ECLI:NL:PHR:2015:593

1.1. Op verzoek van verweerster in cassatie (hierna: Deutsche Bank) heeft de rechtbank Gelderland bij vonnis van 25 november 2014 het faillissement uitgesproken van [verzoeker] (hierna: de schuldenaar). 1.2. De schuldenaar heeft hoger beroep ingesteld en bestreden dat hij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft hij zijn standpunt toegelicht met de volgende argumenten: - hoewel Deutsche Bank voorafgaand aan de faillissementsaanvrage heeft aangegeven genoegen te nemen met een substantieel lager bedrag (…), erkent de schuldenaar in hoger beroep dat Deutsche Bank een substantiële opeisbare vordering op hem heeft en dat meerdere schuldeisers onbetaald zijn gebleven; - de schuld aan [A] B.V. betreft blijkens de overgelegde verklaring van [betrokkene] van 8 januari 2015 een achtergestelde vordering die niet opeisbaar is, althans niet eerder opeisbaar dan bij liquidatie van het onderpand; deze vordering kan daarom niet bijdragen als toereikende aanwijzing dat de schuldenaar is opgehouden te betalen; - de advocaat van de schuldenaar heeft een bedrag van € 25.000,- onder zich, waarmee de vorderingen van de Belastingdienst, Nuon en Greenchoice alsmede de faillissementskosten kunnen worden voldaan, zodat van een toestand van te hebben opgehouden te betalen niet langer sprake is; - de schuldenaar is doende met een herfinanciering; er zijn diverse investeerders aangezocht (…). 1.3. Bij arrest van 19 januari 2015 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog dat in hoger beroep is komen vast te staan dat Deutsche Bank ten tijde van de faillissementsaanvraag een substantiële opeisbare vordering op de schuldenaar had en ook nu nog heeft. Het hof vervolgde: “Het hof is verder van oordeel […] dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, nu in elk geval summierlijk is gebleken van vorderingen van de Belastingdienst, Nuon en Greenchoice, die onbetaald zijn gebleven. Nu bovendien blijkt dat er onvoldoende middelen zijn om alle schuldeisers en de faillissementskosten integraal te voldoen (het bedrag van € 25.000,- dat de advocaat van [de schuldenaar] onder zich heeft is daartoe volstrekt onvoldoende), is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [de schuldenaar] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.” (rov. 3.8) 1.4. De schuldenaar heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. De in rov. 3.7 door het hof vooropgestelde maatstaf voor een faillietverklaring wordt in cassatie niet bestreden. Onderdeel I is gericht tegen het oordeel dat de schuldenaar verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen (rov. 3.8). Het middelonderdeel omvat een inleidende klacht, die is uitgewerkt in de subonderdelen a - f. Samengevat houden deze het volgende in. Bij beantwoording van de vraag of het bedrag van € 25.000,- dat de advocaat van de schuldenaar onder zich heeft, afdoende is om alle schuldeisers te voldoen dienen uitsluitend de relevante steunvorderingen in aanmerking te worden genomen. De vordering op grond waarvan Deutsche Bank het faillissement heeft aangevraagd, dient volgens de klacht buiten beschouwing te blijven evenals de achtergestelde, nog niet opeisbare vordering van [A] B.V. Een achtergestelde vordering zoals die van [A] B.V. zou slechts onder bijzondere omstandigheden kunnen meetellen; zulke bijzondere omstandigheden heeft het hof niet vastgesteld. Relevant zijn slechts de vorderingen van Nuon, Greenchoice en de Belastingdienst, tezamen groot € 14.626,17. Deze kunnen met het bedrag van € 25.000,- worden voldaan. Van het bedrag dat na betaling van deze drie schuldeisers overblijft, moeten ook de faillissementskosten kunnen worden voldaan. Zonder een precisering van de faillissementskosten door het hof is volgens de klacht onduidelijk hoe het hof tot de slotsom heeft kunnen komen dat de relevante schuldeisers niet uit het bedrag van € 25.000,- kunnen worden voldaan. 2.2. De faillietverklaring wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze (art. 6 lid 3 Fw). Het oordeel van het hof dat het vorderingsrecht van Deutsche Bank vaststaat en dat sprake is van meer schuldeisers dan alleen Deutsche Bank is in cassatie niet bestreden. Het gaat in onderdeel I uitsluitend om de vraag of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Het hof heeft zijn bevestigend antwoord op deze vraag gebaseerd op de grond dat, naast de opeisbare vordering van Deutsche Bank, opeisbare vorderingen van de Belastingdienst, Nuon en Greenchoice onbetaald zijn gebleven en dat de schuldenaar over onvoldoende middelen beschikt om alle schuldeisers alsmede de faillissementskosten integraal te kunnen voldoen. Het hof heeft het genoemde bedrag van € 25.000,- daartoe “volstrekt” onvoldoende geacht. Hieruit kan de lezer opmaken dat het hof onder “alle schuldeisers” ook de vordering van Deutsche Bank heeft begrepen. 