ECLI:NL:PHR:2014:2278

Zaak nummer: CW 2726 Parketdatum: 5 september 2014 BEROEP IN CASSATIE IN HET BELANG DER WET Aan de Hoge Raad der Nederlanden 1Ter inleiding. 1.1 Hierbij wordt voor cassatie in het belang der wet voorgedragen de beschikking die het Gerechtshof Leeuwarden op 1 december 2011 (ECLI:NL:GHLEE:2011:BU6896) heeft uitgesproken. Aan het uitspreken van deze beschikking is het volgende voorafgegaan. Bij beschikking van 25 mei 2010 heeft hetzelfde hof de door de man te leveren bijdrage in het levensonderhoud van een minderjarige bepaald op een bedrag van € 395,- per maand. Een verzoek van de man aan de rechtbank Assen tot wijziging van laatstgenoemde beschikking wordt afgewezen. Tegen deze afwijzing is de man met een beroepschrift van 5 augustus 2011 weer in hoger beroep bij het hof Leeuwarden gekomen; hij verzoekt om vernietiging van de beschikking van de rechtbank. Op 26 september 2011 heeft de man ook bij het hof Leeuwarden een verzoekschrift ingediend, waarin hij – met een beroep op artikel 223 Rv – om de provisionele voorziening verzoekt van schorsing van de beschikking d.d. 25 mei 2010 van het hof.() Dat verzoek wordt in de hiervoor genoemde beschikking van 1 december 2011 afgewezen. Die afwijzing baseert het hof mede() op de volgende overweging: “Voorts is voor het treffen van een voorlopige voorziening op basis van analoge toepassing van artikel 223 Rv geen plaats. Dat artikel staat in titel 2 van Boek 1 van genoemd wetboek, welke titel uitsluitend van toepassing is op dagvaardingsprocedures. Noch in de algemene bepalingen van titel 1 van Boek 1, noch in de bepalingen betreffende de verzoekschriftprocedure van titel 3 van Boek 1, noch in titel 7 betreffende hoger beroep is de mogelijkheid opgenomen om in een verzoekschriftprocedure – anders dan een scheidingsprocedure – een voorlopige voorziening te verzoeken. Daaruit moet worden afgeleid dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest dat in een verzoekschriftprocedure een voorlopige voorziening kan worden verzocht.” Met de vordering tot cassatie in het belang der wet wordt beoogd aan de Hoge Raad de vraag voor te leggen of artikel 223 Rv, dat voorziet in de mogelijkheid van het vorderen in een aanhangig geding van een voorlopige voorziening voor de duur van dat geding maar is opgenomen in de aan de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg gewijde regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in aanmerking komt voor analoge toepassing bij verzoekschriftprocedures in eerste aanleg als ook in hoger beroep. 1.2 Niet is gebleken dat tegen de beschikking d.d. 1 december 2011 van het Hof te Leeuwarden een regulier cassatieberoep is ingesteld. 2Algemene beschouwingen in verband met artikel 223 Rv. 2.1 Artikel 223 is opgenomen in § 5 van de tiende afdeling van de tweede titel van boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en luidt als volgt: 1. Tijdens een aanhangig geding kan iedere partij vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. 2. Deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Genoemde titel is gewijd aan de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg. 2.2 Het artikel is bij Wet van 6 december 2001, Stb 2001, 580 in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (WBRv) ingevoegd. Deze wet voorzag in een herziening van het civiele procesrecht en is per 1 januari 2002 in werking getreden. Voordien werd de mogelijkheid van een vordering om een provisionele voorziening in dagvaardingsprocedures ook reeds aanvaard. Er kwam toen in het WBRv niet een bepaling voor die in het algemeen voorzag in een bevoegdheid om een provisionele vordering in te stellen, maar diverse bepalingen in het wetboek zoals bijvoorbeeld artikel 51 Rv (oud) gingen van het bestaan van die bevoegdheid uit. Daarin is aanleiding gevonden om het bestaan van de bevoegdheid om een provisionele voorziening te vorderen te aanvaarden.() Vóór 2002 maakte wel artikel 116 Rv (oud) het met zoveel woorden mogelijk om in kantongerechtzaken het treffen van een voorlopige voorziening te vorderen die zou gelden totdat de kantonrechter bij eindvonnis op de hoofdvordering heeft beslist. In de invoering van artikel 223 Rv is aanleiding gevonden om artikel 116 Rv te doen vervallen en daarmee ook het verbod van hoger beroep en cassatieberoep tegen het vonnis waarin de kantonrechter een voorlopige voorziening gaf.