ECLI:NL:PHR:2014:1523
[verdachte]
1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 27 december 2012 verdachte in de zaak met parketnummer 04/850262-11 wegens 2. “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” en in de zaak met parketnummer 04/850266-11 wegens “verduistering” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Het Hof heeft tevens de tenuitvoerlegging gelast van de bij vonnis van de Politierechter te Roermond van 12 juli 2010 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van drie maanden. Voorts heeft het Hof de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling toegewezen en gelast dat het gedeelte van de vrijheidsstraf dat als gevolg van de toepassing van de regeling voorwaardelijke invrijheidsstelling niet ten uitvoer is gelegd, te weten 365 dagen, moet worden ondergaan.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4 Het eerste middel
4.1. Het middel keert zich tegen de motivering van de bewezenverklaring in de zaak met parketnummer 04/850266-11.
4.2. Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 6 juli 2011 tot en met 7 juli 2011 te [plaats], gemeente […], opzettelijk een tractor (Ferrari 330) met bijbehorende freesbak, toebehorende aan [betrokkene 2], welke goederen verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederechtelijk zich heeft toegeëigend.”
4.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“5. Het proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 1] d.d. 7 juli 2011, in de wettige vorm opgemaakt op die datum door verbalisant [verbalisant 1], hoofdagent van de regiopolitie Limburg Noord, basiseenheid Leudal/Maasgouw, dossierpagina's 67 tot en met 71, voorzover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de ten overstaan van de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1] voornoemd:
lk ben namens de benadeelde [betrokkene 2] gerechtigd tot het doen van aangifte. Ik doe namens mijzelf en de benadeelde aangifte van inbraak tussen woensdag 6 juli 2011 te 16.00 uur en donderdag 7 juli 2011 te 10.00 uur in de garage aan de [a-straat 1], [...], [plaats], binnen de gemeente [...]. Mijn buurman, benadeelde, heeft de tractor en de freesbak (beide merk/type Ferrari 330 met serienummer tractor [0001]) bij mij in de garage staan. De buurman heeft hiervoor toestemming gekregen. Op woensdag 06 juli 2011, omstreeks 16:00 uur, heeft mijn buurman zijn tractor en bijbehorende freesbak bij mij in de garage terug gezet. De buurman heeft de garage kanteldeur dichtgedaan en afgesloten. Op donderdag 07 juli 2011, omstreeks 10:00 uur, kwam de buurman bij mij binnen met de mededeling dat de zijdeur van de garage was opengebroken en dat de kanteldeur van de garage openstond en dat de tractor en bijbehorende freesbak gestolen waren. De gestolen tractor en bijhorende freesbak behoren geheel in eigendom toe aan benadeelde. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
6. Het proces-verbaal van verhoor van benadeelde [betrokkene 2] d.d. 8 juli 2011, met bijlagen, in de wettige vorm opgemaakt op die datum door verbalisant [verbalisant 5], surveillant van de regiopolitie Limburg Noord, basiseenheid Leudal/Maasgouw, dossierpagina 's 79 en 80, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de ten overstaan van de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2] voornoemd:
Op donderdag 07 juli 2011 is mijn tractor en freesmachine op het adres [a-straat 1] te [plaats] weggenomen. Er is door [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) aangifte gedaan van deze diefstal. Ik ben telefonisch benaderd door de politie om aan het politiebureau te Heythuysen, de aangetroffen tractor met freesmachine te komen identificeren. Op vrijdag 08 juli 2011 ben ik samen met u, verbalisant [verbalisant 5] gaan kijken naar de aangetroffen tractor en freesmachine. Ik zag dat deze aangetroffen tractor en freesmachine mijn eigendom zijn. Ik zie dat het serienummer [0001] overeenkomt met het serienummer, welke op de rekening van deze tractor en freesmachine staat.
7. Het proces-verbaal van verhoor van verdachte d.d. 9 juli 2011, in de wettige vorm opgemaakt op die datum door verbalisant [verbalisant 2], inspecteur van de regiopolitie Limburg Noord, basiseenheid Leudal/Maasgouw, dossierpagina 's 91 en 92, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de ten overstaan van de verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:
U vraagt mij of ik mij inmiddels wat meer kan herinneren omtrent de tractor/frees die in de tuin van mijn ex-vriendin door de politie is aangetroffen, adres [b-straat 1] te [plaats]. Afgelopen donderdagmorgen, tussen ongeveer 05.00 uur en 05.30 uur, ben ik gaan wandelen. Toen ik aan het wandelen was, zag ik nabij onze woning aan de [b-straat 1] aan de overkant van de weg dat voertuig staan. Ik dacht dat die mogelijk van mijn buurman [betrokkene 3] was. Omdat ik [betrokkene 3] had beloofd om een oogje in het zeil te houden, wilde ik dat ding voor hem veilig stellen. Ik heb dat apparaat meegenomen naar huis en achter de woning, achter de omheining, in onze achtertuin neergezet.
8. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Roermond d.d. 2 december 2001, voor zover inhoudende als verklaring verdachte - zakelijk weergegeven:
U vraagt mij naar het onder 04/850266-11 ten laste gelegde. Op 7 juli 2011 om 5.30 uur trof ik de freesbak aan. Ik heb de freesbak gewoon weggezet. Ik heb niet aangebeld bij [betrokkene 3].