2.3. Beschouwd tegen de achtergrond van het debat zoals dit in hoger beroep is gevoerd, gaat het in de bestreden overweging om een beoordeling van de algehele financiële situatie waarin de schuldenaar verkeert. Partijen waren het erover eens dat de schuldenaar in 2014 zijn bedrijfsactiviteiten had stilgelegd (het gaat om een agrarisch bedrijf) en doende was met pogingen tot herfinanciering en met het zoeken naar investeerders. Klaarblijkelijk was het hem ten tijde van de behandeling van het hoger beroep (slechts) gelukt zekerheid te vinden voor de voldoening van de drie ‘kleine’ vorderingen die op dat moment open stonden. Het is goed mogelijk dat wanneer de steunvorderingen voor een faillissementsaanvrage geregeld, afgedaan of overgenomen zijn, dit aanleiding geeft te oordelen dat de schuldenaar niet of niet langer in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, maar dat staat ter beoordeling van de feitenrechter. Omgekeerd, dwingt de enkele omstandigheid dat zekerheid is gesteld voor de betaling van de (opeisbare) steunvorderingen de feitenrechter niet tot de gevolgtrekking dat de schuldenaar niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 2.4. Het oordeel dat de schuldenaar, ondanks de in hoger beroep aangevoerde zekerheidstelling voor de betaling van de openstaande steunvorderingen, in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen, berust op een waardering van de feiten die aan het hof is voorbehouden en waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden onderzocht. Onbegrijpelijk is de motivering van dit oordeel niet. Art. 6 lid 3 Fw gaat uit van een ‘summierlijk’ onderzoek. Gelet op het voorgaande, kon het hof aan het verweer van de schuldenaar betreffende het achtergestelde karakter van de vordering van [A] B.V., voorbijgaan als een niet essentieel verweer. 2.5. De vraag zou nog kunnen opkomen, hoe het bestreden oordeel zich verhoudt tot HR 17 januari 2014, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat de paritas creditorum niet meebrengt dat een steunvordering niet zou mogen worden voldaan door een ander dan de schuldenaar. Een schuldeiser kan zijn onbetaald gebleven vordering verhalen door beslag te leggen op goederen van de schuldenaar. De paritas creditorum ziet op de gelijke behandeling waarop schuldeisers aanspraak hebben bij de voldoening van hun vorderingen uit (de opbrengst van) de goederen van de schuldenaar (art. 3:277 BW). [verzoeker] tegen Deutsche Bank Nederland N.V. Het cassatieberoep is gericht tegen een faillietverklaring. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. – g. Zie de samenvatting in rov. 3.4 van het bestreden arrest. Binnen 8 dagen: zie art. 12 lid 1 Fw. Een faxcopie van het cassatierekest is ingekomen op 27 januari 2015, een dag later gevolgd door het door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekende origineel. Aan het bepaalde in art. 12 lid 2 in verbinding met art. 8 lid 4 Fw is voldaan. Vgl. alinea 2.4 - 2.5 van de conclusie voor HR 16 november 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BB3771, met verdere vindplaatsen van rechtspraak. Vgl. HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1380, NJ 2008/371; HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0277, NJ 2013/397. Inleidend verzoekschrift onder 8; verweerschrift in eerste aanleg blz. 3; pleitnota aanvrager in eerste aanleg, blz. 2 en 3, en in tweede aanleg, blz. 2 – 5. Zie ook de verklaring van de curator, p.-v. behandeling in hoger beroep, blz. 2. Zie ook de (in de cassatierepliek onder 4 aangehaalde) conclusie van de A-G Huydecoper voor HR 12 maart 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO1995, NJ 2004/321, alinea 4. Voor deze opvatting is enige steun te vinden in de MvT. Zie: S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Heruitgave Van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet, deel 2-I, 1994, blz. 270: “Of ‘ophouden met betalen’ plaats heeft gegrepen is eene feitelijke vraag, in elk geval aan de beoordeling van den rechter overgelaten. Deze beslisse dus of die feitelijke toestand zich ook kan openbaren door de niet-betaling van één schuld; het Ontwerp laat de mogelijkheid om in dien zin te beslissen open.” Er moet wel sprake zijn van meer dan één schuldeiser; HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3883, NJ 1988/912. B. Wessels, Insolventierecht, Faillietverklaring, 2012, nr. 1211 en nrs. 1294 e.v. Zo werd in HR 22 juli 1980, NJ 1981/639 m.nt. B. Wachter, het beroep verworpen tegen het oordeel dat de schuld aan de aanvrager van het faillissement, gelet op de grootte daarvan, gevoegd bij de andere schulden de conclusie wettigde dat de schuldenaar was komen te verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, NJ 2014/61, JOR 2014/214 m.nt. I. Spinath. Vgl. B. Wessels, Insolventierecht, Faillietverklaring, 2012, nr. 1186.