() 2.3 Ingevolge een aantal verwijzingsartikelen in het WBRv geldt artikel 223 Rv ook voor enige andere procedures dan de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg. Zo geldt het artikel ook in de verzetprocedure (artikel 147 Rv meer impliciet), de dagvaardingsprocedure in hoger beroep (artikel 353 Rv), de derden verzetprocedure (artikel 377 Rv) en de herroepingsprocedure (artikel 385 Rv). In al deze procedures gaat het om een met een dagvaarding ingeleide procedure. De artikelen 337 Rv en 401a lid 1 Rv bieden de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep respectievelijk cassatieberoep tegen een vonnis respectievelijk een arrest inzake een provisionele voorziening. Voor de cassatieprocedure wordt in artikel 418a Rv artikel 223 Rv niet van overeenkomstige toepassing verklaard. 2.4 In de derde titel van boek 1 van het WBRv, welke titel gewijd is aan de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg, en ook in de vierde afdeling van de zesde titel van boek 1 van het WBRv, welke afdeling betrekking heeft op het hoger beroep tegen beschikkingen, komt een algemene regeling als in artikel 223 Rv voor de provisionele vordering voorzien niet voor. Wel treft men een regeling inzake voorlopige voorzieningen aan in de tweede afdeling van de zesde titel van boek 3 van het WBRV. Deze tweede afdeling is gewijd aan de rechtspleging in scheidingszaken. In de artikelen 822 en 823 Rv worden de voorlopige voorzieningen opgesomd waarom krachtens artikel 821 lid 1 Rv in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed kan worden verzocht. In de artikelen 824 t/m 826 zijn nadere procesregels met betrekking tot deze provisionele voorzieningen opgenomen. In lid 1 van artikel 824 Rv is hoger beroep tegen een verleende voorlopige voorziening uitgesloten, terwijl artikel 826 Rv bijzondere regels omtrent de geldingsduur van een voorlopige voorziening geeft. Ook vóór 2002 kwam in de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure in de twaalfde titel van boek 1 van WBRv (oud) niet een algemene regeling van de provisionele voorziening voor. In de tweede, aan de rechtspleging in scheidingszaken gewijde afdeling van de zesde titel van boek 3 van het WBR (oud) was wel al een regeling van provisionele voorzieningen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed opgenomen. 2.5 In de parlementaire geschiedenis van artikel 223 Rv treft men geen verklaring aan voor het gegeven dat de nieuwe algemene regeling inzake de provisionele vordering wel van toepassing is verklaard voor de dagvaardingsprocedure en niet tevens voor de verzoekschriftprocedure.() 2.6 In het eind 2013 ter consulatie via internet aangeboden wetsvoorstel ter herziening van de rechtsgang voor civiele procedures in eerste aanleg is ook niet voorzien in de mogelijkheid in het algemeen van het doen van een verzoek om een provisionele voorziening in een verzoekschriftprocedure.() 2.7 Een uitweg voor het ontbreken van een algemene regeling van de provisionele voorziening bij de verzoekschriftprocedure biedt artikel 254 Rv. Lid 1 van dat artikel verschaft aan de voorzieningenrechter de bevoegdheid om in alle spoedeisende zaken, waarin – gelet op de belangen van partijen – een onmiddellijke voorziening bij voorraad is vereist, deze voorziening te geven. Krachtens lid 4 van genoemd artikel zal in zaken die ten gronde door de kantonrechter worden behandeld, de kantonrechter als voorzieningenrechter kunnen optreden. Anders dan bij een provisionele voorziening ex artikel 223 Rv geldt voor het vorderen van een voorlopige voorziening in een kort geding niet de eis van samenhang met een hoofdgeding. Hoewel de eis van een spoedeisend belang in artikel 223 Rv niet met zoveel woorden wordt gesteld, mag mede uit de aard van een provisionele vordering worden afgeleid dat genoemde eis in principe ook voor de vordering inzake een provisionele voorziening geldt.() 2.8 Voor zover de vraag van analoge toepassing van artikel 223 Rv bij de verzoekschrift-procedure in de literatuur de aandacht krijgt, wordt deze vraag als regel bevestigend beantwoord, soms in wat voorzichtige bewoordingen. 