ECLI:NL:PHR:2017:321

2.1 Op 20 juli 2011 hebben Nanada c.s. jegens [verweerders] een procedure aanhangig gemaakt en onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de namens [verweerders] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de met Nanada c.s. gesloten uitgave-overeenkomsten rechtsgevolg mist dan wel nietig is, alsmede dat Nanada c.s. onverminderd beschikken over de door [verweerders] aan Nanada c.s. bij overeenkomst overgedragen muziekuitgaverechten ter zake de muziekwerken. Nanada c.s. voerden hiertoe aan dat zij hebben voldaan aan de op hen rustende (inspannings)verplichtingen ter zake de promotie, exploitatie en administratie van de muziekwerken van [verweerders] op grond van de muziekuitgave-overeenkomsten. Van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichtingen jegens [verweerders] is volgens Nanada c.s. dan ook geen sprake. [verweerders] hebben als verweer onder meer aangevoerd dat Nanada c.s. wel degelijk toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van hun (inspannings)verplichtingen op grond van de muziekuitgave-overeenkomsten. 2.2 Rechtbank Amsterdam heeft in een tussenvonnis van 9 mei 2012 overwogen dat [eiser 4] , die zelf geen partij is bij de muziekuitgave-overeenkomsten, niet ontvankelijk is in zijn vorderingen (rov. 4.2). De rechtbank heeft in dit tussenvonnis verder geoordeeld dat Nanada c.s. op grond van de muziekuitgave-overeenkomsten gehouden zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van promotie, exploitatie en administratie van de muziekwerken die [verweerders] bij Nanada c.s. hebben ondergebracht en dat dit een inspanningsverplichting betreft (rov. 4.7). De rechtbank heeft ook beslist dat Nanada c.s. ten aanzien van de gestelde toerekenbare tekortkomingen in de administratieve verplichtingen niet in verzuim zijn en dat daarin geen tekortkoming is gelegen die de buitengerechtelijke ontbinding kan dragen (rov. 4.10). De rechtbank heeft wat betreft de promotie- en exploitatiewerkzaamheden overwogen dat geen voorafgaande ingebrekestelling was vereist indien komt vast te staan dat Nanada c.s. deze werkzaamheden in de periode van 2000 tot 25 augustus 2010 niet naar behoren zijn nagekomen en dat [verweerders] voorshands hebben bewezen dat Nanada c.s. in de periode 2000 tot 25 augustus 2010 niet aan de op hen rustende inspanningsverplichtingen ter zake de promotie- en exploitatiewerkzaamheden hebben voldaan (rov. 4.11 - 4.24). De rechtbank heeft Nanada c.s. vervolgens toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. 2.3 Bij eindvonnis van 4 september 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat de rechtsvordering tot ontbinding van [verweerders] op grond van tekortkomingen die zich hebben voorgedaan vóór 25 augustus 2005 is verjaard (rov. 2.3 - 2.6). De rechtbank heeft voorts beslist dat Nanada c.s. niet zijn geslaagd in het tegenbewijs en als vaststaand aangenomen dat Nanada c.s. in de periode van 25 augustus 2005 tot 25 augustus 2010 de inspanningsverplichtingen aangaande de promotie- en exploitatiewerkzaamheden niet naar behoren zijn nagekomen, in die periode derhalve toerekenbaar tekort zijn geschoten en dat [verweerders] op grond daarvan de muziekuitgave-overeenkomsten rechtsgeldig per 25 augustus 2010 buitengerechtelijk hebben ontbonden (rov. 2.9-2.14). De rechtbank heeft de vorderingen van Nanada c.s. dan ook afgewezen. 2.4 Nanada c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 9 mei 2012 en 4 september 2013. Hof Amsterdam heeft bij arrest van 31 maart 2015 geoordeeld dat [verweerders] niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd en dat aan GE om die reden geen beroep toekomt op de gestelde gebrekkige prestatie van Nanada c.s. en de buitengerechtelijke ontbinding van de muziekuitgave-overeenkomsten derhalve geen effect sorteert. Het hof heeft echter vervolgens overwogen dat [verweerders] de muziekuitgave-overeenkomsten wel redelijkerwijs met onmiddellijke ingang per 28 augustus 2011 hebben mogen opzeggen en dat Nanada c.s. gehouden zijn de muziekuitgaverechten terug over te dragen aan [verweerders] Dat heeft het hof aldus overwogen: “3.5 Het hof overweegt als volgt. De in geding zijnde muziekuitgave-overeenkomsten dateren uit de periode 1971 tot en met 1991. De verplichtingen van Nanada c.s. uit hoofde van deze overeenkomsten zijn, dit is niet in geschil, in de overeenkomsten niet of niet nauwkeurig beschreven. Dit betekent dat het voor de beantwoording van de vraag wat de contractuele verplichtingen van Nanada c.s. inhouden, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de muziekuitgave-overeenkomsten mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit de stellingen van partijen volgt dat de verplichtingen van Nanada c.s. inspanningsverplichtingen betreffen en meer in het bijzonder bestaan uit werkzaamheden ten behoeve van de promotie en exploitatie van de muziekwerken die [verweerders] bij Nanada c.s. heeft ondergebracht en de daarbij behorende administratieve werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof gaat het hier om een voortdurende inspanningsverplichting die wat betreft de intensiteit van de activiteiten die redelijkerwijs door [verweerders] van Nanada c.s. mocht worden verwacht afhankelijk is van diverse factoren, zoals de populariteit van de bij Nanada c.s. ondergebrachte muziekwerken en de vraag van het publiek. Daarbij is tevens van belang dat, zulks is niet in geschil, Nanada c.s. sinds 1990 alleen nog beschikte over de uitgaverechten op het minder populaire en wat meer verouderde repertoire van Golden Earring. Dat de klachtplicht ex art. 6:89 BW op de muziekuitgave-overeenkomsten niet van toepassing is kan, anders dan [verweerders] heeft betoogd, in algemene zin niet worden volgehouden. Ook voor de onderhavige overeenkomsten, die een voortdurende inspanningsverplichting inhouden, geldt dat van [verweerders] in beginsel mag worden verwacht dat, indien hij klachten heeft over de wijze waarop door Nanada c.s. uitvoering wordt gegeven aan de nakoming van haar uit de muziekuitgave-overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen, dit tijdig aan Nanada c.s. wordt kenbaar gemaakt; dit niet alleen in verband met de mogelijkheid van Nanada c.s. om zich tegen de gestelde tekortkoming(en) te verweren maar ook om Nanada c.s. in de gelegenheid te stellen – in overleg met [verweerders] – haar werkwijze aan te passen en alsnog aan haar verplichtingen te voldoen. Naar het oordeel van het hof kan niet worden geoordeeld dat Nanada c.s. in het geheel niet of zo gebrekkig heeft gepresteerd dat reeds om die reden de klachtplicht bij de in geding zijnde muziekuitgave-overeenkomsten, die een voortdurende inspanningsverplichting aan de zijde van Nanada c.s. behelzen, waardoor tekortkomingen uit het verleden niet kunnen worden goedgemaakt, niet van toepassing is. In dat verband is van belang dat Nanada c.s. van aanvang af (sinds 1968) nauw heeft samengewerkt met het (via [eiser 4] ) aan haar gelieerde platenlabel Red Bullet, hetgeen [verweerders] bekend was. Op zichzelf genomen was Nanada c.s. gerechtigd om werkzaamheden die krachtens de muziekuitgave-overeenkomsten tot haar taak behoren aan Red Bullet uit te besteden. De werkzaamheden van Red Bullet in het kader van de promotie en exploitatie van een “Best of” CD in 2008 en de her-release van albums van Golden Earring op vinyl in 2009 en 2010, die mede muziekwerken bevatten