ECLI:NL:PHR:2014:334

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: a) Op [geboortedatum] 2005 is uit verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) geboren de minderjarige [kind 1]. b) Op [geboortedatum] 2006 is uit de moeder geboren de minderjarige [kind 2]. c) De ouders zijn enige tijd na de geboorte van [kind 2] van echt gescheiden. Het ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk uitgeoefend. Na de scheiding hadden de kinderen aanvankelijk hun hoofdverblijfplaats bij hun moeder. d) Bij beschikking van 26 maart 2010 zijn de minderjarigen onder toezicht gesteld voor de duur van één jaar. Bij beschikking van 11 maart 2011 is de ondertoezichtstelling verlengd tot 26 maart 2012. e) De minderjarigen zijn met machtiging van de rechter gedurende enige tijd uit huis geplaatst geweest. De minderjarigen verblijven sinds maart 2011 bij de vader. Bij beschikking van 24 juni 2011 van de rechtbank Rotterdam is bepaald dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats bij de vader zullen hebben. f) Op 24 februari 2012 heeft verweerster in cassatie (hierna: Jeugdzorg) ter uitvoering van haar taak een schriftelijke aanwijzing gegeven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarigen. Deze aanwijzing houdt in – kort en zakelijk weergegeven – dat Jeugdzorg heeft besloten de onbegeleide bezoeken aan de moeder onmiddellijk te stoppen en weer terug te gaan naar begeleide bezoeken met de moeder, eens in de vier weken. Jeugdzorg heeft daarnaast als voorwaarde voor hernieuwde bezoekuitbreiding gesteld dat moeder mee zal werken aan een psychologisch onderzoek. 1.2 Bij “Verzoekschrift ex art. 1:259 BW geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren van een schriftelijke aanwijzing welke is genomen ex art. 1:258 BW”, ingediend op 7 maart 2012, heeft de moeder de rechtbank Rotterdam verzocht de aanwijzing geheel vervallen te verklaren. Zij heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd – onder meer – dat in dit geval geen sprake is van een schriftelijke aanwijzing (die de moeder er op wijst welke feiten ertoe zouden kunnen leiden dat de omgang wordt teruggedraaid), maar van een verkapte rechterlijke uitspraak waarbij zonder voorafgaande aanwijzing de omgang abrupt wordt geminimaliseerd. 1.3 Bij beschikking van 22 mei 2012 heeft de kinderrechter geoordeeld dat de bezoeken aan de moeder begeleid dienen plaats te vinden zolang niet duidelijk is of de moeder de kinderen wel kan bieden wat zij nodig hebben, en dat indien een persoonlijkheidsonderzoek daartoe aanleiding geeft, onbegeleide omgang mogelijk weer opgestart kan worden (p. 3). De kinderrechter heeft het verzoek van de moeder tot vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing afgewezen. Aan de voet van de beschikking staat vermeld dat gedurende drie maanden hoger beroep openstaat. 1.4 Bij “Beroepschrift ex art. 1:259 BW geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren van een schriftelijke aanwijzing welke is genomen ex art. 1:263a jo art. 1:258 BW” is de moeder van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag met het verzoek primair de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de schriftelijke aanwijzing vervallen te verklaren, en subsidiair de zaak aan te houden en Jeugdzorg met spoed een persoonlijkheidsonderzoek naar de moeder te laten verrichten bij een onafhankelijke instelling, opdat het hof daarna een terdege beslissing kan nemen. Zij heeft daartoe aangevoerd, onder meer, dat de onderhavige aanwijzing ex art. 1:263a BW niet zorgvuldig tot stand is gekomen en onredelijk is (grief 1), dat dit geen schriftelijke aanwijzing is maar een verkapte rechterlijke uitspraak waarbij Jeugdzorg op de stoel van de rechter gaat zitten en simpelweg, zonder dat daar een schriftelijke aanwijzing aan vooraf is gegaan, bepaalt dat de omgang tussen moeder en kinderen weer wordt geminimaliseerd (grief 2), dat de rechtbank geen goed gebruik van haar bevoegdheid ex art. 1:263a lid 2 BW heeft gemaakt door niet eerst een persoonlijkheidsonderzoek af te wachten (grief 3 en conclusie), en dat een beperking van de omgang in dit geval ex art. 3 IVRK grondiger had moeten worden onderzocht door de rechtbank (conclusie). 1.5 Jeugdzorg heeft verweer gevoerd en het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en mitsdien het hoger beroep, strekkende tot vernietiging van de beschikking, af te wijzen en tevens het subsidiaire verzoek af te wijzen aangezien de moeder inmiddels zelf een persoonlijkheidsonderzoek heeft aangevraagd. Jeugdzorg heeft onder meer aangevoerd dat er al een schriftelijke aanwijzing van kracht was op 27 juli 2011 en de moeder derhalve gewaarschuwd was, zodat de omgang op 24 februari 2012 kon worden beperkt en het aan de kinderrechter is om deze aanwijzing vervallen te verklaren of conform art. 1:263a lid 2 BW een zodanige regeling vast te stellen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 1.6 Bij beschikking van 13 februari 2013 heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd met afwijzing van het in hoger beroep meer of anders verzochte. 