2.8.1 Een bevestigend antwoord treft men aan bij de volgende auteurs. - H.J. Snijders/C.J.M. Klaasen/G.J. Meijer gaan in hun handboek Nederlands burgerlijk procesrecht uit van de analoge toepassing van artikel 223 Rv in verzoekprocedures met als argument dat ook in verzoekschriftzaken een spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening kan bestaan.() - G. Snijders geeft in de Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering als zijn mening: “Art. 223 is niet geschreven voor de verzoekschriftprocedure. In de regeling daarvan ontbreekt echter een vergelijkbare bepaling. Analoge toepassing van art. 223 Rv lijk daarom niet uitgesloten.”() - E.L. Schaafsma-Beversluis merkt in de Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering onder meer op: “Ook anderszins kan binnen de verzoekschriftprocedure behoefte bestaan aan het opwerpen van een incident waarbij een voorlopige voorziening wordt verzocht analoog aan de voorlopige voorziening zoals geregeld in art. 223 Rv. Hoewel voorlopige voorzieningen eveneens in kort geding kunnen worden verzocht, kan het mijns inziens toch niet zo zijn dat het enkele feit dat de wet voorschrijft dat via de verzoekschriftprocedure geprocedeerd moet worden, ertoe leidt dat voor die partijen alleen de weg van het kort geding openstaat. (…) Deze analogische toepassing is niet aan de orde wanneer de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Dit laatste lijkt mij aan de orde te zijn wanneer het bijvoorbeeld gaat om echtscheidingsprocedures waarin de wet een speciale regeling heeft opgenomen voor het treffen van voorlopige voorzieningen die in de wet gelimiteerd opgenomen zijn in art. 822 e.v. Rv of een ‘snelle’ verzoekschriftprocedure zoals de ontbindingsprocedure van artikel 7:685 BW.”() - M. den Besten staat in de bundel Samenloop uit 2007 uitgebreid stil bij de figuur van de voorlopige voorziening in het burgerlijk procesrecht. Hij noteert dat weliswaar in de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure een naar artikel 223 Rv verwijzende schakelbepaling ontbreekt, maar dat niettemin wordt aangenomen dat art. 223 Rv naar analogie kan worden toegepast.() - E.C. Meure stelt in het EB, Tijdschrift voor scheidingsrecht, van 2013 de, zo komt het voor, retorisch bedoelde vraag: “Los van het feit dat art. 223 Rv onderdeel vormt van titel 2, met opschrift ‘De dagvaardingsprocedure in eerste aanleg’, en dienovereenkomstig melding maakt van de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, is de vraag gerechtvaardigd of dat artikel niet ook zou mogen gelden voor de verzoekschriftprocedure. Waarom zouden we de ene procedure ten principale wel optuigen met allerlei accessoires, die we aan de andere procedure ten principale onthouden, terwijl er soortgelijke behoeften kunnen (en mogen) bestaan aan de zijde van de rechtzoekenden?”() 2.8.2 Het antwoord op de vraag wordt in het midden gelaten door A.C. van Schaick in Asser-Procesrecht. Hij volstaat met het advies: “De wet voorziet niet in een algemene mogelijkheid om in een aanhangige verzoekschriftprocedure een voorlopige voorziening te vragen. Hoewel in de literatuur wel wordt betoogd dat de mogelijkheid zou moeten bestaan, doet een partij die er behoefte aan heeft, er verstandiger aan om geen risico te nemen en in voorkomend geval een kort geding te starten.”() 2.9 Wat de rechtspraak betreft, daarin treft men een verdeeld beeld aan. 2.9.1 In de volgende uitspraken wordt analoge toepassing van artikel 223 Rv in een verzoekschriftprocedure afgewezen met een motivering die min of meer overeenkomt met die van de hierboven vermelde beschikking d.d. 1 december 2011 van het hof Leeuwarden: - Hof Arnhem 19 augustus 2010, ECLI:GHARN:2010:BN4786 (verzoek in appel om een provisionele voorziening in verband met een in appel spelend geschil over kinderalimentatie); - Rechtbank Alkmaar 30 mei 2012, ECLI:NL:RBALK:BX6077 (verzoek van de vrouw om bij wege van provisionele voorziening de man te veroordelen tot een bijdrage in de kosten van de verzorging en het levensonderhoud van de kinderen gedurende de bodemprocedure over eveneens een bijdrage van de man in de kosten van de verzorging en minderjarige