ECLI:NL:PHR:2016:41

Nr. Hoge Raad: 14/05020 [X] Nr. Gerechtshof: BK-13/01402 Nr. Rechtbank: SGR 13/1804 Derde Kamer B tegen Inkomstenbelasting/premie volksverz. 2011 Staatssecretaris van Financiën 1Inleiding 1.1 [X] te [Z] (Noorwegen) (hierna: belanghebbende) is in 1996 naar Noorwegen verhuisd. Belanghebbende is na diens verhuizing eigenaar gebleven van drie in Nederland gelegen onroerende zaken, waaronder een woning die voor eigen gebruik beschikbaar is gebleven. 1.2 Ter zake van deze onroerende zaken is aan belanghebbende voor het jaar 2011 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 13.520. 1.3 Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanslag, welke de Inspecteur heeft gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar. 1.4 Belanghebbende heeft beroep ingesteld tegen deze uitspraak op bezwaar bij rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. 1.5 Belanghebbende heeft vervolgens hoger beroep ingesteld bij gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof). Het Hof heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. 1.6 Belanghebbende heeft vervolgens tijdig en overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen deze uitspraak van het Hof. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft op dit verweerschrift gereageerd door middel van een conclusie van repliek. De Staatssecretaris heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek. 1.7

2.1 Het Hof heeft de feiten, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, als volgt vastgesteld: 3.1. Belanghebbende is eigenaar van drie onroerende zaken gelegen in Nederland, waaronder een woning, plaatselijk bekend als [a-straat 1] te [Q] , met een WOZ-waarde in 2011 van € 197.000 (hierna: de woning). 3.2. Belanghebbende is in 1996 naar Noorwegen verhuisd. Hij heeft zich op 19 augustus 1996 uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie van [Q] . Vanaf 2 juni 1998 staat hij ingeschreven op het adres [b-straat 1] , [R] in Noorwegen. De echtgenote van belanghebbende en hun kinderen zijn in 2000 ook naar Noorwegen verhuisd. Zij zijn op 14 augustus 2000 uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie van [Q] . Belanghebbende en zijn echtgenote beschikken in Noorwegen over een door hen gekocht woonhuis. 3.3. Na het vertrek naar Noorwegen hebben belanghebbende en zijn echtgenote de woning aangehouden. Wanneer zij in Nederland verblijven, maken zij gebruik van de woning. De woning wordt niet verhuurd. Hof 2.2 Het Hof heeft met betrekking tot het geschil als volgt overwogen: 7.4. De wetgever heeft met ingang van 1 januari 2001 de vermogensbelasting en progressieve inkomstenbelastingheffing over de werkelijke inkomsten uit vermogen afgeschaft in ruil voor de bestreden forfaitaire rendementsheffing. De reden voor die wijziging was het belastingstelsel 'robuuster' te maken (vereenvoudiging en vermindering van ongewenste belastingontwijking). Met deze wijziging van het belastingstelsel per 1 januari 2001 is de wetgever binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge gebleven. Overigens ligt naar het oordeel van het Hof al in HR 28 oktober 2011, nr. 10/03727, BNB 2011/297 besloten dat de Hoge Raad de forfaitaire rendementsheffing niet in strijd acht met artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM (rechtsoverweging 3.4 jo. punt 7.15 van de conclusie van de A-G). (…) 7.6. Het is denkbaar dat een wetswijziging die op het niveau van de regelgeving niet heeft geleid tot een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM, voor de desbetreffende belastingplichtige leidt tot een individuele, buitensporige last. Een (vermogens)belasting van 1,2% over de waarde van de bezittingen is naar het oordeel van het Hof geen individuele, buitensporige last. Dat de bezittingen niet worden verhuurd, maar voor eigen gebruik zijn bestemd, doet hieraan niet af. Het feit dat de bezittingen geen liquide middelen opleveren waarmee de forfaitaire rendementsheffing betaald kan worden, maakt de last naar het oordeel van het Hof evenmin buitensporig. Overigens heeft belanghebbende geen argumenten genoemd die het oordeel zouden kunnen rechtvaardigen dat er sprake is van een individuele, buitensporige last.

3.1 Belanghebbende voert in cassatie het volgende middel aan: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in artikel 1 van het Eerste protocol van het EVRM (hierna: artikel 1 EP) en verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming tot nietigheid leidt, in het bijzonder van het in artikel 8:77 Awb vervatte motiveringsvereiste, doordat het Hof niet de afweging heeft gemaakt tussen de betaalde/te betalen inkomstenbelasting in de vorm van vermogensrendements-heffing en de omvang van het werkelijk gerealiseerde inkomen, het reële nettorendement dat resteert na aftrek van kosten en overige heffingen. 3.2 Ter toelichting op dit middel wijst belanghebbende op jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) en de Hoge Raad. Belanghebbende meent dat van belang is in welke mate een individu daadwerkelijk getroffen wordt door de regeling. De globale bewoordingen van het Hof in r.o. 7.6 van diens uitspraak stroken niet met het voorgaande. Belanghebbende voert cijfers aan omtrent kosten die in deze periode samenhingen met één van de drie Nederlandse onroerende zaken gedurende de periode van 2007 tot en met 2013. Belanghebbende meent dat het door hem becijferde verlies van € 69.827 in die periode – welke het Hof niet in diens beoordeling heeft betrokken – tot de conclusie moet leiden dat voor belanghebbende ter zake van de heffing van box 3 sprake is van een individuele, buitensporige last. Hierboven bedoeld oordeel van het Hof vindt belanghebbende dan ook onbegrijpelijk in het licht van de door hem aangedragen feiten. 3.3 Daarnaast meent belanghebbende dat de zienswijze van het Hof – inhoudende dat de vermogensrendementsheffing de facto een vermogensbelasting is van 1,2% – niet strookt met een eerder oordeel van de Hoge Raad en tevens miskent dat voor de proportionaliteitstoetsing ten behoeve van artikel 1 EP de verhouding tussen de betaalde belasting ter zake van vermogen enerzijds en het daadwerkelijk met dat vermogen behaalde rendement anderzijds van belang is. 3.4 In verweer betoogt de Staatssecretaris onder meer dat voor de proportionaliteitstoets op individueel niveau slechts de verhouding tussen de hoogte van de belastingheffing en “de bate” waar deze heffing op ziet, van belang is. 4Wetgeving 4.1 Artikel 7.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) luidde in 2011, voor zover in cassatie van belang, als volgt: 1. Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen in Nederland is het voordeel dat een belastingplichtige geniet uit sparen en beleggen in Nederland, berekend volgens de regels van hoofdstuk 5, met uitzondering van de in artikel 5.1 genoemde persoonsgebonden aftrek en verminderd, met overeenkomstige toepassing van de artikelen 6.2, 6.2a en 6.31, met uitgaven voor monumentenpanden. Het voordeel uit sparen en beleggen in Nederland wordt gesteld op 4% (forfaitair rendement) van de rendementsgrondslag in Nederland aan het begin van het kalenderjaar (peildatum). 2. De rendementsgrondslag in Nederland is de waarde van de bezittingen in Nederland verminderd met de waarde van de schulden in verband met die bezittingen in Nederland. Bezittingen in Nederland zijn: a. in Nederland gelegen onroerende zaken; (…). 4.2 Artikel 5.20, eerste lid, van de Wet IB 2001 luidde in 2011 als volgt: 1. De waarde van een woning, wordt, in afwijking van artikel 5.19, eerste lid, gesteld op de volgens hoofdstuk IV van de Wet waardering onroerende zaken voor die woning vastgestelde waarde of waarden voor het kalenderjaar. Indien de woning deel uitmaakt van een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16 van de Wet waardering onroerende zaken, wordt de waarde van de woning gesteld op het gedeelte van de waarde van de onroerende zaak dat kan worden toegerekend aan de woning. 4.3 Artikel 1 EP luidt: 1 Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. 2 De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. 5‘The roaring nineties’: economische grondslag vermogensrendementsheffing 5.1 De introductie van de systematiek van de vermogensrendementsheffing in de inkomstenbelasting per 1 januari 2001 is het beleidsmatige product van de typische optimistische fin de siècle-sfeer die het laatste decennium van de 20ste eeuw beheerste. De jaren negentig: het einde van de geschiedenis en nooit meer crisis? 5.2 Deze periode werd gekenmerkt door een welhaast rotsvast geloof in de westerse democratische rechtsstaat en het westerse neo-kapitalistisch-economische model. De vermogensrendementsheffing, waarin besloten ligt de aanname dat het bij het benaderen van vermogensaanwas/-winsten mogelijk is om één vast rendement tot in lengte der jaren te hanteren – berekend op basis van resultaten uit het verleden – past naadloos in dit grenzeloze geloof in toekomstige constante economische groei. 5.3 Aan de vooravond van de jaren ’90, in de zomer van 1989, publiceerde de sociologisch filosoof Francis Fukuyama zijn inmiddels wereldberoemde essay getiteld: “The end of history?”. Dit essay belichaamde in meer opzichten het ongebreidelde optimisme dat zich van de westerse samenleving meester zou maken in het laatste decennium van de 20ste eeuw. Ik vat de visie van Fukuyama als volgt samen: De definitie van geschiedenis zoals Fukuyama deze hanteert, wordt bepaald door de strijd der ideeën. In de 20ste eeuw waren er 3 grote (politieke/filosofische/economische) ideeën te onderscheiden: het fascisme, het communisme en het (neo)kapitalisme/ (neo)liberalisme. Het einde van de Tweede Wereldoorlog kenmerkte de gelijktijdige teloorgang en het failliet van het fascistische gedachtegoed. Na het einde van de Tweede Wereldoorlog bleven de twee overgebleven ideeën lange tijd naast, en recht tegenover, elkaar bestaan. Japan, Vietnam en West-Europese en Noord-Amerikaanse landen bouwden verder aan hun neoliberale/neoklassiek geïnspireerde samenlevingen, terwijl de Sovjet-Unie met diens Oost-Europese satellietstaten en met landen als China, Noord-Korea en Vietnam verder bouwden aan op socialistisch gedachtegoed gebaseerde staten. Aan het einde van de jaren '80 van de 20ste eeuw vertoonde het communisme van de Sovjet-Unie duidelijke scheuren als Gorbatsjov met termen als 'Glasnost' en 'Perestrojka' een breuk aankondigt met de door Brezjnev en Chroesjtsjov gevolgde hardere communistische (en antiwesterse) lijn. In dat tijdsgewricht, concludeert Fukuyama, hebben de twee andere grote ideeën van de 20ste eeuw afgedaan en in feite komt er één winnaar uit de bus: het westerse staatsmodel en de westerse vrije markteconomie, oftewel het (neo)liberalisme. Dit was het einde van de grote ideeënstrijd.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard en dat het geding ter verdere behandeling en beslissing van de zaak wordt verwezen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Rb. Den Haag 22 augustus 2013, nr. SGR 13/1804, ECLI:NL:RBDHA:2013:11025. Hof Den Haag 19 augustus 2014, nr. BK-13/01402, ECLI:NL:GHDHA:2014:2861, FutD 2014-2032 m. nt. FutD en V-N 2014/58.2.4. In voetnoot 1 bij het verweerschrift: “Ik wijs op zaken als Depalle, EHRM (GC) 29 maart 2010, nr. 34033/02, Sporrong & Lonnroth, EHRM 23 september 1982, nrs. 7151/75 en 7152/75 en Brosset-Triboulet e.a, EHRM 29 maart 2010, no. 34078/02”. In voetnoot 2 bij het verweerschrift: “Ik wijs o.m. op HR 12 augustus 2011, BNB 2011/248, r.o. 3.3.3. Het individuele niveau blijkt ook uit HR 12 augustus 2011, BNB 2011/248”. Volgens belanghebbende komen de cijfers voor beide andere onroerende zaken qua resultaat overeen met de cijfers van eerstbedoelde onroerende zaak. Belanghebbende wijst op: “HR 1 december 2006, BNB 2007/68”. Belanghebbende wijst op: “Imbert de Tremiolles, EHRM 4 januari 2008, nr. 25834/05”. Ik neem aan dat de staatssecretaris hier met ‘de bate’ doelt op het daadwerkelijke rendement ten aanzien van het vermogen en niet op het forfaitaire rendement. Opvallend is in dit licht echter wel dat belanghebbende betoogt dat slechts lasten bestaan ten aanzien van diens belaste onroerend goed, terwijl de staatssecretaris spreekt over een bate. In het algemeen wordt deze term gebruikt om de periode rond het einde van de 19e eeuw aan te geven. Ik gebruik de term hier om aan te geven dat de optimistische sfeer rond het einde van de 20ste veel wegheeft van de sfeer ten tijde van het einde van de 19e eeuw. F. Fukuyama, ‘The end of history?’, The National Interest Summer 1989. Een groot pleitbezorger van dit neoliberalisme was de Nobelprijswinnaar Milton Friedman. Deze Friedman, die zich in intellectueel opzicht tegenover Keynes geplaatst zag, inspireerde onder andere Margaret Thatcher en Ronald Reagan tot diens liberale economische politieke hervormingen in het VK respectievelijk de VS in de jaren ’80 van de vorige eeuw. Zie bijvoorbeeld: http://www.economist.com/blogs/freeexchange/2013/04/ margaret-thatchers-macroeconomic-legacy, Geraadpleegd op 20 november 2015. Zie bijvoorbeeld Friedmans standaardwerk ‘Capital and freedom’. Ook Hayek richtte zich op het feilen van andere systemen in bijvoorbeeld zijn laatste werk: ‘The Fatal Conceit: The Errors of Socialism’, 1988. Hayek en Friedman zijn twee van de liberale denkers waar de Teldersstichting – het wetenschappelijk bureau van de VVD – kennelijk schatplichtig aan is. Zie http://teldersstichting.nl/liberalisme/liberale_denkers.html, geraadpleegd op 20 november 2015. Algemeen wordt aangenomen dat de belangrijkste criticus van het werk van Fukuyama Samuel Huntington is met diens werk ‘the clash of civilizations’. Zie hierna de onderdelen 5.10-5.13. Voornamelijk tijdens de afgelopen jaren heeft de voortdurende groei van de Duitse economie in tijden van crisis verbazing en bewondering gewekt. D’66-voorman Thom de Graaf was een groot pleitbezorger van deze zogenaamde nieuwe economische politiek. Zie bijvoorbeeld http://www.volkskrant.nl/economie/politicus-thom-de-graaf-vermomt-zich-als-nieuw-econoom~a517924/, geraadpleegd op 23 november 2015. Zie voor een kort overzicht omtrent de opkomst en teloorgang van deze internetprovider: http://www.veb.net/artikel/01392/het-drama-world-online, geraadpleegd op 23 november 2015. http://statline.cbs.nl Zie onderdeel 5.6. http://www.nobelprize.org/nobel_prizes/economic-sciences/laureates/2001/, geraadpleegd op 20 november 2015. J. E. Stiglitz, The roaring nineties, W.W. Norton & Company: New York 2003, p. 3. Board of Governors of the Federal Reserve System (U.S.) , 1935- and Greenspan, Alan , 1926- "Testimony before the Committee on Finance, United States Senate." January 25, 1995, https://fraser.stlouisfed.org/title/? id=452#!8523, geraadpleegd op 20 november 2015. Transcript 1997 State of the Union Adress President Clinton op http://www.washingtonpost.com/wp-srv/politics/special/states/docs/sou97.htm, geraadpleegd op 20 november 2015. M. Bouwman, Hollandse overmoed. Hoe de beste economie van de wereld ontspoorde’, Uitgeverij Balans: Amsterdam 2006. http://nrcboeken.vorige.nrc.nl/recensie/schud-de-arbeidsmarkt-op, geraadpleegd op 20 november 2015. Troonrede 21 september 1999, http://www.troonredes.nl/troonrede-21-september-1999/, geraadpleegd op 23 november 2015. Bijlage bij: Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3 (MvT), p. 291. Handelingen II 1999/2000, 26 728, nr. 41, p. 3132. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 7 (NV), p. 264-265. Handelingen II 1999/2000, 26 728, nr. 41, p. 3138. Zie bijvoorbeeld http://www.volkskrant.nl/recensies/internetcrisis-18-faillissementen-en-5398-ontslagen~a547 629/, geraadpleegd op 23 november 2015. Zie http://krant.telegraaf.nl/krant/archief/20000107/teksten/fin.wallstreet.html, geraadpleegd op 23 november 2015. Zie http://www.nytimes.com/2002/01/16/business/enron-s-collapse-overview-arthur-andersen-fires-executive-for-enron-orders.html (geraadpleegd op 23 november 2015) en http://www.economist.com/node/976011 (geraadpleegd op 23 november 2015). Zie bijvoorbeeld het volgende uitgebreide achtergrondartikel omtrent de boekhoudfraude van Ahold die in 2003 aan het licht kwam: http://vorige.nrc.nl/achtergrond/article1979914.ece. J. E. Stiglitz, The roaring nineties, W.W. Norton & Company: New York 2003, p. 6. Zie over de overheidssteun aan Freddie Mac en Fannie Mae: http://www.economist.com/news/finance-and-economics/21678811-government-may-soon-need-rescue-americas-mortgage-giants-again-funny-form, geraadpleegd op 20 november 2015. Zie http://www.cnbc.com/id/26708143/, geraadpleegd op 23 november 2015. Zie http://vorige.nrc.nl/article2009321.ece, geraadpleegd op 23 november 2015. http://www.nu.nl/algemeen/2104796/dsb-definitief-failliet-verklaard.html, geraadpleegd op 23 november 2015. http://www.nrc.nl/nieuws/2013/03/25/akkoord-reddingsplan-cyprus, geraadpleegd op 29 januari 2016. http://www.nytimes.com/2013/07/19/us/detroit-files-for-bankruptcy.html?pagewanted=all&_r=0, geraadpleegd op 23 november 2015 http://www.nu.nl/nuzakelijk-overig/2070346/een-chinees-economisch-wonder.html, geraadpleegd op 23 november 2015. http://www.volkskrant.nl/economie/chinese-economie-stort-verder-in~a4148489/, geraadpleegd op 23 november 2015. Zie http://www.volkskrant.nl/economie/volkswagen-riskeert-miljardenboete-wegens-fraude-met-uitstoot~a4145 270/ (geraadpleegd op 23 november 2015). http://www.elsevier.nl/Economie/achtergrond/2015/9/Fraude-met-Volkswagens-ook-in-Europa-zegt-Duitse-minister-2691801W/, geraadpleegd op 23 november 2015. http://statline.cbs.nl J.E. Stiglitz, The roaring nineties, W.W. Norton & Company: New York 2003, p. 8. Toespraak Dies Natalis 2009, Ph. H. Franses, http://www.eur.nl/eur/universitaireplechtigheden/diesnatalis/ archief_dies_natalis/2009/vooruitgang_in_de_economische_wetenschap/, geraadpleegd op 24 november 2015. Kamerstukken II 2015/2016, 34 302, nr. 3 (MvT), p. 9 e.v. Kamerstukken II 2015/2016, 34 302, nr. 3 (MvT), p. 15. Kamerstukken II 2015/2016, 34 302, nr. 11 (NV), p. 38. Zie over de ficties die verborgen zitten in het nieuwe systeem M.