9. Het proces-verbaal van aanhouding van verdachte op 7 juli 2011, in de wettige vorm opgemaakt op die datum door verbalisanten [verbalisant 3], hoofdagent, en [verbalisant 4], agent, beiden van de regiopolitie Limburg Noord, basiseenheid Leudal/Maasgouw, dossierpagina 's 15 en 16, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarneming en bevindingen van verbalisanten:
Op donderdag 7 juli 2011, omstreeks 10.09 uur, hielden wij als verdachte aan [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1971 te [geboorteplaats].
Opmerking Hof: uit de hiervoor onder 8. weergegeven verklaring van verdachte in combinatie met het onder 9. weergegeven tijdstip van zijn aanhouding op 7 juli 2011 leidt het hof bij gebreke aan enige aanwijzing voor het tegenovergestelde, af dat verdachte niet onmiddellijk noch op een later tijdstip in de ochtend van 7 juli 2011 zijn buurman [betrokkene 3] heeft ingelicht over wat hij met de tractor en freesbak had gedaan en waar hij die had neergezet.”
4.4. Het Hof heeft voorts het volgende overwogen:
“Ten aanzien van het onder parketnummer 04/850266-11 subsidiair bewezen verklaarde is door de verdediging het verweer gevoerd, inhoudende dat er geen sprake is geweest van oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening aan de zijde van verdachte. De tractor en de freesbak hebben slechts korte tijd in de tuin van verdachte gestaan en de verdachte is, doordat de dag vanwege de ruzie met zijn partner een andere wending kreeg, niet meer toegekomen aan het terugbrengen van de goederen dan wel het inlichten van zijn buurman.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Blijkens de verklaring van de verdachte bij de politie van 9 juli 2011 heeft hij de tractor en de freesbak op 7 juli 2011 ’s ochtends vroeg, omstreeks 05.00/05.30 uur, aangetroffen tegenover de woning waar hij op dat moment verbleef, zijnde de woning van zijn partner te [plaats]. De verdachte verklaart te hebben verkeerd in de veronderstelling dat deze goederen van zijn buurman waren en hij wilde ze voor hem veilig stellen.
Om die reden heeft hij deze goederen vervolgens weggenomen en in de tuin, behorende bij de woning van zijn partner geplaatst. Verdachte heeft evenwel niet onmiddellijk en ook niet op een later tijdstip die ochtend zijn buurman ingelicht over wat hij met de tractor en freesbak had gedaan en waar hij die had neergezet.
Op het moment dat de verdachte daarover op 8 juli 2011 door de politie wordt bevraagd, verklaart de verdachte eerst niet te weten wat hij allemaal heeft gedaan en vervolgens de tractor voor het eerst te zien. Eerst op 9 juli 2011 legt de verdachte eerder genoemde verklaring af.
Uit het feit dat verdachte zijn buurman niet heeft ingelicht en omtrent de in bezitname van de tractor in zijn eerste verklaring bij de politie geen openheid van zaken heeft willen geven leidt het hof af dat verdachte, uitgaande van zijn verklaring dat hij de tractor veilig wilde stellen, vervolgens daarna als heer en meester over deze tractor heeft willen beschikken en daarom het oogmerk heeft gehad zich deze tractor wederrechtelijk toe te eigenen.”
4.5. Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het Hof dat verdachte het oogmerk heeft gehad zich de tractor wederrechtelijk toe te eigenen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat dit oordeel van het Hof, mede in het licht van hetgeen te dien aanzien door de verdediging is aangevoerd, ontoereikend is gemotiveerd.
4.6. De onderhavige bewezenverklaring is toegesneden op art. 321 Sr. Daarom moet de in de bewezenverklaring voorkomende uitdrukking "wederrechtelijk zich heeft toegeëigend" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan dezelfde - in de vervoeging "wederrechtelijk zich toeëigent" - in dat artikel voorkomende uitdrukking. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8253, NJ 1990/256).
4.7. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. Wanneer verdachte in de ochtend van 7 juli 2011 tussen 05.00 en 05.30 uur een wandeling maakt, ziet hij in de nabijheid van de woning van zijn ex-vriendin te [plaats] (door hem ook aangeduid als “onze woning”) aan de overkant van de weg een tractor met freesbak staan. Verdachte denkt dat de tractor met freesbak van zijn buurman [betrokkene 3] is en omdat hij zijn buurman beloofd had een oogje in het zeil te houden, wil hij de tractor veilig stellen. Verdachte neemt de tractor met freesbak mee naar huis en zet ze achter de woning in de achtertuin. Later blijkt dat de tractor met freesbak gestolen is uit een garage in het nabijgelegen [plaats] en toe te behoren aan [betrokkene 2]. De diefstal vond volgens de aangifte plaats tussen woensdag 6 juli 2011 om 16.00 uur en donderdag 7 juli 2011 om 10.00 uur. Verdachte wordt op 7 juli 2011 omstreeks 10.09 uur door de politie aangehouden.
4.8. Het Hof heeft uit de bewijsmiddelen afgeleid dat verdachte niet onmiddellijk na het veiligstellen van de goederen en ook niet op een later tijdstip die ochtend de buurman (Huiskens) heeft ingelicht over wat hij met de tractor en freesbak had gedaan. Voorts neemt het Hof in aanmerking dat verdachte op 8 juli 2011 eerst tegenover de politie heeft verklaard dat hij niet wist wat hij allemaal had gedaan en vervolgens dat hij de tractor op dat moment voor het eerst zag en dat verdachte voor het eerst op 9 juli 2011 tegenover de politie verklaart dat hij in de veronderstelling verkeerde dat de tractor en de freesbak van zijn buurman waren en dat hij deze goederen voor hem wilde veilig stellen.
