ECLI:NL:PHR:2014:344

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

(i) In 2006 heeft een rechtsvoorganger van Seacastle een leaseovereenkomst met betrekking tot een aantal zeecontainers gesloten met (onder meer) Europe West-Indië Lijnen B.V. (hierna: EWL). Nadien zijn twee nadere overeenkomsten gesloten.

(ii) EWL heeft niet aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomst voldaan.

(iii) Op 24 juni 2008 heeft Seacastle van de rechter te New York (VS) verlof gekregen voor een zogenaamd ‘Rule B Attachment’ (hierna: RBA).

(iv) Bij beslissing van 18 augustus 2008 heeft de rechter te New York het door middel van het RBA onder twee banken in de Verenigde Staten beslagen bedrag van US$ 472.592,79 toegewezen aan Seacastle, waarna dit bedrag aan haar is uitbetaald.

(v) Aan EWL is door de rechtbank Rotterdam op 9 juli 2008 voorlopige surseance van betaling verleend.

(vi) Op 14 juli 2008 is EWL door de rechtbank Rotterdam in staat van faillissement verklaard, onder gelijktijdige intrekking van de surseance. Mr. Peters is aangesteld als curator.

1.2 De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat Seacastle op grond van art. 203 Fw gehouden is het bedrag dat aan haar na de datum van faillietverklaring van EWL is betaald, aan de boedel te vergoeden. Daartoe heeft de curator bij de rechtbank Rotterdam tegen Seacastle een vordering ingesteld tot betaling aan de boedel van € 298.222,24 (zijnde het in euro’s omgerekende bedrag van US$ 472.592,79).

1.3 Bij vonnis van 17 augustus 2011 heeft de rechtbank Rotterdam de vordering van de curator toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank – kort weergegeven – overwogen dat art. 203 Fw naar Nederlands internationaal privaatrecht moet worden gekwalificeerd als een regel van faillissementsrecht, zodat het Nederlandse (faillissements)recht op de vordering van de curator van toepassing is (rov. 3.10). Volgens de rechtbank heeft art. 203 Fw tot doel te voorkomen dat de paritas creditorum wordt doorkruist (rov. 3.13). Seacastle heeft zich niet verhaald op aan haar bij voorrang verbonden goederen en, anders dan Seacastle heeft betoogd, worden goederen niet aan een schuldeiser bij voorrang verbonden in de zin van art. 203 Fw doordat een schuldeiser op goederen van de schuldenaar verhaal neemt (rov. 3.16).

1.4 Seacastle is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 12 maart 2013 heeft het hof Den Haag het vonnis bekrachtigd. Het hof heeft daartoe – kort samengevat – overwogen dat op de vordering van de curator naar Nederlands internationaal privaatrecht Nederlands recht van toepassing is (rov. 4), dat ingevolge art. 20 Fw het faillissement van een schuldenaar diens gehele vermogen omvat en daarbij geen beperking tot het Nederlands territoir geldt (onder verwijzing naar HR 15 april 1955, NJ 1955/542), waarop art. 203 Fw aansluit (rov. 5). Vervolgens heeft het hof de vraag beantwoord of de goederen waarop Seacastle zich in de Verenigde Staten heeft verhaald ‘bij voorrang’ aan haar waren verbonden in de zin van art. 203 Fw, zulks uit hoofde van het RBA. Het hof heeft overwogen (rov. 6):

‘Het faillissement van EWL moet, nu het in Nederland is uitgesproken, naar Nederlandse rechtsregels worden afgewikkeld. Deze bij het van kracht worden van de IVO [Insolventieverordening; A-G] al geldende regel is gecodificeerd in artikel 4 van deze verordening. Het voorgaande brengt mee dat, zoals trouwens in artikel 4 lid 2 aanhef en onder i IVO uitdrukkelijk is bepaald, de vraag of van voorrang sprake is naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld.

