenrecht wellicht onnodige juridische procedures tijdens de dienstbetrekking kan voorkomen: het niet opnemen zou kunnen leiden tot het ontstaan van interpretatieverschillen met als mogelijk gevolg dat als het ware gedwongen wordt tot het in gang zetten van een juridische procedure binnen drie jaar na het aangaan van het beding, ook als zich te dien aanzien (nog) geen conflictsituatie voordoet."

2.19.2 Naar aanleiding van het SER-advies is de wettekst aangepast. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt:

"Overeenkomstig het voorstel van de Raad is aansluiting gezocht bij artikel 235 lid 4 van Boek 6 betreffende de verjaringstermijn van een beroep op een grond voor vernietiging van een beding in algemene voorwaarden. Beslissend is aldus niet het moment waarop de overeenkomst gesloten wordt, maar het moment waarop een beroep op het beding wordt gedaan.

Soms zal het voorkomen dat de werkgever niet uitdrukkelijk een beroep doet op een beding, maar wel feitelijk overeenkomstig het beding handelt, en op die manier in strijd komt met de wettelijke regel waarvan niet mag worden afgeweken. Men denke bijvoorbeeld aan de betaling overeenkomstig een beding dat ten nadele van de werknemer van de loonbepalingen afwijkt. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat in een dergelijk geval in de toepassing van het beding besloten kan liggen dat de werkgever op het beding een beroep heeft gedaan. Daarvoor is echter noodzakelijk dat een werkgever inderdaad zijn handeling op het beding heeft gegrond en dat dit voor de werknemer afdoende duidelijk was om van hem te vergen dat hij daartegen, zonodig, opkomt.

Ingeval er geen sprake is van een beding, maar zich wel een vernietigingsgrond voordoet, geldt de algemene regel van artikel 52 lid 1 onderdeel d van Boek 3: De rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart in een dergelijk geval drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan." (MvT, Kamerstukken II, 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 17)(24)

2.20 Bij de invoering van het nieuwe huurrecht is, zoals eerder is opgemerkt, volstaan met een verwijzing naar titel 3.2.

2.21 Uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:52, 6:235 lid 4 en 7:614 BW kan worden afgeleid dat het om een aantal redenen opportuun werd geacht om bij algemene voorwaarden en de arbeidsovereenkomst door middel van een afzonderlijke wettelijke bepaling invulling te geven aan art. 3:52 lid 1 sub d BW. Deze redenen zijn: (1) het praktische belang van die materie, (2) het feit dat algemene voorwaarden veelal niet door de wederpartij worden geraadpleegd voordat de gebruiker zich op de voorwaarden beroept en (3) dat het geenszins zonder meer van de wederpartij gevergd kan worden dat zij zich erop beroept dat dit beding onredelijk bezwarend zou zijn, alvorens de gebruiker zich op het beding beroept. Voorts kan worden gedacht aan (4) het vermijden van onnodige juridische procedures of, meer in het algemeen, het voorkómen van onnodige geschillen.

De onder 1, 2 en 4 genoemde argumenten zijn meer praktisch gericht. Het onder 3 genoemde argument is meer principieel getoonzet: kan van de vernietigingsbevoegde worden gevergd dat zij zich erop beroept dat het beding vernietigbaar is nog voordat de ander zich erop beroept? Deze gedachte, die terugkomt bij art. 3:52, 6:235 lid 4 en art. 7:614 BW, kan m.i. overigens niet los worden gezien van de door mij als praktisch aangeduide argumenten.

2.22 Voorts is er in de parlementaire geschiedenis enige discussie geweest over de vraag of de bepaling van art. 6:235 lid 4 BW een wettelijke verduidelijking is van hetgeen overigens ook al uit art. 3:52 lid 1 sub d BW kan worden afgeleid dan wel een speciale bescherming biedt.

De MvA II Inv. bij art. 6:235 lid 4 BW stelt het kennis krijgen van de vernietigingsgrond min of meer op één lijn met het moment waarop de gebruiker een beroep doet op het vernietigbare beding, omdat de wederpartij zich pas op dat ogenblik van het beding en zijn implicaties bewust zal worden. Daarop reagerend, zag EV II Inv. weliswaar een principieel onderscheid ("niet bepalend is het moment waarop de tot vernietiging bevoegde kennis heeft gekregen van de vernietigingsgrond, doch het moment waarop deze met het beroep op het beding wordt geconfronteerd") maar ook een samenval van rechtsmomenten ("Hieraan kan naar het oordeel van de commissie niet afdoen dat beide momenten veelal zullen samenvallen"). Ik denk dat tussen beide benaderingen niet zoveel verschil zit als het gaat om algemene voorwaarden die veelal niet door de wederpartij gelezen worden.