1.7 De moeder heeft van deze beschikking – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Zij heeft laten weten geen gebruik te maken van het namens haar gemaakte voorbehoud tot aanvulling van het cassatierekest. Jeugdzorg heeft in cassatie geen verweer gevoerd. 2.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen de volgende overwegingen van het hof: “7. (…) het hof (is) met de rechtbank van oordeel dat er geen aanleiding is om de bestreden aanwijzing vervallen te verklaren. (…) Het hof is van oordeel dat (…) Jeugdzorg door met gebruikmaking van de haar in artikel 1:263a BW verleende bevoegdheid de onbegeleide contactmomenten terug te brengen (…) heeft gehandeld in het belang van de minderjarigen. (…) Gelet op het voorgaande acht het hof de door Jeugdzorg opgelegde beperking van de contacten tussen de moeder en de minderjarigen gerechtvaardigd.” Het middel omvat vijf onderdelen. 2.2 Onderdeel I.1 berust op de lezing dat het hof ervan uitgaat dat niet alleen sprake is van een ondertoezichtstelling, maar tevens van een uithuisplaatsing. Geklaagd wordt dat daarmee een onbegrijpelijk oordeel is gegeven, nu de kinderen niet uit huis zijn geplaatst en ook uit geen van de gedingstukken van een maatregel van uithuisplaatsing blijkt. 2.3 Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag, nu nergens uit blijkt dat het hof er vanuit is gegaan dat sprake was van een uithuisplaatsing in de zin van artikel 1:261 BW. 2.4 Onderdeel I.2 veronderstelt dat naar het oordeel van het hof in geval van (enkel) ondertoezichtstelling een contactbeperkende aanwijzing op artikel 1:263a BW kan worden gebaseerd. Geklaagd wordt dat zulks getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu in geval van (enkel) ondertoezichtstelling de aanwijzingsbevoegdheid van Jeugdzorg uitsluitend op artikel 1:258 lid 1 BW kan worden gebaseerd. Onderdeel I.3 betoogt dat indien het hof van oordeel is dat Jeugdzorg op grond van artikel 1:258 lid 1 BW de bevoegdheid heeft tot het geven van contactbeperkende aanwijzingen, dat oordeel eveneens getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat deze bepaling een dergelijke verstrekkende bevoegdheid niet geeft. Onderdeel I.4 neemt tot uitgangspunt dat het hof het beroep van de moeder niet aan artikel 1:258 lid 1 BW heeft getoetst en betoogt dat het hof in dat geval art. 25 Rv heeft geschonden. Nu geen sprake is van uithuisplaatsing had het hof, ambtshalve de rechtsgronden aanvullend, aan art. 1:258 lid 1 BW moeten toetsen, aldus de klacht. 2.5 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij berusten alle op het uitgangspunt dat, naar volgt uit de artikelen 1:258 BW en art. 1:263a BW in onderling verband beschouwd, Jeugdzorg uitsluitend in het geval van uithuisplaatsing bevoegd is het contact tussen de gezagsouder en het kind te beperken. Gedurende (enkel) een ondertoezichtstelling kan door middel van een aanwijzing op de voet van art. 1:258 BW niet een beperking van het contact tussen gezagsouder en kind worden bewerkstelligd, aldus het middel (cassatieverzoekschrift, onder 2.12 en 2.22). 2.6 Allereerst rijst de vraag of deze klachten een toelaatbaar novum behelzen. Zij werpen immers een vraag op die in feitelijke instanties niet als zodanig aan de orde is geweest. Integendeel, zoals blijkt uit de weergave van de stellingen (hiervoor onder 1.4), zijn beide partijen in appel uitgegaan van (beoordeling door de kinderrechter van) een aanwijzing op de voet van art. 1:263a jo 1:258 BW, waartegen de moeder met name inhoudelijke bezwaren heeft geformuleerd. Het gaat in de cassatieklachten echter in zijn algemeenheid om de verhouding tussen artikel 1:258 BW en 1:263a BW en om de vraag in welke gevallen Jeugdzorg op grond van deze artikelen de bevoegdheid heeft het contact tussen gezagsouder en kind te beperken. Verdedigbaar is dat het hof, indien één of meer van genoemde klachten terecht zou(den) zijn voorgesteld, ambtshalve de schriftelijke aanwijzing vervallen – zo niet nietig of non-existent – had moeten verklaren. De kwestie is intussen niet geheel zonder basis in feitelijke instanties. De moeder heeft immers steeds aangevoerd dat hier geen sprake zou zijn van een schriftelijke aanwijzing, maar van een verkapte rechterlijke uitspraak. In zoverre kan worden betoogd dat de moeder zich heeft beroepen op onbevoegdheid van Jeugdzorg tot het geven van een schriftelijke aanwijzing als de onderhavige. 2.7 Zo de klachten toelaatbaar zijn, kunnen zij naar mijn mening geen doel treffen. Ik licht dat als volgt toe. 2.8 De bepalingen waar het hier om gaat, de artikelen 1:258 BW en 1:263a BW, maken deel uit van Boek 1, titel 14, afdeling 4 (Ondertoezichtstelling van minderjarigen). Deze afdeling is opnieuw vastgesteld bij Wet van 26 april 1995 tot herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen, Stb. 1995, 255, in werking getreden op 1 november 1995. 