waarvan de muziekuitgaverechten bij Nanada c.s. berusten, kunnen om die reden tevens aan Nanada c.s. worden toegeschreven. Dat niet is gebleken van een schriftelijke overeenkomst tussen Nanada c.s. en Red Bullet waarin bijvoorbeeld de taakverdeling is geregeld, doet aan het vorenstaande, anders dan [verweerders] heeft betoogd, niet af. Nanada c.s. hebben voldoende toegelicht dat voor promotie- en exploitatieactiviteiten van muziekwerken door de muziekuitgever moet worden samengewerkt met de platenmaatschappij die de masterrechten beheert en dat dit onder meer in het kader van de “Best of” CD en de her-release van albums op vinyl tussen Nanada c.s. en Red Bullet is gebeurd. In juli 2009 heeft de Amerikaanse band The Ettes een cover gemaakt van het muziekwerk “Seasons”, waarvan de uitgaverechten bij Nanada c.s. berusten. Ook indien juist is dat, zoals [verweerders] heeft betoogd, The Ettes zelf het initiatief heeft genomen, geldt dat Nanada c.s. heeft meegewerkt aan de totstandkoming van deze cover en de daartoe noodzakelijke werkzaamheden heeft verricht. Datzelfde geldt voor de synchdeals voor het gebruik van de titels Yellow and Blue (in 2004) en Back Home (in 2005 en 2010) in commercials. Ook indien zou komen vast te staan dat, zoals [verweerders] heeft betoogd en Nanada c.s. heeft weersproken, deze transacties uitsluitend op initiatief van derden zijn gerealiseerd, heeft Nanada c.s. meegewerkt aan de totstandkoming van deze deals en is niet gebleken dat Nanada c.s. niet heeft voldaan aan hetgeen in dat kader van haar mocht worden verwacht. Vaststaat voorts dat de muziekwerken van [verweerders] , waarvan de uitgavenrechten bij Nanada c.s. behoren, sinds 2005 respectievelijk 2008 beschikbaar zijn via iTunes en Spotify. [verweerders] heeft betoogd dat dit (mede) via anderen als Red Bullet of Buma/Stemra tot stand is gebracht, maar dit neemt niet weg dat deze exploitatie van muziekwerken, waarvan Nanada c.s. de uitgaverechten heeft, is gerealiseerd. In de jaren 2007 tot 2010 is door Nanada c.s. jaarlijks een zogenaamde kick back vergoeding aan [verweerders] uitgekeerd. Dat deze vergoeding een relatief gering bedrag betreft, zoals [verweerder 1] heeft betoogd, neemt niet weg dat door Nanada c.s. in die jaren inkomsten aan [verweerders] zijn uitbetaald. Uit het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd, volgt dat Nanada c.s. in de periode van 2000 tot 2010, en ook in de periode van 25 augustus 2005 tot 25 augustus 2010 steeds, al dan niet in samenwerking met Red Bullet, activiteiten ten aanzien van de promotie en exploitatie van de bij haar ondergebrachte muziekwerken heeft verricht. Het standpunt van [verweerders] dat de klachtplicht van art. 6:89 BW toepassing mist omdat Nanada c.s. niet of vrijwel niet heeft gepresteerd, moet om die reden worden verworpen. Nanada c.s. had indien [verweerders] tijdig had geklaagd - in overleg met [verweerders] - de wijze waarop door haar uitvoering werd gegeven aan de muziekuitgave-overeenkomsten kunnen aanpassen. Dit geldt temeer nu de aard en omvang van de verplichtingen van Nanada c.s. in de muziekuitgave-overeenkomsten niet of nauwelijks zijn omschreven. In de stellingen van [verweerders] inhoudende dat Nanada c.s. in de periode vanaf 2000 niet aan haar (inspannings)verplichtingen uit hoofde van de muziekuitgave-overeenkomsten heeft voldaan en dat [verweerders] uit de jarenlange stilzittende houding van Nanada c.s. heeft mogen afleiden dat een aanmaning nutteloos zou zijn (punt 118 memorie van antwoord) ligt besloten dat [verweerders] vanaf 2000 wist althans behoorde te weten dat Nanada c.s. (naar de mening van [verweerders] ) niet deugdelijk presteerde, hetgeen door [verweerder 1] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is bevestigd door zijn toelichting dat [verweerders] zich vanaf medio 1989 realiseerde dat Nanada c.s. haar verplichtingen voorvloeiende uit de muziekuitgave-overeenkomsten niet naar behoren nakwam. Gesteld noch gebleken is dat [verweerders] nadat op 14 december 2000 een vaststellingsovereenkomst met Red Bullet was gesloten over een toen bestaand geschil ooit heeft geklaagd of anderszins te kennen heeft gegeven niet tevreden te zijn over de inspanningen van Nanada c.s. [verweerders] heeft weliswaar aangevoerd en te bewijzen aangeboden dat hij ten tijde van de eerdere juridische geschillen wel degelijk heeft geklaagd, maar nu deze juridische geschillen dateren van voor 14 december 2000 is daarmee niet aangetoond dat [verweerders] over de periode na die datum heeft geklaagd. Aan het bewijsaanbod van [verweerders] dienaangaande moet om die reden als niet ter zake dienend voorbij worden gegaan. Het betoog van [verweerders] dat Nanada c.s. niet in haar belangen is geschaad en niet beschermd hoeft te worden door een klachtplicht, moet worden verworpen. Gezien de toelichting van Nanada c.s. is voldoende gebleken dat zij door het uitblijven van klachten in haar bewijspositie en in haar mogelijkheden om met [verweerder 1] c.s in overleg te treden, is geschaad. Gelet op de lengte van de periode die is verstreken sinds december 2000, terwijl [verweerders] op dat moment reeds bekend was met de (naar zijn mening) gebrekkige prestatie door Nanada c.s., de aard van de muziekuitgave-overeenkomsten, waarin de verplichtingen van Nanada c.s. niet nauwkeurig zijn omschreven, de omstandigheid dat door Nanada c.s. – in samenwerking met Red Bullet – gedurende de jaren vanaf december 2000 in ieder geval steeds enige activiteiten in relatie tot de muziekwerken, waarvan Nanada c.s. beschikt over de uitgaverechten, heeft verricht, heeft [verweerders] niet binnen bekwame tijd geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW. Om die reden komt [verweerders] geen beroep toe op de gestelde gebrekkige prestatie van Nanada c.s.. Dit oordeel is gezien de aard, inhoud en duur van de muziekuitgave-overeenkomsten en de wijze waarop partijen in de loop van de jaren (vanaf december 2000) aan die overeenkomsten invulling hebben gegeven gerechtvaardigd. Dit betekent dat grief III slaagt. Grief IV, V en VI zijn in ieder geval deels terecht voorgesteld. 3.6 Het vorenstaande brengt met zich dat [verweerders] geen beroep toekomt op de gestelde gebrekkige prestaties van Nanada c.s. en dat daarom de buitengerechtelijke ontbinding van de muziekuitgave-overeenkomsten bij brief van 25 augustus 2010 geen effect sorteert. Dat geldt ook voor het subsidiaire standpunt van [verweerders] , inhoudende dat de brief van 25 augustus 2010 een ingebrekestelling bevat en dat de muziekuitgave-overeenkomsten met ingang van 26 november 2010 rechtsgeldig zijn ontbonden; nu op de gestelde tekortkomingen over de periode voor 25 augustus 2010 geen beroep kan worden gedaan, sorteert de ingebrekestelling evenmin effect. Ook overigens is gezien de door Nanada c.s. na het tussenvonnis van 9 mei 2012 in het geding gebrachte stukken voldoende aangetoond dat over de periode na 25 augustus 2010 door Nanada c.s. (via Red Bullet) inspanningsverplichtingen zijn geleverd, zodat, indien de brief van 25 augustus 2010 als een ingebrekestelling moet worden opgevat, geen verzuim is ingetreden. 