ECLI:NL:PHR:2014:1833

1.1 Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 januari 2011 is de schuldsanering uitgesproken ten aanzien van verzoeker tot cassatie (“[verzoeker]”).

1.2 Op voordracht van de rechter-commissaris tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling is ter terechtzitting van 7 september 2011 de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling behandeld. Bij tussenvonnis van 14 september 2011 is de rechtbank echter, ondanks geconstateerde tekortkomingen in de informatie-, afdracht- en inspanningsverplichting die een beëindiging van de schuldsaneringsregeling zonder ‘schone lei’ rechtvaardigden, niet overgegaan tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling omdat [verzoeker] in staat werd geacht zijn schuldeisers volledig te kunnen voldoen voor het einde van de looptijd van de schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft de schuldsaneringsregeling laten voortduren (teneinde een 100% uitkering aan de schuldeisers te realiseren) en daarbij uitdrukkelijk bepaald dat [verzoeker] niet langer in aanmerking komt voor een beëindiging van de schuldsaneringsregeling met een ‘schone lei’.

1.3 Op verzoek van de rechter-commissaris ex art. 328a Fw heeft de rechtbank bij beschikking van 30 december 2013 bepaald dat op 13 februari 2014 een pro-formaverificatievergadering zal worden gehouden en dat de bewindvoerder [verzoeker] daarvan op de hoogte zal stellen en zal mededelen dat aanwezigheid ter verificatievergadering niet nodig is, tenzij niet alle door de bewindvoerder voorlopig erkende vorderingen door [verzoeker] erkend worden.

Bij brief van 7 januari 2014 heeft [verzoeker] aan de bewindvoerder bezwaren kenbaar gemaakt tegen de vorderingen van Zilveren Kruis Achmea, Waternet, Dienst Belastingen en Eneco.

Het proces-verbaal van de pro-formaverificatievergadering van 13 februari 2014 houdt onder andere in dat de bewindvoerder alle ingediende vorderingen heeft erkend en er geen betwiste en achtergestelde vorderingen zijn en dat [verzoeker] geen bezwaren kenbaar heeft gemaakt tegen de ingediende schuldvorderingen.

1.4 Op 14 mei 2014 is ter terechtzitting de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling behandeld, waarna de rechtbank bij vonnis van 21 mei 2014 heeft vastgesteld dat [verzoeker] in de nakoming van één of meer uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen is tekortgeschoten en heeft bepaald dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling eindigt – zonder toekenning van de ‘schone lei’ – op het moment dat de slotuitdelingslijst verbindend is geworden.

1.5 Ter terechtzitting heeft [verzoeker] gewezen op zijn bezwaren tegen enkele vorderingen, welke bezwaren hij reeds vóór de pro-formaverificatievergadering aan de bewindvoerder kenbaar had gemaakt, maar die de bewindvoerder niet aan de rechter-commissaris kenbaar had gemaakt, waardoor deze bezwaren tijdens de verificatievergadering niet zijn besproken en daarvan in het proces-verbaal geen aantekening is gemaakt. De bewindvoerder heeft naderhand verklaard dat hij naar aanleiding van de bezwaren van [verzoeker] contact heeft gehad met een vriend van [verzoeker] (die hem bijstaat met de Nederlandse taal) en de bewindvoerder als gevolg hiervan in de veronderstelling verkeerde dat “het duidelijk was en daarmee geen inhoudelijke verificatievergadering nodig was.”

Gelet op de door [verzoeker] gemaakte bezwaren heeft de rechtbank in haar vonnis van 21 mei 2014 (op p. 2) tevens overwogen dat zij [verzoeker] in de gelegenheid zal stellen duidelijkheid te verkrijgen over de hoogte van de betwiste vorderingen. De schuldsaneringsregeling zal dan ook eindigen door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, die eerst na 1 juli 2014 door de bewindvoerder zal worden opgesteld en waarbij de thans beschikbare gelden worden uitgedeeld aan de schuldeisers overeenkomstig de door hen ingediende en geverifieerde bedragen, tenzij (aldus nog steeds de rechtbank) de schuldenaar vóór 1 juli 2014 schriftelijke instemming van de betreffende schuldeisers kan overleggen waaruit blijkt dat zij genoegen nemen met een lager bedrag dan het geverifieerde.