2.8.1 Nadat in art. 1:254 BW is bepaald onder welke voorwaarden een minderjarige door de kinderrechter onder toezicht kan worden gesteld van Bureau Jeugdzorg (hierna: BJZ) en in art. 1:257 BW is aangegeven welke taak in dit verband op BJZ rust, bepaalt art. 1:258 BW dat BJZ ter uitvoering van haar taak schriftelijk aanwijzingen kan geven betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige (lid 1), welke aanwijzingen – die een beperking van het ouderlijk gezag impliceren – dienen te worden opgevolgd door de met het gezag belaste ouder en de minderjarige (lid 2). Zo’n aanwijzing kan geen uithuisplaatsing inhouden (lid 3). Op verzoek van de met het gezag belaste ouder of de minderjarige van twaalf jaren of ouder kan de kinderrechter een aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren (art. 1:259 lid 1 BW); hij kan de aanwijzing niet wijzigen of vervangen door een andere. Tegen de beslissing van de kinderrechter staat geen hoger beroep open, maar slechts cassatie in het belang der wet (art. 807 sub a Rv). 2.8.2 Vervolgens verschaft art. 1:261 BW aan BJZ de mogelijkheid de minderjarige met machtiging van de kinderrechter uit huis te plaatsen. In dit kader bepaalt art. 1:263a BW dat BJZ, voor zover noodzakelijk met het doel van de uithuisplaatsing, voor de duur van die uithuisplaatsing de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind kan beperken (lid 1). Deze beslissing geldt als een aanwijzing. Art. 1:259 (verzoek tot vervallenverklaring) is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de kinderrechter een zodanige regeling kan vaststellen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt (lid 2). Van de beslissing van de kinderrechter staan hoger beroep en cassatie open (art. 807 sub a Rv). 2.9 Vóór de inwerkingtreding van het herziene ondertoezichtstellingsrecht per 1 november 1995 kende het Burgerlijk Wetboek geen met artikel 1:263a BW vergelijkbare bepaling. Wel bestond een bepaling houdende een algemene aanwijzingsbevoegdheid van de gezinsvoogd (art. 260 BW (oud), de voorganger van art. 1:258 BW), op grond waarvan reeds aanwijzingen werden gegeven die het contact tussen de gezagsouder en het onder toezicht gestelde kind beperkten. Deze praktijk werd gesanctioneerd door Uw Raad in zijn beschikking van 4 juni 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6849, NJ 1971/391. Deze zaak betrof een geval waarin de ouders niet meer samenwoonden en de onder toezicht gestelde kinderen bij de moeder verbleven, waarbij het contact met de vader tijdelijk werd verbroken; er was derhalve geen sprake van uithuisplaatsing. Uw Raad oordeelde dat “de wet niet verbiedt dat in een geval als bedoeld in art. 254 lid 1 van Boek I BW kinderen onder toezicht worden gesteld ter tijdelijke verbreking van het contact met de ouders of een van hen noch dat de gezinsvoogd daartoe aanwijzingen geeft.” 2.10 Het oorspronkelijk ingediende wetsvoorstel dat per 1 november 1995 tot een herziening van de ondertoezichtstelling heeft geleid, bevatte ook nog geen artikel 1:263a BW. Het bevatte slechts (een ontwerp voor) het huidige 1:258 BW, waarin aan BJZ in het algemeen de bevoegdheid werd toegekend om schriftelijke aanwijzingen te geven ten aanzien van een onder toezicht gesteld kind. De toelichting op dit artikel vermeldt het volgende: “Als aanwijzing kan worden beschouwd een opdracht tot handelen of nalaten die betrekking heeft op de verzorging en opvoeding van de minderjarige (artikel 258, eerste lid) en die nodig is ter uitvoering van de taak van de gezinsvoogdij-instelling zoals die in artikel 257 wordt omschreven. (…) Het is niet goed mogelijk een uitputtende opsomming te geven van mogelijke aanwijzingen. Aanwijzingen kunnen verschillend van aard zijn, afhankelijk van wat in een concreet geval noodzakelijk is en van de beschikbare hulpverleningsmiddelen. Dit laat zich moeilijk vatten in een wettelijke opsomming. Bij een aanwijzing in de zin van dit artikel valt te denken aan de aanwijzing het kind een bepaalde cursus te laten volgen, bepaalde huisregels te handhaven, het kind een orthopedagogische behandeling te doen geven of het voor het kind noodzakelijk geacht contact tussen dit kind en een derde toe te laten. Evenzeer is denkbaar een aanwijzing aan een ouder om zich tijdelijk te onthouden van contact met een uithuisgeplaatst kind. (vergelijk HR 4 juni 1971, NJ 1971, 391).” Even verderop in de toelichting wordt hieraan nog toegevoegd: “Voorts geldt dat een aanwijzing in geen geval in strijd mag komen met het recht. Zo zal een aanwijzing van de gezinsvoogdij-instelling betreffende de omgang van een ouder met zijn kind een eerdere beschikking van de rechter inzake de omgang niet opzij kunnen zetten omdat de gezinsvoogdij-instelling geen aanwijzing kan geven die in strijd is met een rechterlijke uitspraak.” 