Indien men ter verklaring van art. 6:235 lid 4 BW de nadruk legt op het feit dat algemene voorwaarden veelal niet gelezen worden, dan zou daarin een relevant verschil kunnen worden gezien met gevallen waarin het vernietigbare beding is de overeenkomst zelf is opgenomen. Dit is echter niet de enige reden waarom art. 6:235 lid 4 BW een bijzondere voorziening treft, terwijl art. 7:614 BW duidelijk maakt dat een dergelijke bepaling ook gerechtvaardigd kan zijn wanneer het gaat om vernietigbare bedingen in de arbeidsovereenkomst zelf.

2.23 Wat er verder ook zij van de discussie over art. 6:235 lid 4 BW, de MvA II Inv. bij art. 3:52 BW maakt duidelijk hoe de rechter met art. 3:52 lid 1 sub d kan omgaan. Ook in andere gevallen dan die met zoveel woorden in de wet zijn geregeld, kan het begrip 'ten dienste is komen te staan' inhouden dat degene die zich op een vernietigingsgrond kan beroepen met de gevolgen van het vernietigbare beding geconfronteerd moet zijn. Maatgevend hierbij is naar mijn mening of van de bevoegde kan worden gevergd dat hij zich erop beroept dat het beding vernietigbaar is nog voordat de ander zich erop beroept.

Deze maatstaf staat m.i. niet haaks op die van de subjectieve bekendheid. De gemeenschappelijke noemer is immers of er voor de bevoegde voldoende aanleiding is om zich op de vernietigingsgrond te beroepen. Wanneer het gaat om een vernietigingsgrond die de gehele rechtshandeling aantast, ligt het eerder voor de hand om aan te sluiten bij subjectieve bekendheid.

Vanaf dat moment is de mogelijkheid van vernietiging in beginsel actueel geworden, omdat dan de overeenkomst haar werking in de verhouding tussen partijen al zal hebben. Wanneer het gaat om een vernietigbaar beding dat deel uitmaakt van een overigens geldige overeenkomst, waarvan de uitvoering afgezien van het betreffende beding dus geen kwesties van aantastbaarheid oproept, dan is verdedigbaar dat de mogelijkheid van vernietiging actueel wordt zodra dat beding in de verhouding tussen partijen toepassing gaat vinden. Zo bezien zou de regel die het hof in zijn bestreden arrest heeft aanvaard systematisch kunnen worden geplaatst binnen de eerste groep van gevallen waarop art. 3:52 lid 1 sub d BW ziet, zonder dat zij noodzakelijkerwijs wordt beschouwd als een toepassing van het criterium van subjectieve bekendheid (vgl. de drie bij 2.15 geduide alternatieven).

2.24 Of zich een geval voordoet, waarin het begrip 'ten dienste is komen te staan' inhoudt dat degene die zich op een vernietigingsgrond kan beroepen met de gevolgen van het vernietigbare beding geconfronteerd moet zijn, moet per geval worden bezien. Uit art. 3:52 lid 1 sub d BW blijkt immers, dat de nadere invulling van het element 'ten dienste is komen te staan' in deze bepaling moet worden afgestemd op het zich voordoende geval teneinde tot een redelijk resultaat te komen (zie bij 2.10).

Deze passage in de parlementaire geschiedenis beoogt niet aan te geven dat per concreet (individueel) geval wordt bezien hoe invulling moet worden gegeven aan art. 3:52 lid 1 sub d BW.(25) Het gaat erom, zoals ook blijkt uit de voorbeelden die in de parlementaire geschiedenis worden gegeven, dat het element 'ten dienste is komen te staan' wordt afgestemd op de betreffende grond voor vernietigbaarheid van de rechtshandeling. Het strookt met de aard van art. 3:52 lid 1 sub d BW om te trachten lijnen uit te zetten die, waar mogelijk, voor vergelijkbare gevallen van vernietigbaarheid invulling geven aan deze bepaling.