4.9. Het Hof heeft uit het feit dat verdachte zijn buurman niet heeft ingelicht en uit het feit dat verdachte omtrent de aanwezigheid van de tractor in de achtertuin in zijn eerste verklaring bij de politie geen openheid van zaken heeft willen geven, afgeleid dat verdachte, uitgaande van zijn verklaring dat hij de tractor wilde veilig stellen, vervolgens daarna als heer en meester over de tractor heeft willen beschikken en daarom het oogmerk heeft gehad zich deze tractor wederrechtelijk toe te eigenen.
4.10. Laat ik voorop stellen dat het mij niet – of althans minder – zou hebben bevreemd als het Hof uit de korte tijdspanne die is verlopen tussen de diefstal van de tractor en het tijdstip waarop de verdachte die tractor in de achtertuin plaatste, had afgeleid dat het (zoals primair is tenlastegelegd) de verdachte was die de tractor uit de garage had gestolen en als het Hof daarbij in aanmerking had genomen dat de verklaring die de verdachte daarvoor had gegeven niet aannemelijk is. Ook had ik mij nog wel kunnen voorstellen dat het Hof voor waar had gehouden dat de verdachte de tractor in de nabijheid van de woning van zijn ex-vriendin had aantroffen en had geoordeeld dat de verdachte reeds op dat moment het oogmerk had om zich die tractor wederrechtelijk toe te eigenen, al had dat niet tot een bewezenverklaring kunnen leiden omdat de diefstal niet in die vorm is tenlastegelegd. De weg van de verduistering die het Hof heeft bewandeld, is echter in mijn ogen niet begaanbaar.
4.11. Het Hof is uitgegaan van de juistheid van de verklaring van verdachte dat hij de tractor en de freesbak voor zijn buurman in bewaring wilde nemen. Over die selectie van het voorhanden bewijsmateriaal – die wel erg ‘selectief’ is – klaagt het middel niet. Het Hof had die verklaring – om het oneerbiedig te zeggen – nodig om te kunnen bewijzen dat de verdachte de goederen “anders dan door misdrijf” onder zich had. Vervolgens heeft het Hof aangenomen dat de oprechte bedoelingen van de verdachte daarna in hun tegendeel zijn verkeerd. Uit het enkele feit dat de verdachte de buurman niet heeft ingelicht, kan dat niet worden afgeleid. Daarvoor is de tijdspanne die verdachte heeft gehad om zijn buurman op de hoogte te stellen eenvoudig te kort geweest. Naar uit zijn verklaring volgt, ontdekte verdachte de tractor met freesbak tussen 05.00 en 05.30 uur en heeft verdachte het voertuig daarna in de achtertuin geplaatst. Verdachte is diezelfde ochtend om omstreeks 10.09 uur aangehouden. Ten overvloede merk ik op dat het Hof niet heeft vastgesteld wat zich in de tussentijd heeft afgespeeld, zodat het nog maar de vraag is of de verdachte veel gelegenheid heeft gehad om [betrokkene 3] ervan op de hoogte te brengen dat hij de tractor in bewaring had genomen. Dat klemt te meer nu door de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd dat de dag van 7 juli 2011 door de ruzie met zijn partner een andere wending heeft gekregen en dat verdachte niet meer is toegekomen aan het terugbrengen van de tractor dan wel het inlichten van [betrokkene 3]. Een vluchtige blik achter de papieren muur leert dat verdachte die ochtend omstreeks 07.00 uur ruzie heeft gekregen met zijn ex-vriendin [betrokkene 4], dat hij omstreeks 08.30 uur bij [betrokkene 4] is vertrokken, dat verdachte tien minuten later is teruggekomen en omstreeks 08.45 uur weer is weggereden, dat verdachte [betrokkene 4] om 09.15 uur heeft gebeld met de mededeling dat hij een ongeluk had gehad met de auto en dat hij niet meer verder kon rijden met de auto, waarna [betrokkene 4] de politie heeft gebeld om het ongeluk te melden. Verdachte is om 10.09 uur door de politie aangehouden.
4.12. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan dus niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid worden afgeleid dat de verdachte van gedachten is veranderd en dat het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, alle aanvankelijke goede bedoelingen ten spijt, op enig moment na 05.30 uur van hem bezit heeft genomen. Ik zou zeggen dat de bewijsmiddelen niets bevatten dat daarop wijst.
Dat maakt dat geen sprake is van belastend bewijs dat schreeuwt om een antwoord van de verdachte, zodat het gat in de bewijsvoering niet met een beroep op de ongeloofwaardigheid van de verklaringen die de verdachte aflegde, kan worden gedicht. Bovendien vermag ik niet in te zien dat uit het feit dat de verdachte aanvankelijk iedere betrokkenheid ontkende toen de politie de gestolen tractor in de achtertuin had aangetroffen, kan worden afgeleid dat de verdachte als heer en meester over die tractor wenste te beschikken. De verdachte, die volgens het Hof de tractor met de beste bedoelingen in de achtertuin had geplaatst, had immers niets te verbergen. Als het al zo was dat de begeerte om de tractor zelf te bezitten hem op een later moment in de greep had gekregen, dan lag het voor de hand daarover eenvoudig te zwijgen. Van dat innerlijke gebeuren wist immers alleen hijzelf iets af.