Zie in gelijke zin A-G Van Hilten: Hoge Raad 27 juni 2014, nr. 12/04122, ECLI:NL:HR:2014:1523, BNB 2014/219, punt 4.8.2 van de A-G. HR 3 april 2015, nr. 13/04247, ECLI:NL:HR:2015:812, BNB 2015/174 m. nt. E.J.W. Heithuis, ro. 2.3.1 en verder. EHRM 24 november 2005, nr. 49429/99, ECLI:NL:XX:2005:AV4244, RvdW 2006/64. EHRM 25 juni 2013, nr. 49570/11, (Gáll), FED 2013/81. HR 22 november 2013, nr. 13/01622, ECLI:NL:HR:2013:1212, BNB 2014/30 m. nt. R.H. Happé. Deze zaak is eveneens relevant voor toetsing aan het eigendomsrecht omdat voor beide bepalingen dezelfde ‘legitimate aim’-toets geldt. HR 22 november 2013, nr. 13/01622, ECLI:NL:HR:2013:1212, BNB 2014/30 m. nt. R.H. Happé, r.o. 3.3.8. HR 22 november 2013, nr. 13/01622, ECLI:NL:HR:2013:1212, BNB 2014/30 m. nt. R.H. Happé, r.o. 3.3.10. HR 22 november 2013, nr. 13/01622, ECLI:NL:HR:2013:1212, BNB 2014/30 m. nt. R.H. Happé, r.o. 3.3.11. BNB 2014/30. HR 27 juni 2014, 12/04122, ECLI:NL:HR:2014:1523, BNB 2014/219 m. nt. G.T.K. Meussen. HR 27 juni 2014, 12/04122, ECLI:NL:HR:2014:1523, BNB 2014/219 m. nt. G.T.K. Meussen, r.o. 4.2.5. HR 27 juni 2014, 12/04122, ECLI:NL:HR:2014:1523, BNB 2014/219 m. nt. G.T.K. Meussen, r.o. 4.2.6. BNB 2014/219 HR 28 oktober 2011, nr. 10/03727, ECLI:NL:HR:2011:BR0664, m. concl. van mijn hand, NTFR 2011/2498 m. nt. Van Daal, BNB 2011/297, FED 2011/97 m. nt. Pot, V-N 2011/53.13 m. nt. Redactie V-N en FutD 2011-2617, ro. 3.4.

V-N 2011/38.8. HR 3 april 2015, nr. 13/04247, ECLI:NL:HR:2015:812, V-N 2015/7.17.14, FutD 2015-0841 m. nt. Redactie FutD, V-N 2015/19.13 en NTFR 2015/1298 m. nt. Rozendal. V-N 2015/19.13. NTFR 2015/1298. HR 24 april 2015, nr. 14/01504, ECLI:NL:HR:2015:1171, FutD 2015-1127 m. nt. Redactie FutD, V-N 2015/22.7 en V-N 2015/7.9 m. nt. Redactie V-N. Zie onder punt 9.4 hierboven. FutD 2015-1127. V-N 2015/22.7. Hof Den Haag 11 februari 2014, nr. BK-13/00426 en BK-13/00427, ECLI:NL:GHDHA:2014:437, V-N 2014/19.8 m. nt. Redactie V-N en FutD 2014-0526 m. nt. Redactie FutD. M.R.T. Pauwels, ‘Belastingen en mensenrechtenverdragen: kroniek 2011-2013’, MBB 2014/04. L.C.J. van Apeldoorn, J.L.M. Gribnau en B. Verbeek, ‘Rechtvaardigheid en Belastingen – filosofie en fiscaliteit’, WFR 2015/93. J.P. Boer en H. Vording, ‘Keuzes voor een betere vermogensrendementsheffing’, WFR 2015/614. C. Bruijsten, ‘Waardering verhuurde woningen in box 3: delegatieruimte en toetsing aan het EVRM’, NTFRB 2015/20. HR 28 oktober 2011, nr. 10/03727, ECLI:NL:HR:2011:BR0664, m. concl. van mijn hand, NTFR 2011/2498 m. nt. Van Daal, BNB 2011/297, FED 2011/97 m. nt. Pot, V-N 2011/53.13 m. nt. Redactie V-N en FutD 2011-2617. Zie onderdeel 9.1. Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 26 juni 2015, nr. BLKB2015/903M. Kamerstukken II 2015/2016, 34 302, nr. 3 (MvT), p. 9 e.v. Kamerstukken II 2015/2016, 34 300, nr. 47 (Motie van het lid Merkies), zie onderdeel 5.34. Hierbij eventuele sommen contant geld met een waarde van meer dan € 503 (zie artikel 5.13, eerste lid, onderdeel e Wet IB 2001, wettekst 2011) buiten beschouwing latend. Artikel 5.3 Wet IB 2001: de rendementsgrondslag, in samenhang met de rangorderegel van artikel 2.14 Wet IB 2001. Artikel 5.2 Wet IB 2001. Zie voor overwegingen hieromtrent ook hoofdstuk 6 van deze conclusie. Zie onderdeel 8.7. Zie omtrent het hybride karakter van de vermogensrendementsheffing onderdeel 6.11 van deze conclusie. Zie onderdeel 5.16. Opgenomen in artikel 5.5 Wet IB 2001. Dit blijkt onder andere uit de Memorie van Toelichting: “Met het heffingvrije vermogen (een vrijstelling «aan de voet») wordt bereikt dat belastingplichtigen met een positief nettovermogen niet reeds vanaf de eerste euro of gulden van dat vermogen in de heffing van het forfaitaire rendement worden betrokken. Deze tegemoetkoming – die qua werking in grote lijnen Tweede Kamer, vergaderjaar 1998–1999, 26 727, nr. 3 237 overeenkomt met de rente- en de dividendvrijstellingen in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 – is bedoeld voor alle belastingplichtigen, maar heeft relatief het meeste effect voor beleggers en spaarders met kleine vermogens.” Kamerstukken II 1998/1999, 26 727, nr. 3 (MvT), p. 237-238. Zie ook de opmerkingen van mw. Giskens in Handelingen II 1999/2000, 26 728, nr. 41, p. 3091: ‘De gedachte is dat over de lange termijn 4% een heel redelijke benadering is van datgene wat over het algemeen verdiend wordt met de inzet van kapitaal. Op deze wijze kan een heel acceptabel systeem ontstaan, mede gegeven het feit dat er een vrije voet onderin zit, waardoor wat minder renderende manieren van kapitaal wegzetten niet zwaarder worden belast dan zij verdienen.’ HR 3 april 2015, nr. 13/04247, ECLI:NL:HR:2015:812, V-N 2015/7.17.14, FutD 2015-0841 m. nt. Redactie FutD, V-N 2015/19.13 en NTFR 2015/1298 m. nt. Rozendal. Zie onderdeel 9.4. Zie ook hoofdstuk 5 van deze conclusie. C. van Ewijk en C. Teulings, De grote recessie. Het Centraal Planbureau over de kredietcrisis, Amsterdam 2009, blz. 234-235. Zie onderdeel 8.7. Zie onderdeel 6.4. Zie ook hoofdstuk 6 van deze conclusie. Zie onderdelen 7.7 en 7.8. Zie onderdelen 7.9 tot en met 7.16. Zie onderdelen 7.3 en 7.5. Zie over mogelijke rechtvaardigingsgronden voor een vermogensbelasting onderdelen 6.13 tot en met 6.20. Zie onderdelen 7.5 en 7.6. Zie onderdeel 9.11.

Zie omtrent deze problematiek R.E.C.M. Niessen en C.M. Bergman, Cassatie in belastingzaken (Fed fiscale brochure), Kluwer: Deventer 2006, p. 77-80. Waarbij aangetekend zij dat de wijziging zoals deze in zal gaan per 1 januari 2017 zoals ik betoog in de onderdelen 5.29 en 5.33 niet de voorkeur verdient. NB: een dergelijke operatie staat ook wel bekend als prospective overruling. EHRM 25 juni 2013, nr. 49570/11, (Gáll), FED 2013/81, ro 82 t/m 84.

Vanaf dit moment zou de inrichting van alle staten tenderen naar een westerse rechtsstaat met een vrije markteconomie. 5.4 Fukuyama schrijft in economische zin in de traditie van economen (en Nobelprijswinnaars) als Milton Friedman en Friedrich Hayek, fervent pleitbezorgers van de zogenaamde liberalistische economie, waarin de vrijheid van het individu en de helende werking van de markt centraal staan. 5.5 Ondanks dat de visie van Fukuyama destijds ook kon rekenen op kritiek, vormt het idee dat hij naar voren bracht wel een indicatie van het kennelijk breed gevoelde sentiment bij de politieke elite in de jaren '90 van de vorige eeuw. Een aantal economische/politieke gebeurtenissen in die jaren ’90 leek ook aanleiding te geven voor een dergelijk optimisme. 5.6 Van grote politieke, culturele – in de zin van Fukuyama’s these – en economische betekenis waren de val van de Berlijnse Muur op 11 november 1989 en de kort daarop volgende (3 oktober 1990) door Helmut Kohl georkestreerde samenvoeging van West- en Oost-Duitsland. Hierna was de weg naar Duits economisch succes vrijgemaakt. Gelijktijdig met die samenvoeging werd ook de basis gelegd voor de monetaire integratie van diverse Europese landen die uiteindelijk zou uitmonden in de introductie van het EMU-stelsel met het verdrag van Maastricht in 1992. Gelijktijdig met de val van de Muur verdiepte de teloorgang van het communisme/het socialisme zich verder. De Sovjetunie viel uiteen onder leiding van Ruslands nieuwe president Boris Jeltsin. In China protesteerden studenten tegen de Chinese communistische partij. Tegelijkertijd zorgde de opkomst van het internet voor een ongebreideld optimisme over de kracht van de (nieuwe) economie: internetbedrijven als World-online vertoonden een sterke groei en de bomen leken tot in de hemel te reiken. In diezelfde tijd werd de EU uitgebreid met 4 lidstaten (1990: DDR, 1995: Finland, Oostenrijk en Zweden) naar in totaal 15 lidstaten. 5.7 De gunstige economische wind tot 2001 is duidelijk zichtbaar in de onderstaande grafiek welke opgesteld is aan de hand van aan het CBS ontleende cijfers over de ontwikkeling van het Nederlandse bruto binnenlands product (bbp) en van de Nederlandse beurskoersen: 5.8 Het samenvallen van de beschreven historische gebeurtenissen en bovenstaande cijfers leidden tot een irrationeel beeld van permanente toekomstige economische groei. 5.9 Joseph Stiglitz – Nobelprijswinnaar Economie in 2001 – schrijft achteraf over de jaren ’90 van de twintigste eeuw: In the roaring nineties, growth soared to levels not seen in a generation. Newspapers articles and experts proclaimed that there was a new economy, that recessions were a thing of the past and that globalization was going to bring prosperity to the whole world. (...) The end of the Cold War left the United States as the sole superpower and it marked the victory of the market economy over socialism. The world was no longer divided on ideological grounds. It may not have been the End of History, but at least it was supposed to be the beginning of a new era – and for a few years that seemed to be the case. 5.10 In de VS verwoordde Alan Greenspan (van 1987 tot en met begin 2006 voorzitter van het Federal Reserve System) dit optimisme ten overstaan van de Amerikaanse Senaat in 1995: I perhaps should begin with a brief review of the current condition of the economy. There is no question that the past year was one of remarkable progress along many dimensions of macroeconomic performance. The official estimates for the fourth quarter are not yet available, but it is clear that real gross domestic product expanded by about four percent over the course of 1994 – the best gain in some time, and one that surpassed most expectations. Importantly we saw an accelerated expansion of employment as well. Cumulatively, payrolls have now increased roughly 6 million over the past couple of years, belying in dramatic fashion the notion that had developed earlier in this decade that our economy had lost its job-generating ability. With the rapid growth of employment, the national unemployment rate has fallen sharply, to less than 5-1/2 percent this past month. The economic gains have been broad. They have encompassed almost all major segments of industry and all parts of the country. The expansion in recent quarters has been paced by growth of business investment and exports, and as a consequence, we have seen not only a continuation of robust increases in service sector employment but also a significant upturn in job creation in the manufacturing sector. Manufacturing output increased 6.8 percent last year, and measured factory employment rose almost 300,000. I say "measured" because it has been true for some time now that manufacturers have relied to an increasing degree on workers supplied by temporary help firms, which are recorded separately in the service industry. But it is clear that last year saw a significant gain in the overall factory workforce. Moreover, I would note the reports in the recent "Beige Book" survey assembled by our regional Reserve Banks that manufacturers now are expressing a greater inclination to add workers directly to their payrolls This is a sign of the greater confidence that firms now have that future levels of activity will remain high. 5.11 President Clinton proclameerde in diens jaarlijkse ‘State of the union’ in het jaar 1995: We have much to be thankful for. With four years of growth, we have won back the basic strength of our economy. With crime and welfare rolls declining, we are winning back our optimism, the enduring faith that we can master any difficulty. With the Cold War receding and global commerce at record levels, we are helping to win an unrivaled peace and prosperity all across the world. My fellow Americans, the state of our union is strong, but now we must rise to the decisive moment, to make a nation and a world better than any we have ever known. The new promise of the global economy, the Information Age, unimagined new work, life-enhancing technology – all these are ours to seize. That is our honor and our challenge. We must be shapers of events, not observers, for if we do not act, the moment will pass and we will lose the best possibilities of our future. 5.12 In Nederland schreef Matthijs Bouwman over het optimisme dat zich specifiek van Nederland meester had gemaakt aan het einde van de 20ste eeuw. NRC-recensent Roel Janssen vatte dit als volgt samen: Hij (RN: Bouwman) beschrijft een land dat alle voorzichtigheid uit het oog verloor en het tafelzilver er doorheen joeg, burgers die verslaafd raakten aan consumeren, bedrijven die in een delirium van optimisme de balans van winst en verlies kwijtraakten, een overheid die de portemonnee leegschudde boven de feestende natie. De financieel-economische en politieke elite verwarde de conjuncturele hoogconjunctuur in de laatste jaren van de 20ste eeuw met een structureel economisch mirakel. Maar toen de hype van de ‘nieuwe economie’ implodeerde, de telecombedrijven na hun miljardenbiedingen bij de UMTS-veilingen op de rand van bankroet balanceerden, de winstverdubbelaars loze beloftes bleken en de meevallers voor de schatkist opdroogden, was het gedaan. 5.13 In de Troonrede in 1999 was ook optimisme waar te nemen omtrent de toekomst: De twintigste eeuw was een eeuw van scherpe contrasten. Twee bloedige wereldoorlogen werden uitgevochten. Door oude tegenstellingen te overwinnen, door samenwerking te zoeken in plaats van conflict, heeft West-Europa de rampspoed van het verleden achter zich gelaten.