“Voorrang” kan, naar blijkt uit artikel 3:278 BW, voortvloeien uit een zakelijk zekerheidsrecht, zoals pand of hypotheek of op grond van andere specifiek in de wet genoemde gevallen, waaronder de (wettelijke) voorrechten.

Het hof constateert dat het RBA een beslagmaatregel is en dat zodanige maatregel naar Nederlands recht geen voorrang schept. Het beslag roept immers volgens dit recht geen zakelijk recht in het leven, noch schept het een ander specifiek in de wet geregelde voorrang of voorrecht.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de in artikel 203 F omschreven uitzondering, waarop Seacastle zich beroept, in deze zaak niet aanwezig is.

Het hof tekent hierbij nog aan dat Seacastle weliswaar aanvoert dat het RBA naar Amerikaans recht een “priority” in het leven roept, maar dat uit haar stellingen niet blijkt dat deze priority de vorm en/of inhoud heeft van een zakelijk zekerheidsrecht als pand of hypotheek. Daarom kan van de door haar bepleite (analoge) toepassing van artikel 5 IVO – die het verhaal van Seacastle ongemoeid zou laten – geen sprake zijn’.

1.5 Seacastle heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Den Haag.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 6 van het bestreden arrest en bevat drie klachten. De eerste klacht betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het in rov. 6 tot uitgangspunt heeft genomen dat alleen voorrang naar Nederlands recht (op grond van hypotheek, pand, voorrecht of een andere in de Nederlandse wet aangegeven grond) kan leiden tot voorrang in de zin van art. 203 Fw. Volgens de klacht doet de omstandigheid dat Nederlands recht en art. 203 Fw beslissend is niet eraan af dat (ook) sprake kan zijn van voorrang in de zin van art. 203 Fw indien buitenlands recht de schuldeiser voorrang geeft boven concurrente schuldeisers. De derde klacht bouwt hierop voort door te betogen dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, indien het hof bij zijn oordeel dat uit de stellingen van Seacastle niet blijkt dat de ‘priority’ die het RBA in het leven roept, niet de vorm/inhoud heeft van een zakelijk zekerheidsrecht als pand of hypotheek, tot uitgangspunt heeft genomen dat buitenlands recht alleen voorrang in de zin van art. 203 Fw kan opleveren indien de voorrang naar buitenlands recht de vorm en/of inhoud heeft van een zakelijk zekerheidsrecht. De tweede klacht behelst een motiveringsklacht en betoogt dat de enkele constatering van het hof in rov. 6 dat het RBA een beslagmaatregel is, onvoldoende is om de conclusie te dragen dat het RBA niet tot voorrang op grond van art. 203 Fw kan leiden.

2.2 De eerste en de derde klacht van het middel kunnen gezamenlijk worden besproken. Het hof heeft in rov. 4 – in cassatie onbestreden – overwogen dat op de onderhavige vordering van de curator naar Nederlands internationaal privaatrecht het Nederlandse recht van toepassing is, omdat het faillissement van EWL in Nederland is uitgesproken. Deze regel is thans neergelegd in art. 4 EG-Insolventieverordening. De onderhavige vordering wordt derhalve beheerst door art. 203 Fw, dat als volgt luidt:

‘Schuldeisers, die na de faillietverklaring hun vordering geheel of gedeeltelijk afzonderlijk verhaald hebben op in het buitenland zich bevindende, aan hen niet bij voorrang verbonden, goederen van de in Nederland gefailleerde schuldenaar, zijn verplicht het aldus verhaalde aan de boedel te vergoeden’.

2.3 Art. 203 Fw is opgenomen in de Tiende Afdeling (‘Bepalingen van internationaal recht’) van Titel 1 van de Faillissementswet. De in de Tiende Afdeling opgenomen bepalingen (art. 203-205 Fw) hebben tot doel te voorkomen dat de gelijkheid van de crediteuren (paritas creditorum) in het Nederlandse faillissement wordt verstoord. Volgens art. 203 Fw dient een crediteur die kans ziet zijn niet-bevoorrechte vordering te verhalen op in het buitenland gelegen goederen van de failliet, het aldus verhaalde aan de boedel te betalen.