2.11 Hieruit laat zich afleiden dat de oorspronkelijke intentie van de wetgever ten aanzien van art. 1:258 BW was dat op grond daarvan – net zoals in de praktijk ten aanzien van het oude art. 260 BW het geval was geweest – ook contactbeperkende aanwijzingen konden worden gegeven buiten het geval van een uithuisplaatsing op grond van artikel 1:261 BW. 2.12 Later in het wetgevingsproces heeft de wetgever enkele bepalingen aan de regeling van de ondertoezichtstelling toegevoegd, waaronder art. 1:263a en 1:263b BW. Dit gebeurde naar aanleiding van vragen van de CDA-fractie omtrent schriftelijke aanwijzingen op de voet van art. 1:258 BW houdende een contactbeperking. De staatssecretaris merkte op: “De CDA-leden merkten op dat een aanwijzing van de gezingsvoogdij-instelling die betrekking heeft op de omgang ten opzichte van alle belanghebbenden zou moeten werken. Daartoe voeren zij aan dat de beperking van de omgang in de ondertoezichtstelling-praktijk een regelmatig voorkomend fenomeen is. De leden wijzen in dit verband op gevallen waar het vermoeden van incest bestaat en op gecompliceerde familieverhoudingen met diverse belanghebbenden. Zij wijzen er op dat een aanwijzing die betrekking heeft op de omgang alleen door de ouder en het kind behoeft te worden opgevolgd en dat ook alleen zij zich tot de rechter kunnen wenden met het verzoek de aanwijzing vervallen te verklaren. Bij hen is de vraag gerezen of de voorgestelde regeling in overeenstemming is met artikel 6 EVRM, gelet op de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Olsson (27-11-1992). Dat de gezinsvoogdij-instelling het contact tussen de met het gezag belaste ouder en het kind kan beperken door het geven van een schriftelijke aanwijzing valt af te leiden uit HR 4 juni 1971, NJ 1971, 391. Het is juist dat een aanwijzing die betrekking heeft op de omgang, reeds thans, alleen door de met het gezag belaste ouder en het kind behoeft te worden opgevolgd. Ingevolge het wetsvoorstel kunnen de ouder en het kind zich tot de rechter wenden met het verzoek de aanwijzing in te trekken. Ten aanzien van andere belanghebbenden is de positie van de gezingsvoogdij-instelling anders. Met name kan zij een door de rechter ten behoeve van de niet met het gezag belaste ouder of een andere belanghebbende vastgestelde omgangsregeling niet opzij zetten. Ik onderschrijf echter de vaststelling van de CDA-leden dat beperking van de omgang in de ondertoezichtstellingpraktijk een regelmatig voorkomend fenomeen is en dat daarbij ook anderen dan de met het gezag belaste ouder bij worden betrokken. Ik acht het dan ook bij nader inzien wenselijk om daarvoor een grondslag in het onderhavige wetsvoorstel op te nemen. De bedreigde positie van het kind, die een kinderbeschermingsmaatregel nodig maakte, kan rechtvaardigen dat een rechterlijke beslissing over omgangsrecht op verzoek van de gezinsvoogdij-instelling wordt gewijzigd. Daartoe wordt bij nota van wijziging een bepaling voorgesteld op grond waarvan wijziging van een omgangsregeling door de kinderrechter mogelijk is voor zover dat noodzakelijk is met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling. (…)” Bedoelde bepaling is het huidige art. 1:263b BW, op grond waarvan de kinderrechter op verzoek van BJZ voor de duur van de maatregel een rechterlijke beslissing tot vaststelling van een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht kan wijzigen voor zover dat noodzakelijk is met het oog op het doel van de ondertoezichtstelling. Het zal doorgaans de niet met het gezag belaste ouder betreffen of de ouder die gezamenlijk met de andere ouder het gezag uitoefent, bij wie het kind niet verblijft en ten aanzien van wie op grond van art. 1:253a lid 2 (dan wel art. 1:377a BW) een verdeling van zorg- en opvoedingstaken is vastgesteld. De regeling kan echter ook zien op anderen die in nauwe persoonlijke betrekking staan tot het kind. De staatssecretaris vervolgde in zijn Memorie van Antwoord: “Bij nota van wijzing wordt tevens een bepaling voorgesteld op grond waarvan de gezingsvoogdij-instelling de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind kan beperken voor zover dat noodzakelijk is met het oog op de uithuisplaatsing van de minderjarige. De laatstbedoelde regeling geldt als een specialis ten opzichte van artikel 259. Artikel 263a bepaalt dat de met het gezag belaste ouder en de minderjarige vanaf twaalf jaar of ouder zich op dezelfde wijze als bij een aanwijzing ingevolge artikel 258 tot de kinderrechter kunnen wenden, met dien verstande dat de kinderrechter een zodanige regeling kan vaststellen die hij in het belang van het kind acht. In analogie met andere beslissingen over omgangsrecht zal van deze beslissingen van de kinderrechter echter hoger beroep zijn toegelaten.” 2.13 Uit de aangehaalde wetsgeschiedenis, de verwijzingen naar de bestaande rechtspraak daaronder begrepen, blijkt van het oogmerk van de wetgever om aan BJZ de mogelijkheid te verschaffen in het kader van een ondertoezichtstelling op ruime schaal – zowel in relatie tot gezagsouders als niet-gezagsouders en andere belanghebbenden – de contacten met het kind te kunnen (doen) beperken, en wel zonder aanknoping bij een situatie van uithuisplaatsing. Overwegingen op grond waarvan een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen schriftelijke aanwijzingen met betrekking tot een zowel onder toezicht gesteld als uit huis geplaatst kind enerzijds en schriftelijke aanwijzingen met betrekking tot een slechts onder toezicht gesteld kind anderzijds, en op grond waarvan contactbeperkingen voor de eerste categorie zouden moeten worden gereserveerd, lijken hierbij geen enkele rol te hebben gespeeld. Er is m.i. ook geen reden om, zoals het cassatiemiddel doet, een onderscheid te maken tussen schriftelijke aanwijzingen ‘betreffende de verzorging en opvoeding’ van de minderjarige (in de zin van artikel 1:258 BW) en de ‘contactbeperkende’ aanwijzingen van artikel 1:263a BW. Ook die laatste zijn aanwijzingen betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige. Zorg- en opvoedingstaken impliceren immers contact met het kind. 2.14 De onderbrenging van de contactbeperkende aanwijzing in een afzonderlijke wetsbepaling lijkt vooral te zijn ingegeven door het oogmerk om voor deze categorie extra rechtsbescherming (hoger beroep, cassatie) te creëren en de mogelijkheid tot vaststelling door de rechter van een door hem wenselijk geachte regeling te introduceren (daarmee tegemoetkomend aan een door de CDA-leden geuite wens). 