3.7 Daarmee komt het hof toe aan de bespreking van de meer subsidiaire grondslag die [verweerders] aan de beëindiging van de muziekuitgave-overeenkomsten ten grondslag heeft gelegd. [verweerders] heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (onder punt 73) meer subsidiair en voor zover vereist verklaard alle muziekuitgave-overeenkomsten c.q. de uitgeefrelatie met onmiddellijke ingang te beëindigen wegens gewijzigde omstandigheden, met name bestaande uit het ontbreken van vertrouwen in Nanada c.s. en de ernstig verstoorde verhoudingen tussen partijen, waardoor een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet langer mogelijk is. 3.8 Nanada c.s. heeft betoogd dat de muziekuitgave-overeenkomsten niet (zomaar) kunnen worden beëindigd nu de uitgaverechten voor de duur van het auteursrecht definitief aan haar zijn overgedragen. Volgens Nanada c.s. gaat het niet om duurcontracten voor onbepaalde tijd, maar voorzien de contracten in een definitieve overdracht van de uitgaverechten voor de duur van het auteursrecht. 3.9 Het hof overweegt als volgt. De muziekuitgave-overeenkomsten voorzien niet in een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid. De muziekuitgave-overeenkomsten kunnen mogelijk, zoals Nanada c.s. heeft betoogd, voor zover de uitgaverechten in die overeenkomsten voor de duur van het auteursrecht zijn overgedragen (de bij dagvaarding in eerste aanleg door Nanada c.s. overlegde overeenkomsten bevatten een dergelijke bepaling niet), in strikte zin niet als duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden aangemerkt, maar vertonen daarmee gezien de duur van de overeenkomsten wel een sterke verwantschap. Dit geldt temeer nu indien al een einddatum is overeengekomen, deze einddatum, te weten de datum waarop het auteursrecht eindigt, te onbepaald is. Omdat de muziekuitgave-overeenkomsten niet voorzien in een mogelijkheid van tussentijdse beëindiging en gelet op de gelijkenis van deze overeenkomsten met duurovereenkomsten, ook indien de uitgaverechten voor de duur van het auteursrecht zijn overgedragen, is het hof van oordeel dat deze overeenkomsten in beginsel (tussentijds) opzegbaar zijn. Dat in de muziekuitgave-overeenkomsten de muziekuitgaverechten aan Nanada c.s. zijn overgedragen, doet aan het oordeel dat deze overeenkomsten (tussentijds) opzegbaar zijn, anders dan Nanada c.s. heeft betoogd, niet af. In de muziekuitgave-overeenkomsten wordt enerzijds de overdracht van de muziekuitgaverechten geregeld en anderzijds vloeien uit deze overeenkomsten voor Nanada c.s. en [verweerders] (inspannings)verplichtingen voort. Rechtsgeldige (tussentijdse) opzegging van deze overeenkomsten ontslaat partijen vanaf de datum van de opzegging van hun verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomsten en brengt voorts, gezien de eisen van redelijkheid en billijkheid, met zich dat Nanada c.s. is gehouden de muziekuitgaverechten terug over te dragen aan [verweerders] De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat en/of dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een schadevergoeding. In dit geval acht het hof onvoldoende gronden aanwezig om te oordelen dat opzegging van de muziekuitgave-overeenkomsten alleen mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Om die reden kan in het midden blijven of, zoals [verweerders] heeft gesteld en Nanada c.s. heeft weersproken, daadwerkelijk sprake is van een ernstige verstoorde vertrouwensrelatie. [verweerders] heeft verklaard de muziekuitgave-overeenkomsten op 28 augustus 2011 met onmiddellijke ingang te beëindigen (punt 73 conclusie van antwoord). De brief van 25 augustus 2010 bevat weliswaar geen opzegging van de muziekuitgave-overeenkomsten, maar Nanada c.s. heeft uit die brief redelijkerwijs wel moeten begrijpen dat [verweerders] een einde wenste te maken aan de uitgeefrelatie. Gelet op de periode die is verstreken tussen 25 augustus 2010 en de opzegging met ingang van 28 augustus 2011 in relatie tot de duur van de tussen partijen bestaande uitgeefrelatie is het hof van oordeel dat Nanada c.s. de muziekuitgave-overeenkomsten redelijkerwijs met onmiddellijke ingang per 28 augustus 2011 heeft mogen opzeggen. Nanada c.s. heeft betoogd (punt 21 pleitnota pleidooi in hoger beroep) dat zij in het verleden grote investeringen heeft gedaan en voorschotten aan [verweerders] heeft verstrekt, welke schulden eind 1992 door [verweerders] zijn ingelopen. Dat na begin jaren 90 nog investeringen zijn gedaan of dat wegens andere omstandigheden dan de duur van de relatie door [verweerders] een langere termijn had moeten worden gehanteerd of de opzegging gepaard had moeten gaan van een aanbod tot het betalen van een schadevergoeding is niet gebleken. De slotsom is dat de opzegging van 28 augustus 2011 rechtsgevolg heeft in dier voege dat de muziekuitgave-overeenkomsten per die datum met onmiddellijke ingang zijn beëindigd. 3.10 Uit het voorgaande volgt dat het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd. De onder I door Nanada c.s. gevraagde verklaring voor recht is toewijsbaar voor zover deze betrekking heeft op de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring bij brief van 25 augustus 2010. In aanmerking genomen dat de muziekuitgave-overeenkomsten met ingang van 28 augustus 2011 geldig zijn opgezegd, zijn de onder II gevraagde verklaring voor recht en de vordering onder III slechts toewijsbaar voor het tijdvak 25 augustus 2010 – 28 augustus 2011. Het hof acht geen termen aanwezig om aan de vordering onder III een dwangsom te verbinden nu er geen aanwijzingen zijn dat [verweerders] niet aan de veroordeling zal voldoen. Nanada c.s. heeft onvoldoende onderbouwd dat [verweerders] (in de periode tot 28 augustus 2011) exploitatie- of uitgaveovereenkomsten met derden heeft gesloten. Om die reden zijn de vorderingen onder IV, V en VI evenmin toewijsbaar. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen te compenseren. Dat betekent dat de vordering onder VII eveneens toewijsbaar is.” 2.5 Nanada c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nanada c.s. hebben vervolgens geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben doen toelichten. Daarop is gerepliceerd en gedupliceerd. 3Bespreking van het principaal cassatieberoep 3.1 Het principaal cassatieberoep omvat vier onderdelen en verschillende subonderdelen en klaagt over rov. 3.9 waar het hof oordeelt dat de (tussentijdse) opzegging van de muziekuitgave-overeenkomsten op 28 augustus 2011 door [verweerders] rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en partijen vanaf die datum van hun verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomsten ontslaat en de opzegging verder, gezien de eisen van redelijkheid en billijkheid, met zich brengt dat Nanada c.s. gehouden zijn de muziekuitgaverechten terug over te dragen aan [verweerders] Onderdeel I klaagt dat het hof in rov. 3.9 de aard van de overeenkomsten heeft miskend, dat van retro-overdracht van de muziekuitgaverechten geen sprake kan zijn, althans dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Onderdeel II voert aan dat het oordeel van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk is gelet op de bedoeling van partijen. Onderdeel III klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf voor de opzegging heeft gehanteerd. Onderdeel IV bevat een louter voortbouwende veegklacht. Prealabel Niet-ontvankelijkheid [eiser 4] 3.2 [verweerders] hebben in de s.t. onder 5.2.1 gesteld dat het hof [eiser 4] niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep, dat tegen dat oordeel in cassatie geen klachten zijn gericht en dat [eiser 4] daarom ook door Uw Raad niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep moet worden verklaard. Nanada c.s. hebben daarop bij repliek in principaal cassatieberoep onder 1.11 geantwoord dat [eiser 4] zich om de redenen zoals aangevoerd door [verweerders] uit de cassatieprocedure terugtrekt. 