Romyn, Hoe Wiebes een “Budgetneutrale” box-3 bij elkaar fantaseert, WFR 2015/1528. Kamerstukken II 2015/2016, 34 302, nr. 3 (MvT), p. 13. Kamerstukken II 2015/2016, 34 300, nr. 47 (Motie van het lid Merkies). Zie in vergelijkbare zin S.M.H. Dusarduijn, ‘Van Dijkhuizens vermogensrendementsheffing’, MBB 2013/9. Ik verwijs voor een bespreking van de relevante onderdelen van de parlementaire behandeling naar de onderdelen 4.3, 4.8 tot en met 4.12, 4.14, 4.18, 4.22 en 4.23 van de conclusie van mijn hand bij HR 28 oktober 2011, nr. 10/03727, ECLI:NL:HR:2011:BR0664, NTFR 2011, 2498 m. nt. Van Daal, BNB 2011/297, FED 2011/97 m. nt. Pot, V-N 2011/53.13 m. nt. Redactie V-N en FutD 2011/2617. Zie de onderdelen 4.29 tot en met 4.42 van de conclusie van mijn hand bij HR 28 oktober 2011. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3 (MvT), p. 37. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3 (MvT), p. 38. Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 7 (NV), p. 29. HR 1 december 2006, nr. 42 211, ECLI:NL:HR:2006:AV5017, BNB 2007/68 m. nt. Albert. Zie onderdeel 6.7 van de conclusie van mijn hand bij HR 28 oktober 2011, nr. 10/03727, ECLI:NL:HR:2011:BR0664, NTFR 2011, 2498 m. nt. Van Daal, BNB 2011/297, FED 2011/97 m. nt. Pot, V-N 2011/53.13 m. nt. Redactie V-N en FutD 2011/2617. J. van Soest, De grondbeginselen van de vermogensbelasting (Smeetsbundel), Kluwer, Deventer 1967, p. 319. Ch. P.A. Geppaart, Vermogensbelasting (fiscaal-rechtelijke beschouwingen over de belasting naar het vermogen van natuurlijke personen), Kluwer, Deventer 1995, p. 4-5. Na 1 januari 1994 is het percentage van 80% vervangen door een percentage van 68%. Vakstudie Vermogensbelasting, art. 14 Wet VB 1964, aant. 13, bijgewerkt tot: 08-09-2010. Over de wijze waarop de vermogensrendementsheffing zich verhoudt tot het draagkrachtbeginsel, en met name het gebrek aan die verhouding, is in de literatuur reeds uitgebreid aandacht besteed. Ik verwijs hierbij – zonder volledigheid te pretenderen – naar J.A.G. van der Geld, ‘De evaluatie van de Wet IB 2001: box 3’, WFR 2006/302; S.M.H. Dusarduijn, ‘Van Dijkhuizens vermogensrendementsheffing’, MBB 2013/9; E. Aardema, ‘Inkomstenbelasting - een terugblik’, MBB 2006/173. N. Tanabe, ‘The Taxation of Net Wealth’, Staff Papers – International Monetary Fund 1967/03, p. 127, 128, 132 en 133. J. van Soest, De grondbeginselen van de vermogensbelasting (Smeetsbundel), Kluwer: Deventer 1967, p. 321-322. Zie in gelijke zin Ch. P.A. Geppaart, Vermogensbelasting (fiscaal-rechtelijke beschouwingen over de belasting naar het vermogen van natuurlijke personen), Kluwer, Deventer 1995, p. 30. J. van Soest, De grondbeginselen van de vermogensbelasting (Smeetsbundel), Kluwer, Deventer 1967, p. 321-322-323. J. van Soest, De grondbeginselen van de vermogensbelasting (Smeetsbundel), Kluwer, Deventer 1967, p. 321-322-325. Ch. P.A. Geppaart, Vermogensbelasting (fiscaal-rechtelijke beschouwingen over de belasting naar het vermogen van natuurlijke personen), Kluwer, Deventer 1995, p. 34-35. L.W.D. Wijtvliet, ‘Vermogensbelasting: Over gif, ongelijkheid en blind geloof in de heilzame werking van belastingen’, WFR 2014/930. Zie in overwegend gelijke zin L.W.D. Wijtvliet, ‘Too little, too late: The uneasy case for a wealth tax as a means to mitigate inequality’, Intertax 42/10, p. 632-643. Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 35-36. Arrest van het Arbitragehof van22 juni 2005, nr. 107/2005. EHRM 4 januari 2008, nrs. 25834/05 en 27815/05, EHRC 2008/48. EHRM 25 juni 2013, nr. 49570/11, (Gáll), FED 2013/81. EHRM 25 juni 2013, nr. 49570/11, (Gáll), FED 2013/81. EHRM 15 mei 2013, nr. 66529/11, (N.K.M.), FED 2013/79, ro. 65-76. EHRM 2 juli mei 2013, nr. 41838/11, (R.Sz.), FED 2013/80, ro. 54-62. Opmerking verdient dat in dat onderzoek de Nederlandse forfaitaire rendementsheffing aangemerkt wordt als een ‘General net wealth provision’ en aldus in ieder geval in de visie van de onderzoekers een sterke parallel kent met een zuivere netto-vermogensbelasting. European Commission, ‘Cross-country Review of Taxes on Wealth and Transfers of Wealth’, October 2014. European Commission, ‘Cross-country Review of Taxes on Wealth and Transfers of Wealth’, October 2014. p. 5. Te weten: Finland in 2005, Luxemburg in 2006, Zweden in 2007, Spanje in 2008 (om deze in 2014 te herintroduceren) en Hongarije in 2010 (welke specifiek op het bezit van luxegoederen gerichte belasting overigens in datzelfde jaar geïntroduceerd was. European Commission, ‘Cross-country Review of Taxes on Wealth and Transfers of Wealth’, October 2014. p. 9. H.P.A.M. van Arendonk c.s., Wegwijs in de inkomstenbelasting, Sdu: Den Haag 2015, p. 267 C. Evans, Wealth taxes: problems and practice around the world, Center on Household Assets and Saving Management Briefing Paper. http://www.birmingham.ac.uk/Documents/college-social-sciences/social-policy/ CHASM/briefing-papers/2013/wealth-taxes-problems-and-practices-around-the-world.pdf, geraadpleegd op 25 januari 2016. Welke het jaar van het onderzoek is. European Commission, ‘Cross-country Review of Taxes on Wealth and Transfers of Wealth’, October 2014. p. 192-196. Daarnaast kent deze belasting nog een aantal specifieke vrijstellingen welke ik hier omwille van de eenvoud achterwege laat. Berekend op basis van de schijventabel en geldende tarieven zoals weergegeven op p. 192 van het in voetnoot 79 aangehaalde onderzoek van de Europese Commissie. European Commission, ‘Cross-country Review of Taxes on Wealth and Transfers of Wealth’, October 2014. p. 192. Zie artikel 5.6 Wet IB 2001. Welk percentage de resultante is van 30% belasting (artikel 2.13 Wet IB 2001) over het forfaitair rendement van 4% (artikel 5.2 Wet IB 2001) van het belastbare vermogen. Welk bedrag gelijk is aan het heffingsvrije vermogen zoals volgt uit artikel 5.5 Wet IB 2001. Bij een belastbaar vermogen van EUR 1.000.000 bedraagt de te betalen vermogensrendementsheffing EUR 11.746. Europese Commissie. European Commission, ‘Cross-country Review of Taxes on Wealth and Transfers of Wealth’, October 2014. p. 193. Deze regel leidt uitzondering indien deze tot gevolg zou hebben dat minder dan 20% van de op basis van de hoofdregel berekende vermogensbelasting wordt afgedragen. Welke het jaar van het onderzoek is. European Commission, ‘Cross-country Review of Taxes on Wealth and Transfers of Wealth’, October 2014. p. 206-208. Daarnaast kent deze belasting nog een aantal specifieke vrijstellingen welke ik hier omwille van de eenvoud achterwege laat. Berekend op basis van de schijventabel en geldende tarieven zoals weergegeven op p. 207 van het in voetnoot 79 aangehaalde onderzoek van de Europese Commissie. European Commission, ‘Cross-country Review of Taxes on Wealth and Transfers of Wealth’, October 2014. p. 207. Europese Commissie. European Commission, ‘Cross-country Review of Taxes on Wealth and Transfers of Wealth’, October 2014. p. 208. Ik wijs, zonder te pretenderen volledig te zijn, op de volgende zaken. Inzake het ontbreken van een apart tarief voor neven en nichten in de toenmalige successiebelasting: HR 19 oktober 2007, nr. 41 938, ECLI:NL:PHR:2007:AZ1715, mt. concl. van mijn hand, BNB 2008/17 m. nt. Van Vijfeijken, FED 2007/102 m.nt. Tomas, NTFR 2007/2001 m.nt. Van Beelen; inzake het al dan niet tot de grondslag van box 3 behoren van een prijs in de oudejaarsloterij: HR 28 oktober 2011, nr. 10/03727, ECLI:NL:HR:2011:BR0664, BNB 2011/297; inzake de vrijstelling voor bedrijfsvermogen in de successiewet: HR 22 november 2013, nr. 13/01622, ECLI:NL:HR:2013:1211, mt. concl. van A-G IJzerman, BNB 2014/30 m. nt.

Politieke stabiliteit alsmede economische en sociale vooruitgang zijn de resultaten van een voortgaande Europese integratie. De jaren ’90: inspiratie voor box 3 5.14 Het optimisme dat ik hierboven heb beschreven, heeft klaarblijkelijk een grote rol gespeeld bij de introductie van de vermogensrendementsheffing, welke sinds 2001 opgenomen is in hoofdstuk 5 van de Wet IB 2001. Dat blijkt uit twee zaken. Ten eerste ligt aan het principe van het belasten van een vast forfaitair rendement (ter benadering van werkelijk rendement) de gedachte ten grondslag dat het aannemelijk is dat in de toekomst een dergelijke constante inkomensstroom (bij benadering) daadwerkelijk zal vloeien. Daarnaast doet de hoogte van het forfaitaire rendement (4%) vermoeden dat de beleidsmakers zich mede hebben laten leiden door de sterke koersstijgingen op onder andere de beurs (zoals zichtbaar in onderdeel 5.7 van deze conclusie). 5.15 Omtrent het systeem van de vermogensrendementsheffing vermeldt de toelichting bij het wetsvoorstel: Het primaire doel van beoogde herziening is dan ook om een grondslagdefinitie te formuleren die er enerzijds voor zorgt dat het fiscale inkomensbegrip weer aansluiting krijgt bij de huidige economische realiteit – waarin, zo leert ons de praktijk, rendement in velerlei vormen tot uitdrukking kan komen – en anderzijds voldoende flexibel is om de in de eerste decennia van de 21e eeuw verwachte (en onverwachte) trends en ontwikkelingen op adequate wijze fiscaal tegenspel te bieden. 5.16 Over de hoogte van het rendement van vier procent werd opgemerkt dat het percentage van 4% overeenkomt met het langjarige gemiddelde dat door een ieder zonder al te veel risico behaald kan worden. Deze benadering heeft ertoe geleid om een forfaitair rendement van 4% voor te stellen. Dit percentage komt overeen met het langjarige rendement dat door een ieder kan worden behaald. De hoogte van het rendement dat zonder risico kan worden behaald – te denken valt aan staatsobligaties – is daarbij leidend. 5.17 Vragen naar de band van forfaitaire rendementen met de realiteit werden terzijde gesteld. Een indertijd veelgehoorde kritiek was dat het forfaitaire rendement zeer achterbleef bij daadwerkelijk – op aandelen – gerealiseerde rendementen. De jaren 2000-2015: economische malaise en politieke onrust 5.18 In 2000 treedt de eerste tegenvaller op: de internetcrisis laat beurzen wereldwijd in elkaar klappen. Gigantische verliezen zijn het resultaat. Tot op het laatste moment lijken analisten zich overigens totaal niet bewust te zijn van de op handen zijnde beurscrash. Zo bericht de Telegraaf op 7 januari 2000: Analisten in New York maken zich vooralsnog niet druk over de uitverkoop van technologie-stukken. "Deze aandelen komen weer terug. Er lopen teveel mensen rond die de boot van de nieuwe economie niet willen missen. En deze ondernemingen bieden nog steeds uitstekende winstperspectieven", aldus een van hen. 5.19 Terroristische aanslagen in New York schudden vervolgens de westerse wereld in 2001 op ideologisch vlak wakker en lijken aan te tonen dat ‘het westerse systeem’ minder onaantastbaar is dan werd gedacht. De klopjacht op de daders van de aanslagen leidt tot een jarenlang voortslepende guerrilla-oorlog in Afghanistan en het binnenvallen van Irak heeft het ontstaan van een machtsvacuüm in het Midden-Oosten tot gevolg. 5.20 Daarnaast bleken er onvoldoende institutionele waarborgen te zijn tegen het boekhoudkundig oppompen van winsten in jaarverslagen. Arthur Anderson en Enron gaan onderuit vanwege grootschalige fraude, terwijl Deloitte en Ahold met de schrik vrijkomen. 5.21 Stiglitz stelt zich achteraf de vraag hoe het zo ver heeft kunnen komen: How had things changed so quickly from American capitalism triumphant around the world to American capitalism becoming a symbol of all that was wrong with the market economy? From globilization that brought untold benefits to all to the first recession of the new era of globilization, as downturns in Europe, United States, and Japan help pull each other down? From a New Economy that promised the end of the business cycle to a New Economy that meant even larger losses? 5.22 Vervolgens wordt de Europese Unie uitgebreid: in 2004 treedt een 10-tal (oud-communistische) landen toe tot de EU (Cyprus, Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, Malta, Polen, Slovenië, Slowakije en Tsjechië). Na het (voorlopige) sluitstuk van de toetreding van Bulgarije en Roemenië in 2007 bedraagt het aantal lidstaten 27. In 2008 begint de economie van de VS barsten te vertonen: handel in ondoorzichtige derivaten van allerhande makelij blijkt rot in het gehele (westerse) financiële systeem veroorzaakt te hebben, volledige banken verslikken zich in de zogenoemde kredietcrisis, Freddie Mac en Fannie Mae scheren langs de rand van de afgrond en de Amerikaanse zakenbank Lehmann Brothers gaat failliet. In Nederland nationaliseert de Staat de ABN Amro. ING en later ook SNS ontvangen steun. De DSB gaat failliet. 5.23 In Europa blijkt Griekenland jarenlang onder de in het akkoord van Maastricht gestelde EMU-normen uit te kunnen komen, maar inmiddels is het land in financieel zwaar weer geraakt. Cyprus gaat bijna failliet en Griekenland krijgt steunpakket na steunpakket. De Amerikaanse stad Detroit ziet zich gedwongen faillissement aan te vragen. De Chinese economie, die tot voor kort te boek stond als economisch wonder, hapert momenteel. Als klap op de vuurpijl lijkt één van de motoren van de schier onaantastbare economie van Duitsland: Volkswagen, zich te verslikken in een grootschalige CO2-fraude. Elsevier tekent op: Plotseling is Volkswagen een groter risico geworden voor de Duitse economie dan de Duitse crisis,' zegt ING-hoofdeconoom Carsten Brzeski tegen persbureau Reuters. Want 'als de verkoop in Noord-Amerika de komende maanden instort, dan heeft dit niet alleen gevolgen voor het bedrijf zelf maar ook voor de hele Duitse economie', aldus Brzeski. 5.24 De onderstaande grafiek geeft de economische cijfers weer die bij bovenstaande gebeurtenissen horen. De grafiek is opgesteld aan de hand van aan het CBS ontleende (beschikbare) cijfers over de ontwikkeling van het Nederlandse bruto binnenlands product (bbp) en de Nederlandse beurskoersen. Deze grafiek plaatst de grafiek welke is getoond in onderdeel 5.7 met terugwerkende kracht in een ander daglicht: de gedachte van de constante profijtelijke ontwikkeling van beleggingen blijkt een illusie. 5.25 Ook op dit moment ziet de westerse wereld zich geplaatst voor tal van onevenwichtigheden van economische en politieke aard. Aanslagen in Madrid, Londen en meer recent in Parijs hebben gezorgd voor onrust op het Europese continent. Rusland begint onder Poetin weer een plaats op het wereldtoneel op te eisen. Aan de oostgrens van Europa blijft het onrustig en een stroom vluchtelingen uit het Midden-Oosten doet een beroep op hulp van de Europese Unie. Lessen voor de vermogensrendementsheffing 5.26 Uit het vorenstaande blijkt dat de loop van de dingen zich niet laat voorspellen: het einde van de grote ideeënstrijd van Fukuyama blijkt minder evident dan werd aangenomen en ongebreidelde economische groei is een utopie. Het is dan ook niet zonder reden dat statistici en econome(triste)n te pas en te onpas waarschuwen tegen het rücksichtsloß extrapoleren van cijfers uit het verleden naar de toekomst.