2.15 Forder heeft in dit verband opgemerkt dat de vraag gesteld kan worden of het afzonderlijke art. 1:263a BW echt nodig was, nu de beslissing van BJZ als bedoeld in het eerste lid geldt als een aanwijzing in de zin van art. 1:258 BW en art. 1:259 en 1:260 BW van overeenkomstige toepassing zijn. Zij meent dat de toevoeging met betrekking tot de extra beslissingsruimte van de kinderrechter bij een beslissing over omgang, die het essentieel verschil maakt met zijn bevoegdheid bij een ‘gewone ‘ schriftelijke aanwijzing, ook wel in art. 1:259 BW verwerkt had kunnen worden. 2.16 Een verklaring voor de – niet nader toegelichte – toevoeging van de woorden “voor zover noodzakelijk met het oog op het doel van de uithuisplaatsing van een minderjarige als bedoeld in artikel 261” in artikel 1:263a lid 1 BW zou kunnen zijn dat de wetgever vooral heeft willen benadrukken dat van een contactbeperkende aanwijzing uiteraard slechts sprake kan zijn voor zover die noodzakelijk is in het kader van de maatregel en zich daarbij een dergelijke contactbeperking vooral heeft voorgesteld in situaties waarin het onder toezicht gestelde kind tevens uit huis is geplaatst. Is dat niet het geval en woont het onder toezicht gestelde kind bij zijn ouders, dan is een beperking in contact tussen (één van) die ouders en het kind immers nauwelijks voorstelbaar. Het geval dat twee gescheiden levende ouders ieder met het gezag belast zijn, waarbij voor één van beiden een met een uithuisplaatsing vergelijkbare situatie ontstaat doordat bepaald is dat het onder toezicht gestelde kind zijn hoofdverblijfplaats voortaan bij de andere ouder zal hebben – in casu zelfs na afloop van een formele uithuisplaatsing – heeft de wetgever vermoedelijk niet op het netvlies gehad. Ik merk in dit verband op dat ten tijde van de inwerkingtreding van art. 1:263a BW – namelijk van 2 november 1995 tot 1 januari 1998 – de wet nog bepaalde dat na scheiding de ouders slechts op hun eensluidend verzoek gezamenlijk belast konden blijven met de uitoefening van het gezag. Eerst sinds 1998 is de situatie omgekeerd en loopt het collectieve gezag na scheiding automatisch door, tenzij een van de ouders op zijn verzoek alleen met het gezag wordt belast. Ofschoon derhalve thans het gezamenlijk gezag na scheiding hoofdregel is, berust ook de Memorie van Toelichting bij het op dit moment bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel tot herziening van de maatregelen van kinderbescherming kennelijk op de gedachte dat voor beperking van het contact met een gezagsouder alleen aanleiding is gedurende uithuisplaatsing. Bij het nieuwe equivalent van het huidige artikel 1:263a BW, te weten artikel 1:265f BW, wordt namelijk vermeld: “De beperkingen gelden uitsluitend voor de duur van de uithuisplaatsing. Zodra het kind weer thuis wordt geplaatst, is voor contactbeperking geen reden of mogelijkheid meer.” Ter relativering kan worden opgemerkt dat het hier bedoelde vraagstuk alleen speelt indien tussen het kind en de gezagsouder bij wie het kind niet verblijft niet een door de rechter vastgestelde zorgregeling bestaat. Is dat wel het geval, dan kan BJZ de weg van art. 1:263b BW (in het aanhangige voorstel: art. 1:265g BW) bewandelen. 2.17 In de literatuur is wel betoogd dat met de woorden uithuisplaatsing van een minderjarige als bedoeld in artikel 261 bedoeld is uit te sluiten de uithuisplaatsing met machtiging op grond van de Wet Bopz en/of de uithuisplaatsing die de ouders vrijwillig hebben geregeld zonder bezwaar van Jeugdzorg zoals bedoeld in artikel 1:258 lid 3 BW. De Boer meent echter dat men mag aannemen dat ook bij laatstgenoemde vrijwillige uithuisplaatsing een aanwijzing in de zin van artikel 1:263a BW mogelijk is. 2.18 Gelet op de wetgeschiedenis en de daarin genoemde jurisprudentie ben ik van mening dat men de aanknoping bij de uithuisplaatsing in art. 1:263a lid 1 BW niet van doorslaggevende aard hoeft te achten bij de toepassing van dit artikel, althans niet voor zover dit zou betekenen dat een contactbeperkende aanwijzing in de zin van dit artikel alleen zou kunnen worden gegeven in geval (nog) sprake is van een formele uithuisplaatsing in de zin van art. 1:261 BW. In die zin moet mijns inziens ook rov. 7 van de bestreden beschikking van het hof worden begrepen. Ook indien een kind onder toezicht is gesteld en het zijn hoofdverblijfplaats heeft bij één van de met gezag belaste ouders – zoals in het onderhavige geval – kan immers een