De wetgever heeft rekening willen houden met de omstandigheid dat een in Nederland uitgesproken faillissement, bij gemis aan een internationale regeling, niet steeds in het buitenland op grond van de aldaar geldende regels van internationaal privaatrecht zal worden erkend en dat een schuldeiser van die niet-erkenning in het buitenland gebruik zou kunnen maken door verhaal te nemen op de aldaar gelegen goederen. Deze omstandigheid, zo wordt in de parlementaire geschiedenis door de toenmalige Minister van Justitie opgemerkt, neemt niet weg dat deze goederen

‘eigendom zijn van den gefailleerde, en dat dus naar het beginsel, nedergelegd in de artt. 1177 en 1178 Burg. Wetboek, zijne crediteuren gelijk recht hebben op de opbrengst daarvan pondpondsgewijze hunnen vorderingen te verhalen. Waar ten gevolge van de ligging dier goederen, dat recht niet in toepassing kan worden gebracht, is het de taak des wetgevers, (…) om, zij het ook langs indirecten weg, datgeen te verwezenlijken wat billijk is, in het algemeen belang wenschelijk is en (…) in overeenstemming is met de algemeene beginselen in het burgerlijk recht gehuldigd. Dit te bevorderen is het doel der voorgestelde bepaling.

In het feit dat de gefailleerde een zijner schuldeischers in de gelegenheid stelt, diens vordering te verhalen op in het buitenland gelegen goederen, acht de Raad [van State; A-G] geen rechtsgrond gelegen voor de verplichting dien schuldeischer bij dit artikel opgelegd. De ondergeteekende acht dien rechtsgrond gelegen in het feit dat die schuldeischer door zijne daad zich uit de bezittingen van den gefailleerde, boven zijne medeschuldeischers, schadeloos stelt, dus op de paritas creditorum te hunnen nadeele inbreuk maakt. Voor die daad is hij civielrechtelijk verantwoordelijk tegenover zijne mede-crediteuren. Op dien grond (…) rust de meergemelde verplichting.

2.4 Art. 203-205 Fw zijn tot stand gekomen in een tijd (1890-1895) waarin het gemis aan een internationale regeling inzake de erkenning van faillissementen zich deed gevoelen. Thans geldt in de Europese Unie de reeds genoemde Insolventieverordening op grond waarvan de in de lidstaten uitgesproken insolventieprocedures over en weer worden erkend. Art. 20 Insolventieverordening is een aan art. 203 Fw soortgelijke bepaling. Waar de Insolventieverordening niet van toepassing is, zoals in het onderhavige geval waarin verhaal is gezocht op vermogensbestanddelen van de failliet die zijn gelegen in de Verenigde Staten, behoudt art. 203 Fw haar gelding. Dit is in cassatie onbestreden.

2.5 Verhaalt de schuldeiser zich aldus in het buitenland op aan hem ‘bij voorrang’ verbonden goederen, dan geldt de inbrengverplichting van art. 203 Fw niet. In de onderhavige zaak staat de vraag centraal of de voorrangspositie van de schuldeiser moet zijn gebaseerd op het Nederlandse recht als lex concursus of dat ook een naar het recht van het land van ligging van de goederen ontstane voorrangspositie kan worden aanvaard. En als dit laatste het geval is, is dan slechts sprake van voorrang (voor de toepassing van art. 203 Fw) wanneer deze naar buitenlands recht ontstane voorrang ook naar Nederlandse maatstaven genomen een voorrangspositie oplevert? Het betreft hier geen kwestie van internationaal privaatrecht maar van uitleg van art. 203 Fw.