In de woorden van Stiglitz: Every bubble comes to an end; usually there are internal dynamics which bring about its own destruction. In housing bubbles, for exemple, high prices lead to more investment in real estate, and eventually the mismatch between increased supply and decreased demand brougth on by ever-soaring prices cannot be avoided. 5.27 Philip Hans Franses spreekt hierover uit: Een ander inzicht uit de jaren 70 was dat de economie dus niet een gesloten systeem van wetten is dat zich gemakkelijk door een paar vergelijkingen laat beschrijven. Mensen bleken zich anders te gedragen dan dat de modellen voorspelden. (…) Kortom, economen geven ronduit toe dat hun modellen niet correct kunnen zijn, en ze passen ze ogenblikkelijk aan als daar noodzaak toe lijkt. 5.28 En als op gegevens uitgevoerde regressies dan toch naar de toekomst worden geëxtrapoleerd, dan zijn de voorspellingen omgeven door snel groter wordende onzekerheidsintervallen naarmate de tijd vordert. In die zin komt het mij niet opportuun voor om veronderstelde rendementen, welke als benadering van werkelijke rendementen zouden moeten dienen, op dergelijke historische resultaten te baseren. 5.29 Inmiddels is voorzien in de inwerkingtreding per 1 januari 2017 van een nieuw systeem van de bepaling van het rendement in box 3. Het forfaitaire rendement van een individuele belastingplichtige zal bepaald worden aan de hand van twee stappen: 1) de gemiddelde verdeling van het vermogen per schijf over spaargeld en beleggingen (de vermogensmix), 2) een voortschrijdend rendement voor spaargeld en voor beleggingen. 5.30 Bij de tweede stap neemt de wetgever voor verschillende vermogenscategorieën verschillende (op historische cijfers gebaseerde) fictieve rendementen aan, waarbij bijvoorbeeld aandelen worden geacht meer rendement op te leveren dan obligaties. Op het juiste niveau van de historische rendementen is overigens ook een andere visie mogelijk dan die welke aan de nieuwe regels ten grondslag ligt: De leden van de fractie van de SGP vragen hoe de rendementen in paragraaf 4.2 van de memorie van toelichting zich verhouden tot de gemiddelde langetermijnrendementen zoals gepresenteerd door de Commissie Van Dijkhuizen. De Commissie Van Dijkhuizen heeft voor een aantal specifieke vermogenstitels het rendement in beeld gebracht (betaalrekening, spaarrekening en termijndeposito, de lange rente en aandelen) voor de periode 2001–2012. De beschreven vermogentitels omvatten niet het hele box 3-vermogen. In de memorie van toelichting is in beeld gebracht wat de in aanmerking te nemen rendementen zijn voor alle componenten van het box 3-vermogen. Voor de spaarrente stelt de commissie het vijfjaarsgemiddelde voor, zodat deze component overeenkomt met het kabinetsvoorstel. De commissie stelt voor dit percentage voor het gehele box 3-vermogen te gebruiken en in het kabinetsvoorstel geldt het alleen voor het spaardeel. Voor de obligaties presenteert de commissie evenals het kabinet als lange rente de rente op de meest recente 10-jarige staatsobligatie. De commissie berekent over de periode 2001–2012 een gemiddeld rendement van 3,8% hetgeen marginaal afwijkt van het voorstel van het kabinet (4%, het gemiddelde over de periode 2002–2008). Het grootste verschil treedt op bij aandelen. De commissie berekent voor de periode 2001–2012 een gemiddeld rendement van – 0,9%. Dit wijkt sterk af van de 8,25% in het voorstel van het kabinet. Het verschil is te verklaren door twee aspecten. In de eerste plaats heeft de commissie gekeken naar de ontwikkeling van de Nederlandse beurs en gaat het kabinet in het voorstel uit van de ontwikkelingen op de Europese beurzen. In de tweede plaats heeft de commissie gekeken naar het aandelenrendement over één specifieke periode, 2001–2012. Ultimo 2000 stond de Nederlandse beurs op een hoogtepunt, waarna twee slechte jaren volgden van respectievelijk – 19,2% en – 32,8%. Ultimo 2012 is de Nederlandse beurs daar nog niet geheel van hersteld. In het kabinetsvoorstel wordt het langetermijnrendement van de Europese beurzen berekend waarbij de invloed van bubbels en crises zoveel mogelijk is geëlimineerd. Dit komt uit op 8,25%. In de hierna opgenomen grafiek is weergegeven hoe dit langjarig rendement zich verhoudt tot de sterke koersfluctuaties van jaar op jaar. Voor individuele periodes kan het rendement, afhankelijk van het gekozen begin- en eindjaar veel lager (zoals in het voorbeeld van de commissie) of veel hoger uitvallen dan de langjarige trend. 5.31 In feite kunnen 2 hoofdficties in het voorgestelde systeem worden onderscheiden. Ten eerste worden individuele belastingplichtigen verondersteld – bij welke veronderstelling de omvang van hun vermogen bepalend is – hun vermogen op een bepaalde manier te beleggen: de zogenoemde vermogensmix. Welke vermogensmix bij welk vermogen hoort, wordt bepaald op basis van statistische gemiddelden. Ten tweede wordt aan alle beleggingscategorieën – welke onderdeel uitmaken van de veronderstelde vermogensmix – een vast rendement gekoppeld. Welk rendement bij welke beleggingscategorie hoort, wordt eveneens bepaald aan de hand van statistische gemiddelden. 5.32 Genoemde ficties worden beheerst door een derde statistische/econometrische fictie: extrapolatie. Om te bepalen welke vermogensmix en welke rendementen in een bepaald jaar toegerekend moeten worden aan een individuele belastingplichtige c.q. aan een beleggingscategorie, worden gemiddelden uit eerdere jaren gebruikt. De bij de vermogensrendementsheffing gebruikte forfaitaire rendementen worden weliswaar periodiek aangepast aan meer recente cijfers, er blijft sprake van extrapolatie van gegevens uit het verleden: De jaarlijkse rendementen van vooral aandelen en onroerende zaken kunnen namelijk zeer sterk fluctueren van mogelijk tientallen procenten in de plus tot tientallen procenten in de min. De jaarlijkse rendementen op dit type beleggingen zijn veel volatieler dan die op spaargeld, maar de belegger zal voor deze beleggingen vooral kijken naar het langetermijnrendement. Om die reden is onderzocht welke rendementen op aandelen, obligaties en onroerende zaken gemiddeld in het verleden over een langere periode zijn behaald. De uitkomst van deze analyse is dat op grond van werkelijk behaalde marktrendementen op beleggingen in het verleden, gemiddeld op de lange termijn voor de beleggingen in box 3 een rendement van 5,5% een goede benadering is voor het behaalde rendement. 5.33 Met het extrapoleren van gemiddelde vermogensmixen naar de toekomst, wordt er geen rekening mee gehouden dat (beleggings/risico)preferenties van een individuele, dan wel van ‘de gemiddelde’ belastingplichtige, naar alle waarschijnlijkheid in de toekomst zullen verschuiven. 5.34 Overigens is ten tijde van de parlementaire behandeling van het hierboven beschreven nieuwe wettelijke systeem een door Merkies ingediende motie – strekkende tot een opdracht aan de regering om de mogelijkheid tot heffing naar reëel rendement te onderzoeken – aangenomen: De Kamer, gehoord de beraadslaging, constaterende dat er een breed gedeelde wens in de Kamer bestaat voor het belasten van het reële rendement; constaterende dat box 3 gebaseerd is op een fictief rendement; verzoekt de regering, te onderzoeken welke maatregelen de Belastingdienst moet nemen om een vermogenswinstbelasting te kunnen uitvoeren, 6Juridische grondslag vermogensrendementsheffing 6.1 Na de bespreking van de economische fundamenten van de vermogensrendementsheffing ga ik hieronder in op haar juridische grondslagen.

De juridische rechtvaardiging van de onderhavige heffing kan variëren naargelang zij wordt opgevat als een inkomstenbelasting, dan wel als een (de facto) vermogensbelasting. Hierna ga ik in op het karakter van de vermogensrendementsheffing en op mogelijke juridische grondslagen voor een (netto)vermogensbelasting. Karakter vermogensrendementsheffing 6.2 Bij de parlementaire behandeling bij zowel de totstandkoming van de Wet IB 2001 als bij het (een aantal jaren later) vervangen van twee waardepeildata door één waardepeildatum, is verschillende keren aandacht besteed aan het karakter van de vermogensrendementsheffing. Aan dit karakter is tevens aandacht besteed in de literatuur. 6.3 Uit de parlementaire behandeling blijkt dat met de introductie van de vermogensrendementsheffing beoogd is een belasting naar (gerealiseerde en ongerealiseerde) inkomsten uit vermogen in het leven te roepen. Daarbij is uit eenvoudsoverwegingen het forfaitaire rendement van 4% als heffingsmaatstaf in het leven geroepen. Suggesties dat de forfaitaire rendementsheffing het karakter heeft van een belasting naar het vermogen, zijn door de regering van de hand gewezen. 6.4 In diens arrest van 1 december 2006 oordeelde de Hoge Raad, conform de bedoeling van de wetgever, dat de vermogensrendementsheffing voor de toepassing van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Frankrijk en Nederland aangemerkt dient te worden als een heffing naar inkomen: 3.2.2 (…) Het inkomen uit sparen en beleggen wordt ingevolge artikel 6.2, lid 2, van de Wet verminderd met de in hoofdstuk 6 van de Wet geregelde persoonsgebonden aftrekposten voorzover deze niet reeds het inkomen uit werk en woning verminderen. Voorts is het inkomen uit sparen en beleggen mede bepalend voor de omvang van de in aanmerking te nemen buitengewone uitgaven en zogenoemde andere giften (artikelen 6.24 en 6.39 van de Wet), alsmede voor het recht op (aanvullende) kinderkorting en ouderenkorting (artikelen 8.12, 8.13 en 8.17 van de Wet). De verschuldigde inkomstenbelasting, waaronder de belasting verschuldigd over het belastbare inkomen uit box 3, wordt op de voet van artikel 2.7, lid 1, letter c, van de Wet verminderd met het bedrag van de zogenoemde heffingskorting (artikel 8.3 van de Wet). Uit een en ander blijkt dat de heffing over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen is geïntegreerd met de heffing over de overige inkomensbestanddelen. Die omstandigheid dient hier de doorslag te geven. De bedoelde heffing moet derhalve voor de toepassing van het Verdrag worden aangemerkt als een belasting naar het inkomen. Het middel faalt derhalve in zoverre. 6.5 De wijze waarop een vermogensbelasting in de literatuur gedefinieerd wordt, is niet eenduidig. 6.6 In mijn conclusie van 14 juni 2011 gaf ik als mijn zienswijze dat het (materiële) karakter van de vermogensrendementsheffing afhangt van de mate waarin het box 3-vermogen in economische zin al of niet rendeert: 6.7 In gevallen waarin het box 3 vermogen geen – in economische zin verstaan – inkomsten oplevert, vormt de vermogensrendementsheffing materieel een vermogensbelasting, nog daargelaten dat diverse schrijvers van oordeel zijn dat dit reeds algemeen haar karakter is (zie 4.33, 4.39, 4.40, 4.41). 6.7 Van Soest stelt vast dat met een vermogensbelasting op twee soorten belastingen geduid kan worden: (…) een vermogensbelasting kan benaderd worden als een belasting van het vermogen zelf, maar ook als een belasting van de inkomsten uit vermogen. 6.8 Geppaart meent dat een vermogensbelasting enerzijds en een inkomstenbelasting anderzijds zich als volgt van elkaar onderscheiden: Naar ik meen is van inkomstenbelasting sprake wanneer de opbrengst van vermogen met andere inkomenscategorieën wordt gelijkgesteld en aan een algemene belasting naar het inkomen wordt onderworpen. Daarentegen is van een vermogensbelasting sprake wanneer de inkomsten uit vermogen zwaarder worden belast dan de overige inkomstencategorieën. Vermogensbelasting moet hier in materiële zin worden verstaan. De wetgever kan immers de zwaardere belasting op vermogensinkomsten construeren in de vorm van een zelfstandige vermogensbelasting, maar ook een andere vorm is mogelijk. Dan wordt een heffing die naar haar aard beoogt inkomen uit vermogen zwaarder te belasten en derhalve materieel als een belasting naar het vermogen moet worden beschouwd, geconstrueerd in de vorm van een inkomstenbelasting. Deze vorm is in het bijzonder denkbaar bij een analytisch stelsel van belastingen, waarin bepaalde soorten inkomsten op een bijzondere wijze kunnen worden belast. 6.9 In artikel 14, vijfde lid van de Wet op de vermogensbelasting 1964 (hierna Wet VB 1964) was de volgende regeling opgenomen ter beperking van de gezamenlijke belastingdruk van vermogensbelasting, inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen: Op verzoek wordt bij beschikking van de inspecteur de belasting teruggegeven voor zover deze te zamen met de inkomstenbelasting over het voorafgaande kalenderjaar meer zou bedragen dan 80 percent van het verschil van het belastbare inkomen van dat kalenderjaar en de premie voor de volksverzekeringen over dat kalenderjaar. (…) 6.10 Over de achtergrond van deze anticumulatiebepaling meldt de Vakstudie: Het vijfde lid (…) van art. 14 dankt zijn bestaan aan een amendement van het kamerlid Lucas, die van mening was (…) dat normaliter uit het inkomen alle consumptieve uitgaven, waaronder de jaarlijks weerkerende belastingbetalingen, bestreden dienen te kunnen worden. Om dit mogelijk te maken heeft hij de bepaling voorgesteld, dat inkomsten- en vermogensbelasting te zamen niet boven 80% van het inkomen mogen cumuleren. De Tweede Kamer heeft deze anti-cumulatiemaatregel ondanks verzet van de regering aanvaard. In 1972 hebben minister Nelissen en staatssecretaris Scholten (…)de achtergrond van art. 14, vijfde lid, als volgt geschetst: 'Aan deze bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat het in het algemeen gesproken redelijk moet worden geacht dat een belastingplichtige na betaling van zijn inkomstenbelasting en vermogensbelasting (over het volgende jaar) nog over ten minste een vijfde van zijn inkomen moet kunnen beschikken.’ 6.11 Hetgeen hierboven is beschreven leidt tot de volgende conclusie. De vermogensrendementsheffing is een hybride belasting. Enerzijds rechtvaardigt de categorisering door de wetgever van de heffing als onderdeel van de inkomstenbelasting een classificatie als belasting naar inkomen. Anderzijds verleent de omstandigheid dat de vermogensrendementsheffing de facto resulteert in een heffing die overeen komt met een vast percentage van de vermogensgrondslag, haar ook kenmerken van een belasting naar het vermogen. Ook het feit dat met de introductie van de vermogensrendementsheffing zowel de tot op dat moment bestaande vermogensbelasting (tegen een tarief van 0,7%) als de progressieve inkomstenbelasting over inkomsten uit vermogen – welke in samenhang bezien moesten worden – verdwenen, rechtvaardigt de classificatie van de vermogensrendementsheffing als een hybride belasting. 6.12 Hierna ga ik in op de rechtvaardiging van een vermogensbelasting. Rechtvaardiging vermogensbelasting 6.13 Over de vraag naar de rechtvaardiging van een vermogensbelasting is in de literatuur de nodige aandacht besteed.

6.14 Tanabe beschrijft onder andere de volgende drie veelgenoemde rechtvaardigingsgronden voor een netto-vermogensbelasting: (…) The basic reason for placing a heavier burden on property income seems to be the belief that property income is obtained with less effort and is usually more permanent. Moreover, property itself confers certain advantages on its owner in addition to the income it yields: it serves as a reserve of spending power in emergencies and thus reduces the need to save out of income; it provides security for old age and unemployment; it gives the owner better access to credit; and it confers social status and prestige. (…) Another reason for introducing a tax on net wealth has been to assist in checking the growth of large concentrations of wealth. Reflecting the special conditions in Pakistan, the net wealth tax was designed to discourage the concentration of wealth in the hands of a few families, as well as generally to promote greater equality. (…) Almost all relevant reports, recommendations and speeches suggest that a supplementary tax on net wealth promotes the efficiency of income tax administration. They claim that investment income is a function of wealth and that assessment of taxes on both income and wealth by the same taxing authority improves the administrative efficiency of the system because these two taxes, administered together, provide a better check on evasion and concealment than a tax on either alone. 6.15 Van Soest wijst erop dat het belasten van vermogen kan leiden tot dubbele belastingheffing. Hij nuanceert dit door te stellen dat de mate waarin een vermogensbelasting leidt tot onaanvaardbare dubbele heffing, mede afhankelijk is van de hoogte van de belastingdruk in het verleden op de bestanddelen waaruit het met vermogensbelasting belaste vermogen is opgebouwd. Zo wint het bezwaar van dubbele belasting aan belang indien het vermogen volledig opgebouwd is uit inkomsten die reeds met inkomstenbelasting zijn belast (relatief hoog tarief) ten opzichte van de situatie waarin een deel van de componenten in het verleden ‘slechts’ belast is geweest met een heffing naar een lager tarief (zoals kansspelbelasting): De gronden waarop de verkrijging van dergelijke middelen onder andere belastingen dan de inkomstenbelasting wordt gebracht of wel geheel wordt vrijgelaten, behoeven niet mede te brengen, dat de vermogensbelasting nu ook het vermogen, daaruit gevormd, niet zou mogen treffen. Met name wordt de vermogensbelasting dan ook wel gezien als een heffing die het ontbreken van een vermogenswinstbelasting zou corrigeren.’ (…) het lijkt mij belastingtechnisch mogelijk om het draagkrachtbeginsel bij de verkrijging van de middelen in voldoende mate tot zijn recht te doen komen – wil men vermogenswinsten treffen, dan roepe men een vermogenswinstbelasting in het leven – en ik acht het dus ongerechtvaardigd om het vermogen als geheel te belasten op grond van zijn capaciteiten tot behoeftebevrediging. 6.16 Overigens meent Van Soest (evenals Tanabe, zie hierboven) dat vermogen ten aanzien van behoeftebevrediging een bijzondere eigenschap bezit in het geval van ziekte, arbeidsongeschiktheid, etc. In deze gevallen stelt het vermogen immers de bezitter, anders dan degene die slechts arbeidsinkomsten verdiende (welk arbeidsinkomen als gevolg van de ziekte etc. niet meer bestaat), in staat om de kosten die diens situatie met zich brengt, te dragen. Inkomsten blijven immers voortdurend uit dat vermogen vloeien: de inkomsten zijn hechter gefundeerd. Deze eigenschap rechtvaardigt volgens Van Soest in ieder geval enige mate van belastingheffing over het vermogen als zodanig (het fundament van die inkomsten). Vermeld zij dat Van Soest uitdrukkelijk afstand neemt van de gedachte dat de inkomsten uit vermogen zelf een grotere draagkracht zouden kennen ten opzichte van inkomsten uit arbeid. In dit licht wijst hij ook het belasten van een forfaitair rendement op vermogen, als ware dit fictieve rendement een belichaming van het inkomenspotentieel van dat vermogen, af. Naar mate niet-vermogenden echter overigens beschermd worden tegen de risico’s van ziekte en andere situaties die het verdienen van arbeidsinkomen bemoeilijken, boet voorgaande rechtvaardiging in aan kracht. Zulks is bijvoorbeeld aan de orde in het geval van het in meer of mindere mate bestaan van uitkeringen bij werkeloosheid en arbeidsongeschiktheid. 6.17 Tot slot onderkent Van Soest, zonder waardeoordeel te geven, de herverdelingsfunctie van het belasten van het vermogen als zodanig: De vermogensbelasting zou intussen wel gebruikt kunnen worden met een verder gaand doel: vermogensvernietiging bij de burger ter betaling van de vermogensbelasting kan immers leiden tot vermogensvorming bij de overheid en ook tot uitgaven bij de overheid die vermogensvorming bij andere burgers of verhoogde consumptie mogelijk maken. De belasting kan dus gebruikt worden om de vermogensverdeling of, ruimer, de welvaartsverdeling te beïnvloeden. Dit alles hangt af van politieke doelstellingen en van de economische situatie. 6.18 Ook Geppaartgaat op zoek naar rechtvaardigingsgronden voor een belasting naar vermogen als zodanig en concludeert: (…) [RN: Het] blijkt (…) wenselijk de vermogensbelasting te doen steunen op de grondgedachte dat de bezitter van vermogen een maatschappelijke voorsprong heeft op degene die geen vermogen bezit door de mogelijkheid van alternatieve aanwendingen en het ontstaan van economische waarde. Vervolgens is gebleken dat deze grondgedachte door de wetgever niet ten volle is aanvaard, in het bijzonder doordat de betekenis van de vermogensvermeerdering buiten beschouwing wordt gelaten; de bezwaren tegen een vermogenswinstbelasting worden onoverkomelijk geacht. Dat sluit evenwel niet uit dat het huidige tarief van de vermogensbelasting in de weg staat aan redelijke vermogensvorming. 6.19 Wijtvliet zoomt nader in op de veronderstelde herverdelende functie van een vermogensbelasting. Zijn analyse bestaat onder andere uit het onderzoek naar de (on)geschiktheid van een vermogensbelasting om vermogensongelijkheid tegen te gaan. Hij constateert onder andere: wanneer inkomsten uit vermogen niet adequaat worden belast door de inkomstenbelasting, heeft het geen zin een vermogensbelasting in te voeren. De fiscale condities die ongelijkheid aanwakkeren, blijven dan immers in stand. (…) Een inkomstenbelasting zonder waterdicht en werkbaar op draagkracht gestoeld inkomensbegrip schept het fiscale klimaat waaronder ongelijkheid gedijt. Het ligt dan in de rede het fiscale systeem eerst te schonen van ongerechtvaardigde inbreuken op het draagkrachtbeginsel door middel van een uniforme(re) behandeling van arbeid en kapitaal en het afschaffen van fiscale privileges. Een (eenmalige) vermogensbelasting zou in theorie weliswaar ongelijkheden kunnen verminderen, maar zo lang de inkomstenbelasting in staat stelt tot onbelaste vermogensvorming, zal ongelijkheid de kop blijven opsteken. Het is — anders gezegd — een zinloze exercitie om vermogen te belasten wanneer de inkomstenbelasting zelf vermogensvorming onbelast laat. Heffing van een vermogensbelasting vindt dan pas plaats wanneer het kwaad al is geschied, terwijl de inkomstenbelasting de ontwikkeling van ongelijkheden blijft aanjagen. Een vermogensbelasting vormt dan slechts symptoombestrijding en draagt niet bij aan een duurzame oplossing van het ongelijkheidsvraagstuk. 6.20 Samenvattend zijn er blijkens bovenstaande literatuur diverse rechtvaardigingsgronden denkbaar voor een vermogensbelasting. De gedachte dat vermogen zorgt voor zogenaamd gefundeerd inkomen, is de eerste belangrijke grond.

