ECLI:NL:PHR:2016:418

1. [verzoeker 1] 2. [verzoekster 2] , (hierna: [verzoekers] ), verzoekers tot cassatie. 1. De rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft bij vonnissen van 28 oktober 2015 de door [verzoekers] ingediende verzoeken tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen. Volgens de rechtbank ontbrak de door art. 288 lid 1 aanhef en onder b Fw vereiste goede trouw. Ten aanzien van [verzoeker 1] heeft de rechtbank overwogen dat hij door het onbetaald laten van de huurtermijnen van het eerste bedrijfsjaar van het door hem in 2010 gestarte bedrijf heeft gezorgd voor het ontstaan van liquiditeitsproblemen. [verzoeker 1] wist dat deze huurverplichting bestond, ook al was er nog niet gefactureerd. Door het niet reserveren van de te betalen huurtermijnen heeft hij al bij de start van de onderneming gezorgd voor een achterstand in de betaling van de maandelijkse lasten, hetgeen hem te verwijten valt. Ditzelfde geldt voor het onbetaald laten van de pensioenpremies van zijn bedrijf. Ook al dacht [verzoeker 1] dat de boekhouder zorg zou dragen voor de premieafdracht, hij blijft zelf verantwoordelijk voor de betaling ervan, en had zich er van moeten vergewissen dat de pensioenafdracht correct verliep, hetgeen niet is gebeurd. Daarnaast zijn er geen jaarstukken van de ondernemingen van [verzoekers] , waardoor het voor de rechtbank niet inzichtelijk is of [verzoekers] verantwoord zijn omgegaan met de behaalde omzet. Het ontbreken van de jaarstukken komt voor risico van [verzoekers] . Ten aanzien van [verzoekster 2] heeft de rechtbank hetzelfde overwogen als ten aanzien van [verzoeker 1] , met de toevoeging dat nu zij in gemeenschap van goederen is getrouwd met [verzoeker 1] , zij ook aansprakelijk is voor de door haar echtgenoot veroorzaakte schuldenlast.Ten slotte heeft de rechtbank zowel ten aanzien van [verzoeker 1] als ten aanzien van [verzoekster 2] overwogen dat van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek desondanks zou moeten worden toegewezen, onvoldoende is gebleken. 2. In het daartegen door [verzoekers] ingestelde hoger beroep heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, bij arrest van 28 januari 2016 de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het hof heeft daartoe in de eerste plaats overwogen (rov. 3.6) dat uit de Rapportage schuldbemiddeling betreffende het minnelijke traject, blijkt dat voor [verzoekers] geen minnelijk traject is gestart omdat [verzoekster 2] op dat moment stond ingeschreven als ZZP-er en de inkomsten en uitgaven nog niet in balans waren. [verzoekers] hebben aangevoerd dat het, gezien hun schuldenlast van € 390.953,--, in hun geval geen enkele zin zou hebben gehad het minnelijk traject te volgen. Dat is hun tijdens een informatiebijeenkomst van de gemeente met zoveel woorden verteld. Het hof is van oordeel dat een dergelijke verklaring onvoldoende is voor de slotsom dat er voor [verzoekers] geen reële mogelijkheden bestonden om tot een buitengerechtelijke schuldenregeling te komen en dat zij geen reëel aanbod behoefden te doen aan hun schuldeisers. Het hof overweegt in rov. 3.6 dan als volgt: “Omdat [verzoekers] niet hebben voldaan aan de verplichting van artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw, zijn zij niet ontvankelijkheid in hun verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Omdat deze niet-ontvankelijkheid gelijk staat met een afwijzing van het verzoek, betekent dit reeds dat de vonnissen moeten worden bekrachtigd.” Het hof vervolgt dan met een door het hof als ‘ten overvloede’ aangeduide overweging, dat indien [verzoekers] in hun verzoek hadden kunnen worden ontvangen, dat ook op inhoudelijke gronden zou zijn afgewezen, nu zij niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van hun schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw zijn geweest (rov.3.7). Het hof licht het ontbreken van de goede trouw vervolgens toe in de rechtsoverwegingen 3.8-3.10, waarbij grotendeels dezelfde argumenten worden gehanteerd als de rechtbank heeft gedaan.In de derde plaats overweegt het hof (rov. 3.11) dat de door [verzoekers] aangevoerde omstandigheden voor het hof geen aanleiding hebben gevormd om toepassing te geven aan de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw. 3. Namens [verzoekers] is tegen dit arrest op 5 februari 2016 (tijdig) een cassatieverzoekschrift ingediend. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.Onderdeel 1 is gericht tegen de overweging die hiervoor onder punt 2 is geciteerd. Volgens het middelonderdeel miskent het hof hiermee hetgeen is beslist in HR 13 maart 2015. Volgens het middelonderdeel had het hof [verzoekers] een termijn van ten hoogste een maand moeten gunnen om alsnog de verklaring van art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw te (laten) verstrekken. Voorts wijst het middelonderdeel erop dat de rechtbank het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling wel ontvankelijk heeft geacht, maar het verzoek heeft afgewezen. Ten onrechte stelt het hof niet-ontvankelijkheid van het verzoek gelijk met bekrachtiging van de afwijzing. Onderdeel 2 houdt in dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, in de rechtsoverwegingen 3.7-3.9 is overgegaan tot een inhoudelijke toetsing en beoordeling van de verzoeken tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, ondanks het feit dat het hof in rov. 3.6 de verzoeken niet-ontvankelijk heeft geacht. [verzoekers] zijn daardoor in hun procespositie geschaad, omdat aan de verklaring ex art. 285 lid 1, aanhef en sub f, Fw een gedegen onderzoek vooraf gaat door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wet op het consumentenkrediet (Wck). Het hof is niet zo’n instelling en is ook niet geëquipeerd tot een dergelijk onderzoek. Indien alsnog een dergelijk onderzoek had plaatsgevonden zouden [verzoekers] de gelegenheid hebben gehad alsnog te zorgen voor een compleet dossier en uitvoering van de stimulans om de zaken zoveel mogelijk op orde te brengen, aldus het middelonderdeel. 4. Art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw bepaalt dat bij het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling moet zijn gevoegd een met redenen omklede verklaring waarin is vermeld dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt (hierna: de verklaring). Indien de verklaring ontbreekt, leidt dat tot niet-ontvankelijkheid van het verzoek. Op grond van art. 287 lid 2 Fw heeft de rechter de bevoegdheid om de schuldenaar een termijn van ten hoogste een maand te gunnen om de bij het verzoekschrift ontbrekende gegevens van art. 285 lid 1 Fw alsnog te verstrekken. Het gaat hier echter om een discretionaire bevoegdheid, waarover in cassatie niet met succes kan worden geklaagd. Het in het middelonderdeel aangehaalde arrest van 10 oktober 2015 – dat overigens betrekking had op de situatie van omzetting van faillissement naar schuldsanering, dat hier niet aan de orde is; het faillissementsverzoek van [verzoeker 1] is aangehouden in afwachting van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling – werpt hierop geen ander licht. De klacht dat het hof ten onrechte geen herstelmogelijkheid heeft geboden, stuit reeds hierop af. 5. Voor zover getreden zou worden in de redelijkheid van de – niet expliciet genomen – beslissing van het hof om geen herstelmogelijkheid te bieden, kunnen de overwegingen ‘ten overvloede’ in de rechtsoverwegingen 3.7-3.9 zo worden begrepen, dat het hof het bieden van een hersteltermijn niet opportuun acht, omdat de verzoeken, indien zij inhoudelijk in behandeling zouden worden genomen, toch zouden stranden op het ontbreken van de vereiste goede trouw bij het ontstaan van de schulden. Deze overwegingen zijn niet onbegrijpelijk. 6. Aan het middel kan worden toegegeven dat het hof strikt genomen het vonnis van de rechtbank had moeten vernietigen en de verzoeken alsnog niet-ontvankelijk had moeten verklaren in plaats van de afwijzing daarvan te bekrachtigen. Ik concludeer tot niet-ontvankelijkverklaring op grond van art. 80a lid 1 RO. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal HR 15 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589, NJ 2015, 157, m.nt. F.M.J. Verstijlen. Conclusie A-G Timmerman voor HR 16 oktober 2015 (art. 81 RO), ECLI:NL:PHR:2015:2128; conclusie A-G Timmerman voor HR 13 december 2013 (art. 81 RO) ECLI:NL:HR:PHR:2013:1912; conclusie A-G Wuisman voor HR 18 juni 2010 (art. 81 RO), ECLI:NL:PHR:2010:BM1844.