3.3 [eiser 4] moet volgens mij niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn cassatieberoep, omdat Uw Raad vanwege processuele gronden niet aan de behandeling van de zaak van [eiser 4] toekomt. Er ontbreken immers cassatiemiddelen tegen het oordeel van het hof dat [eiser 4] niet-ontvankelijk is. [eiser 4] heeft bij repliek aangegeven zich terug te trekken uit de procedure. Voor zover hiermee door [eiser 4] is beoogd afstand van instantie te doen, is dat te laat. Afstand van het principaal cassatieberoep kan volgens art. 418a Rv jo. art. 249 Rv immers alleen zolang gedaagde niet voor antwoord heeft geconcludeerd. [eiser 4] dient dan ook als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de cassatieprocedure te worden veroordeeld (art. 418a Rv jo. art. 237 Rv). Voor wat betreft de vordering van [verweerder 1] c.s tot vergoeding van de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling wijs ik erop dat deze slechts toewijsbaar is onder de voorwaarde dat de in de proceskosten veroordeelde persoon in verzuim is geraakt. Muziekuitgaverechten op 134 muziekwerken van Golden Earring 3.4 [verweerders] stellen in de s.t. onder 5.3.1-5.3.6 dat het principaal cassatieberoep ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat Nanada c.s. de muziekuitgaverechten op 134 muziekwerken van Golden Earring hebben. Volgens [verweerders] hebben Nanada c.s. de titeloverdrachten onvoldoende aangetoond en dient het cassatiemiddel in ieder geval te falen voor zover het principaal cassatiemiddel tot uitgangspunt neemt dat Nanada c.s. beschikken over de muziekuitgaverechten op de 68 titels zoals opgesomd in de s.t. onder 5.3.4 nu ten aanzien van die titels geen contacten zijn overgelegd. 3.5 Het hof heeft in rov. 2.3 vastgesteld dat Nanada c.s. thans beschikken over de uitgaverechten op 134 muziekwerken van Golden Earring (onder verwijzing naar prod. 37 van Nanada c.s., waarin 134 titels staan). [verweerders] hebben tegen deze vaststelling weliswaar incidenteel cassatieberoep ingesteld (onderdeel 6, zie hierna onder 4.15), maar dat beroep is door [verweerders] uitsluitend ingesteld “onder de voorwaarde dat één of meer onderdelen van het principaal cassatieberoep slaagt”. Het betoog van [verweerders] dat het principaal cassatiemiddel moet falen voor zover het tot uitgangspunt neemt dat Nanada c.s. beschikken over de muziekuitgaverechten op de titels zoals opgesomd in de s.t. onder 5.3.4 gaat – gelet op de vaststelling van het hof in rov. 2.3 – dus niet op. Onderdeel I: de aard van de overeenkomst 3.6 Subonderdeel I.I onder 11 is een rechtsklacht: het hof heeft miskend dat de aard van de muziekuitgavecontracten zich verzet tegen een verplichting tot terugoverdracht van de muziekuitgaverechten. De overeenkomsten verplichten tot een definitieve volle goederenrechtelijke overdracht van muziekuitgaverechten met daarnaast (inspannings)verplichtingen en daarbij is van een verplichting tot terugoverdracht geen sprake, nu (A.) opzegging van inspanningsverplichtingen niet ertoe kan leiden dat de uitgever gehouden is de overdracht ongedaan te maken door de uitgaverechten terug over te dragen; (B.) althans de inspanningsverplichtingen hooguit een duurovereenkomst voor bepaalde tijd behelzen die in beginsel niet opzegbaar zijn. Het subonderdeel vervolgt onder 12 met de motiveringsklacht dat indien en voor zover het hof dit niet zou hebben miskend, het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom (i) opzegging meebrengt dat Nanada c.s. gehouden zijn de muziekuitgaverechten terug over te dragen; en/of (ii) de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Nanada c.s. desondanks gehouden zijn de muziekuitgaverechten terug over te dragen, terwijl een enkele, niet gemotiveerde verwijzing naar “de eisen van redelijkheid en billijkheid” hier niet kan gelden als een deugdelijk motivering, zeker waar het gaat om zo vergaande en als het ware goederenrechtelijke gevolgen. Ik bespreek deze klachten in combinatie met de klachten van subonderdeel I.II en I.III die hierop voortbouwen. Subonderdeel I.II valt het oordeel in rov. 3.9 aan dat de muziekuitgavecontracten sterke verwantschap tonen met duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd (rechts- en motiveringsklacht). Subonderdeel I.III is voorgesteld voor het geval het hof niet van overdracht zou zijn uitgegaan in de muziekuitgaveovereenkomsten (motiveringsklacht). Goederenrechtelijke overdracht van (een gedeelte van het) auteursrecht in de muziekuitgave-overeenkomsten 3.7 Subonderdeel I.I neemt tot uitgangspunt dat in de muziekuitgavecontracten sprake is van goederenrechtelijke overdracht van auteursrecht op de betreffende muziekwerken aan Nanada c.s. [verweerders] stellen in de s.t. onder 6.3.1- 6.3.7 dat dit uitgangspunt onjuist is en dat het onderdeel daarom faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Volgens GE heeft het hof de vraag (i) hoe de muziekuitgaverechten moeten worden gekwalificeerd en (ii) of er in de overeenkomsten sprake is geweest van een goederenrechtelijke overdracht aan Nanada c.s. niet beantwoord en zou een overdracht van auteursrecht aan Nanada c.s. bovendien goederenrechtelijk niet te verenigen zijn geweest met een eerdere overdracht van muziekauteursrecht aan Buma/Stemra. De conclusie moet volgens GE zijn dat de muziekuitgavecontracten in wezen een exclusieve, overdraagbare licentie inhouden. Dat lijkt mij om de volgende redenen niet houdbaar. 3.8 Het hof heeft in rov. 3.9 onder meer het volgende overwogen: “Dat in de muziekuitgave-overeenkomsten de muziekuitgaverechten aan Nanada c.s. zijn overgedragen, (…)” “In de muziekuitgave-overeenkomsten wordt enerzijds de overdracht van de muziekuitgaverechten geregeld en anderzijds vloeien uit deze overeenkomsten voor Nanada c.s. en [verweerders] (inspannings)verplichtingen voort.” “(…) dat Nanada c.s. is gehouden de muziekuitgaverechten terug over te dragen aan [verweerders] ” Hieruit – met name uit het gebruik van de term “overdracht” en de verplichting tot retro-overdracht – lijkt te volgen dat het hof ervan is uitgegaan dat in de muziekuitgavecontracten de muziekuitgaverechten goederenrechtelijk aan Nanada c.s. zijn overgedragen. Uit het arrest van het hof kan volgens mij niet worden afgeleid dat het hof exclusieve, overdraagbare licenties voor ogen heeft gehad, zoals de Golden Earring betoogt. Het hof oordeelt immers dat Nanada c.s. gehouden zijn de muziekuitgaverechten terug over te dragen aan [verweerders] , hetgeen in het geval van een licentie niet nodig zou zijn, omdat de licentiegever rechthebbende blijft. Dat brengt alvast mee dat de motiveringsklacht van subonderdeel I.III onder 16 die is voorgesteld voor zover het hof geacht zou moeten worden niet te zijn uitgegaan van een goederenrechtelijke overdracht van muziekuitgaverechten (maar bijvoorbeeld van een gebruikslicentie, voorwaardelijk overdracht of tijdelijke overdracht), feitelijke grondslag ontbeert en daarom niet opgaat. 