4.13. Dat brengt mij tot de kern van de zaak. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte op enig moment het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft gekregen. Bewezen moet echter worden dat de verdachte zich de tractor wederrechtelijk heeft toegeëigend. Daarvoor is meer nodig dan een subjectieve omslag in het denken. Van enige daad van toe-eigening blijkt uit de bewijsmiddelen niet.
4.14. Het middel slaagt.
5 Het tweede middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof het door de verdediging gevoerde verweer dat de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling niet onverwijld is gedaan, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
5.2. Als de Hoge Raad mij volgt in mijn beoordeling van het eerste middel, zal het gevolg daarvan zijn dat de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging – waartoe ook de beslissing met betrekking tot de vordering tot herroeping moet worden gerekend - wordt vernietigd. Desalniettemin zie ik reden om het tweede middel te bespreken. Niet alleen met het oog op de verdere afhandeling, maar ook gezien het belang van de onderliggende rechtsvraag.
5.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte aldaar het volgende aangevoerd:
“Met betrekking tot de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling merk ik op dat deze vordering door het openbaar ministerie pas enkele maanden na het plegen van de desbetreffende strafbare feiten is gedaan, en derhalve niet onverwijld. Ik wijs in dat verband op de beslissing van de rechtbank Arnhem van 15 juli 2011, LJN BR3915. Primair meen ik dat u het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te verklaren, subsidiair vraag ik u de vordering af te wijzen en meer subsidiair vraag ik u, zonder af te willen doen aan mijn primaire en subsidiaire standpunt, niet de gehele periode ten uitvoer te leggen.”
5.4. Het Hof heeft het volgende overwogen:
“Vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling
De advocaat-generaal heeft op 27 september 2011 de herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling gevorderd op grond van overtreding van de algemene voorwaarde.
De raadsman heeft aangevoerd dat deze vordering door het openbaar ministerie pas enkele maanden na het plegen van de desbetreffende strafbare feiten, en derhalve niet onverwijld, is gedaan, zodat deze dient te worden afgewezen.
Het hof overweegt dat verdachte bij beslissing van 24 februari 2011 door het openbaar ministerie voorwaardelijk in vrijheid is gesteld, met een proeftijd van 365 dagen en met de algemene bepaling dat de verdachte zich tijdens deze proeftijd niet opnieuw schuldig mag maken aan strafbare feiten. Het hof is van oordeel dat de verdachte de algemene voorwaarde heeft overtreden. Immers, verdachte heeft de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde strafbare feiten gepleegd in de proefperiode. Het hof ziet, anders dan de raadsman, geen aanleiding om de vordering af te wijzen. Daarbij overweegt het hof dat, anders dan de raadsman betoogt, voldaan is aan de vereisten zoals omschreven in artikel 15i van het Wetboek van Strafrecht.”
5.5. Het middel stelt de vraag aan de orde wat het begrip “onverwijld” in art. 15i lid 2 Sr inhoudt en tevens wat de consequenties zijn als de aldaar bedoelde vordering niet onverwijld is gedaan.
5.6. Voorop moet worden gesteld dat uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid wat onder “onverwijld” moet worden verstaan. Ook kan uit de Aanwijzing voorwaardelijke invrijheidstelling (Stcrt. 2012, 5379) niet worden afgeleid hoe het openbaar ministerie dit begrip in de praktijk pleegt uit te leggen. De aanwijzing houdt te dien aanzien slechts in dat indiening van de vordering tot herroeping onverwijld na het bekend worden van de overtreding moet gebeuren. Voor zover mij bekend heeft de Hoge Raad zich slechts één keer, in een arrest van 3 december 2013, uitgelaten over het begrip “onverwijld” als bedoeld in art. 15i Sr. Daarnaast staan verschillende beslissingen van lagere gerechten.
5.7. In de zaak die leidde tot het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad was de vordering zes weken nadat het proces-verbaal van politie bij het openbaar ministerie was binnengekomen, bij de Rechtbank ingediend. De Hoge Raad besliste dat het oordeel van het Hof dat de vordering onverwijld was ingediend, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Van belang daarbij is dat de Hoge Raad ook overwoog dat het Hof zijn oordeel toereikend had gemotiveerd. Het Hof had vooropgesteld dat een proces-verbaal van politie dat binnenkomt bij een parket, eerst dient te worden beoordeeld en zo nodig aangevuld en voorts dat dat het openbaar ministerie op grond van die beoordeling een vervolgingsbeslissing dient te nemen. Voorts overwoog het Hof dat in art. 15i Sr geen beoordelingscriteria zijn opgenomen, zodat de redelijkheid leidraad diende te zijn bij de vraag wat ‘onverwijld’ mag heten.