Blijkens aangehaalde literatuur heeft deze grond echter nagenoeg zijn belang verloren met het ontstaan van een stelsel van uitkeringen in gevallen van ziekte, arbeidsongeschiktheid en overlijden. De gedachte dat vermogensbezitters een maatschappelijke voorsprong hebben welke herverdeeld moet worden, is de tweede belangrijke gedachte. Deze rechtvaardigt een vermogensbelasting als (vermogens)herverdelende belasting. Blijkens de literatuur die ik hierboven heb aangehaald, is ook op dit argument het nodige af te dingen. De enige denkbare achtergrond voor een belasting naar vermogen als zodanig lijkt te bestaan uit het genereren van middelen voor de publieke zaak. Dat deze gedachte tevens ten grondslag ligt aan de huidige vermogensrendementsheffing, lijkt sterk ondersteund te worden door de bij de introductie van de vermogensrendementsheffing door de Staassecretaris gelegde nadruk op het antimisbruikkarakter van box 3 en op het belang van een robuuste (lees: constante) inkomensstroom voor de overheid. 7Rechtsvergelijking 7.1 In Nederland gold, zoals reeds in hoofdstuk 6 gememoreerd, de zogenaamde 80%- respectievelijk 68%-limiet ten aanzien van de heffing van vermogensbelasting, inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen als percentage van het belastbare inkomen. Buitenlandse jurisprudentie inkomstenbelastingtarief 7.2 In een uitspraak van het Belgische Arbitragehof van 22 juni 2005 zijn aanwijzingen te vinden dat een heffing ter zake van (in dat geval vererfd) vermogen in België niet mag leiden tot gedwongen verkoop, zonder welke verkoop de belastingplichtige niet in staat zou zijn om desbetreffende heffing te voldoen, van dat vermogen: B.15.1 Door het vaststellen van hoge tarieven inzake successierechten kan worden geraakt aan het recht van de erflater om over zijn eigendom te beschikken, dat hem is toegekend bij artikel 544 van het Burgerlijk Wetboek. Een legaat waarbij, aan een persoon met een bescheiden inkomen, een onroerend goed of een ondeelbaar goed wordt gegeven, kan hierdoor onmogelijk worden, omdat die persoon genoodzaakt zal zijn zich van dat goed te ontdoen om binnen de wettelijke termijn de successierechten te kunnen betalen, waarbij hij het risico loopt het goed binnen die termijn niet te kunnen verkopen tegen een voldoende prijs. 7.3 In diens uitspraak van 4 januari 2008 oordeelde het EHRM over de Franse vermogensbelasting (l’impôt sur la fortune). Klagers hadden berekend dat zij in opvolgende jaren in totaal effectief 135% respectievelijk 91% belasting betaalden ten opzichte van hun inkomen uit vermogen. De concrete berekeningen bleken niet te kloppen, zodat de zaak niet ontvankelijk werd verklaard (manifestly ill-founded). Desalniettemin is uit het navolgende wel af te leiden dat een belasting die leidt tot het interen op vermogen, in strijd zou kunnen komen met artikel 1 EP: En deuxième lieu, la Cour note que les juridictions saisies des recours des requérants ont procédé à une appréciation in concreto de leur situation. Dans son arrêt du 12 novembre 2002, la cour d’appel de Caen a relevé que le mécanisme de calcul de l’ISF, avec son plafonnement pour l’une des années concernées, n’avait pas généré pour eux des prélèvements d’ISF et d’impôt sur les revenus qui soient supérieurs aux revenus dont ils avaient disposé. Dans son jugement du 21 février 2005, le tribunal de grande instance de Cherbourg a constaté que les requérants pouvaient difficilement soutenir que leur patrimoine s’était appauvri en raison de l’acquittement de l’ISF, puisqu’il résultait de leurs propres déclarations qu’il avait au contraire augmenté sensiblement chaque année. Dans ces circonstances, compte tenu de la marge d’appréciation dont disposent les Etats contractants en cette matière, et sauf à remettre en question l’appréciation des faits opérée par les juridictions internes – ce qui ne relève pas de sa compétence – la Cour n’estime pas que le paiement de l’imposition en question a porté une atteinte telle à la situation financière des requérants que l’on pourrait estimer qu’il s’agissait d’une mesure disproportionnée ou d’un abus du droit de percevoir des impôts et d’autres contributions, droit reconnu à l’Etat par l’article 1 du Protocole no 1. 7.4 Het EHRM maakte in de zaak Gáll,een Hongaarse zaak, een rechtsvergelijking met onder andere de wijze waarop Duitsland inkomsten uit eigendom belastte: Germany – Federal Constitutional Court 20. In a judgment of 22 June 1995, the Federal Constitutional Court held that, according to Article 14 of the Basic Law, the use of property served the purpose of private gain and the public good. In that sense, property tax, combined with other taxes, might take no more than 50% of the income from property (Halbteilungsgrundsatz). The overall tax burden should moreover not run counter to the principle of equality demanding the division of burden depending on the contributing capacity (BVerfG, 2 BvL 37/91, 22.6.1995). In its subsequent decision of 18 January 2006 (BVerfG, 2 BvR 2194/99, 18.01.2006), the Federal Constitutional Court found that even though tax load fell within the ambit of Article 14 of the Basic Law, that is, the protection of property, the overall burden through business and personal income tax, in the particular circumstances, did not infringe the complainant’s right to property. In the instant case the overall tax burden in business and personal income tax combined amounted to 57.58%. The Federal Constitutional Court noted in this regard that it was permissible to charge high income with higher tax burden, as long as the taxable person, after deduction of the relevant tax, disposed of a remaining income representing his private performance. 7.5 In hetzelfde arrest oordeelde het EHRM omtrent de belasting van het inkomen ter zake van een gedwongen ontslag tegen een tarief van 98%: 64. In particular, as regards the existence of a “reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised”, the Court notes at the outset that the Constitutional Court’s first decision can be understood to characterise the tax in question as amounting to a confiscatory measure. Moreover, tax rates exceeding 50% have been found unconstitutional in Germany, a Member State of the Council of Europe (see paragraph 20 above). However, in several European countries – such as Sweden, Belgium, the Netherlands, Portugal and Italy – personal income tax rates reached about 75% in the past – although those rates were usually applicable only to the highest income brackets, related to revenues clearly exceeding the amount that is contemplated in the context of the Hungarian statutory severance. It is also to be noted that the OECD average of top combined statutory personal income tax rates was 65.7% in 1981, 50.6% in 1990, 46.5% in 2000 and 41.7% in 2010[5]. 65. The applicable threshold in the present case was HUF 3.5 million, the amounts of severance falling below this limit being subject to the general personal income tax rate of 16%. In the applicant’s case, this represented an overall tax burden of approximately 60% on the entirety of the severance (see paragraph 7 above). 66. In the instant case, the Court takes into consideration in the proportionality analysis that the tax rate applied exceeds considerably the rate applicable to all other revenues, including severance paid in the private sector, without determining in abstracto whether or not the tax burden was, quantitatively speaking, confiscatory in nature. For the Court, given the margin of appreciation granted to States in matters of taxation, the applicable tax rate cannot be decisive in itself, especially in circumstances like those of the present case. 67.

The Court finds that the applicant, who was entitled to statutory severance on the basis of the law in force and whose acting in good faith has never been called into question, was subjected to a tax whose rate exceeded about three times the general personal income tax rate of 16% (see paragraph 7 above) – and this notwithstanding the fact that the severance served the specific and recognised social goal of labour reintegration. It does not appear that any other revenue originating from the public purse was subjected to similarly high tax. 68. Moreover, to the extent that the Government may be understood to argue that senior civil servants were in a position to influence their own employment benefits, which phenomenon could only be countered by targeted taxation (see paragraph 28 above), the Court is satisfied that there is nothing in the case file to corroborate such an assumption of abuse in the case of the applicant. 69. As regards the personal burden which the applicant sustained on account of the impugned measure, the Court notes that she had to suffer a substantial deprivation of income in a period of considerable personal difficulty, namely that of unemployment. The Court would observe in this context that Article 34 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union (see paragraph 19 above) endorses benefits providing protection in the case of loss of employment, and that according to the European Court of Justice, the aim pursued by severance – that is, helping dismissed employees find new employment – belongs within legitimate employment policy goals (see paragraph 19 above). For the Court, it is quite plausible that the element that she was subjected to the impugned measure while unemployed, together with the unexpected and swift nature of the change of the tax regime which made any preparation virtually impossible for those concerned, exposed the applicant to substantial personal hardships. 70. In the Court’s view, the applicant, together with a group of dismissed civil servants (see paragraph 6 above), was made to bear an excessive and disproportionate burden, while other civil servants with comparable statutory and other benefits were apparently not required to contribute to a comparable extent to the public burden, even if they were in the position of leadership that enabled them to define certain contractual benefits potentially disapproved by the public. Moreover, the Court observes that the legislature did not afford the applicant a transitional period within which to adjust herself to the new scheme. 71. Against this background, the Court finds that the measure complained of entailed an excessive and individual burden on the applicant’s side. This is all the more evident when considering the fact that the measure targeted only a certain group of individuals, who were apparently singled out by the public administration in its capacity as employer. Assuming that the impugned measure served the interest of the State budget at a time of economic hardship, the Court notes that the majority of citizens were not obliged to contribute, to a comparable extent, to the public burden. 72. The Court further notes that the tax was directly deducted by the employer from the severance without any individualised assessment of the applicant’s situation being allowed. 73. The Court moreover observes that the tax was imposed on income related to activities prior to the material tax year and realised in the tax year, on the applicant’s dismissal. In this connection the Court recalls that taxation at a considerably higher tax rate than that in force when the revenue in question was generated could arguably be regarded as an unreasonable interference with expectations protected by Article 1 of Protocol No. 1 (see M.A. and 34 Others, cited above). The tax was determined in a statute that was enacted and entered into force some six weeks after the notification of the termination of the applicant’s civil service relationship, and the tax was not intended to remedy technical deficiencies of the pre-existing law, nor had the applicant enjoyed the benefit of a windfall in a changeover to a new tax-payment regime (compare and contrast, National etc., cited above, §§ 75 to 83). 74. The Court concludes that the specific measure in question, as applied to the applicant, even if meant to serve social justice, cannot be justified by the legitimate public interest relied on by the Government. It affected the applicant (and other dismissed civil servants in a similar situation) being in good-faith standing and deprived her of the larger part of a statutorily guaranteed, acquired right serving the special social interest of reintegration. In the Court’s opinion, those who act in good faith on the basis of law should not be frustrated in their statute-based expectations without specific and compelling reasons. Therefore the measure cannot be held reasonably proportionate to the aim sought to be realised. 75. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that there has been a violation of Article 1 of Protocol No. 1. 7.6 Zie in gelijke zin de arresten N.K.M. en R.Sz. Vermogensbelastingen Europese lidstaten 7.7 In 2014 heeft de Europese Commissie onderzoek gedaan naar de wijze waarop vermogen in de 28 landen van de Europese Unie belast wordt. Uit dit onderzoek volgt dat in feite slechts twee Europese landen (Frankrijk en Spanje) een aparte zuivere algemene netto-vermogensbelasting kennen (welke belasting aldus het eigendom van vermogen als zodanig als belastbaar feit aanmerkt). Naast deze twee landen kent Italië een specifiek netto-vermogensbelastingregime voor financieel vermogen. Verder blijkt dat diverse landen in de periode van 2000 tot en met 2010 hun vermogensbelasting afgeschaft hebben. Zo tekenen Van Arendonk c.s. op: Met het stijgen van de welvaart in de jaren negentig stortte de beleggingsmarkt zich steeds meer op het fenomeen van het omzetten van belaste vermogensinkomsten in onbelaste vermogenswinsten, zoals bijvoorbeeld clickfondsen en rentegroeifondsen, waar overigens nog wel 35% vennootschapsbelasting werd geheven. Dit zorgde er steeds meer voor dat de belastingheffing van de inkomsten uit vermogen voor de dommen was. Al lang was duidelijk dat hiervoor een oplossing moest komen. Vanuit de wetenschap werd aangedrongen op invoering van een gehele of beperkte vermogenswinstbelasting. In meerdere industrielanden wordt al jarenlang vermogenswinstbelastingen geheven. Normaliter wordt dan geen vermogensbelasting meer geheven. In Nederland is echter steeds het overheidsbeleid geweest dat een vermogenswinstbelasting niet uitvoerbaar is en gezien de geringe opbrengst ook niet erg efficiënt zou zijn. 7.8 Zie omtrent de afname van het aantal landen waarin een vermogensbelasting onderdeel uitmaakt van het fiscale systeem ook Evans. 7.9 De op dit moment nog bestaande Europese algemene vermogensbelastingen hebben de navolgende kenmerken. 7.10 De Spaanse Impuesto sobre el Patrimonio kent (in 2014) verschillende vermogensschijven met een oplopende waarde van (belastbaar) bezit, in welke schijven eveneens oplopende tarieven gelden. Bij het bepalen van de waarde van het belastbare bezit komt in ieder geval een algemene vrijstelling van € 700.000 in aftrek op de waarde van het totale bezit van een belastingplichtige. 7.11 De combinatie van bovenstaande schijvensystematiek en de algemene vrijstelling, heeft tot gevolg dat (alleenstaande) belastingplichtigen in ieder geval slechts met een marginaal tarief van 1,2% of hoger over de waarde van het vermogen te maken krijgen indien hun totale bezit een waarde heeft die groter is dan € 2.036.999,51.