Uit het proces-verbaal van de zitting van 14 mei 2014 bij de rechtbank blijkt dat de bewindvoerder (onder andere) als volgt heeft verklaard: “Ik stel voor uit te delen conform de geverifieerde schuldenlijst. De schuldenaar kan zich daarna verhalen op de betreffende schuldeisers. Ik kan ermee instemmen dat het deponeren van de uitdelingslijst wordt opgeschort opdat de schuldenaar in de gelegenheid wordt gesteld duidelijkheid te verkrijgen over de hoogte van de betreffende vorderingen.”

1.6 [verzoeker] is van het vonnis van de rechtbank van 21 mei 2014 bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen.

1.7 In hoger beroep heeft [verzoeker] betoogd dat de rechtbank bij beschikking van 30 december 2013 had bepaald dat er een inhoudelijke verificatievergadering gehouden zou worden en met de pro-formaverificatievergadering niet aan deze beschikking is voldaan. Het stond de rechtbank niet vrij om van deze beslissing terug te komen. Verzuimd is een inhoudelijke verificatievergadering te houden en dit gebrek is niet op behoorlijke wijze hersteld en daarom zou (aldus nog steeds [verzoeker]) de schuldsaneringsregeling niet beëindigd moeten worden, maar zou alsnog een inhoudelijke verificatievergadering gehouden moeten worden.

1.8 Bij arrest van 15 juli 2014 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 21 mei 2014 bekrachtigd.

1.9 Het hof stelt daartoe allereerst voorop (in rov. 2.3) dat [verzoeker] niet bestrijdt dat, gelet op de inhoud van het tussenvonnis van 14 september 2011, de schuldsanering (uiteindelijk) zal dienen te eindigen zonder ‘schone lei’.

Vervolgens acht het hof het aannemelijk (in rov. 2.7) dat ten onrechte is volstaan met een pro-formaverificatievergadering en dat, bij een juiste gang van zaken (overeenkomstig art. 328a lid 2 Fw), [verzoeker] aanwezig zou zijn geweest bij de verificatievergadering en aldaar de in zijn brief van 7 januari 2014 genoemde vorderingen gemotiveerd zou hebben betwist.

Het hof overweegt evenwel (in rov. 2.8) dat het bovenstaande er niet aan afdoet dat het proces-verbaal van de verificatievergadering juist is in die zin dat de inhoud daarvan overeenstemt met de inhoud van de pro-formaverificatievergadering en aan het proces-verbaal kracht van gewijsde toekomt als bedoeld in art. (328 jo.) 121 lid 4 en 196 Fw (te weten dat het proces-verbaal van de verificatievergadering voor de daarin erkende vorderingen een executoriale titel oplevert tegen de schuldenaar). Met dat laatste is onverenigbaar dat de rechtbank (of de rechter-commissaris) alsnog een inhoudelijke verificatievergadering gelast alwaar [verzoeker] in de gelegenheid zou zijn vorderingen geheel of gedeeltelijk te betwisten. Anders dan [verzoeker] heeft aangevoerd, is de rechtbank ook niet teruggekomen van haar beslissing van 30 december 2013; ten tijde van de pro-formaverificatievergadering verkeerde de rechter-commissaris in de veronderstelling dat [verzoeker] de vorderingen niet betwistte. De grief faalt daarom.

1.10 Het hof concludeert (in rov.

2.9) dat nu de rechtbank niet alsnog een inhoudelijke verificatievergadering kon gelasten, de looptijd van de toepassing van de schuldsanering reeds op 10 januari 2014 is verstreken en niet in geschil is dat [verzoeker] in de nakoming van één of meer uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen is tekortgeschoten, het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen.

1.11 [verzoeker] is van voornoemd arrest bij verzoekschrift, op 23 juli 2014 per fax bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen en dus tijdig, in cassatie gekomen.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 In deze zaak komt het betoog van verzoeker tot cassatie erop neer dat in het kader van zijn schuldsanering ten onrechte is volstaan met een pro-formaverificatievergadering, zodat hem de mogelijkheid is onthouden om tijdens een inhoudelijke verificatievergadering vorderingen te betwisten. Ik zal voorafgaande aan de bespreking van het cassatiemiddel hieronder allereerst ingaan op de algemene gang van zaken rond de verificatie van vorderingen in een schuldsanering.