2.6 Zo veel is duidelijk dat onder de crediteuren die zich ‘bij voorrang’ weten te verhalen in de zin van art. 203 Fw de zekerheidsgerechtigde crediteuren worden verstaan (de pand- resp. hypotheekhouder), alsmede de crediteuren die een voorrangsrecht hebben. Dat voorts onder de ‘bij voorrang’ gerechtigden niet slechts de crediteuren worden verstaan die een dergelijke positie ontlenen aan het Nederlandse recht, blijkt uit de aard en strekking van de bepaling. Art. 203 Fw beoogt immers in het Nederlandse faillissement de gelijkheid van de crediteuren te bewerkstelligen. Een crediteur die een zekerheidsrecht heeft verkregen op in het buitenland gelegen goederen van de failliet of daarop naar buitenlands recht een voorrangspositie heeft, dient niet anders te worden behandeld dan de crediteur die een dergelijke positie naar Nederlands recht heeft. Maar daarmee is nog niet de vraag beantwoord of iedere voorrangspositie die door buitenlands recht wordt beheerst, onder het begrip ‘voorrang’ in de zin van art. 203 Fw valt.

2.7 In rov. 6 van het bestreden arrest heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat het faillissement van EWL, nu het in Nederland is uitgesproken, naar Nederlands recht moet worden afgewikkeld. De vraag of van voorrang (in de zin van art. 203 Fw) sprake is, moet volgens het hof worden beoordeeld naar Nederlands recht; voorrang kan krachtens art. 3:278 BW voortvloeien ‘uit pand, hypotheek en voorrecht en uit de andere in de wet aangegeven gronden’. Het hof heeft vervolgens overwogen dat het RBA een beslagmaatregel is en dat een zodanige maatregel naar Nederlands recht geen voorrang schept. Naar Nederlands recht roept het beslag geen zakelijk recht noch een ander in de wet geregelde voorrang of voorrecht in het leven, aldus het hof. Het hof heeft niet overwogen, anders dan de eerste klacht betoogt, dat alleen voorrang naar Nederlands recht (op grond van art. 3:278 BW) kan leiden tot voorrang in de zin van art. 203 Fw. Het hof heeft onderzocht of de buitenlandse maatregel (het RBA) een zodanige mate van overeenstemming vertoont met een Nederlands recht in de zin van art. 3:278 BW met het oog op de toepassing van art. 203 Fw en geconstateerd dat beslag naar Nederlands recht geen voorrang schept. Daarmee heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen of het buitenlandse recht hetzelfde doel nastreeft als het Nederlandse recht en in vergelijkbare omstandigheden tot hetzelfde resultaat leidt. Deze maatstaf is terug te voeren op het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4933, NJ 2002/241, ten aanzien van de vraag of de rechthebbende op een ‘floating charge’ naar Tanzaniaans recht op één lijn kan worden gesteld met de in art. 480 en 481 Rv bedoelde rechthebbende op een Nederlands zekerheidsrecht en daarom bevoegd is een rangregeling te verzoeken. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.3:

‘Voor de beantwoording van de thans aan de orde gestelde vraag moet worden beoordeeld of de rechthebbende op een buitenlands zekerheidsrecht dat volgens het toepasselijke rechtsstelsel geldig is tot stand gekomen, uit een oogpunt van rechtvaardigheid en doelmatigheid op één lijn kan worden gesteld met de in art. 480 en 481 Rv. bedoelde rechthebbende op een Nederlands zekerheidsrecht en deswege bevoegd is een rangregeling te verzoeken. Opmerking verdient dat daarbij niet doorslaggevend is of in algemene zin overeenstemming bestaat tussen het buitenlandse en het Nederlandse zekerheidsrecht, maar of met het oog op de toepassing van een bepaalde Nederlandse regeling – hier art. 480 en 481 Rv. – het buitenlandse zekerheidsrecht naar inhoud en strekking gelijkgesteld kan worden met een verwant Nederlands zekerheidsrecht. (…)’.