5.8. Uit het arrest kan aldus worden afgeleid dat de Hoge Raad met het Hof van oordeel is dat niet het moment waarop het proces-verbaal bij het parket binnenkomt, beslissend is, maar veeleer het moment waarop de beoordeling van dat proces-verbaal is afgerond dan wel het moment waarop die beoordeling redelijkerwijs had dienen te zijn afgerond. Dat sluit aan bij de tekst van art. 15i lid 2 Sr, dat voorschrijft dat de vordering onverwijld wordt ingediend indien het openbaar ministerie “van oordeel is dat de veroordeelde een voorwaarde niet heeft nageleefd”. Dat oordeel, dat een zorgvuldige afweging vergt, dient er dus wel eerst te zijn. Het middel, dat evenals het gevoerde verweer steunt op de opvatting dat bepalend is het moment waarop het openbaar ministerie bekend werd met de strafzaak, kan denk ik reeds daarom niet tot cassatie leiden. Vanwege het belang van de opgeworpen rechtsvragen wil ik het daarbij echter niet laten.
5.9. Het komt mij voor dat “onverwijld” geen vastomlijnd begrip is en dat de invulling van het begrip sterk afhankelijk is van de processuele context waarin het fungeert. Ik zal daarom beginnen met een schets van de context waarin art. 15i lid 2 Sr moet worden geplaatst. Ik merk daarbij op dat ik er – juist vanwege die contextuele afhankelijkheid – vanaf heb gezien om houvast te zoeken bij andere wettelijke regelingen waarin de term ‘onverwijld’ voorkomt of waarin vergelijkbare termen - zoals ‘ten spoedigste’ - worden gebezigd. Wel zal ik de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling op een paar punten vergelijken met die van de voorwaardelijke veroordeling. De grote overeenkomst in regeling rechtvaardigt die vergelijking.
5.10. Bij Wet van 6 december 2007 (Stb. 500, inwerkingtreding 1 juli 2008) is de vervroegde invrijheidstelling gewijzigd in een voorwaardelijke invrijheidstelling.
De voorwaardelijke invrijheidstelling geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. Daarnaast kunnen aan de invrijheidstelling bijzondere voorwaarden betreffende het gedrag van de veroordeelde worden verbonden. Zoals uit art. 15i lid 2 Sr blijkt, is uitgangspunt dat steeds een reactie volgt op een overtreding van de voorwaarden. Afhankelijk van de ernst van de overtreding van de voorwaarden kunnen drie reacties volgen: herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling, wijziging van de bijzondere voorwaarden of een waarschuwing indien sprake is van een zeer geringe schending van de voorwaarden. De regel is echter dat overtreding van de voorwaarden leidt tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling. De andere reacties zijn geformuleerd als uitzonderingen op deze regel.
5.11. Aan de herroeping kan een schorsing van de voorwaardelijke invrijheidstelling vooraf gaan (art. 15h Sr). Indien er ernstige redenen bestaan voor het vermoeden dat een veroordeelde die voorwaardelijk in vrijheid is gesteld zich zodanig heeft gedragen dat de voorwaardelijke invrijheidstelling zal worden herroepen, kan de aanhouding worden bevolen door het openbaar ministerie. Indien het bevel van het openbaar ministerie niet kan worden afgewacht, kan de aanhouding door de hulpofficier van justitie worden bevolen. Indien het openbaar ministerie de aanhouding noodzakelijk blijft vinden, dient het ‘onverwijld’ een vordering tot schorsing van de voorwaardelijke invrijheidstelling in bij de rechter-commissaris. De rechter-commissaris beslist binnen driemaal vierentwintig uur na de aanhouding op de vordering. De veroordeelde wordt gedurende die tijd niet in vrijheid gesteld. Indien de vordering van het openbaar ministerie wordt toegewezen, beveelt de rechter-commissaris de schorsing van de voorwaardelijke invrijheidstelling.
5.12. Indien het openbaar ministerie van oordeel is dat de veroordeelde een voorwaarde niet heeft nageleefd, dient het – tenzij bij wijze van uitzondering voor een andere reactie wordt gekozen – ‘onverwijld’ een schriftelijke vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling in bij de rechtbank (art. 15i lid 2 Sr). Indien de vordering betrekking heeft op de overtreding van de algemene voorwaarde dat geen strafbaar feit wordt gepleegd, is tot kennisneming van de vordering bevoegd de rechtbank die bevoegd is tot kennisneming van het desbetreffende strafbare feit (art. 15i lid 3 Sr). De vordering wordt in dat geval gelijktijdig met de strafzaak behandeld, zo bepaalt art. 15i lid 5 Sr. Hetzelfde artikellid bepaalt dat de voorzitter van de rechtbank, na ontvangst van de vordering en de daarop betrekking hebbende stukken, ‘onverwijld’ een dag bepaalt voor het onderzoek van de zaak. Mogelijk is die bepaling alleen geschreven voor het geval de vordering betrekking heeft op overtreding van een bijzondere voorwaarde. Als de vordering betrekking heeft op de algemene voorwaarde dat geen strafbaar feit wordt gepleegd, kan de dag die de voorzitter ‘onverwijld’ dient te bepalen, in elk geval geen andere zijn dan de dag die door de voorzitter op voet van art. 258 lid 2 Sv voor de behandeling van de strafzaak is bepaald. De vordering wordt aan de veroordeelde betekend (art. 15i lid 6 Sr). Art. 265 lid 1 Sv is niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Er is derhalve geen termijn waarbinnen de vordering aan de veroordeelde moet zijn betekend. Het komt mij echter voor dat de vordering in elk geval moet worden betekend voordat de strafzaak die gelijktijdig dient, een aanvang neemt.