2.2 Art. 328 Fw bevat een schakelbepaling en verklaart een groot aantal artikelen betreffende de verificatie van vorderingen in geval van faillissement van overeenkomstige toepassing op de schuldsanering. Evenals bij een faillissement treedt bij een schuldsanering na het toelatingsvonnis de conservatoire fase in, die zich richt op bewaring en inventarisatie van activa en passiva. De passiva, die bestaan uit de vorderingen van de schuldeisers, worden vastgesteld door middel van een verificatievergadering, waarna een uitdelingslijst wordt opgemaakt waarop alle geverifieerde vorderingen conform hun wettelijke rangorde worden opgenomen.

2.3 In de praktijk komt het wegens een gebrek aan baten vaak niet tot voornoemd – bewerkelijk – stelsel van een verificatievergadering gevolgd door een uitdelingslijst. Een faillissement kan dan beëindigd worden door een opheffing ex art. 16 Fw of door een vereenvoudigde afwikkeling ex art. 137a e.v. Fw. Voor schuldsaneringen bestaat in art. 354a Fw de mogelijkheid van een vereenvoudigde procedure (beëindiging zonder verificatie(vergadering) en zonder uitdelingslijst, maar wel met een ‘schone lei’) en in art. 328a Fw de mogelijkheid van een pro-formaverificatievergadering. Op laatstgenoemde mogelijkheid, die in casu aan de orde was, zal ik hieronder nader ingaan.

2.4 Ingevolge art. 328a lid 1 Fw kan de rechter-commissaris de bewindvoerder verzoeken te melden of hij een (inhoudelijke) verificatievergadering wenst. Indien de bewindvoerder geen (inhoudelijke) verificatievergadering wenst, kan de rechter-commissaris ingevolge art. 328a lid 2 Fw bij beschikking bepalen dat de verificatievergadering slechts pro forma gehouden zal worden en wanneer en waar deze (pro forma) zal plaatsvinden. Art. 328a lid 2 Fw bepaalt voorts dat de bewindvoerder van deze beschikking onmiddellijk kennis geeft aan alle bekende schuldeisers en aan de schuldenaar bij schriftelijke oproeping, waarbij de schuldeisers worden gewezen op de mogelijkheid om ex art. 116 en 119 Fw tijdens een verificatievergadering inlichtingen te vragen. Gedurende acht dagen na dagtekening van deze kennisgeving worden ten behoeve van de schuldeisers ter griffie van de rechtbank lijsten van door de bewindvoerder voorlopig erkende en betwiste vorderingen ter (kosteloze) inzage gelegd. Indien niemand zich meldt, dan is de pro-formaverificatievergadering een feit en gelden de vorderingen als geverifieerd conform voornoemde lijsten van door de bewindvoerder erkende en betwiste vorderingen. De vorderingen zijn na de pro forma verificatievergadering niet meer vatbaar voor betwisting en de lijsten dienen als basis voor de uitdelingslijst.

De beschikking van de rechtbank van 30 december 2013 betreft een beschikking als hiervoor omschreven. Tegen een dergelijke beschikking is geen hoger beroep mogelijk (art. 315, lid 2 Fw).