(Alleenstaande) belastingplichten krijgen in ieder geval slechts met een effectief tarief van meer dan 1,175% over de waarde van het vermogen te maken indien hun totale bezit een waarde heeft die groter is dan ruim € 6.000.000. Ter vergelijking: in Nederland krijgt een (alleenstaande) belastingplichtige (die geen recht heeft op de zogenoemde ouderentoeslag) in 2014 te maken met een marginaal tarief van 1,2% over de waarde van het vermogen indien zijn totale bezit een waarde heeft die groter is dan € 21.139. (Alleenstaande) Nederlandse belastingplichten krijgen reeds te maken met een effectief tarief van meer dan 1,175% over de waarde van het vermogen indien hun totale bezit een waarde heeft van minstens € 1.000.000. 7.12 Tot slot is vermeldenswaard dat het Spaanse belastingsysteem een bepaling kent die grosso modo tot doel heeft te voorkomen dat de gecombineerde druk van de inkomstenbelasting en vermogensbelasting hoger is dan 60% van het totale belastbare inkomen van belastingplichtigen. 7.13 De Franse Impôt de solidarité sur la fortune kent net als de Spaanse heffing (in 2014) verschillende vermogensschijven voor een oplopende waarde van (belastbaar) bezit, in welke schijven eveneens oplopende tarieven gelden. Franse vermogensbelasting wordt pas betaald zodra het netto-vermogen van een belastingplichtige een waarde heeft van meer dan € 1.300.000. Ingeval het netto-vermogen boven deze drempel uitkomt, wordt ook belasting betaald over het vermogen tussen € 800.000 en € 1.300.000. 7.14 De combinatie van bovenvermelde schijvensystematiek en de algemene vrijstelling heeft tot gevolg dat (alleenstaande) belastingplichtigen in ieder geval slechts met een marginaal tarief van 1,2% of hoger over de waarde van het vermogen te maken krijgen indien de waarde van hun totale bezit meer dan € 5.000.000 beloopt. (Alleenstaande) belastingplichten krijgen in ieder geval slechts te maken met een effectief tarief van meer dan 1,175% over de waarde van het vermogen indien hun totale bezit een waarde heeft van meer dan ruim € 14.400.000. Ter vergelijking met de Nederlandse situatie zij verwezen naar punt 7.11 hierboven. 7.15 Verder kent het Franse belastingsysteem een bepaling die grosso modo tot doel heeft te voorkomen dat de gecombineerde druk van de inkomstenbelasting en vermogensbelasting hoger is dan 75% van het totale belastbare inkomen van (Franse) belastingplichtigen. 7.16 Volledigheidshalve zij vermeld dat het gevaarlijk is al te verstrekkende gevolgen te verbinden aan bovenstaande (grove) vergelijkingen. Indien men daadwerkelijk een vergelijking zou willen maken tussen de belastindruk in diverse landen, zou wellicht mede gekeken moeten worden naar het effect van andere vormen van belasting die tot doel hebben het vermogen van belastingplichtigen te belasten in de respectieve landen. 8Toetsingsschema EHRM 8.1 In de afgelopen jaren zijn verschillende fiscale regelingen voor de Nederlandse rechter en voor het EHRM aan het recht op ongestoord genot van eigendom uit artikel 1 EP getoetst. Ik ga hierna niet (opnieuw) uitgebreid in op het toetsingsschema dat gehanteerd wordt door het EHRM om na te gaan of een grondrecht geschonden is. Ik geef daarvan een korte beschrijving en haal vervolgens twee recente arresten aan waaruit blijkt hoe de Hoge Raad omgaat met toetsing van Nederlandse bepalingen aan fundamentele rechten zoals neergelegd in het EVRM. Toetsingsschema EHRM 8.2 Om te beoordelen of er sprake is van inbreuk op het in artikel 1 EP neergelegde recht op ongestoord genot van eigendom, hanteert het EHRM een min of meer vast toetsingsschema, waarbij de volgende stappen doorlopen worden. 1. Is er sprake van eigendom in de zin van artikel 1 EP? 2. Is er sprake van inmenging (interference) met het ongestoorde genot van dit eigendom? 3. Is er een rechtvaardiging voor de interference? 8.3 De laatst hierboven genoemde toets valt globaal uiteen in twee onderdelen: 1. Is de regeling die de interference tot gevolg heeft rechtmatig (lawful)? 2. Is er een reden van algemeen belang (legitimate aim) voor de interference? a. Is er sprake van een fair balance tussen het nagestreefde algemene belang en individuele rechten op regelniveau? b. Is er sprake van een excessive individual burden? 8.4 Voor belastingzaken is met name de legitimate aim-toets – genoemd onder punt 8.3 hiervoor – van praktisch belang. Algemeen wordt aangenomen dat bij belastingheffing sprake is van een inmenging met het recht op het ongestoord genot van eigendom. Dit blijkt onder meer uit het arrest Burden & Burden van het EHRM. 8.5 A-G Wattel schrijft in een recente conclusie: 8.5 ‘ Lawful’ betekent zowel op basis van een geldige en behoorlijk gepubliceerde wet als niet-arbitrair. De eis van lawfulness is volgens het EHRM “the first and most important requirement”. Die eis houdt onder meer in dat de nationale maatregel ‘sufficiently accessible, precise and foreseeable’ moet zijn: 8.6 In zijn arrest van 24 april 2015 gaat de Hoge Raad bij de toetsing van het box 3-regime aan artikel 1 EP niet in op vraag of de heffing lawful is. Dat er sprake is van lawfulness, lijkt aanstonds aangenomen te mogen worden. 8.7 In het arrest Capital Bank AD oordeelt het EHRM echter dat een inbreuk op eigendom die arbitrair van aard is en niet effectief te betwisten is, niet lawful is: 134 The requirement of lawfulness, within the meaning of the Convention, presupposes, among other things, that domestic law must provide a measure of legal protection against arbitrary interferences by the public authorities with the rights safeguarded by the Convention (see Malone, p. 32, § 67, and Fredin (no. 1), p. 16, § 50, both cited above; and, more recently, Hasan and Chaush v. Bulgaria [GC], no. 30985/96, § 84, ECHR 2000-XI). 8.8 In het reeds genoemde arrest Gall was sprake van een toetsing van een wet die in een eerder stadium door het Hongaarse constitutionele hof in strijd met de grondwet was verklaard. Na die beslissing van het Hongaarse hof had de Hongaarse wetgever de constitutionele toetsingsmogelijkheid van het Hongaarse hof dusdanig ingeperkt, dat een door dat hof uitgevoerde toetsing van (een verzwaarde vorm van) de bestreden regeling na die wetswijziging nergens meer toe leidde. Het EHRM betrok dit zijn overweging inzake de lawfulness van de te toetsen bepaling en oordeelde: 52. The Court cannot overlook the legislative process leading to the enactment of the law affecting the applicant. It observes that the Constitutional Court found, in its first decision (see paragraph 11 above), the measure unconstitutional for being confiscatory, especially in regard to statutorily provided severance to civil servants who could not be considered to have received it in violation of good morals or otherwise illegally. In its second decision (see paragraph 15 above) the Constitutional Court held that for the current tax year (that is, for 2010), the tax was not unconstitutional in regard to severance payments which were made before the entry into force of the Act, since it did not violate human dignity – which was the only basis for constitutional evaluation of a tax law after the reduction of the competences of the Constitutional Court.

This did not, however, change the finding of substantive unconstitutionality of essentially identical provisions of the original Tax Act – only that the Constitutional Court could not review the slightly amended provisions of the Amendment. Legitimate aim / fair balance 8.9 In de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2013, was de vraag aan de orde of de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De Hoge Raad overwoog als volgt: 3.3.1. Bij de beoordeling van de tegen het oordeel van de Rechtbank gerichte middelen dient het volgende te worden vooropgesteld. Artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM, in samenhang met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, verbieden niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Dit betekent dat alleen sprake is van discriminatie indien het gemaakte onderscheid geen gerechtvaardigde doelstelling heeft of indien er geen redelijke verhouding bestaat tussen de maatregel die het onderscheid maakt en het daarmee beoogde gerechtvaardigde doel (zie EHRM 29 april 2008, Burden tegen het Verenigd Koninkrijk, no. 13378/05, EHRC 2008/80, paragraaf 60). Hierbij verdient opmerking dat op fiscaal gebied aan de wetgever in het algemeen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen (vgl. onder meer EHRM 22 juni 1999, no. 46757/99, Della Ciaja en anderen tegen Italië, BNB 2002/398), en het zojuist genoemde arrest van het EHRM in de zaak Burden, paragraaf 60). Indien het niet gaat om onderscheid op basis van aangeboren kenmerken van een persoon, zoals geslacht, ras en etnische afkomst, dient het oordeel van de wetgever daarbij te worden geëerbiedigd, tenzij het van redelijke grond ontbloot is (vgl. onder meer EHRM 12 april 2006, Stec en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk, no. 65731/01, RSV 2007/44, paragraaf 52, en EHRM 4 november 2008, Carson en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk, no. 42184/05, paragrafen 73 en 80). Dit laatste kan niet snel worden aangenomen. Het onderscheid moet van dien aard zijn dat de keuze van de wetgever evident van redelijke grond ontbloot is (“manifestly without reasonable foundation”, zie EHRM 7 juli 2011, Stummer tegen Oostenrijk, no. 37452/02, paragraaf 89, met verdere verwijzingen). Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot het verbod van discriminatie in artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM. Uit het Explanatory Report bij dit protocol (paragraaf 18) volgt dat de opstellers aan het daarin gebruikte begrip discriminatie dezelfde betekenis hebben willen toekennen als aan het gelijkluidende begrip in artikel 14 EVRM (zie EHRM 22 december 2009, Sejdić en Finci tegen Bosnië en Herzegovina, nos. 27996/06 en 34836/06, paragraaf 55). De hiervoor vermelde rechtspraak van het EHRM is voor de Hoge Raad leidend. Aan de nationale wetgever laat artikel 53 EVRM de vrijheid om een verdergaande bescherming te bieden dan de bepalingen van het EVRM en de protocollen bij het EVRM geven. Uit het bepaalde in de Grondwet, in het bijzonder uit artikel 94, vloeit voort dat de Nederlandse rechter daarentegen bepalingen uit een wet in formele zin slechts wegens discriminatie buiten toepassing mag laten indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van een of meer verdragen die discriminatie verbieden. Wat betreft het verbod van discriminatie in artikel 14 EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM kan de Nederlandse rechter een zodanige onverenigbaarheid niet aannemen op basis van een uitleg van het daarin gebruikte begrip discriminatie die zou leiden tot een verdergaande bescherming dan mag worden aangenomen op grond van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot die bepalingen (vgl. HR 10 augustus 2001, nr. R00/132HR, ECLI:NL:HR:2001:ZC3598, NJ 2002/278). 8.10 De Hoge Raad leidde in bovenstaande zaak uit de parlementaire geschiedenis af dat de doelstellingen bij het in het leven roepen van de BOF bestonden uit het voorkomen van liquiditeitsproblemen bij begunstigden/erfgenamen die de onderneming voorzetten met het geschonken/vererfde ondernemingsvermogen alsmede het stimuleren van ondernemerschap en overwoog dat deze doelstellingen kwalificeren als gerechtvaardigd. Daarnaast kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat van de opeenvolgende verhogingen van het vrijstellingspercentage in de BOF door de wetgever, zonder dat deze zich daarbij rekenschap had gegeven van enig empirisch onderzoek over de noodzakelijkheid van deze verhoging, maar zich slechts had gebaseerd op signalen uit de praktijk daaromtrent, niet gezegd kon worden dat deze van elke redelijke grond was ontbloot: 3.3.13. De hiervoor in onderdeel 3.3.12 vermelde overwegingen tezamen brengen de Hoge Raad tot de slotsom dat de faciliteit zoals die gold in het onderhavige jaar en ook in andere jaren, berust op een keuze van de fiscale wetgever waarvan niet kan worden gezegd dat zij evident van redelijke grond is ontbloot. De wetgever heeft daarom met de faciliteit de in onderdeel 3.3.1 bedoelde grenzen van de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid niet overschreden. Mitsdien is geen sprake van een bevoordeling van de verkrijging van ondernemingsvermogen boven de verkrijging van overige vermogensbestanddelen die leidt tot discriminatie als hiervoor in onderdeel 3.3.1 omschreven. 8.11 Happé tekent aan: De Hoge Raad heeft gesproken, maar ik plaats toch wat kanttekeningen. Ten eerste merk ik op dat de gehanteerde argumentatie gewrongen overkomt. Uitgangspunt voor beide visies is dat het EVRM op grond van art. 94 Grondwet voor de nationale rechter boven de nationale wet gaat. In mijn visie biedt het EHRM in o.a. het arrest Handyside de Hoge Raad wel degelijk de ruimte om op grond van het verdrag en bijbehorende protocollen de belastingplichtige zo nodig meer rechtsbescherming te bieden dan het EHRM zelf kan verschaffen. De Hoge Raad zelf denkt daar dus anders over en houdt zich strikt aan de grenzen die het EHRM voor zichzelf trekt. Ten tweede is het effect van de arresten over de bedrijfsopvolgingsfaciliteit dat we in Nederland, anders dan in verreweg de meeste andere landen in Europa, nog een robuuste verankering in de idee van machtenscheiding hebben en niet in die van machtsevenwicht. Tot slot komt de vraag op of de Hoge Raad zich zelf wel zo strikt houdt aan deze beperkte visie op de rechtspraak van het EHRM en in voorkomende gevallen de wide margin of appreciation niet wider neemt dan de Europese rechter doet. Onder punt 5.1 ga ik op deze laatste vraag in (…) Met de onderhavige bedrijfsopvolgingsfaciliteit-arresten onderstreept de Hoge Raad zijn terughoudende opstelling. Allereerst doet hij dit door expliciet te verklaren dat hij zich niet alleen strikt houdt aan de rechtspraak van het EHRM maar ook dat hij vanwege het grondwettelijk toetsingsverbod niet de bevoegdheid heeft om de bedrijfsopvolgingsfaciliteit aan het gelijkheidsbeginsel van art. 1 Grondwet te toetsen. In de tweede plaats maakt de Hoge Raad duidelijk dat hij zich nog terughoudender opstelt dan op grond van zijn rechtspraak tot nu toe mocht worden aangenomen. Hij doet dat door bij de vraag of de wetgever zijn ruime beoordelingsvrijheid heeft geschonden, deze ook de ruimte te laten in de wetgeving een onderscheid aan te brengen, dat is gebaseerd op mogelijk objectief twijfelachtige veronderstellingen.