3.9 [verweerders] stellen dat het hof (ook) in het midden heeft gelaten wat de muziekuitgaverechten precies inhouden (zie s.t. onder 6.3.1 en dupliek in het principaal cassatieberoep onder 2.2). Ik lees het oordeel van het hof echter zo dat het hof met de “muziekuitgaverechten” klaarblijkelijk een gedeelte van het auteursrecht op de betreffende muziekwerken heeft bedoeld, namelijk de openbaarmakings- en verveelvoudigingswijzen die voor de uitgever essentieel zijn (of kunnen worden) om de muziekwerken uit te geven. Uit art. 2 lid 1 Aw volgt dat het auteursrecht gedeeltelijk kan worden overgedragen. Bij muziekwerken is vaak sprake van een splitsing tussen uitgaverechten, uitvoeringsrechten en mechanische rechten. Dat lijkt in onze zaak ook te zijn gebeurd, zodat er in die zin wel, anders dan [verweerders] bepleiten, sprake is van overdracht van auteursrecht, namelijk van een gedeelte daarvan: het uitgaverecht. 3.10 Meer in het algemeen wordt ook aangenomen dat in uitgavecontracten (een gedeelte van) het auteursrecht op muziekwerken aan de uitgever wordt overgedragen. Koedooder e.a., Nieuwe Praktijkgids Artiest en Recht 2011/4.7.11: “Al met al kunnen de volgende soorten uitgavecontracten van elkaar worden onderscheiden: - exclusieve auteurscontracten (auteur brengt gedurende een bepaalde periode alle muziekwerken onder bij een uitgever); - titelcontracten (overdracht van de auteursrechten op één muziekwerk) - administratiecontract (uitgever verricht louter administratieve werkzaamheden); - ontwikkelingscontracten (uitgever investeert in nieuw talent); - subpublishingovereenkomsten (contracten tussen buitenlandse uitgevers onderling); - co-uitgavecontracten; - cataloguscontracten.” (onderstreping A-G) Zie ook de noot van P. Katz bij het tussenvonnis uit onze zaak van Rb. Amsterdam van 9 mei 2012 , AMI 2013/1, p. 37: “De hier becommentarieerde uitspraak kan toegevoegd worden aan de groeiende reeks procedures tussen muziekuitgevers en muziekauteurs. De leden van de wereldberoemde rockband Golden Earring zijn auteurs van muziekwerken. Zij hebben in de jaren 1971 tot en met 1991 een aantal muziekuitgavecontracten gesloten met drie tot hetzelfde concern behorende muziekuitgeverijen (hierna: Nanada). Op grond van deze overeenkomsten hebben de leden van Golden Earring de auteursrechten op hun werken (ook wel genoemd: muziekuitgaverechten) aan Nanada overgedragen, waartegenover stond dat Nanada zich verplichtte om zorg te dragen voor de promotie, exploitatie en administratie van die muziekwerken.” (onderstreping A-G) Zie verder de website van de Nederlandse Muziek Uitgevers Vereniging, onder Frequently Asked Questions: “Wat staat er in een uitgavecontract? Als de maker van een muziekwerk kun je auteursrecht gedeeltelijk overdragen aan een muziekuitgever. Dit wordt vastgelegd in een auteursrechtoverdracht. Veel uitgavecontracten zijn een auteursrechtoverdracht. (…)” 3.11 Zodoende neemt subonderdeel I.I naar mij voorkomt en anders dan [verweerders] bij s.t. onder 6.3.1-6.3.7 stellen, terecht tot uitgangspunt dat in de muziekuitgavecontracten sprake is geweest van een goederenrechtelijke overdracht van auteursrecht op de muziekwerken. 3.12 Maar daarmee is nog niet veel gezegd gelet op het volgende. Van iets meer afstand beschouwd zijn bij muziekwerken in de praktijk twee exploitatievormen in zwang: overdracht en licentie. Juridisch zijn die grondvormen in beginsel principieel onderscheiden: bij overdracht wordt de exploitant rechthebbende, bij licentieverlening blijft de muziekauteur rechthebbende. Nanada c.s zoomen in hun cassatieberoep in op dit verschil en benadrukken dat bij de muziekuitgavecontracten tussen partijen sprake is van overdracht van de uitgaverechten door Golden Earring aan Nanada c.s. waar niet bij past dat deze overdracht zou kunnen worden “opgezegd”, omdat zo’n overdracht goederenrechtelijk effect heeft. Dat is een visie, maar wel een met een naar mijn idee te eenzijdige focus op het auteursrechtoverdrachtsgedeelte van de contractuele relatie tussen partijen. Bij een poging op grond van de Haviltex-norm te achterhalen wat de werkelijke contractuele relatie tussen partijen behelst (vgl. rov. 3.5 hofarrest), is niet verrassend of ongerijmd dat een ander aspect van die relatie ook aandacht krijgt van het hof. Muziekuitgavecontracten van popgroepen als de Golden Earring vergen langjarige samenwerking tussen de band en de uitgever en in confesso is dat op Nanada c.s. als muziekuitgever gedurende de looptijd van de contractuele relatie een voortdurende inspanningsverbintenis rust tot zo goed mogelijke exploitatie van de werken. Je proeft dat het hof met vooropstelling van de Haviltexnorm hierop is gestuit en uit de specifieke aard van dit type overeenkomsten afleidt dat de contracten trekken hebben van onbenoemde duurovereenkomsten. Of beter nog: de materiële overeenstemming met duurcontracten voor onbepaalde tijd is hier sterk, gelet op het samenwerkingsaspect en dus de aard van de overeenkomsten. Ik kom daar hierna in 3.14 en verder op terug. Dan is de stap ook niet groot naar het ontlenen van normen ontwikkeld voor dat type duurcontracten, vooral voor beëindigingsmodi, die gebaseerd zijn op de redelijkheid en billijkheid als bron. 3.13 Niet alleen dat hebben Nanada c.s. in hun cassatieberoep niet scherp in het vizier, zwaar als zij leunen op het overdrachtskarakter van de uitgavecontracten. Er is inmiddels meer. Het door hen bepleite harde onderscheid tussen overdracht en licentie is door de per 1 juli 2015 van kracht geworden Wet auteurscontractenrecht (opgenomen als artt. 25b-25h Auteurswet) in gevallen van suboptimale exploitatie verzacht. Volgens het dwingendrechtelijke (vgl. art. 25h Aw) nieuwe art. 25e Aw – dat onmiddellijke werking heeft en dus ook geldt voor de onderhavige muziekuitgavecontracten (ook al was deze wet nog niet van kracht bij wijzen van het bestreden arrest) – bestaat er bij ontbinding wegens tekortkomingen in de vorm van suboptimale exploitatie of non-usus van zowel overdrachts- als licentiecontracten een uit ongedaanmakingsverbintenissen voortvloeiende rechtsplicht tot retro-overdracht van de uitgever, krachtens het zevende lid zelfs versterkt met een civielrechtelijke boete. De harde caesuur die Nanada c.s. willen zien bij overdracht en licentie lijkt in dat licht niet (meer) aanstonds aan te spreken. De stap die het hof maakt – gevoed door de meer subsidiaire positie van GE in deze procedure – naar een retro-overdrachtsverplichting gebasserd op de redelijkheid en billijkheid is daarmee qua resultaat tot op grote hoogte op een lijn te plaatsen in mijn optiek. Kwalificatie: sterke verwantschap met duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd 3.14 Het hof heeft de muziekuitgavecontracten in rov. 3.9 als gezegd gekwalificeerd als overeenkomsten die sterke verwantschap vertonen met duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Subonderdeel I.I onder 11 B klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat de inspanningsverplichtingen hooguit een duurovereenkomst voor bepaalde tijd behelzen. In subonderdeel I.II onder 13 wordt deze klacht nader uitgewerkt met het betoog dat het oordeel van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk is omdat de (verplichtingen uit de) overeenkomsten voldoende bepaald in tijd zijn, aangezien de (inspannings)verplichtingen slechts voor de duur van het auteursrecht zijn aangegaan en dus juist niet onbepaalde tijd voortduren. Subonderdeel I.II onder 14 vervolgt dat het oordeel van het hof dat “de datum waarop het auteursrecht eindigt te onbepaald is” eveneens onjuist en/of onbegrijpelijk is, nu dit een in de wet vastgelegde termijn is (art. 37 lid 1 Aw). Volgens het subonderdeel verwart het hof bepaalbaarheid met voorspelbaarheid. Voor zover het hof dit alles niet zou hebben miskend, voert subonderdeel I.II onder 15 ten slotte aan dat het hof zijn oordeel over het onbepaald zijn van de einddatum onvoldoende heeft gemotiveerd. 