5.13. De regeling van de herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling vertoont gelijkenis met de regeling van de herroeping van de voorwaardelijke veroordeling. Juist daarom springen de verschillen in het oog. Ik noem er twee. Art. 14g lid 5 Sr bepaalt dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in zijn vordering tot tenuitvoerlegging indien de vordering later wordt ingediend dan drie maanden na het verstrijken van de proeftijd. Een dergelijk bepaling ontbreekt in de regeling van de herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Ook een strafbaar feit dat lang na het einde van de proeftijd wordt ontdekt, kan dus nog reden opleveren om de voorwaardelijke invrijheidstelling te herroepen. Het tweede verschil is dat art. 14g Sr niet de eis stelt dat de vordering ‘onverwijld’ wordt ingediend. Het met art. 15h Sr vergelijkbare art. 14fa Sr, waarin de voorlopige tenuitvoerlegging is geregeld, stelt die eis wel. Het tweede lid lid bepaalt dat het openbaar ministerie zowel de vordering tot voorlopige tenuitvoerlegging als de vordering als bedoeld in art. 14g lid 1 Sr onverwijld indient bij respectievelijk de rechter-commissaris en de bevoegde rechter. Dat in het geval waarin art. 14fa Sr toepassing vindt spoed is geboden, behoeft weinig betoog. Met de vrijheidsbeneming van de veroordeelde wordt vooruitgelopen op het oordeel van de rechter, dat dan ook zo kort mogelijk op zich moet laten wachten. Als art. 14fa Sr niet wordt toegepast, is er minder reden voor spoed. Dat verklaart vermoedelijk waarom de term ‘onverwijld’ in art. 14g Sr ontbreekt.
5.14. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet waarom art. 15i Sr vereist dat de vordering ook onverwijld wordt ingediend als de veroordeelde niet op voet van art. 15h Sr van zijn vrijheid is beroofd. Een afdoende verklaring daarvoor kan naar mijn mening niet gevonden worden in het feit dat in art. 15i Sr niet de bepaling is opgenomen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vordering wanneer die later wordt ingediend dan drie maanden na het verstrijken van de proeftijd. Weliswaar kan het effect van die bepaling zijn dat in sommige gevallen grote spoed moet worden betracht met het indienen van de vordering, maar de bepaling lijkt daarop niet te zijn gericht. Als het om een voortvarende afdoening zou gaan, is het niet rationeel om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in gevallen waarin de late indiening van de vordering niet het gevolg is van een gebrek aan spoed, maar van de late ontdekking van de overtreding van de voorwaarden. Bovendien verhindert de bepaling niet dat, als de overtreding van de voorwaarden aan het begin van de proeftijd wordt ontdekt, lang met het indienen van de vordering wordt getalmd. Om voorzieningen die inwisselbaar zijn, gaat het dus niet.
5.15. Aannemelijker lijkt mij te zijn dat aan de in art. 15i lid 2 Sr voorgeschreven onverwijlde indiening niet veel meer ten grondslag ligt dan de gedachte dat in het belang van de effectiviteit en geloofwaardigheid van de regeling een geconstateerde overtreding steeds gevolgen moet hebben. Omdat de vraag niet is of de overtreding gevolgen moet hebben, en de hoofdregel bovendien is dat het gevolg de indiening van een vordering tot herroeping is, hoeft, zo is mogelijk de gedachte geweest, niet lang te worden nagedacht als eenmaal is vastgesteld dat de voorwaarde is overtreden. Er kan en moet dan bij wijze van spreken direct doorgepakt worden. Het gaat zo gezien om een tot het openbaar ministerie gerichte instructienorm, waaraan de veroordeelde geen rechten kan ontlenen. Daarbij past dat de voorgeschreven onverwijlde indiening is gekoppeld aan een voor de veroordeelde moeilijk vast te stellen omstandigheid, namelijk de omstandigheid dat het openbaar ministerie van oordeel is dat de voorwaarde is overtreden. Hoe lang het openbaar ministerie erover mag doen om tot dat oordeel te geraken, daarover zegt art. 15i Sr niets. Bovendien heeft de indiening van de vordering niet tot gevolg dat de veroordeelde van de vordering op de hoogte geraakt. Daarvoor dient de voorgeschreven betekening van de vordering, die zoals wij zagen niet aan een termijn is gebonden. Om de rechtszekerheid voor de veroordeelde lijkt het dus bij de in art.
15i lid 2 Sr voorgeschreven onverwijlde indiening niet te gaan.
5.16. Art.15i lid 2 Sr maakt geen onderscheid tussen de overtreding van de algemene voorwaarde dat geen strafbaar feit wordt begaan en de overtreding van de andere (bijzondere) voorwaarden. Dat terwijl de behandeling van een vordering die betrekking heeft op de overtreding van de genoemde algemene voorwaarde gekoppeld is aan de samenhangende strafzaak. Sneller dan de strafzaak kan de vordering niet afgehandeld worden. Er is mijns inziens dan ook geen goede reden om de strafzaak en de vordering in het voorbereidend onderzoek te ontkoppelen. Wat wordt ermee gewonnen als de vordering wordt ingediend voordat de beslissing om te dagvaarden is genomen? Ik zou daarom menen dat ingeval van overtreding van de algemene voorwaarde de indiening van de daarop betrekking hebbende vordering onverwijld mag heten als die indiening in de tijd nagenoeg samenvalt met het verzoek en de voordracht tot dagbepaling als bedoeld in art. 258 lid 2 Sv. En een reden om aan een eventuele latere indiening sancties te verbinden, is er, indien de betekening van de vordering tijdig is gedaan, naar mijn mening niet. Ik wijs er daarbij op dat een verdachte die weet dat hij vervolgd zal worden wegens een strafbaar feit dat in de proeftijd is begaan, er bij wijze van spreken gif op kan innemen dat de herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling zal worden gevorderd. De wet schrijft dat immers als hoofdregel voor. Als een verrassing zal de vordering dus vrijwel nooit komen. Ik wijs er voorts op dat de strafzaak binnen redelijke termijn moet worden afgehandeld. Zo lang aan die eis is voldaan, valt niet goed in te zien welk nadeel de veroordeelde van een eventuele niet onverwijlde indiening van de vordering ondervindt.