beperking van het contact met de andere gezagsouder noodzakelijk zijn. In dit verband wijs ik voorts nog op de beschikking van Uw Raad van 14 oktober 2011, waarin geoordeeld werd dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de in artikel 1:261 lid 1 BW bedoelde machtiging tot uithuisplaatsing een plaatsing betreft bij de met het gezag belaste ouder bij wie de minderjarige (tot dan toe) zijn hoofdverblijf niet heeft. In dat geval kan een contactbeperking jegens de andere ouder zonder meer op art. 1:263a BW worden gegrond. In aansluiting hierop kan gelden de opmerking van Forder dat ook als het kind in het kader van de uithuisplaatsing zou worden geplaatst bij de niet met gezag belaste ouder, dit nog steeds een uithuisplaatsing is, en dat derhalve eventuele aanwijzingen in de zin van artikel 1:263a mogelijk zijn en/of blijven voortduren. 2.19 Tot hetzelfde resultaat als door mij bepleit, zij het langs een andere route, kwam het gerechtshof Amsterdam in zijn beschikking van 14 november 2006. In dat geval was, evenals in het onderhavige, sprake van gezamenlijk gezag van gescheiden ouders over hun onder toezicht gestelde kinderen die hun woonplaats hadden bij de ene ouder, terwijl met de andere een omgangsregeling was afgesproken. Naar aanleiding van het verzoek van laatstgenoemde ouder tot vervallenverklaring van een contactbeperkende aanwijzing overwoog het hof: “Het hof is van oordeel dat (…) een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de wet mede in verband met de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, nr. 23 003, nr. 3 en 5) meebrengt dat de bevoegdheid om aanwijzingen te geven op grond van het bepaalde in artikel 1:258 BW mede omvat het beperken van de contacten tussen een van de gezaghebbende ouders en het kind, mits een dergelijke aanwijzing niet in strijd komt met een rechterlijke beslissing omtrent een omgangsregeling. Een andere uitleg van de wet zou meebrengen dat de stichting, die in het belang van het kind een beperking van de omgangsregeling noodzakelijk acht, hetzij op een uithuisplaatsing zou moeten aansturen – nu artikel 1:263a BW uitdrukkelijk de mogelijkheid geeft de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en een uit huis geplaatst kind te beperken – hetgeen een onnodig zwaar middel is, hetzij aan de andere gezaghebbende ouder een aanwijzing zou moeten geven een verzoek te doen tot het vaststellen van een omgangsregeling met de andere ouder en het kind dat bij hem/haar woont. Ook dat laatste is ongewenst omdat er verschil van mening over de omgangsregeling kan bestaan tussen de stichting en de ouder die een aanwijzing krijgt en de strijd tussen de ouders op deze manier wordt bevorderd. Het hof wijst in dit verband ook nog op de uitspraak van de Hoge Raad van 4 juni 1971, NJ 1971, 391, waaruit af te leiden valt dat de gezingsvoogdij-instelling het contact tussen de met het gezag belaste ouder en het kind kan beperken door het geven van een schriftelijke aanwijzing. 2.20 Ook het gerechtshof Leeuwarden baseerde in 2011 de bevoegdheid tot het geven van een contactbeperkende aanwijzing buiten het geval van gedwongen uithuisplaatsing ex art. 1:261 BW – het betrof een vrijwillige uithuisplaatsing – op art. 1:258 BW. Ofschoon ingevolge art. 807 Rv tegen een beschikking ingevolge art. 1:259 jo 1:258 geen andere voorziening openstond dan cassatie in het belang der wet, was het hof van oordeel dat, gelet op de wetsgeschiedenis en in analogie met andere beslissingen inzake het omgangsrecht, de aanwijzing betreffende de beperking van de contacten tussen de met het gezag belaste ouders en de minderjarige in hoger beroep getoetst diende te kunnen worden. Het oordeelde appellant BJZ dan ook ontvankelijk in zijn hoger beroep. 2.21 Zo ook het gerechtshof Amsterdam in een beschikking van 6 augustus 2013, waarin het oordeelde dat aangezien ten tijde van het geven van de schriftelijke aanwijzing geen machtiging tot uithuisplaatsing gold, deze aanwijzing niet gegrond kon zijn op artikel 1:263a lid 1 BW, maar dat krachtens vaste jurisprudentie een aanwijzing ten aanzien van de omgang van een gezaghebbende ouder met een kind wel behoort tot de aanwijzingen die Jeugdzorg op grond van artikel 1:258 BW mag geven. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 1:263a BW leidde het hof af dat de wetgever daarbij de analogie met andere rechterlijke beslissingen over het omgangsrecht voor ogen heeft gehad en het dus de kennelijke bedoeling van de wetgever is dat van rechterlijke beschikkingen met betrekking tot het omgangsrecht steeds hoger beroep open staat. 2.22 Anders oordeelde evenwel het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in 2007, overwegende dat nu in deze zaak vaststond dat het hoofdverblijf van de kinderen in kwestie bij de vader was bepaald en er derhalve géén sprake was van een uithuisplaatsing, dan wel een beperking van de contacten in het kader van een uithuisplaatsing, artikel 1:263a lid 1 toepassing miste. Kennelijk zag het hof hier ook geen mogelijkheid om de contactbeperkende aanwijzing als een aanwijzing in de zin van artikel 1:258 BW te kwalificeren. 