3.15 Het kan zijn dat het hof in rov. 3.9 de juistheid van de stelling van Nanada c.s. dat de muziekuitgavecontracten voor de duur van het auteursrecht zijn aangegaan, in het midden heeft gelaten met de overweging tussen haakjes in de derde volzin dat de bij de dagvaarding in eerste aanleg door Nanada c.s. overgelegde overeenkomsten een door Nanada c.s. gestelde overdracht van de uitgaverechten voor de duur van het auteursrecht niet bevatten. Indien dat juist is, dan is in cassatie de hypothetisch feitelijke grondslag dat de muziekuitgavecontracten voor de duur van het auteursrecht zijn aangegaan. 1.1 [verweerders] vormen gezamenlijk de Nederlandse popgroep Golden Earring. [verweerders] zijn afzonderlijk, gezamenlijk dan wel samen met derden componist, tekstdichter en/of auteur van diverse muziekwerken van Golden Earring (hierna: de muziekwerken). 1.2 Nanada, Dayglow en Nada Music vormen gezamenlijk een muziekuitgeverij. Nanada, Dayglow en Nada Music zijn opgericht door [eiser 4] (hierna: [eiser 4] ). Red Bullet B.V. (hierna: Red Bullet), eveneens opgericht door [eiser 4] , is een platenmaatschappij en houdt zich onder meer bezig met de exploitatie van masterrechten op geluidsopnamen. Nanada c.s. en Red Bullet zijn gevestigd op hetzelfde adres en werken met elkaar samen. 1.3 Nanada c.s. heeft in de periode van 1971 tot en met 1991 de muziekuitgaverechten verkregen op een aantal muziekwerken (zoals nader omschreven in productie 37 van Nanada c.s.) van [verweerders] Niet alle uitgaverechten op muziekwerken van [verweerders] zijn ondergebracht bij Nanada c.s. De uitgaverechten van de internationale hits “Radar Love”, “When the Lady Smiles” en “Twilight Zone” behoorden aanvankelijk toe aan Nanada c.s., maar zijn sinds 1990 ondergebracht bij Snamyook Music, de eigen muziekuitgeverij van [verweerder 1] (hierna: [verweerder 1] ). Nanada c.s. beschikken thans over de uitgaverechten op 134 muziekwerken van Golden Earring. Red Bullet beschikt over de masterrechten op deze 134 muziekwerken. 1.4 [verweerders] en Nanada c.s. zijn beiden aangesloten bij de collectieve beheersorganisatie Buma/Stemra. 1.5 Buma/Stemra is samen met de branche-/beroepsverenigingen Professionele Auteurs Lichte Muziek (PALM) en Nederlandse Lichte Muziek Uitgevers Vereniging (NMUV) een Regeling buitengerechtelijke ontbinding overeengekomen, waarin is bepaald hoe door Buma/Stemra, muziekuitgevers en auteurs gehandeld wordt in geval van buitengerechtelijke ontbinding van muziekuitgave-overeenkomsten, waarbij de geldigheid van de ontbinding wordt betwist. 1.6 Het muziekwerk van [verweerders] met de titel “Yellow and Blue”, waarvan Nanada c.s. de uitgaverechten hebben, is in 2004 in een reclame van Uniekaas gebruikt. 1.7 Het muziekwerk van [verweerders] met de titel “Back Home”, waarvan Nanada c.s. de uitgaverechten hebben, is in 2005 en nogmaals in 2007 gebruikt in een tv-commercial voor Glorix. 1.8 In november 2008 heeft Red Bullet een “The best of” dubbel-cd van Golden Earring uitgegeven. 1.9 In 2009 is het bij Nanada c.s. ondergebrachte muziekwerk “Seasons” van [verweerders] als cover uitgebracht door de Amerikaanse band The Ettes. 1.10 In 2009 en 2010 zijn in het kader van een zogenaamde her-release dertien Golden Earring albums op vinyl uitgegeven, waaronder de albums “Eight Miles High” en “Golden Earring”, waarvan Nanada c.s. de uitgever zijn. Begin 2011 heeft het muziekblad OOR hier aandacht aan besteed. 1.11 Het muziekwerk “Back Home”, waarop Nanada c.s. de uitgaverechten hebben, is in 2010, met verlenging in 2011, gebruikt in een tv-commercial voor Eyewish Groeneveld, met [verweerder 3] in de hoofdrol. 1.12 Vanaf 2005 zijn de albums “Eight Miles High” en “Prisoner of the Night” beschikbaar in iTunes. Later zijn alle muziekwerken waarvan Nanada c.s. de uitgever zijn beschikbaar gemaakt via iTunes. Vanaf 2008 zijn alle muziekwerken waarvan Nanada c.s. de uitgever zijn beschikbaar via Spotify. 1.13 Bij brief van 25 augustus 2010 heeft de advocaat van [verweerders] aan [eiser 4] en Nanada bericht primair alle tussen partijen bestaande muziekuitgavecontracten te ontbinden en subsidiair Nanada en [eiser 4] in gebreke te stellen en mede gelet op de regeling van Buma/Stemra Nanada en [eiser 4] uit te nodigen om binnen drie maanden in overleg te treden teneinde overeenstemming over nakoming van de verplichtingen en/of schadevergoeding te bereiken bij gebreke waarvan de muziekuitgavecontracten reeds nu per 26 november 2010 worden ontbonden. 1.14 [betrokkene] , de zoon van [eiser 4] , heeft [verweerders] bij brief van 20 oktober 2010 uitgenodigd voor een overleg. Dit overleg heeft op 5 november 2010 plaatsgevonden op het kantoor van Nanada c.s., waarbij [eiser 4] , [betrokkene] , [verweerder 2] en de advocaat van [verweerders] aanwezig waren. 1.15 In de conclusie van antwoord in eerste aanleg, op 28 augustus 2011 door [verweerders] genomen, hebben [verweerders] verklaard, voor zover vereist, alle muziekuitgave-overeenkomsten met Nanada c.s. wegens gewijzigde omstandigheden, met name bestaande uit het ontbreken van ieder vertrouwen in een vruchtbare samenwerking met Nanada c.s., met onmiddellijke ingang te beëindigen (punt 73 conclusie van antwoord). in de zaak van: Nanada Music B.V., New Dayglow B.V., Nada Music B.V., [eiser 4] , (hierna gezamenlijk: Nanada c.s.), eisers tot cassatie in het principaal cassatieberoep, tevens verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. T. Cohen Jehoram en V. Rörsch tegen [verweerder 1] , [verweerder 2] , [verweerder 3] , [verweerder 4] , (hierna gezamenlijk: [verweerders] of Golden Earring (GE)), verweerders in cassatie in het principaal cassatieberoep, tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. A.M. van Aerde. Het gaat in deze zaak om de beëindiging van muziekuitgavecontracten uit 1971 tot en met 1991 tussen de popgroep de Golden Earring en Nanada c.s. Het hof oordeelt kort gezegd dat de (buitengerechtelijke) ontbinding van de overeenkomsten door [verweerders] geen effect sorteert, maar dat [verweerders] de overeenkomsten per 28 augustus 2011 wel rechtsgeldig (tussentijds) hebben opgezegd. De muziekuitgavecontracten, die niet voorzien in een mogelijkheid van tussentijdse beëindiging, vertonen volgens het hof gelijkenis met duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd en zijn daarom in beginsel opzegbaar. Het hof oordeelt dat gelet op de duur van der partijen relatie en het tijdvak dat is verstreken tussen de (niet slagende) primiar en subsidiair aangedragen buitengerechtelijke ontbinding uit augustus 2010 enerzijds en de meer subsidiair voorgestelde opzegging wegens gewijzigde omstandigheden uit augustus 2011 (12 maanden) anderzijds, partijen vanaf 28 augustus 2011 ontslaat van hun verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomsten en dat de opzegging, gezien de eisen van redelijkheid en billijkheid, met zich brengt dat Nanada c.s. gehouden zijn de muziekuitgaverechten terug over te dragen aan [verweerders] Het principaal cassatieberoep bevat klachten over de kwalificatie die het hof aan de