De Hoge Raad creëert deze ruimte voor de wetgever door als ondergrens de maatstaf te hanteren dat de veronderstellingen niet zo weinig voor de hand mogen liggen dat het evident onredelijk is ze aan het onderscheid ten grondslag te leggen. De conclusie is dan ook dat de Hoge Raad bij de toetsing van formele wetgeving aan het gelijkheidsbeginsel nog minder ruimte ziet om een discriminatoir wettelijk onderscheid buiten toepassing te stellen. Een volgende constatering is dat de Hoge Raad hiermee verder gaat dan het EHRM, dat voor zover mij bekend deze maatstaf in zijn rechtspraak niet hanteert. In zoverre houdt de Hoge Raad zich niet aan zijn eigen standpunt dat hij zich strikt wenst te houden aan de rechtspraak van het EHRM. Interessant is daarmee ook de vraag hoe het EHRM zelf over deze uitbreiding, c.q. nadere uitleg van de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever zal denken. 8.12 In het arrest van 27 juni 2014 oordeelde de Hoge Raad over het geval waarin exploitanten van kansspelautomaten in plaats van omzetbelasting, voortaan kansspelbelasting verschuldigd waren. Voorgaande wijziging zou naar verwachting voor een groot aantal exploitanten leiden tot een structureel verliesgevende positie. Blijkens de uitspraak van de Hoge Raad werd de keuze van de wetgever om kansspelautomaten met kansspelbelasting te belasten, ingegeven vanuit het streven naar een neutrale fiscale behandeling van kansspelen op dergelijke automaten enerzijds en in casino’s anderzijds. De Hoge Raad oordeelde dat voorgaande te gelden had als een gerechtvaardigde doelstelling. 8.13 Meussen tekent naar aanleiding van dit arrest op: 10. Ik acht het oordeel van de Hoge Raad verdedigbaar, waarbij ik mij overigens kan voorstellen dat de wetgever, uit het oogpunt van maatschappelijke acceptatie en gewenning in de sector, de wetswijziging bijvoorbeeld een half jaar later (1 januari 2009) had laten ingaan (aldus leidend tot een gewenningstermijn van één jaar, zoals recent ook gebeurd is bij het afschaffen van de keuzeregeling voor buitenlands belastingplichtigen in de inkomstenbelasting) en tevens eerder dan 1 juli 2011 aan de sector een compensatieregeling zou hebben aangeboden. Geen enkele belastingverhoging is aangenaam; maatschappelijke onvrede is in dit verband vaak onvermijdelijk. In de ogen van de Hoge Raad heeft het wetgevingsproces voldoende zorgvuldig plaatsgevonden. Zoals gezegd kan ik mij daarmee wel verenigen, gegeven ook het feit dat de diverse tot de gedingstukken behorende rapporten weliswaar een beeld trachten te schetsen van de toekomstige ontwikkeling van de sector, maar dit wel doen onder de veronderstelling van een gelijkblijvende omzet, gelijkblijvende kosten en een gelijkblijvende verdeling van de opbrengst tussen de exploitant van de automaat en de horecaondernemer. Maar van deze drie factoren weten we allemaal dat dit bezijden de werkelijkheid is. De sector zal inspelen op de wetswijziging en de daarmee gepaard gaande belastingverhoging, alleen op welke wijze en wat daarvan de financiële resultaten zijn is op voorhand niet te zeggen. 8.14 Omtrent de proportionaliteitstoetsing verwijs ik naar de arresten N.K.M., Gáll en R.Sz, welke ik heb opgenomen in onderdeel 7.5 en 7.6. 9Toetsing stelsel van forfaitair rendement aan 1 EP Jurisprudentie 9.1 De Hoge Raad heeft op 28 oktober 2011 in een zaak betreffende de fiscale behandeling van een in de oudejaarsloterij gewonnen geldprijs (ten overvloede) geoordeeld: (…) dat de onderhavige heffing geen inbreuk vormt op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (vgl. HR 12 augustus 2011, nr. 10/02949, LJN BR4868, BNB 2011/248). 9.2 Bij dit arrest concludeerde ik zelf nog dat de vermogensrendementsheffing niet strijdig is (was) met artikel 1 EP. 9.3 De Redactie van V-N annoteerde als volgt bij deze conclusie: (…) Met zijn standpunt dat voormelde verdragsbepaling in het concrete geval – er is sprake van een legitiem doel, een redelijke verhouding tussen algemene en het particuliere belang en de ruime beoordelingsmarge die de Staat heeft – niet wordt geschonden, stemmen wij in. De discussie over het karakter van de rendementsheffing als heffing van inkomstenbelasting dan wel een verkapte vermogensbelasting, is genoegzaam bekend. De Hoge Raad heeft daar inmiddels een duidelijk oordeel over uitgesproken. Een oordeel dat tot voordeel strekt van de belastingbetaler zeker in grensoverschrijdende situaties (bijvoorbeeld verrekening buitenlandse bronbelasting op dividenden). 9.4 In het zogenaamde Bovenwoningverhuurarrest heeft de Hoge Raad inzake box 3 het volgende geoordeeld: 2.3.2. Van dit forfaitaire stelsel kan, gelet op voormelde uitgangspunten, niet worden gezegd dat het elke redelijke grond ontbeert. Gelet op de ruime beoordelingsmarge die de wetgever op het terrein van het belastingrecht toekomt, is dit stelsel niet in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: het EP) (vgl. HR 28 oktober 2012, nr. 10/03727, ECLI:NL:HR:2011:BR0664, BNB 2011/297). Dit stelsel zou slechts dan in strijd komen met artikel 1 van het EP indien zou komen vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier percent voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporig zware last. Dit een en ander is in dit geding niet gesteld of gebleken. Voor het aannemen van een inbreuk op artikel 1 van het EP is niet voldoende dat het rendement van bepaalde bezittingen – zoals in het onderhavige geval onder de huurbescherming vallende verhuurde woningen − structureel blijft beneden vier percent van het daarin geïnvesteerde bedrag, ook niet indien de bezittingen van de belastingplichtige in box 3 vooral uit dergelijke bezittingen bestaan. Daarbij moet ook in aanmerking worden genomen dat een gering beleggingsresultaat van de verhuurde woningen in het algemeen mede tot uitdrukking komt in de WEV van die woningen. 9.5 De Redactie van V-N annoteerde als volgt bij dit arrest: We merken op dat deze overweging [toelichting A-G: de overweging omtrent een individuele buitensporige last in de eerste helft van r.o. 2.3.2] op zichzelf bezien, een bom lijkt te leggen onder de forfaitaire rendementsheffing, mede in het licht van het rendement dat al enige jaren wordt behaald op spaarrekeningen. In de volgende alinea van r.o. 2.3.2 nuanceert de Hoge Raad dit echter enigszins. De Hoge Raad zegt daarin dat het niet voldoende is dat het rendement op bepaalde bezittingen structureel onder de 4% blijft, zelfs niet indien het vermogen van een belastingplichtige met name daaruit bestaat. De Hoge Raad merkt daarbij op dat het geringe resultaat dat bij dit soort beleggingen als verhuurde woningen wordt behaald, in het algemeen mede tot uitdrukking komt in de waarde in het economische verkeer van die woningen. Maar hoe zit dat dan met spaarrekeningen, zo vragen wij ons af? Het geringe rendement op spaarrekeningen heeft geen neerwaarts effect op de waarde in het economische verkeer. De tweede alinea lijkt dus met name gericht te zijn op beleggingen zoals die aan de orde zijn in de onderhavige casus en dat roept dan toch wel weer de vraag op hoeveel jaar met een laag rendement op spaarrekeningen tot gevolg kan hebben dat de forfaitaire rendementsheffing in de gevarenzone komt.

Al met al een ambigue overweging van de Hoge Raad waar ieder het zijne in kan lezen. 9.6 Rozendal annoteerde als volgt bij dit arrest: Afgezien van de toepassing van de vermogensrendementsheffing op onder de huurbescherming vallende woningen bevat dit arrest nog een ander interessant aspect, dat ook al de aandacht van de landelijke pers heeft getrokken (zie onder meer het Financieele Dagblad van 9 april 2015). (…) Als ik het goed zie, dan zegt de Hoge Raad in wezen dat alleen sprake kan zijn van strijd met art. 1 Eerste Protocol (bij het EVRM) als vast komt te staan dat (a) particuliere beleggers in zijn algemeenheid met geen enkele belegging in staat zijn een rendement van ten minste vier procent te behalen en (b) sprake is van een buitensporig zware last als gevolg van het toepasselijke tarief. Het feit dat met een specifieke belegging, zoals een spaarrekening of een verhuurde woning, gedurende een aantal jaren geen rendement van vier procent kan worden behaald, lijkt in de ogen van de Hoge Raad dus niet voldoende voor strijdigheid met art. 1 Eerste Protocol (bij het EVRM). Daarnaast is van belang dat een lager rendement dan vier procent niet zonder meer lijkt te leiden tot een buitensporige last. De buitensporigheid moet zijn oorzaak vinden in een combinatie van het lage rendement én het tarief. Of ik de cryptische woorden van de Hoge Raad juist heb geïnterpreteerd kan ik echter niet met zekerheid zeggen, maar ik vraag me sterk af of met dit arrest de kansen daadwerkelijk zijn vergroot voor spaarders die bezwaar hebben gemaakt tegen de rendementsheffing. Deze procedures zullen door de praktijk in ieder geval met belangstelling tegemoet worden gezien. 9.7 De Hoge Raad heeft bij arrest van 24 april 2015 – met betrekking tot de vraag of box 3-heffing over een bovenwoning die verhuurd is aan een huurster die recht heeft op huurbescherming in de zin van afdeling 5 van titel 4 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in strijd is met artikel 1 EP – in soortgelijke bewoordingen als in het arrest van 3 april 2015 geoordeeld. 9.8 De Redactie van FutD annoteerde als volgt bij dit arrest: (…) De Hoge Raad geeft nog wel een belangrijke aanwijzing voor het vervolg van deze procedure. Ook nadat een verhuurde woning conform het arrest van 3 april 2015 in box III in de heffing is betrokken, zou nog sprake kunnen zijn van een heffing die in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (EP) of een andere rechtsregel of een ander rechtsbeginsel. 9.9 De Redactie van V-N annoteerde als volgt bij dit arrest: Voor het aannemen van een inbreuk op artikel 1 van het EP is niet voldoende dat het rendement van bepaalde bezittingen – zoals in het onderhavige geval onder de huurbescherming vallende verhuurde woningen – structureel blijft beneden vier percent van het daarin geïnvesteerde bedrag, ook niet indien de bezittingen van de belastingplichtige in box 3 vooral uit dergelijke bezittingen bestaan. Daarbij moet ook in aanmerking worden genomen dat een gering beleggingsresultaat van de verhuurde woningen in het algemeen mede tot uitdrukking komt in de WEV van die woningen. Daarvan uitgaande lijkt een succesvol beroep op schending van art. 1 EP EVRM in een geval als het onderhavige niet direct voor de hand te liggen. Wij vragen ons voorts af welke andere rechtsbeginselen hier nog een rol zouden kunnen spelen. Al met al zorgt deze overweging van de Hoge Raad naar onze mening eerder voor meer verwarring. 9.10 De Redactie van V-N annoteerde als volgt bij de aan dit arrest voorafgaande uitspraak van Hof Den Haag: De discussie of de vermogensrendementsheffing als zodanig een inbreuk op het recht van eigendom kan worden aangemerkt, is inmiddels ook losgebarsten. Een belastingadvieskantoor heeft recent in een landelijke krant aangekondigd hierover een procedure op te starten en de zaak desnoods voor te leggen aan het EHRM. Daarbij wordt met name gekeken naar de houders van spaarrekeningen die al enige jaren een beperkte rente ontvangen, maar nog wel steeds worden aangeslagen voor een rendement van 4%. Het standpunt van dit advieskantoor zal ongetwijfeld mede zijn ontleend aan het arrest EHRM 14 mei 2013, nr. 66529/11, FED 2013/79. In dat arrest oordeelde het EHRM dat een Hongaarse heffing over ontslaguitkeringen, welke boven een beperkt drempelbedrag maar liefst 98% bedroeg, een schending van art. 1 EP EVRM vormde. Het is echter niet eenvoudig om die specifieke casus, waarbij tevens overgangsrechtperikelen een rol speelden, toe te passen op andere heffingen waar sprake is van een hoge feitelijke heffing. Daarnaast moet worden geconstateerd dat de forfaitaire rendementsheffing, zoals hiervoor ook al is aangegeven, niet alleen beoogt inkomsten uit vermogensbestanddelen te belasten, maar ook vermogenswinsten en -verliezen. Het forfaitair rendementspercentage is in 2001 vastgesteld op 4% en de wetgever had hierbij voor ogen dat dit over een langere periode bezien een redelijk percentage was. Het is dan ook te kort door de bocht om slechts te kijken naar het thans te behalen spaarrendement zonder acht te slaan op de hogere rente in de beginjaren van de introductie van de forfaitaire rendementsheffing dan wel de toekomst. Tevens moet worden onderkend dat het gaat om een vast percentage over het gehele vermogen. Er zullen vermogensbestanddelen zijn waar een laag rendement op wordt behaald en vermogensbestanddelen met een hoog rendement. Het vorenstaande neemt niet weg dat de roep om aanpassing van het percentage, mede gelet op de lange periode dat inmiddels een lage spaarrente wordt vergoed, steeds groter wordt. We verwijzen in dit kader ook naar de voorstellen van de Commissie-Van Dijkhuizen. Maar dat maakt de keuze voor een percentage van 4% als gevolg waarvan uiteindelijk 1,2% belasting wordt geheven nog niet dermate onredelijk dat geconcludeerd kan worden dat de wetgever zijn ruime beoordelingsvrijheid heeft overschreden. Literatuur 9.11 Pauwels heeft met betrekking tot de recente ontwikkelingen van de jurisprudentie op het gebied van belastingrecht met betrekking tot het eigendomsrecht het volgende geschreven: Belangrijke arresten van het EHRM in deze kroniekperiode betreffen drie zaken waarin Hongaarse belastingwetgeving aan de orde was. Op basis van die wetgeving werd een ontslagvergoeding in de publieke sector belast tegen een tarief van maar liefs 98% voor zover die vergoeding een bepaald betrekkelijk laag drempelbedrag (ongeveer € 12.000) te boven ging. Het EHRM achtte in alle drie zaken art. 1 EP EVRM geschonden. Het 98%-tarief werd expliciet niet op zichzelf als doorslaggevend voor dat oordeel aangemerkt, maar leidde wel in combinatie met andere argumenten tot het oordeel dat sprake is van een ‘excessive and individual burden’ en schending van de proportionaliteitseis. Andere argumenten waren onder meer (i) gelijkheidsbeginsel-achtige argumenten, zoals het argument dat de heffing was beperkt tot ontslagvergoedingen in de publieke sector en dat op andere burgers niet een dergelijke zware last werd gelegd om de overheidsfinanciën op orde te brengen, (ii) overgangsrechtelijke argumenten zoals het argument dat de 98%-heffing onverwacht kwam en zonder overgangsperiode was ingevoerd, en dat de ontslagvergoeding zag op werk dat in het verleden is gedaan, en (iii) het argument dat een ontslagvergoeding een sociaal doel heeft. Reeds omdat het zelden gebeurt dat het EHRM in een zaak waarin de toepassing van materiële belastingwetgeving aan de orde is, oordeelt dat de proportionaliteitstoets van art. 1 EP EVRM is geschonden, zijn dit in het oog springende arresten.

De betekenis van de arresten voor andere gevallen is echter lastig te duiden, omdat het EHRM zijn oordeel sterk naar de omstandigheden van dit wetgevingsgeval heeft toegeschreven. 9.12 Van Apeldoorn, Gribnau en Verbeek hebben met betrekking tot het verband tussen het eigendomsrecht en ficties het volgende geschreven: Nu de fictie in het fiscale recht om uiteenlopende redenen niet de empirische realiteit van belastingplichtigen als uitgangspunt neemt, heeft deze fictie volgens Dusarduijn een bijzondere relatie met rechtsbeginselen die het hart vormen van de rechtvaardigheid van het recht. Over het algemeen vergroot een rechtsfictie de rechtszekerheid, maar door de gedwongen gelijke behandeling van ongelijke gevallen staat zij op gespannen voet met het gelijkheidsbeginsel. Fiscale ficties lopen ook eerder uit de pas met het eigendomsrecht: de proportionaliteitseis van art. 1 EP EVRM relateert immers de inbreuk op dit recht aan de realiteit van een individuele belastingplichtige. Dusarduijn benadrukt dat vooral de gestapelde fictie — bijvoorbeeld de combinatie van een eenvoudsfictie met een instrumentele doelstelling of een samenvoeging van meerdere eenvoudsficties — een moeizame relatie heeft met deze rechtsbeginselen. 9.13 Boer en Vording hebben de volgende kanttekeningen geplaatst bij het huidige box 3-systeem: Een ander bezwaar kan worden gevonden in de “fictie-op-fictie”-elementen van box 3. Hierbij kan worden gedacht aan de problematiek die speelt ten aanzien van de waardering van verhuurde woningen op basis van de leegwaarderatio (art. 5.20 lid 3 Wet IB 2001 jo. art. 17a Uitvoeringsbesluit IB 2001). Vanuit juridisch perspectief leidt het stapelen van ficties tot een (te) grote afstand met de werkelijkheid. Het verbindende element van de genoemde kritiekpunten is dat als ijkpunt een belasting naar het daadwerkelijk genoten inkomen voor ogen wordt gehouden. In dat opzicht stelt box 3 beleggers met een bescheiden rendement teleur. Tegelijkertijd is de eenvoud en stabiliteit van box 3 in verschillende evaluaties als positief punt naar voren gebracht. Overigens laat dit onverlet dat ook binnen de forfaitaire rendementsheffing op onderdelen verbetering mogelijk is. De afstand met de ervaren economische realiteit is in voorkomende gevallen (te) groot. Het moet gezegd, de eenvoud van box 3 is gedeeltelijk met rechtvaardigheid betaald. 9.14 Bruijsten stelt ten slotte: Dit roept de vraag op wanneer de vermogensrendementsheffing dan wel in strijd is met art. 1 EP? Spaarders behalen amper nog een rendement van 1%. Is de heffing over spaartegoeden dan in strijd met art. 1 EP? Een spaarder kan zijn geld ook beleggen in aandelen. Het rendement van de AEX is de laatste jaren hoger dan het forfaitaire percentage van 4%. Naar mijn idee stelt de Hoge Raad in zijn oordeel dat de vermogensrendementsheffing alleen dan in strijd met art. 1 EP komt indien een belastingplichtige met zijn vermogen op geen enkele wijze (spaartegoeden, effecten, woningen, enz.) in staat is om een rendement te behalen van 4% en de combinatie van het forfaitaire rendement en het toepasselijke tarief een buitensporige last bij de belastingplichtige legt. Overigens ben ik wel benieuwd hoeveel risico een belastingplichtige in de ogen van de Hoge Raad dan bereid moet zijn te nemen, mede omdat de wetgever bij de invoering van de vermogensrendementsheffing uitging van een risicoloos rendement. Een relatief hoog rendement gaat doorgaans namelijk gepaard met een relatief hoog risico. 4. Ten slotte Ik breng verder nog onder de aandacht dat we het bij art. 1 EP hebben over een bepaling uit een mensenrechtenverdrag. Laat de term ‘mensenrechten’ even bezinken. We hebben het dan over de bescherming van onze fundamentele vrijheden, gerechtigdheid, menselijke waardigheid en vrede. Hoe verhouden dergelijke verheven rechten zich tot de vermogensrendementsheffing? Is met die heffing inderdaad sprake van een zodanig machtsmisbruik van de belastingwetgever dat de fundamentele rechten van de mens worden geschonden? Ik betwijfel dat en kan mij daarom ook goed voorstellen dat de Hoge Raad zich op dit punt ook in de toekomst terughoudend blijft opstellen. De ruime beoordelingsmarge van de wetgever biedt de Hoge Raad naar mijn idee daartoe voldoende ruimte en ik denk dat een toetsing van het forfaitaire rendement aan art. 1 EP daarop zal stranden. 10Beschouwing Inleiding 10.1 Belanghebbende stelt in de onderhavige procedure de vraag aan de orde of de heffing ter zake van inkomsten uit van sparen en beleggen, de zogenoemde box 3-heffing (hierna ook wel: vermogensrendementsheffing) in zijn individuele geval in strijd is met het recht van eigendom dat wordt beschermd door artikel 1 EP. 10.2 De Hoge Raad heeft de vraag of op regelniveau sprake is van strijd met artikel 1 EP eerder, in het bijzonder in het zogenoemde Loterijprijsarrest, ontkennend beantwoord. Het Hof heeft in de onderhavige zaak onder verwijzing naar dat arrest in dezelfde zin geoordeeld. Bovendien heeft het Hof beslist dat de genoemde heffing ook niet leidt tot een voor belanghebbende buitensporige last (toetsing op individueel niveau). 10.3 Het cassatiemiddel richt zich in het bijzonder op laatstgenoemd oordeel van het Hof. Ambtshalve zal ik echter de houdbaarheid van de vermogensrendementsheffing ook op regelniveau toetsen. 10.4 Het Loterijprijsarrest is gewezen in 2011. Het is niet gebruikelijk dat de Hoge Raad een ingezette lijn reeds (ruim) vier jaar later verlaat. Maar ten aanzien van de vermogensrendementsheffing is na 2011 steeds meer onrust ontstaan, ik meen te mogen zeggen: maatschappelijke onvrede. 10.5 Deze onrust heeft hierin geculmineerd dat een massaal-bezwaarprocedure is aangekondigd, dat de heffing met ingang van 2017 vrij ingrijpend wordt gewijzigd en dat de Tweede Kamer de bewindsman bij motie heeft verzocht een onderzoek in te stellen naar de mogelijkheid de inkomstenbelasting te heffen naar de werkelijke opbrengst van vermogen. 10.6 Daarom lijkt het mij zinvol box 3 opnieuw tegen het licht te houden en te bezien of de ontwikkelingen van de laatste jaren, en mogelijk ook voortschrijdend inzicht, tot een andere conclusie leiden dan in 2011. 10.7 Ik grijp daarvoor deze zaak en de zaak onder nr. 14/06266 aan, hoewel deze niet deel uitmaken van de massaal-bezwaarprocedure. De Hoge Raad zal er bij het nemen van zijn beslissing rekening mee moeten houden dat meer zaken op komst zijn waarin box 3 ten principale ter discussie wordt gesteld. Dit zou kunnen betekenen dat hij de beide thans aanhangige zaken niet beslist totdat hij ook kennis heeft kunnen nemen van hetgeen in de massaal-bezwaarprocedure wordt aangevoerd. Omgekeerd kunnen anderen die een zaak voorleggen met betrekking tot box 3, desgewenst rekening houden met hetgeen in deze conclusie naar voren wordt gebracht. Aspecten van de vermogensrendementsheffing 10.8 De heffingsgrondslag van box 3 wordt – geparafraseerd – gevormd door belegd vermogen in handen van particulieren. Hierna duid ik deze grondslag eenvoudshalve aan als het vermogen, bestaande uit bezittingen minus schulden. Tot de bezittingen behoren in hoofdzaak onroerende zaken die geen eigen woning zijn, aandelen die niet behoren tot een aanmerkelijk belang, bank- en spaartegoeden, andere vorderingen, (sommige) levensverzekeringen, (niet-vrijgestelde) beleggingen in edele metalen, grondstoffen, antiek, schilderijen, en contante middelen.