2.23 Ofschoon ik mij in de argumentatie van de onder 2.19-2.21 besproken uitspraken kan vinden, meen ik toch dat het de voorkeur verdient om een andere route te kiezen en de contactbeperkende aanwijzing – ook buiten formele uithuisplaatsing in de zin van artikel 1:261 BW – te baseren op artikel 1:263a BW, zulks in verband met de in dat geval op grond van art. 807 sub a Rv geldende – en mijns inziens bij contactbeperkende aanwijzingen ook vereiste – extra rechtsbescherming en extra beslissingsvrijheid van art. 1:263a lid 2 BW. Ik acht het systematisch zuiverder hiervoor het door de wetgever speciaal voor contactbeperkende aanwijzingen toegevoegde artikel te gebruiken – zo nodig met behulp van een ruime uitleg – dan de rechtsbescherming en de extra beslissingsvrijheid van art. 1:263a lid 2 BW analoog toe te passen op (een beslissing betreffende) een aanwijzing gebaseerd op art. 1:258 BW. 2.24 Het thans bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel tot herziening van de maatregelen van kinderbescherming brengt in het bovenstaande nauwelijks verandering. In dat voorstel krijgt BJZ op grond van het nieuwe artikel 1:265g BW (equivalent van het huidige 1:263b BW) de mogelijkheid om niet alleen wijziging van een door de rechter vastgestelde zorg- of omgangsregeling te verzoeken, maar ook vaststelling van een regeling indien nog geen regeling in een beschikking was vastgelegd. De wetgever geeft niet aan dat deze regeling dient ter opvulling van de in het middel gesignaleerde wettelijke lacune op het punt van gezagsbeperking buiten uithuisplaatsing. Dat zou ook onwenselijk zijn, omdat dat zou betekenen dat een – in de ondertoezichtstellingspraktijk frequent verlangde – beperking van het contact tussen een gezagsouder en een niet uit huis geplaatst kind voortaan alleen nog maar zou kunnen plaatsvinden door middel van een rechterlijke beschikking in plaats van een schriftelijke aanwijzing van BJZ. Bovendien zou daardoor steeds een regeling gaan gelden die niet alleen werking heeft voor de duur van de maatregel, maar ook na de ondertoezichtstelling in stand zou blijven (vgl. het huidige art. 1:263b lid 3 BW en het toekomstige art. 1:265g lid 3 BW), hetgeen mij eveneens onwenselijk voorkomt. 2.25 Op grond van het voorgaande meen ik dat de onderdelen I.2 tot en met I.4 falen. Het hof heeft, anders dan onderdeel I.2 stelt, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de contactbeperkende aanwijzing op artikel 1:263a BW te baseren, ook al zou in het onderhavige geval geen sprake (meer) zijn van een formele uithuisplaatsing in de zin van artikel 1:261 BW. Het hof heeft de contactbeperkende aanwijzing niet op art. 1:258 BW gebaseerd en behoefde het verzoek ook niet aan die bepaling te toetsen, zodat ook de onderdelen I.3 en 1.4 geen doel treffen. 2.26 Onderdeel I.5 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en behoeft derhalve geen behandeling meer. [de moeder], verzoekster tot cassatie, adv.: mrs. S. Kousedghi en B.J. van Dorp tegen: Stichting Bureau Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam, verweerster in cassatie, niet verschenen. Deze zaak betreft de vraag of op grond van artikel 1:258 lid 1 BW dan wel artikel 1:263a lid 1 BW ook buiten de situatie van een formele uithuisplaatsing in de zin van artikel 1:261 BW Jeugdzorg de bevoegdheid heeft tot het geven van een schriftelijke aanwijzing die het contact tussen gezagsouder en kind beperkt. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 13 februari 2013, p. 2, i.v.m. de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 22 mei 2012, p. 1-2, tenzij anders vermeld. Ontleend aan beroepschrift, onder 8; verweerschrift in hoger beroep, p. 2, eerste alinea, onder ‘Voorgeschiedenis’. Ontleend aan beroepschrift, onder 9; schriftelijke aanwijzing (productie 2 bij beroepschrift), p. 1, tweede alinea, onder ‘Motivering’ (niet bestreden). Ontleend aan de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 11 maart 2011 (productie 2 bij inleidend verzoekschrift). Ontleend aan de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 11 maart 2011 (productie 2 bij inleidend verzoekschrift). Zie ook het conceptrapport van het ambulant psychodiagnostisch onderzoek d.d. 6 december 2010, p. 4 (prod. A bij brief van 30 september 2012 aan het hof). Ontleend aan rov. 6 van de bestreden beschikking van het gerechtshof Den Haag van 13 februari 2013. Productie 2 bij beroepschrift. Inleidend verzoekschrift, onder 25-28 en onder ‘conclusie’. Zie ook rov. 2 en 4 van de in cassatie bestreden beschikking. Rov. 3 en 5 van de in cassatie bestreden beschikking. Zie ook verweerschrift in hoger beroep t.a.v. grief 2. Het cassatieverzoekschrift is op 13 mei 2013 ontvangen ter griffie van de Hoge Raad. Zie over toelaatbare juridische nova: W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 99-100. Zie inleidend verzoekschrift onder 25-28; beroepschrift onder 32-36. Zie over art. 1:258 BW: Asser/De Boer I* 2010/853. Zie over art. 1:263a BW: Asser/De Boer I* 2010/858. Zie over ondertoezichtstelling en omgang uitgebreid: J.A.E. van Raak-Kuiper, Omgang in het kader van een ondertoezichtstelling, FJR 2010, 28. Zie ook