2.25.1 Over de vraag op welk moment de verjaringstermijn begint te lopen indien sprake is van een afwijkend beding ten nadele van de huurder, bestaat geen eenstemmigheid.

2.25.2 Den Engelsman en Terstegge zoeken aansluiting bij de gedachte dat de verjaringstermijn aanvangt op het moment waarop de huurder kennis heeft gekregen van deze vernietigingsgrond en gaan dit vervolgens voor verschillende feitelijke situaties invullen. Zij komen dan tot de volgende bevindingen:

- vaak zal dit pas het geval zijn wanneer de huurder met het vernietigbare beding wordt geconfronteerd, doordat de verhuurder er een beroep op doet;

- in het geval onderhandelingen zijn gevoerd over de afwijkende contractuele bedingen en de huurder werd bijgestaan door een advocaat, dan lijkt de auteurs niet onaannemelijk dat de verjaringstermijn begint te lopen bij het aangaan van de huurovereenkomst;

- bekendheid met de vernietigbaarheid zal volgens de auteurs doorgaans worden aangenomen indien in de huurovereenkomst expliciet is opgenomen dat een beding ten nadele van de huurder afwijkt van de wet en dit beding door huurder kan worden vernietigd;

- een huurder die na vijf jaar conform een contractueel beding een huuraanpassing vraagt en na tien jaar op grond van art. 7:303 BW de huurprijs wil aanpassen, was in ieder geval na vijf jaar bekend met het beding. (26)

In een noot onder een uitspraak van de kantonrechter te Delft van 13 oktober 2011 wijst Den Engelsman op het in die zaak berechte geval. Bij het sluiten van een onderhuurovereenkomst spreken partijen af dat deze zal eindigen op een bepaalde datum. Een gezamenlijk verzoek aan de kantonrechter om de bepaling op de voet van art. 7:291 lid 2 BW goed te keuren wordt opgesteld, maar niet verzonden. De kantonrechter oordeelt dat de onderhuurder blijkens de tekst van de overeenkomst en het verzoek zich er toen van bewust was dat het beding afweek van de wet.(27)

2.25.3 Het hof Amsterdam heeft in zijn in cassatie bestreden uitspraak een principieel oordeel gegeven: de verjaring begint te lopen zodra de verhuurder een beroep doet op het beding.

Ook Vrolijk lijkt meer te voelen voor de gedachte dat de verjaringstermijn begint te lopen vanaf het moment dat een beroep op het ten nadele van de huurder afwijkende beding wordt gedaan. In de opvatting van Den Engelsman en Tersteggen is de huurder gedwongen zijn positie te analyseren voordat drie jaren zijn verstreken na het sluiten van de huurovereenkomst. De huurder zou moeten kiezen tussen vernietiging van het beding (waarbij hij ook de mogelijkheid verliest zich er zelf op te beroepen) en het in stand laten ervan. Dat is volgens de auteur een onbevredigende gedachte die op gespannen voet staat met de bedoelingen die aan de bedrijfsruimtebepalingen ten grondslag liggen.(28)

2.26 Voor beide rechtsopvattingen zijn argumenten aan te dragen. Het wordt tijd voor een standpuntbepaling. Naar mijn mening is het hof in zijn beschikking op goede gronden van een juiste rechtsopvatting uitgegaan.

2.27 De opvatting van het hof biedt de mogelijkheid een duidelijke subregel te formuleren voor gevallen waarin contractueel ten nadele van de huurder is afgeweken van art. 7:303 BW (en daarmee vergelijkbare gevallen). De maatstaf van subjectieve bekendheid is in zijn toepassing meer afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het geval. Dat heeft als nadeel dat de toepassing ervan moeilijker voorspelbaar is en als voordeel dat binnen de maatstaf met bepaalde bijzondere feitencomplexen (vgl. 2.25.2) rekening kan worden gehouden. In de door het hof gekozen opvatting zal in uitzonderlijke gevallen mogelijk art. 6:248 lid 2 BW van stal gehaald moeten worden om de werking van de regel over de aanvang van de verjaring te corrigeren.