muziekuitgave-overeenkomsten heeft gegeven, de verplichting tot retro-overdracht van de muziekuitgaverechten en de maatstaf die voor de opzegging wordt gehanteerd. In het incidenteel cassatieberoep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer onderdelen van het principaal cassatieberoep opgaan, worden met name klachten gericht tegen het oordeel van het hof dat [verweerders] niet hebben voldaan aan hun klachtplicht. Bij en in de beoordeling van deze zaak speelt op de achtergrond de doorgaans zwakke(re) (onderhandelings)positie waarin artiesten verkeren ten opzichte van de exploitanten die hun werken uitgeven. Met de inwerkingtreding van de Wet auteurscontractenrecht op 1 juli 2015 – die voor een belangrijk dwingendrechtelijk deel onmiddellijke werking heeft en dus ook geldt voor de bestaande muziekuitgavecontracten uit onze procedure – heeft de wetgever beoogd deze zwakke(re) positie van artiesten te verbeteren. Het lijkt erop dat het hof zich in onze zaak – toen de Wet auteurscontractenrecht nog bij de Eerste Kamer lag – bij de uitleg van de muziekuitgavecontracten al door dat wetsvoorstel heeft laten inspireren. De beoordeling van het hof is in het licht van deze nieuwe wettelijke regeling in mijn analyse uiteindelijk wel te billijken. Een andere benadering is evenwel ook denkbaar, zoals ik aan het eind zal schetsen. 3.18 In de praktijk komen situaties voor waarin het onderscheid tussen duurovereenkomsten voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd minder aanspreekt of waarin een overeenkomst van aanvankelijk bepaalde tijd verschuift naar een contract voor onbepaalde tijd. Dit laatste gebeurt dikwijls bij aanvankelijk voor bepaalde tijd gesloten duurovereenkomsten die bij herhaling al dan niet stilzwijgend worden voortgezet door partijen. Naar mate een dergelijke verlenging vaker herhaald wordt, wordt daarmee een contractuele verhouding geschapen, die materieel meer trekken gaat vertonen van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij het recht of de rechter eerder geneigd zal zijn op grond van de redelijkheid en billijkheid in te grijpen bij bijvoorbeeld overeengekomen (maar gelet op de totale duur inmiddels:) te kort geachte opzegtermijnen. Daarbij aansluitend kan meer in het algemeen in de praktijk een contractuele situatie ontstaan die inhoudelijk meer is gaan lijken op een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, hoewel deze qua vorm misschien is geboetseerd op de mal van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd. Dan is het verbintenissenrecht flexibel genoeg om bij die reële materiële inhoud aan te knopen. 3.19 Dat is in onze zaak in de ogen van het hof aan de hand volgens rov. 3.9. Een duurovereenkomst van strikt genomen misschien wel bepaalde tijd kan zo’n lange duur hebben, dat de materiële gelijkenis met een normaaltype onbenoemde duurovereenkomst voor onbepaalde tijd groter is dan die met een normaaltype duurovereenkost voor bepaalde tijd. Dan ligt het meer voor de hand aansluiting te zoeken bij de in de rechtspraak en literatuur ontwikkelde regels voor duurovereenkomsten van onbepaalde tijd. In rov. 3.9 oordeelt het hof dat je misschien niet in strikte zin kan zeggen dat dit duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn, maar dat deze daarmee, gelet op de duur, wel sterke verwantschap vertonen. Niet in strikte zin is kennelijk op te vatten als: formeel gezien weliswaar misschien voor bepaalde tijd, hetgeen dan de duur van het auteursrecht zou moeten zijn (dus 70 jaar na de dood van het laatste te overlijden bandlid), maar gelet op de inmiddels (ten tijde van het wijzen van het hofarrest) al meer dan 44 jarige duur van de eerste contracten uit 1971 (die nog wel even door kan gaan, namelijk met minimaal +70 jaar, omdat alle bandleden nog in leven zijn) in wezen veel meer lijkend op duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Er zijn niet veel duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd met een feitelijke looptijd van meer dan 114 jaar, zodat deze redenering alleen al daarom goed te volgen is. Het is een zo men wil “van overeenkomstige toepassing”- redenering van het hof. Dit verliezen de motiveringsklachten uit het oog. [verweerders] voeren bij s.t. onder 6.5.3 in dit verband volgens mij terecht aan dat de muziekuitgavecontracten voor de bandleden van Golden Earring de facto neerkomen op een levenslange binding (en nog 70 jaar daarna). 3.20 Daarbij is ook nog een boom op te zetten over de vraag of hier in ander opzicht in wezen wel sprake is van formele duur voor bepaalde tijd. Ik acht dat een minder sterk argument, maar vanwege het gezamenlijke auteursrecht is de datum waarop het auteursrecht eindigt niet zo eenduidig, zoals we al zagen: 70 jaar na de dood van de laatste Golden Earring, wel bepaalbaar uiteindelijk, maar ongewis en niet bepaald, zoals [verweerders] door Nananda c.s. niet bestreden hebben aangevoerd. Dat in art. 37 lid 1 Aw de duur van het auteursrecht is vastgelegd (en daarmee de duur wel enigszins bepaalbaar is), maakt dit niet anders. Gezien het voorgaande falen ook de motiveringsklachten van subonderdeel I.II onder 13-15. Rechtsgevolgen van de opzegging: contractuele verplichting tot retro-overdracht van de muziekuitgaverechten 3.21 Subonderdeel I.I vangt onder 11 aan met de rechtsklacht dat de door het hof getrokken parallel met duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd de aard van de muziekuitgavecontracten miskent, namelijk de definitieve goederenrechtelijke partiële auteursrechtoverdracht, waar niet bij past een verplichting tot retro-overdracht van die rechten. Het subonderdeel klaagt onder 11A en 12 over de rechtsgevolgen die het hof aan de opzegging verbindt. Het subonderdeel keert zich tegen de overweging van het hof in rov. 3.9 dat de rechtsgeldige (tussentijdse) opzegging van de overeenkomsten partijen vanaf de datum waartegen is opgezegd van hun verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomsten ontslaat en dat de opzegging verder, gezien de eisen van redelijkheid en billijkheid, met zich brengt dat Nanada c.s zijn gehouden de muziekuitgaverechten terug over te dragen aan [verweerders] 3.22 De rechtsklacht uit subonderdeel I.I onder 11 lijkt mij al stranden op het gegeven dat geen sprake is van onverenigbaarheid van een retro-overdrachtsplicht voortvloeiend uit de aard van een muziekuitgaveovereenkomst waarbij ter exploitatie auteursrecht is overgedragen, mede gelet op het inmiddels dwingendrechtelijke stelsel met zo’n retro-overdrachtsplicht ingevolge de Wet auteurscontractenrecht (vgl. hiervoor in 3.13). Bovendien wil subonderdeel I.I onder 11 A een onderscheid zien tussen de goederenrechtelijke overdracht van auteursrecht en opzegging van inspanningsverbintenissen, maar dat lijkt mij een verkeerde lezing van het arrest, omdat de muziekuitgavecontracten in de constructie van het hof integraal zijn opgezegd. Voor zover het subonderdeel gelet op de s.t. onder 3.2.5 zijdens Nanada c.s. tot uitgangspunt zou nemen dat het hof heeft geoordeeld dat opzegging “ongedaanmakingsverbintenissen” met zich zou brengen, gaat deze klacht ook uit van een verkeerde lezing van het arrest. Ik begrijp het oordeel van het hof zo dat de opzegging van de overeenkomsten partijen voor de toekomst – “vanaf de datum waartegen is opgezegd” – ontslaat van hun verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomsten en dat het hof