2.8 De toepassing van deze maatstaf leidt er toe dat aangenomen moet worden – zoals blijkt uit rov. 6 van het bestreden arrest – dat een crediteur die beslag heeft gelegd op goederen die zich in het buitenland bevinden en op grond waarvan krachtens het aldaar geldende recht een voorrangspositie is verworven, niet kan worden gelijkgesteld met een crediteur die zich ‘bij voorrang’ op in het buitenland gelegen vermogensbestanddelen van de failliet heeft verhaald. Naar Nederlands recht schept het leggen van beslag immers geen voorrang. De gelijkheid van crediteuren onderling – de ratio van art. 203 Fw – zou in het gedrang komen wanneer een crediteur zich op grond van buitenlands recht een voorrangspositie weet te verschaffen door het leggen van beslag op goederen van de failliet die zich in het buitenland bevinden, terwijl het Nederlandse recht aan beslag géén voorrangspositie verbindt. Dat het buitenlandse (beslag)recht die voorrangspositie wél verschaft, doet niet af aan de door art.

Container Leasing International LLC,

(hierna: Seacastle)

tegen

mr. Paul Johan Peters, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Europe West-Indië Lijnen B.V.

(hierna: de curator)

Deze zaak betreft de vraag of Seacastle als crediteur van een in Nederland failliet verklaarde vennootschap verplicht is aan de boedel te vergoeden het bedrag dat zij na de datum van faillietverklaring heeft verkregen door verhaal te nemen op in de Verenigde Staten gelegen vermogensbestanddelen van de failliet. Aan de orde is een vraag van uitleg van art. 203 Fw, in het bijzonder van het daarin gebruikte begrip ‘voorrang’.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie rov. 3.2 t/m 3.4 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 augustus 2011 en rov. 1 van het arrest van het hof Den Haag van 12 maart 2013.

Het betreft ‘Rule B(1) of the Supplemental Rules for Certain Admiralty and Maritime Claims of the Federal Rules of Civil Procedure’, zie de verlofbeslissing van de United States District Court, Southern District of New York, opgenomen als productie 1 bij de inleidende dagvaarding van 18 december 2009.

Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, PbEG 2000, L 160/1. De verordening is op 31 mei 2002 in werking getreden. In Nederland wordt de verordening ook wel afgekort als IVO of InsVo.

Zie ook B. Wessels, International Insolvency Law (Wessels Insolventierecht nr. X), 2006/10123.

Zie G.W. Baron van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, tweede deel, 1897 (hierna: Van der Feltz II), MvT, p. 294.

Van der Feltz II, Rapport aan de Koningin-Regentes, p. 295-296, 2e kolom.

Met uitzondering van Denemarken, welke lidstaat niet aan de Insolventieverordening is gebonden.

Zie ook L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse international privaatrecht, 10e druk, 2012, nr. 53.

Zie hierover ook P.M. Veder, Cross-border Insolvency Proceedings and Security Rights, diss. Nijmegen 2004, Series Law of Business and Finance, Vol. 8, p. 147.

Zie ook Van der Feltz II, p. 295, 1e kolom, waar in het Advies van de Raad van State valt te lezen: ‘Hoe zal het gaan, ingeval de schuldeischer hypotheekgerechtigde of bevoorrecht is op buitenslands gelegen goederen? Art. 203 is dan niet toepasselijk, als hij zijne vordering op dat goed verhaald heeft. Tot inbreng is hij dus niet gehouden’.

Zie o.a. A.J. Berends, SDU Commentaar Insolventierecht 2010/2011, art. 5 IVO, aant. A.

Zie o.a. CvA nr. 5.5 en 5.6, CvD nr. 9.3, MvG nr. 3.24 en 3.25.

Zie ook de s.t. zijdens Seacastle onder nr. 3.6, 3.9, 4.2, 4.7 en 4.9.