2.28 Art. 3:52 lid 1 sub d BW biedt de mogelijkheid om voor gevallen als het onderhavige aan te sluiten bij de in art. 6:235 lid 4 en art. 7:614 BW gekozen oplossing. Afd. 7.4.6 BW verzet zich niet tegen de keuze voor die oplossing. Gezien de beschermingsgedachte die daaraan ten grondslag ligt, is er reden aansluiting te zoeken bij deze bepalingen. Dwingend is dit argument niet. Bescherming van een partij is inherent aan een vernietigingsbevoegdheid. Bij bepaalde vernietigingsbevoegdheden geldt subjectieve bekendheid om de aanvang van de verjaringstermijn te bepalen.

2.29 Bij de afweging komt m.i. uiteindelijk veel gewicht toe aan de gevolgen van de ene of de ander uitleg van art. 3:52 lid 1 sub d BW.

2.30.1 Het hof wijst in rov. 3.6 terecht op de effectiviteit van de door de wet aan de huurder geboden bescherming. De huurder zou, kort gezegd, zekerheidshalve ter bewaring van zijn rechten binnen drie jaren na het sluiten van het contract een beroep moeten doen op de vernietigbaarheid van het beding, terwijl het veelal eerst na verloop van vele jaren relevant wordt.

Sommige partijen zullen er (al dan niet daartoe geadviseerd) aan denken tijdig de vernietigbaarheid van het beding in te roepen, andere niet. Nu geldt dit steeds waar de wet een bevoegdheid aan een partij toekent, maar in de door het middel verdedigde uitleg van art. 3:52 lid 1 sub d BW geldt dit des te meer. Immers, aangenomen mag worden dat de kans dat een partij nog over het hoofd ziet dat zij een vernietigingsbevoegdheid heeft, is kleiner wanneer zij eenmaal door haar wederpartij is geconfronteerd met een beroep op het vernietigbare beding (deze gedachte ligt ook ten grondslag aan art. 6:235 lid 4 en 7:614 BW). Wordt de rechtsopvatting van het middel gevolgd, dat zal m.i. vaker het geval zich voordoen dat een partij onbedoeld haar rechten verliest.

2.30.2 Nu kunnen huurders zich hiertegen wapenen door uiterlijk binnen drie jaar na, zeg, contractsluiting de vernietigbaarheid in te roepen.(29) In theorie zou de huurder dat zelfs al kunnen doen meteen nadat hij zijn handtekening onder het huurcontract heeft gezet. Dit zou betekenen dat de verhuurder (veelal), nu hij nog geen beroep heeft gedaan op het (potentieel) vernietigbare beding, 'rauwelijks' wordt geconfronteerd met een beroep op de vernietigbaarheid ervan.

Daarmee wordt de verhouding tussen partijen op scherp gezet, zonder dat daartoe al een concrete aanleiding aanwezig is. De opvatting van het middel brengt immers mee, dat een voorzichtige huurder er goed aan doet een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het beding ook wanneer (a) onduidelijk is of het beding inderdaad in strijd is met de wet en (b) nog onzeker is of de situatie waarop het beding ziet zich inderdaad zal voordoen. Voor zover het verzoekschrift tot cassatie in nr. 26 veronderstelt dat dergelijke problemen zich niet zullen voordoen omdat het beding (niet in de algemene voorwaarden staat, maar in de overeenkomst en dus) door de huurder gekend is, lijkt mij dat onjuist. De onderhavige zaak illustreert dat.

2.30.3 Kortom, ook wanneer huurders van hun rechten op de hoogte zijn en deze tijdig uitoefenen, zijn er nog bezwaren verbonden aan de door het middel verdedigde rechtsopvatting. Het leidt partijen eerder naar juridische discussies over eventualiteiten, en een eventueel daarmee gepaard gaande verslechtering van hun verstandhouding, dan wanneer de discussie over de vernietigbaarheid van het beding zou kunnen worden uitgesteld tot het moment waarop er een beroep op wordt gedaan. Daarbij hebben geen van partijen belang.