het levensonderhoud van de minderjarige kinderen). - Rechtbank Maastricht 4 december 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BY7781 (verzoek van de man om een provisionele voorziening inzake een verblijfsregeling met betrekking tot een minderjarig kind voor de duur van de bodemprocedure over de dezelfde kwestie). - Hof Arnhem-Leeuwarden 1 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2736 (in hoger beroep in een verzoekschriftprocedure verzoekt de vrouw op de voet van artikel 223 Rv het hof om bij wege van voorlopige voorziening de man te bevelen de exploitatie van het café/restaurant/hotel te staken en die exploitatie aan de vrouw, althans aan de zoon over te dragen). 2.9.2 In de volgende uitspraken wordt analoge toepassing van artikel 223 Rv in een verzoekschriftprocedure mogelijk geacht: - Hof ’s-Gravenhage 28 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3486: Er is in appel in verband met een geschil over de door de vader te betalen kinderalimentatie een deskundigenonderzoek gelast. Bij wege van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv wordt op verzoek van de moeder en met instemming van de vader beslist om de uitvoerbaarheid bij voorraad van een alimentatiebeschikking van de rechtbank te schorsen en de door de vader te betalen alimentatie voorlopig op een bepaald bedrag te stellen. - Rechtbank Zutphen 29 juni 2011, ECLI:NL:RBZUT:2011:BU5688: In een bij de rechtbank met een verzoekschrift aanhangige gemaakte procedure inzake afwikkeling van huwelijkse voorwaarden doet de vrouw, stellende dat zij al jaren op uitkering van haar aandeel wacht en zij geen eigen inkomsten en woning heeft, het provisionele verzoek om te bepalen dat de man haar een voorschot uitbetaalt. De rechtbank acht de vrouw ontvankelijk in haar verzoek. Daartoe overweegt de rechtbank onder meer het volgende: “De redenering van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 19 augustus 2010, LJN: BN4786, wordt niet gevolgd. Het feit dat voor verzoekschriftprocedures niet in het algemeen een bepaling is opgenomen omtrent de mogelijkheid tot het treffen van een voorlopige voorziening kan zich naar het oordeel van de rechtbank laten verklaren vanuit het feit dat verzoekschriftprocedures vaak een ander karakter hebben dan dagvaardings-procedures. Zo is niet altijd sprake van twee partijen en van een geschil tussen die partijen. Daarnaast is het in veel gevallen zo dat in een verzoekschriftprocedure minder tijd verstrijkt tussen het moment van indiening en het moment van de uitspraak, zodat minder vaak de behoefte zal bestaan aan het treffen van een voorlopige voorziening. Dat de wetgever de mogelijkheid niet uitdrukkelijk heeft genoemd, kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat de wetgever heeft beoogd het niet mogelijk te maken. Ook het feit dat voorlopige voorzieningen in het kader van een echtscheidingsprocedure wel geregeld zijn maakt dit oordeel niet anders. 3.1 Uit de hierboven vermelde rechtspraak kan worden afgeleid dat zich ook bij met een verzoekschrift ingeleide procedures conflictsituaties kunnen voordoen, die het treffen van een provisionele voorziening in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure wenselijk kunnen doen zijn. Weliswaar zou desnoods de uitweg van het kort geding van artikel 254 Rv kunnen worden bewandeld, maar niettemin blijft het bevreemden dat het kunnen vorderen van een provisionele voorziening voor de duur van de hoofdprocedure hiervan afhankelijk zou zijn of het geding bij dagvaarding dan wel bij verzoekschrift aanhangig dient te worden gemaakt. Wat aard en karakter van het geschil betreft bestaat er tussen een dagvaardingsprocedure en menige verzoekschriftprocedure ook niet echt een wezenlijk verschil. Voor het in stand laten van dit onderscheid bij de in januari 2002 van kracht geworden herziening van het civiele procesrecht vindt men, zoals hierboven al vermeld, in de parlementaire geschiedenis van de betrokken wet geen verklaring. Zowel het gegeven dat in een aantal verzoekschriftprocedures bij gebreke van een wederpartij de wenselijkheid van de mogelijkheid van een provisionele voorziening ontbreekt, als het gegeven dat de afwikkeling van verzoekschriftprocedures als