2.5 Zoals ook door het hof is uiteengezet (in rov. 2.5 en 2.8), heeft ingevolge art. 328 jo. 121 lid 4 en 196 Fw de in het proces-verbaal van een verificatievergadering opgetekende erkenning door de bewindvoerder van een vordering kracht van gewijsde, ook tegen de schuldenaar, en levert het proces-verbaal een executoriale titel op. Uit art. 328 jo. 126 en 197 Fw volgt voorts dat indien in het proces-verbaal van de verificatievergadering aantekening wordt gemaakt van een gemotiveerde betwisting door de schuldenaar van een vordering, de erkenning van die vordering door de bewindvoerder tegenover de schuldenaar daarentegen geen kracht van gewijsde heeft en het proces-verbaal jegens de schuldenaar géén executoriale titel oplevert. Aldus staat het recht van de schuldeiser tegenover de schuldenaar niet onherroepelijk vast en heeft de schuldeiser dus jegens de schuldenaar geen executoriale titel. Om (na het faillissement of na de schuldsanering zonder ‘schone lei’) de vordering op de schuldenaar te kunnen verhalen, zal de schuldeiser teneinde alsnog een executoriale titel te verkrijgen de schuldenaar in rechte moeten betrekken. Gedurende het faillissement of gedurende de schuldsanering staat een en ander echter blijkens art. 126 lid 1 Fw, laatste zinsnede de erkenning van de vordering door de bewindvoerder niet in de weg; de betwisting van een vordering door de schuldenaar heeft voor het faillissement of voor de schuldsanering geen enkel gevolg. De betwisting van een vordering door de schuldenaar doet dan ook niet af aan de erkenning van deze vordering door de bewindvoerder en aan de executoriale titel die de schuldeiser hiermee jegens de bewindvoerder (en dus jegens de boedel) heeft.

2.6 Het voorgaande brengt voor de onderhavige zaak mee dat indien [verzoeker] wél in de gelegenheid zou zijn gesteld om tijdens een inhoudelijke verificatievergadering vorderingen te betwisten, dit niet in de weg zou hebben gestaan aan de erkenning van deze vorderingen door de bewindvoerder en dit voor het verdere verloop van de schuldsanering ook geen gevolgen zou hebben. Voor de ná de schuldsanering – zonder ‘schone lei’ – eventueel nog resterende vorderingen zou dit wel gevolgen hebben, in die zin dat de schuldeisers van de door [verzoeker] betwiste vorderingen geen executoriale titel jegens hem zouden hebben. Aan de door de schuldeisers inmiddels te goeder trouw verkregen rechten jegens [verzoeker] die bestaan in het aan het proces-verbaal ontlenen van een executoriale titel jegens [verzoeker], kan m.i. echter in een alsnog te houden inhoudelijke verificatievergadering geen afbreuk meer worden gedaan: voor deze kwestie geldt dat gedane zaken geen keer nemen. Ik geef toe dat dit voor de schuldenaar onbevredigend is, maar volgens mij laat art. 315, lid 2 Fw dat hoger beroep tegen het houden van pro forma verificatievergadering uitsluit geen andere gevolgtrekking toe.

2.7 Naar het inzicht van [verzoeker] doet zich kennelijk de situatie voor dat de bewindvoerder op basis van de uitdelingslijst bepaalde vorderingen voor een te hoog bedrag uit de boedel heeft voldaan dan wel zal gaan voldoen. Dit probleem kan m.i. niet in een alsnog te houden inhoudelijke verificatievergadering worden opgelost. Tijdens die vergadering kan [verzoeker] erkenning van schuldvorderingen binnen de schuldsanering niet tegenhouden. Hij kan daar alleen iets bereiken voor de situatie na beeindiging van de schuldsanering. Al met al zie ik geen mogelijkheden dat [verzoeker] die te veel betaalde bedragen via de gewone rechter kan terugvorderen. Die betalingen worden door de bewindvoerder verschuldigd voldaan. Mijn conclusie is dat het cassatiemiddel, dat in de kern erop neerkomt dat alsnog een inhoudelijke verificatievergadering moet worden gelast, op het voorgaande afstuit.

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G L. Timmerman

Zie de weergave van dit tussenvonnis in het (eind)vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 mei 2014, p. 1.

Deze gang van zaken blijkt uit het arrest van het hof Amsterdam van 15 juli 2014, rov. 2.4. Het proces-verbaal van de pro-formaverificatievergadering van 13 februari 2014 heb ik in het dossier niet aangetroffen.

Arrest van het hof Amsterdam van 15 juli 2014, rov. 2.2.

In het verzoekschrift tot cassatie is vermeld (op p. 1) dat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 8 juli 2014 bij het hof is opgevraagd en dat dit zo spoedig mogelijk zal worden nagestuurd. In het verzoekschrift tot cassatie is echter verder geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot dit nog te ontvangen proces-verbaal, zodat de inhoud hiervan niet in aanmerking behoeft te worden genomen.