Bedrijfsvermogen behoort niet tot de grondslag van box 3. 10.9 Het vermogen wordt in de wet verondersteld jaarlijks een rendement van 4% van zijn waarde op te brengen; die fictieve opbrengst wordt in de wet aangemerkt als belastbaar inkomen uit sparen en beleggen. Daarover wordt inkomstenbelasting geheven naar een vast percentage van 30. Naar zijn resultaat bezien kan de heffing ook worden opgevat als een heffing van 1,2% van het vermogen. 10.10 Bij de toetsing van de regeling als zodanig aan artikel 1 EP richt ik me hierna met name op twee aspecten. Het eerste betreft de vraag of het toelaatbaar is om bij de heffing ter zake van inkomsten uit vermogen binnen het kader van een inkomstenbelasting die inkomsten fictief vast te leggen op 4% van de vermogenswaarde. Onder meer is hierbij relevant de vraag of de heffing als willekeurig moet worden beoordeeld. Het tweede aspect komt aan de orde wanneer de vermogensrendementsheffing wordt gepercipieerd als een heffing naar het vermogen. Dan komt de vraag aan de orde of een heffing van 1,2% over het vermogen, zonder rekening te houden met inkomsten uit dat vermogen, toelaatbaar is, dan wel of de heffing een confiscatoir karakter kent. 10.11 Gezien de rechtspraak van het EHRM meen ik dat een vermogensheffing – inhoudende een inkomstenbelasting en/of vermogens(aanwas)belasting – confiscatoir is wanneer deze van zodanige omvang is dat zij niet kan worden voldaan uit de inkomsten en de al dan niet gerealiseerde waardestijging van het belaste vermogen van de belastingplichtige. 10.12 Indien de heffing op regelniveau niet in strijd wordt bevonden met het bepaalde in art. 1 EP, moet nog worden onderzocht of in het individuele geval sprake is van een excessive burden. Het fictief rendement en de economische realiteit 10.13 De 4%-fictie stoelt op – naar ik begrijp - empirisch onderzoek dat uitwijst dat gemeten over een periode van 40 jaar het rendement op beleggingen gemiddeld minimaal 4% beloopt. Maar wie zijn geld louter op spaarrekeningen belegt, haalt dat rendement niet. Spaarders met een klein vermogen worden in feite echter door het effect van het algemene heffingsvrije vermogen niet naar een rendement van 4% belast. De wetgever gaat er kennelijk van uit dat juist personen uit deze groep hun vermogen op spaarrekeningen beleggen alsmede dat deze groep voldoende wordt gecompenseerd door de bedoelde vrijstelling aan de voet. 10.14 De Hoge Raad heeft in 2015 in het Bovenwoningverhuurarrest geoordeeld dat de vermogensrendementsheffing in strijd komt met artikel 1 EP indien het 4%-rendement voor particuliere beleggers structureel niet meer haalbaar is en dezen worden geconfronteerd met een buitensporige last. 10.15 De vraag ‘of dit rendement niet meer haalbaar is’, zal echter nimmer met zekerheid kunnen worden beantwoord. De toekomst is per definitie onbekend. Uit de resultaten in het verleden zal wel een vermoeden kunnen worden gedestilleerd, maar zij bieden zoals bekend ‘geen garantie voor de toekomst’. Bij de toetsing aan artikel 1 EP zal ik hiermee rekening houden. 10.16 In hoofdstuk 5 van deze conclusie heb ik gedocumenteerd dat de Wet IB 2001 tot stand is gekomen na een langdurige periode van grote economische voorspoed en stijging van de beurskoersen. Bovendien was het politieke en sociale klimaat na de val van de Berlijnse Muur bijzonder optimistisch. De tweede les (…) is dat economen te optimistisch zijn geweest over het uitbannen van de conjunctuurcyclus. Na vele jaren van betrekkelijke economische stabiliteit was men vergeten dat de economie kwetsbaar blijft voor grote, incidentele schokken. (…) Erger nog, ook de toezichthouders hebben zich door de schijnbare stabiliteit van de afgelopen decennia in de luren laten leggen. 10.17 Kort na de inwerkingtreding van de Wet IB 2001 en de beursgang van World Online stortte de beurs voor ICT-aandelen ineen. Ook overigens kwam een einde aan de voorspoedige ontwikkeling van de beurskoersen. De politieke arena werd geschokt door ‘nine-eleven’ en sedertdien werd zij niet meer de oude; in de Verenigde Staten brak de hypotheekcrisis uit die voerde tot de banken- en kredietcrisis en de langdurigste economische neergang sedert 1929. Vervolgens belandden vooral de Europese staten in een financieringscrisis met de problemen rond Griekenland als dieptepunt. Op het moment dat de crisis ten einde leek, kwam China, één van de BRIC landen die zo goed bestand waren gebleken tegen de crisis, in moeilijkheden en kelderden de beurzen wereldwijd met tientallen procenten. Verder zijn er nog de problemen op de oliemarkt en – deels in verband daarmee – die met de Russische (buitenlandse) politiek. Op dit moment wordt Europa geconfronteerd met een ernstig vluchtelingenprobleem en vragen sommigen zich af of de Europese Unie over vijf jaar, al dan niet in de huidige vorm, nog bestaat. 10.18 In het in onderdeel 10.16 opgenomen citaat wordt betoogd dat oude onzekerheden niet zijn verdwenen. Naar mijn mening heeft de globalisering de onevenwichtigheden die aan economie en politiek inherent zijn, alleen maar versterkt. Wat op kortere of langere termijn de economische ontwikkeling zal zijn en wat aan rendement op sparen en beleggen daadwerkelijk kan worden verwacht, is daarmee volstrekt onzeker geworden. 10.19 Ook kan niet meer worden uitgegaan van min of meer vaste perioden van hoog- en laagconjunctuur en van zich over decennia uitstrekkende Kondratieff-golven. Macro-economische uitspraken over een gedurende een langere periode minimaal te verwachten rendement zijn daarmee sterk afhankelijk van de gekozen referentieperiode. De vermogensrendementsheffing als inkomensheffing: willekeurig? 10.20 Naar positief recht heeft de vermogensrendementsheffing te gelden als een heffing naar inkomsten. Dat wil zeggen dat de heffingsgrondslag minimaal bij benadering verband moet houden met het inkomen van de belastingplichtige. Bovendien moet worden verlangd dat de belastingplichtigen – opnieuw: ten minste bij benadering – gelijk worden behandeld, dat wil zeggen dat de heffing rekening houdt met de verschillen in genoten inkomsten. Wanneer niet aan die eisen wordt voldaan, kan sprake zijn van een willekeurige heffing die in strijd komt met het vereiste van lawfulness. 10.21 Uit de behandeling tot nu toe volgt al dat niet voor zeker kan worden gehouden dat het rendement op vermogen gedurende een langere periode gemiddeld 4% beloopt. Aan de eerste zojuist geformuleerde eis voldoet de vermogensrendementsheffing mijns inziens dus niet. 10.22 De volgende vraag is of belastingplichtigen onderling gelijk worden behandeld, al is het dan wellicht naar een niet realistisch rendement. De resultaten die belastingplichtigen behalen, lopen echter sterk uiteen. Daarvoor kunnen globaal gesproken ten minste twee oorzaken worden aangewezen. Ten eerste is van belang dat de hoogte van het rendement dat een belastingplichtige behaalt, afhankelijk is van de periode gedurende welke hij vermogend is. Ten tweede is de beleggingsstrategie van een belastingplichtige van belang. 10.23 Ten aanzien van het eerste aspect merk ik het volgende op. De periode waarin mensen vermogend zijn, beslaat zelden hun hele leven. Enerzijds bouwen zij gedurende een aantal jaren vermogen op door te ondernemen, te erven, te winnen in een loterij of door te profiteren van gelukkige speculatie.

Anderzijds kunnen zij het ook in kortere of langere tijd verliezen doordat hun bedrijf slecht draait, door grote uitgaven of door verkeerde beleggingen. 10.24 Het rendement dat iemand in zijn vermogende periode behaalt, is voor een belangrijk deel afhankelijk van de conjunctuur in die periode, of eventueel van de vraag of de Kondratieffgolf in een opgaande of in een aflopende fase verkeert. Wat daarvan ook zij: rendementen zijn onzeker en variëren van periode tot periode. 10.25 Ten aanzien van het tweede aspect zijn de volgende vragen relevant. Is de beleggingsstrategie van een belastingplichtige defensief of niet? Behaalt hij relatief hoge resultaten door veel risico te nemen; gaat hij financieel het schip in door verkeerd te speculeren, of is zijn rendement relatief gering doordat hij kiest voor spaarconto’s? Het antwoord op deze vragen loopt voor verschillende belastingplichtigen sterk uiteen. 10.26 Dit alles maakt duidelijk dat er in werkelijkheid geen zicht is op de rendementen van individuele belastingplichtigen. Belastingplichtigen worden in de vermogens-rendementsheffing steeds belast naar een vast rendement – zonder de mogelijkheid van tegenbewijs – terwijl zij zowel gelijktijdig (in één belastingjaar) als volgtijdelijk (gemiddeld over een langere periode) sterk uiteenlopende resultaten kunnen behalen. Naar zijn uitgangspunt wordt een inkomstenbelasting geheven naar gelang van het individuele inkomen van de belastingplichtige. In wezen is heffing naar individuele draagkracht(vermeerdering) ook de inzet van moderne belastingwetgeving als geheel, mede ontleend aan het gelijkheidsbeginsel. Een heffing naar een statistisch gemiddelde is hiermee in strijd. Zij botst ook met het recht van belastingplichtigen om zelf te bepalen hoe zij hun financiële aangelegenheden willen inrichten en om niet te worden belast naar gelang van een opbrengst die zij volgens de wetgever hadden kunnen realiseren. 10.27 In een dergelijk draagkrachtuitgangspunt passen forfaits wel wanneer zij een beperkt gebied betreffen, zoals het autokostenforfait, maar niet wanneer het gaat om een zo veelvormig en veelomvattend object als het totale beleggingsvermogen. 10.28 Weliswaar geldt het draagkrachtbeginsel niet zonder meer als een grondbeginsel in de zin van het EVRM. Maar de geschetste situatie botst wel met het gelijkheidsbeginsel. Mensen met zeer verschillende resultaten worden immers voor hetzelfde bedrag belast. De wetgeving leidt in dit opzicht dus tot willekeurige en au fond onvoorspelbare uitkomsten. 10.29 Ik verwijs hierbij naar het in onderdeel 8.7 opgenomen arrest van het EHRM. Daaruit volgt dat een regeling die op willekeurige wijze een inbreuk maakt op het eigendomsrecht en niet omgeven is met processuele waarborgen die het mogelijk maken de inbreuk op effectieve wijze te betwisten, niet lawful is. De vermogensrendementsheffing als vermogensheffing: heffing naar fictie confiscatoir? 10.30 De wetgever beschouwt de vermogensrendementsheffing als een belasting naar inkomsten uit vermogen. De Hoge Raad heeft dit uitgangspunt aanvaard. 10.31 Dat neemt niet weg dat de heffing naar zijn financiële resultaat als een vermogensheffing kan worden opgevat. Vanuit die optiek kan de toets aan artikel 1 EP en het gelijkheidsbeginsel, als complement op het voorgaande, ook worden uitgevoerd. Mocht de toets leiden tot de conclusie dat een juridisch zuivere vermogensheffing van 1,2% op verdragsrechtelijke bezwaren stuit, dan zou dit evenzeer te gelden hebben voor een materiële vermogensheffing van 1,2%, zoals de onderhavige box 3-heffing. 10.32 De vraag is of een vermogensbelasting van 1,2% geheven mag worden zonder rekening te houden met het uit het vermogen verkregen inkomen. Uit de uitspraken ten aanzien van vermogensbelastingstelsels in België, Frankrijk en Duitsland, zoals opgenomen in de onderdelen 7.2 tot en met 7.6 blijkt dat in de ons omringende landen wordt geoordeeld dat de heffingen over vermogen en het inkomen daaruit in elk geval voor de grote meerderheid van gevallen het totaal van de inkomsten uit het vermogen niet mogen overtreffen. 10.33 Het feit dat in tal van landen de vermogensbelasting is afgeschaft, wekt bovendien de indruk dat wereldwijd de gedachte van een zware extra belasting op vermogen aan steun heeft ingeboet. Daarnaast zij vermeld dat de vermogensbelastingen die nog wel actueel zijn, slechts bij zeer grote vermogens leiden tot een vergelijkbare effectieve belastingdruk (uitgedrukt als percentage van het netto-vermogen) als de Nederlandse vermogensrendementsheffing. 10.34 Uit de arresten Imbert de Tremiolles, Gáll, N.K.M. en R.Sz. van het EHRM is daarenboven af te leiden dat belastingheffing die leidt tot het interen op vermogen, en aldus confiscatoir is, gecombineerd met andere factoren disproportioneel kan zijn. 10.35 De hier vermelde gegevens laten echter ook zien dat er niet een harde regel bestaat ten aanzien van de maximaal toelaatbare belastingdruk op vermogensinkomsten. In het verleden is verdedigd dat de druk op dergelijke inkomsten zwaarder mocht zijn dan die op andere inkomsten omdat het vermogen zelf extra draagkracht zou verlenen, maar in de laatste decennia is een kentering opgetreden enerzijds omdat vermogen erg flexibel is en in een low tax jurisdictie kan worden ondergebracht, anderzijds omdat vermogen vaak is opgebouwd uit reeds belast inkomen. 10.36 Alles in ogenschouw nemend lijkt een heffing die hoger is dan de aan het vermogen te ontlenen baten – al dan niet in de vorm van vermogenswinst – en aldus een confiscatoir karakter heeft, in strijd te kunnen komen met artikel 1 EP (zie tevens onderdelen 10.10 en 10.11). Gevolgtrekking 10.37 Uit de zogenoemde Hongarije-arresten van het EHRM blijkt dat het hof de vraag of sprake is van een disproportionele heffing, beoordeelt op basis van het totaal van relevante omstandigheden. 10.38 In het kader van box 3 zijn die omstandigheden de volgende. Ten eerste berust box 3 op een, gegeven de actuele kennis over de onvoorspelbaarheid van macro-economische ontwikkelingen, onhoudbaar forfait. Ten tweede leidt box 3 tot een willekeurige en onvoorspelbare belastingdruk voor vermogensbezitters. Ten derde is het risico groot dat de heffing confiscatoir uitwerkt en daardoor tot buitensporige belastingdruk leidt. Daarom moet de vermogensrendementsheffing naar mijn mening – en anders dan ik eerder verdedigde – worden beschouwd als disproportioneel ten opzichte van het maatschappelijke (zuiver budgettaire) belang en daarmee als strijdig met artikel 1 EP. 10.39 Algeheel herstel of vervanging van de regeling door de rechter lijkt mij echter niet mogelijk, daar hierbij rechtspolitieke keuzes moeten worden gemaakt die niet aan de rechter zijn. 10.40 Temeer nu de onderhavige materie zoals in de inleiding opgemerkt reeds de aandacht van de wetgever heeft, ligt een ingreep van de rechter niet voor de hand.