5.17. Iets anders ligt het als de voorwaardelijke invrijheidstelling in afwachting van het oordeel van de strafrechter is geschorst. Art. 15h lid 2 Sr schrijft hier de onverwijlde indiening van de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling voor. Als dat zo moet worden uitgelegd dat die vordering gelijktijdig met de bij de rechter-commissaris in te dienen vordering tot schorsing moet worden gedaan, kan het zijn dat die vordering moet worden ingediend voordat het onderzoek naar het vermoedelijk gepleegde strafbare feit is afgerond. Of dat de bedoeling is, is de vraag. In elk geval geldt ook hier dat de vordering niet sneller kan worden behandeld dan de samenhangende strafzaak. Dat maakt dat, hoewel de onverwijlde indiening in art. 15h lid 2 Sr in het belang van de veroordeelde is voorgeschreven, ook hier als regel geldt dat de veroordeelde door het enkele feit dat de vordering niet onverwijld is ingediend, geen noemenswaardig nadeel ondervindt als de strafzaak met de vereiste voortvarendheid is aangebracht. Daarbij verdient opmerking dat het feit dat de veroordeelde in afwachting van het oordeel van de strafrechter van zijn vrijheid is beroofd, maakt dat hij recht heeft op meer dan gewone voortvarendheid. De redelijke termijn zal anders gezegd, net zoals het geval is bij voorlopige hechtenis, korter zijn dan anders. Overschrijding van die redelijke termijn, al dan niet veroorzaakt door getalm met de indiening van de vordering, zal mijns inziens op de gebruikelijke wijze kunnen worden gesanctioneerd, namelijk door strafkorting of eventueel door een gedeeltelijke afwijzing van de vordering.
5.18. Dat is overigens niet het hele verhaal. Als de vordering in strijd met art. 15h lid 2 Sr niet onverwijld wordt ingediend, lijkt mij de meest voor de hand liggende sanctie te zijn dat de schorsing van de voorwaardelijke invrijheidstelling wordt opgeheven. De rechtbank kan daartoe op onder meer het verzoek van de veroordeelde overgaan (art. 15h lid 8 Sr). Of daadwerkelijk van die bevoegdheid gebruik zal worden gemaakt, lijkt mij daarbij afhankelijk te zijn van de omstandigheden van het geval.
5.19. Mijn conclusie is dat, als het om een overtreding van de algemene voorwaarde gaat, er geen reden is om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vordering tot opheffing van de voorwaardelijke invrijheidstelling op grond van het enkele feit dat die vordering niet onverwijld is ingediend. In gevallen waarin de voorwaardelijke invrijheidstelling is geschorst, kan het uitblijven van de vordering reden zijn om de schorsing op te heffen. Voor het overige geldt dat het belang bij een voortvarende afhandeling van de vordering voldoende is gewaarborgd door het recht op berechting binnen een redelijke termijn.
5.20. Nog, enigszins buiten de orde, een enkel woord over het geval waarin de vordering betrekking heeft op overtreding van een bijzondere voorwaarde. De behandeling van die vordering is hier niet gekoppeld aan de berechting van een nieuw strafbaar feit, zodat met de onverwijlde indiening van de vordering grotere belangen zijn gemoeid. Het gaat daarbij vooral om rechtszekerheid voor de veroordeelde en om voortvarendheid bij de afdoening. Als de voorwaardelijke invrijheidstelling is geschorst, ligt opheffing van die schorsing als sanctie weer het meest in de rede. De vraag of het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de vordering tot opheffing van de voorwaardelijke invrijheidstelling kan voorts het beste geplaatst worden in de sleutel van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Als te lang wordt getalmd met het indienen van de vordering, kan het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging meebrengen dat van de indiening van de vordering wordt afgezien. Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan gevallen waarin de vordering na het verstrijken van de proeftijd wordt ingediend. Voor het overige geldt uiteraard dat de rechter in het tijdsverloop reden kan zien om de vordering af te wijzen.
5.21. Terug naar de onderhavige zaak. Bij de stukken van het geding bevindt zich een ‘vordering tot herroeping invrijheidstelling’ inhoudende dat het openbaar ministerie de herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling voor een periode van 365 dagen vordert. De vordering is gedateerd 27 september 2011. Op die datum was het openbaar ministerie derhalve van oordeel dat de veroordeelde een voorwaarde had overtreden. Uit een op de vordering geplaatste stempel blijkt dat de vordering op 9 november 2011 bij de griffie van de Rechtbank Roermond is binnengekomen. Onderaan de vordering is door de griffier van de Rechtbank ingevuld dat de vordering wordt behandeld bij de meervoudige kamer op 2 december 2011 te 14.30 uur. De inleidende dagvaarding is op 8 november 2011uitgegaan en op 10 november 2011 aan verdachte in persoon betekend. Ik heb bij de stukken geen akte betekening betreffende de vordering tot herroeping aangetroffen. Wel kan uit de stukken worden afgeleid dat de raadsman van de vordering op de hoogte is gesteld.