Wessels Insolventierecht IX, 3e druk, 2012, par. 9213-9220c.

Na de conservatoire fase volgt de (hier verder niet aan de orde zijnde) executoriale fase, waarin de activa te gelde worden gemaakt en de opbrengst daarvan vermeerderd met hetgeen de schuldenaar gedurende de schuldsanering aan de boedel heeft afgedragen onder de schuldeisers conform hun wettelijke rangorde wordt uitgedeeld.

Art. 289 lid 5 Fw bepaalt dat in geval van een schuldsanering de verificatievergadering niet eerder zal worden gehouden dan twee maanden na de dag van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. De datum van de verificatievergadering kan blijkens art. 289 lid 1 Fw in het toelatingsvonnis worden vastgesteld, maar deze kan blijkens art. 289 lid 2 Fw ook op een later tijdstip door de rechter-commissaris worden vastgesteld.

De ‘vereenvoudigde procedure’ ex art. 354a Fw wordt ook wel ‘tussentijdse beëindiging zonder verificatie’ of ‘verkorte afwikkeling’ genoemd en is aan de orde als er weinig of niets uit te delen valt en ook in de nabije toekomst niets uit te delen is (Wessels Insolventierecht IX, 3e druk, 2012, par. 9388f en i). Art. 354a lid 2 Fw geeft als criterium dat “redelijkerwijs niet de verwachting bestaat dat de schuldenaar op zodanige wijze aan zijn verplichtingen kan voldoen dat voortzetting van de schuldsaneringsregeling gerechtvaardigd is” en van gronden voor tussentijdse beëindiging ex art. 350 lid 3 sub c-g Fw niet is gebleken. Dit is in het algemeen het geval indien de schuldenaar de verplichting tot het genereren van een boedelactief dat hoger is dan de boedelschulden niet of onvoldoende zal kunnen nakomen, waardoor de schuldeisers geen uitkering tegemoet kunnen zien, althans waardoor er na betaling van de boedelschulden zo weinig resteert dat het niet de moeite loont daarvoor een verificatievergadering te beleggen (Wessels Insolventierecht IX, 3e druk, 2012, par. 9388i).

De mogelijkheid van een pro-formaverificatievergadering ex art. 328a Fw is per 1 januari 2008 ingevoerd (Wet van 24 mei 2007, Stb. 2007, 192), omdat in de praktijk was gebleken dat een verificatievergadering in de schuldsaneringsregeling slechts zeer zelden door schuldeisers werd bezocht. Dethmers heeft zelfs gepleit voor gehele afschaffing van de verificatievergadering in de schuldsanering, echter tevergeefs (Dethmers, TvS 2003/5, p. 7 e.v.; Wessels Insolventierecht IX, 3e druk, 2012, par. 9220b en 9388h).

Wessels Insolventierecht IX, 3e druk, 2012, par. 9215 en 9220a-c; T&C Insolventierecht (Engberts), art. 328a Fw, aant. 2.

Art. 328a lid 2 Fw bepaalt dat de rechter-commissaris een pro-formaverificatievergadering kan bepalen. In casu heeft echter niet de rechter-commissaris, maar de rechtbank de pro-formaverificatievergadering bepaald (overigens wel op verzoek van de rechter-commissaris en nadat de rechtbank acht heeft geslagen op art. 328a Fw, zo blijkt uit de beschikking van 30 december 2013). Een verklaring voor dit verschil kan zijn dat diverse beslissingen zijn overgegaan van de rechtbank naar de rechter-commissaris, waaronder de beslissing om een verificatievergadering te bepalen ex art. 289 lid 2 Fw (MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 22 942, nr. 3, p. 26; Engberts (T&C Insolventierecht), art. 315 Fw, aant. 2).

T&C Insolventierecht (Elskamp/Van Sint Truiden), art. 126 Fw, aant. 1.

In de onderdelen 1 en 2 verwijst het middel naar het beroepschrift van 8 juli 2014, maar bedoeld zal zijn het beroepschrift van 26 mei 2014; de pleitnotitie van de advocaat van [verzoeker] dateert van 8 juli 2014.