E. Lam, Ondertoezichtstelling, omgang en het belang van het kind, in: M.R. Bruning en T. Liefaard, Ondertoezichtstelling 90 jaar – versleten of vitaal?, 2013, p. 87 e.v. Vgl. HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4000, NJ 2002/462 m.nt. J. de Boer. Zie over art. 1:259 BW: Asser/De Boer I* 2010/861a. Zie Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 37: wijziging of vervanging van de aanwijzing door de rechter past niet in de met het wetsvoorstel beoogde nieuwe opzet van de ondertoezichtstelling, waarbij BJZ het beleid voert. Zie Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 23: hoger beroep wordt niet zinvol geacht; de totstandkoming van de beslissing van de kinderrechter die geen uitvoerende taken meer heeft, is met voldoende waarborgen omgeven. Art 260 BW (oud) luidde voor zover hier van belang: “1. Bij de verzorging en opvoeding van het onder toezicht gestelde kind moeten de ouders zich gedragen naar de aanwijzingen van de gezinsvoogd. “ Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 4 en 35. Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 35. Nota van wijziging, Kamerstukken II 1993-1994, 23 003, nr. 6, p. 2. Voorlopig verslag, Kamerstukken II 1992-1993, 23 003, nr. 4, p. 39. EHRM 27 november 1992, Publ. ECHR Series A, vol. 250, Appl. no. 13441/87 (Olsson vs. Sweden) (toev. A-G). Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1993-1994, 23 003, nr. 5, p. 8. Aldus ook Lam, a.w., p. 94. Tot 1 maart 2009 was de terminologie: een omgangsregeling tussen het kind en de gezagsouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft (art. 377h lid 1 BW (oud)). Zie over het gezags- en omgangsrecht voor en na inwerkingtreding, per 1 maart 2009, van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500): mijn conclusie (onder 2.5 en 2.6) (ECLI:NL:PHR:2009:BH6530) voor HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH6530, RvdW 2009/689. Zie over de ontwikkeling van het omgangsrecht in relatie tot de aanwijzingsbevoegdheid: C.J. Forder, Groene serie Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 1:263a BW, aant. A.3. Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1993-1994, 23 003, nr. 5, p. 9. Dit moge ook blijken uit artikel 1:253a lid 2 sub a BW, waarin onder één noemer wordt gesproken over een toedeling van zorg- en opvoedingstaken aan ieder der ouders die het gezamenlijk gezag over hun kinderen uitoefenen en het tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben. Een extreme taakverdeling kan ertoe leiden dat de ene ouder alle zorg- en opvoedingstaken verricht en de andere geen contact met het kind heeft. Voorlopig verslag, Kamerstukken II 1992-1993, 23 003, nr. 4, p. 38-39. C.J. Forder, Groene serie Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 1:263a BW, aant. 3. Op grond van art. 1:258 BW is Jeugdzorg bevoegd een aanwijzing met betrekking tot het hoofdverblijf te geven, aldus Rb. Groningen 12 september 2000, FJR 2002/47. Zie ook Asser/De Boer 1* 2010/853. Hiernaast bestaat de mogelijkheid voor gescheiden levende ouders met gezamenlijk gezag om de rechtbank te verzoeken te beslissen omtrent het hoofdverblijf op grond van art. 1:253a BW. Personen- en familierecht, huwelijksvermogens- en erfrecht (Nuytinck), 2012, nr. 205. Inwerkingtreding is voorzien per 1 januari 2015, zie Tweede Nadere Memorie van Antwoord, Kamerstukken I 2013-2014, 32 015, nr. G. Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2008-2009, 32 015, nr. 3, p. 32. BJZ moet ook een wijzigingsverzoek ex art. 1:263b BW indienen indien ten behoeve van een (mede) met gezag belaste ouder een regeling door de rechter is vastgesteld en het kind uit huis is geplaatst. Dan geldt niet art. 1:263a BW. Zie C.J. Forder, Groene serie Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 1:263b BW, aant. 2. In die zin C.J. Forder, Groene serie Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 1:263a BW, aant. A4. Asser/De Boer I* 2010/853. HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5151, NJ 2011, 596 m.nt. S.F.M. Wortmann. C.J. Forder, Groene serie Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 1:263a BW, aant. 2. Raak-Kuiper, FJR 2010, 28, par. 5 (eerste alinea) en par. 7 (tweede alinea) lijkt ook uit te gaan van een aanwijzingsbevoegdheid inzake contact op grond van art. 1:258 BW, maar geheel duidelijk is dit niet. Hof Amsterdam 14 november 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ5823, JPF 2007/71 m.nt. PVl, waarover ook Lam, a.w., p. 97. Hof Leeuwarden 11 januari 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ6167. Hof Amsterdam 6 augustus 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2402. Zie over laatstgenoemd uitgangspunt ook Hof Arnhem 25 september 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BB6493, FJR 2008/7 m.nt. C. van Rooijen. Hof ’s-Hertogenbosch 5 april 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB2614, JPF 2007/146. Gewijzigd voorstel van wet, Kamerstukken I 2010-2011, 32 015, nr. A, p. 10 en Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2008-2009, 32 015, nr. 3, p. 32. Vgl. Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1993-1994, 23 003, nr. 5, p. 8.