5.22. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat met de indiening van de vordering is gewacht tot de dagbepaling als bedoeld in art. 258 lid 2 Sv en dat die indiening als gevolg daarvan min of meer gelijktijdig met die dagbepaling heeft plaatsgevonden. Gelet op hetgeen ik in het bijzonder onder punt 5.16 heb gesteld, meen ik dat het impliciete oordeel van het Hof dat de vordering onverwijld is ingediend, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat dit oordeel, ook in het licht van het te dien aanzien zeer summier gevoerde en op een onjuiste rechtsopvatting steunende verweer (zie onder 5.8), toereikend is gemotiveerd. Daarbij verdient nog opmerking dat, anders dan in de door de raadsman aangehaalde zaak van de Rechtbank Arnhem van 15 juli 2011 (ECLI:NL:RBARN:2011:BR3915), de voorwaardelijke invrijheidstelling van verdachte in de onderhavige zaak niet was geschorst.
Bovendien had bedoelde beschikking betrekking op de overtreding van een bijzondere voorwaarde.
5.23. Het middel faalt derhalve.
6 Het derde middel
6.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in cassatie is overschreden.
6.2. Nu het eerste middel slaagt, behoeft het middel geen bespreking.
7. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt. Het derde middel kan buiten bespreking blijven.
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de beslissing met betrekking tot het in de zaak met parketnummer 04/850266-11 tenlastegelegde feit en de strafoplegging en in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Bedoeld zal zijn 2 december 2011.
Ter vergelijking wijs ik op HR 19 januari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK2880) waarin verdachte twee dagen na de diefstal met de gestolen motorfiets op de foto staat en het Hof de verklaring van verdachte daaromtrent niet aannemelijk achtte. En tevens HR 18 februari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:926) waarin de verdachte om 06.10 uur een motor voorhanden had die tussen 21.30 uur en 07.15 uur was gestolen en het Hof de verklaring van verdachte daaromtrent niet aannemelijk achtte. Zie ook HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6625, waarin sprake was van een verdachte die een half uur na de diefstal met de gestolen mobiele telefoon belde.
Proces-verbaal van aangifte door [betrokkene 4] van 7 juli 2011 opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7], pv. nr. PL233F 2011064058-1.
Het Hof lijkt het feit dat de verdachte aanvankelijk ongeloofwaardig verklaarde redengevend te hebben geacht voor het bewijs, zonder dat van dat feit uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt. Bovendien lijkt in dat geval sprake te zijn van leugenachtig bewijs dat niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 1 en 2 op art. 321.
Zie HR 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1430.
HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1572.
Zie onder meer Rechtbank Arnhem 15 juli 2011, ECLI:NBL:RBARN:2011:BR3915, waarin het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard omdat de vordering 45 dagen na de vordering strekkende tot schorsing van de voorwaardelijke invrijheidstelling werd ingediend. Zie ook Rechtbank Arnhem 18 januari 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV1576, waarin het ging om de overtreding van een bijzondere voorwaarde. De eerste melding van die overtreding dateert van 4 maart 2011, de proeftijd eindigde op 21 juli 2011, de vordering werd op 29 november 2011 ingediend. De Rechtbank verklaarde het openbaar ministerie niet-ontvankelijk omdat de vordering ex art. 15i Sr niet onverwijld was ingediend.
De term ‘onverwijld’ komt alleen al in het Wetboek van Strafvordering op diverse plaatsen voor. Zie bijv. art 40 lid 2 Sv, art. 156 Sv, art. 187a Sv en art. 588 lid 3 sub c Sv. De term ‘ten spoedigste vindt men in art. 152 Sv.
Kamerstukken II, 2005-2006, 30 513, nr. 3, p. 14.
Vgl. Handelingen Tweede Kamer, 15 maart 2007, TK-49-2942.
Kamerstukken II, 2005-2006, 30 513, nr. 3, p. 14.
De ‘algemene’ voorwaarde die is neergelegd in art. 15a lid 1 sub b Sr reken ik hier gemakshalve ook tot de bijzondere voorwaarden.
Of het openbaar ministerie dat oordeel al eerder was toegedaan, kan in cassatie niet worden onderzocht.
Wel een akte betekening van de eveneens gedane ‘Vordering na voorwaardelijke veroordeling’.
In de vordering is de zinsnede “Een afschrift van deze vordering is verzonden aan de raadsman op: “ niet ingevuld. In de rechter bovenhoek van de vordering is met de hand geschreven “rb adv 17/11/11”, waarmee kennelijk bedoeld wordt dat de Rechtbank de vordering op 17 november 2011 aan de raadsman van verdachte heeft gestuurd. Bij de stukken bevindt zich een fax van de raadsman van verdachte van 30 november 2011 inhoudende dat een vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling van verdachte is ingediend en dat hij, indien hij daartoe wordt toegevoegd, als raadsman zal optreden.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m. nt. Mevis, rov. 3.5.3.