2.31 Voorts kan worden gewezen op de bijzondere faciliteit die art. 7:291 lid 2 BW biedt aan partijen, namelijk dat de rechter goedkeuring kan verlenen aan bepaalde van het dwingende huurrecht afwijkende bedingen zodat deze toch door de wet toegestaan zijn, bijvoorbeeld ten aanzien van de huurprijsaanpassing. Ook het nut van deze faciliteit zou in het geding zijn wanneer de opvatting van het middel wordt gevolgd. Er is voor partijen minder aanleiding goedkeuring te verzoeken van een van art. 7:303 BW afwijkend beding wanneer de huurder de vernietigingsbevoegdheid in beginsel drie jaren na het sluiten van de huurovereenkomst verliest.(30)

2.32 Stern heeft in cassatie betoogd dat zeker bij de huur van bedrijfsruimten lang niet altijd sprake is van een ongelijke, zwakke positie van de huurder ten opzichte van de verhuurder, zodat de algemene beschermingsgedachte van het huurrecht onvoldoende basis is voor analoge toepassing van de art. 6:235 lid 4 en 7:614 BW.(31) De observatie is correct, maar noopt niet tot de daaraan verbonden conclusie. De bedoelde analoge toepassing strookt met de door het huurrecht geboden bescherming. Die bescherming wordt geboden aan alle huurders van 290-bedrijfsruimte, die door de wetgever in het algemeen beschermenswaardig zijn geacht. Daaraan kan niet afdoen dat bepaalde huurders van dergelijke bedrijfsruimte een sociaal-economische positie hebben die meebrengt dat zij aan deze bescherming geen behoefte hebben. De door de wet geboden huurdersbescherming noch de aanvang van de verjaringstermijn kan in algemene zin afhankelijk worden gemaakt van een waardering van de sociaal-economische positie van de bij een concrete huurovereenkomst betrokken partijen. Mochten partijen in een concreet geval geen behoefte hebben aan bepaalde aspecten van de door afd. 7.4.6 BW geboden bescherming, dan biedt art. 7:291 lid 2 BW daarvoor een faciliteit.

2.33 Evenmin kan bijzondere betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat het in het onderhavige geval gaat om commerciële partijen, zoals in het verzoekschrift tot cassatie nr. 28 wordt aangevoerd. Weliswaar betreft art. 7:614 BW de positie van een werknemer (een particulier), art. 6:235 lid 4 BW betreft de positie van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden. Die wederpartij kan een particulier (consument) zijn, maar ook een professioneel handelende partij voorzover art. 6:235 BW professionele wederpartijen bescherming biedt (dus, kort gezegd, als het gaat om 'kleine' professionele wederpartijen). Met andere woorden, ook bepaalde professionele wederpartijen kunnen als beschermenswaardig worden aangemerkt (zoals overigens ook blijkt uit art. 7:291 BW). Dat het in casu bij huur van 290-bedrijfsruimte in het algemeen gaat om commerciële partijen staat daarom niet in de weg aan analoge toepassing van de in art. 6:235 lid 4 BW gekozen en in art. 7:614 BW nagevolgde oplossing.

2.34 In de door hof aanvaarde rechtsopvatting wordt voldoende rekening gehouden met de belangen van de verhuurder met het oog op de aanvang van de verjaringstermijn (alhoewel die belangen nog meer worden gediend met de door het middel verdedigde rechtsopvatting). Zodra de verhuurder een beroep doet op het beding, kan van de huurder worden gevergd dat hij zich bezint op de verjaringstermijn (zie bij 2.23).

2.35 Eerder besprak ik het verschil tussen een aanvallend en een afwerend beroep op het vernietigbare beding. In de door het hof aanvaarde en m.i. juiste rechtsopvatting wordt het belang van dit verschil sterk gerelativeerd. Dat lijkt mij winst, omdat daarmee enige kwalificatiediscussies zullen kunnen worden voorkomen. En het lijkt mij terecht, omdat de ratio voor de regel van art. 3:51 lid 3 BW - zolang de wederpartij stilzit en geen beroep doet op de (gebrekkige) rechtshandeling, hoeft de andere partij niet het initiatief tot vernietiging te nemen - mutatis mutandis ook opgaat voor een vernietigbaar (huurprijsaanpassings)beding in een overigens geldige huurovereenkomst.

2.36 Evenmin maakt het in de door het hof aanvaarde en m.i. juiste rechtsopvatting uit of het vernietigbare huurprijsaanpassingsbeding is opgenomen in de huurovereenkomst zelf dan wel in daarbij behorende algemene voorwaarden. In beide gevallen start de verjaringstermijn op hetzelfde moment.(32)

2.37 Het bovenstaande brengt mij tot de slotsom dat het middel faalt.