regel sneller verloopt, lijken geen doorslag gevende argumenten om in het algemeen de mogelijkheid van een voorlopige voorziening voor de duur van het met een verzoekschrift ingeleide bodemgeding af te wijzen. Ook al zijn in verzoekschriftprocedures zonder wederpartij en in verzoekschriftprocedures met een (voorzienbaar) korte afwikkelingsduur verzoeken om een provisionele voorziening niet of niet snel te verwachten, toch kan het voorzien in het algemeen van de mogelijkheid van het doen van een verzoek om een voorlopige voorziening in verzoekschriftprocedures dienstig zijn. Er kan immers ook bij verzoekschriftprocedures niet vooraf precies worden aangegeven wanneer genoemde mogelijkheid van nut is en wanneer dat niet het geval is. Hoewel dat niet steeds het geval hoeft te zijn, kan het nut van het kunnen vorderen van een provisionele voorziening hierin zijn gelegen dat niet opnieuw een procedure – een kort geding-procedure – hoeft te worden opgestart, dat bij het opzetten en onderbouwen van de provisionele vordering kan worden aangesloten bij hetgeen in de bodemprocedure naar voren is gebracht en dat de behandeling en beoordeling van het geschil in handen van dezelfde rechter is. Een en ander kan een besparing van tijd en kosten opleveren.() 3.2 Het bovenstaande voert tot de slotsom dat het Hof Leeuwarden met zijn beschikking van 1 december 2011, althans voor zover het hof daarin overweegt als hierboven in 1.1 weergegeven, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de mogelijkheid van analoge toepassing van artikel 223 Rv in verzoekschriftprocedures. 4Vordering. Op vorenstaande gronden wordt bij deze op de voet van artikel 111 lid 2, sub c, WBRv en artikel 78 WRO vernietiging van de bestreden beschikking gevorderd, voor zover daarin wordt geoordeeld dat in een verzoekschriftprocedure geen voorlopige voorziening kan worden gevorderd op basis van analoge toepassing van artikel 223 Rv. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden (A-G) . De schorsende werking van het hoger beroep als bedoeld in artikel 360 Rv vindt hier ten aanzien van de beschikking van 25 mei 2010 geen toepassing, omdat er geen sprake is van een hoger beroep tegen deze beschikking. . De afwijzing baseert het hof primair op absolute onbevoegdheid van het hof ter zake van de provisionele vordering. . Zie hierover meer Van Rossem-Cleveringa, Verklaring van het Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, deel 1, 1972, artikel 51, blz. 349 e.v.; P. Zonderland c.s., Coop’s Nederlands Burgerlijk procesrecht, 1980, blz.122 en 123. Zie ook HR 21 juni 1872, W 3474 en HR 23 februari 1990, ECLI:NL:HR:AD1046, NJ 1991, 147, met name rov. 3.3. . Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 389. . Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 389. . Zie in verband met dit wetsvoorstel: J. Ekelmans, Het wetsvoorstel voor de civiele rechtsgang in eerste aanleg: met het hoofd en hard?, NTBR afl. 2, februari 2014, blz. 48-63, met name blz. 59, sub 14. . Zie hierover nader M. den Besten in zijn in voetnoot 10 genoemde bijdrage in de bundel Samenloop, (onder redactie van I.S.J. Houben e.a.), BWKJ 23, 2007, Kluwer, blz. 229. . H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2011), nr. 330 en 342. . Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, boek 1, titel 2, art. 223, aant. 9 Toepassingsgebied. . Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, boek 1, titel 3, aant. 19 Incidenten. . M. den Besten, bundel Samenloop (onder redactie van I.S.J. Houben e.a.), BWKJ 23, 2007, Kluwer, blz. 211 e.v., met name blz. 222. Zie van deze auteur ook diens bijdrage in Advocatenblad 2007, blz. 736 e.v. inzake Provisionele vordering tegenover kort geding. . E.C. van Meure, De voorlopige voorziening ex art. 223 Rv en de verzoekschriftprocedure, EB, Tijdschrift voor echtscheidingsrecht, afl. 5. , mei 2013, blz.96-97. . Asser Procesrecht/Van Schaick, 2, 2011, nr. 201 . Zie voor een uiteenzetting over de voor- en nadelen van een provisionele voorziening in vergelijking met een voorziening in kort geding nader de in voetnoot 10 genoemde bijdrage van M. den Besten in de bundel Samenloop, blz. 226 e.v. Zie hierover ook Asser Procesrecht/Van Schaick, 2, 2011, nr. 200.