op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW) in de overeenkomsten leest – en deze in die zin aanvult – dat Nanada c.s. bij opzegging van de overeenkomsten gehouden zijn de muziekuitgaverechten terug over te dragen aan [verweerders] Dit stond het hof vrij gelet op de contractsleemte op dit punt (wat te doen in geval van beëindiging van de overeenkomst?). Het subonderdeel onbeert verder feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof in rov. 3.9 zou hebben geoordeeld dat de muziekuitgavecontracten sterke verwantschap vertonen met duurovereenkomsten voor bepaalde tijd, nu het hof juist oordeelt dat deze verwantschap bestaat met duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Dat dat onjuist zou zijn (subonderdeel I.i onder 11 B) omdat de “inspanningsverbintenissen hooguit een duurovereenkomst voor bepaalde tijd behelzen die in beginsel niet opzegbaar is” lijkt mij geen adequate voorstelling van zaken, gelet op hetgeen ik daarover hiervoor opmerkte in 3.19. Hiervoor geldt overigens ook dat dit een feitelijke beoordeling is die alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst, hetgeen ik hiervoor al memoreerde in 3.16. 3.23 Subonderdeel I.I onder 12 bevat vervolgens twee motiveringsklachten. Zonder nadere motivering is volgens het subonderdeel niet in te zien waarom opzegging meebrengt dat Nanada c.s. gehouden zijn de muziekuitgaverechten terug over te dragen en een enkele verwijzing naar de “eisen van redelijkheid en billijkheid” is geen deugdelijke motivering voor zo vergaande en als het ware goederenrechtelijke gevolgen. 3.24 Aan Nanada c.s. kan worden toegegeven dat de enkele verwijzing naar de “eisen van de redelijkheid en billijkheid” best nader had kunnen worden uitgeschreven en dat bij eerste beschouwing een daarop gebaseerde retro-overdracht als verstrekkend kan worden opgevat, maar onbegrijpelijk acht ik dit niet. Ik concludeer tot niet ontvankelijkheid van [eiser 4] en in het prinicipaal cassatieberoep verder tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal Wat er speelt. De positie van makers en uitvoerende kunstenaars in de digitale omgeving. SEO Economische Onderzoek, maart 2011, p. 87 en P.B. Hugenholtz en L.M.C.R. Guibault, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? Onderzoek in opdracht van het WODC (Ministerie van Justitie), Amsterdam: Instituut voor Informatierecht, 2004, p. iii en iv. Stb. 2015, nr. 257 (inwerkingtreding per 1 juli 2015; Stb. 2015, nr. 258). TK 2011-2012, 33 308, nr. 3 (MvT), p. 1. Op 30 juni 2015 is het wetsvoorstel auteurscontractenrecht door de Eerste Kamer aangenomen. Zie B. Schipper, Dan zeg je toch gewoon op. Hoger beroep zaak Golden Earring zorgt voor wending, Muziekwereld 2015/2, p. 36-39: “Het hof lijkt ter bescherming van de muziekauteurs een voorschot te hebben genomen op het nieuwe Auteurscontractenrecht.”. Ontleend aan rov. 2.1-2.15 van het bestreden arrest van Gerechtshof Amsterdam van 31 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1201, NJF 2015/347. [verweerders] klagen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep onder 6.1 dat de vaststelling van het hof dat Nanada c.s. in de periode van 1971 tot en met 1991 de muziekuitgaverechten heeft verkregen op (en nu beschikt over) de 134 muziekwerken die nader zijn omschreven in productie 37 van Nanada c.s. onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stelling van [verweerders] dat het maar zeer de vraag is of W.J. [eiser 4] (Nanada) rechten heeft verkregen op de werken met betrekking tot welke zij geen contracten heeft overgelegd. Zie daarover hierna onder 4.15. Rb. Amsterdam 9 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW8602, AMI 2013/1, nr. 2 m.nt. P. Katz. Rb. Amsterdam 4 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5971. Hof Amsterdam 31 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1201, NJF 2015/347. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226 m.nt. H.J. Snijders (Eurofactor/X), rov. 4.1.2 in fine: “Voor niet-ontvankelijkverklaring is derhalve nog slechts plaats in gevallen waarin de Hoge Raad (of de rechter na aanwending van een ander rechtsmiddel) op processuele gronden aan een behandeling van de zaak ten principale niet toekomt, zoals de gevallen waarin het beroep niet, nog niet of niet meer openstaat.”. W.D.H. Asser, Civiele cassatie (2011), p. 117, voetnoot 430. Doorhaling ex art. 418a Rv jo. 246 Rv is ook niet aan de orde aangezien [verweerders] daaraan niet hebben meegewerkt. Zie HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:766, RvdW 2016/592 (X/TMG) en met name de conclusie van A-G Langemeijer in deze zaak onder 2.22. Het betoog van [verweerders] dat de muziekauteursrechten eerder al zouden zijn overgedragen aan Buma/Stemra, kan hen hier verder niet helpen nu geen klacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat in de muziekuitgavecontracten de muziekuitgaverechten aan Nanada c.s. zijn overgedragen. Mogelijk kan dit punt nog wel aan de orde komen voor wat betreft de 68 muziekwerken genoemd in de s.t. onder 5.3.4 van [verweerders] (waarvan wordt gesteld dat Nanada c.s. geen contracten hebben overgelegd die aantonen dat zij de muziekuitgaverechten ten aanzien van deze werken hebben verkregen), maar dan alleen als door Uw Raad wordt toegekomen aan behandeling van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en onderdeel 6 van dit incidenteel cassatieberoep slaagt. Zie over de overdracht van auteursrechten aan Buma/Stemra én de uitgever: Koedooder e.a., Nieuwe Praktijkgids Artiest en Recht 2011/4.7.4. Ook in de overeenkomsten zelf lees ik niet dat partijen hebben beoogd exclusieve, overdraagbare licenties aan te gaan (prod. 4 bij de inleidende dagvaarding en prod. 105). In art. 1 van de muziekuitgave-overeenkomsten wordt het uitgaverecht in “volle omvang” overgedragen. Vgl. hierover Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (2005), p. 432-433. Vgl. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (2005), p. 427-435 en 444. Zie bijv. Verkade, T&C IE (2016), art. 2 Aw aant. 3b: “Het auteursrecht is met het oog op overdracht of licentie splitsbaar, bijvoorbeeld naar landsgrenzen en/of naar taal, naar verveelvoudigings- en openbaarmakingswijzen, naar bewerkingsvarianten, naar onderdelen van het betrokken werk. Combinaties van zulke afgrenzingen zijn ook mogelijk. (…) Een gedeeltelijk overgedragen recht is onzes inziens een zelfstandig, afgesplitst recht en niét een ‘beperkt recht’ in de zin van art. 3:8 BW (een licentie is dat ook niet). Een zo duidelijk mogelijke afbakening verdient uiteraard de voorkeur. Zie ook Van Engelen, IE-Goederenrecht (2016), nr. 6.8.1 die wel dogmatische bedenkingen heeft bij de mogelijkeid van opsplitsing van IE-rechten bij wege van deeloverdracht, maar vaststelt dat met art. 2(1) Aw de mogelijkheid van deeloverdracht van auteursrechten een feit is. Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (2005), p. 428. In de betreffende overeenkomsten wordt gesproken van uitgaverecht/uitgeversrechten (art. 1, 10, 12), opvoeringsrechten (art. 1) en mechanische (reproduktierechten)rechten (art. 12 en 14) (prod. 4 bij de inleidende dagvaarding en prod. 105): “Art. 1) De auteur draagt het uitgaverecht van het/de bovengenoemde werk(en) in volle omvang over aan de uitgevers, die verklaren deze overdracht te aanvaarden, met het recht de titel(s) bij uitgave te mogen veranderen, de tekst te mogen wijzigen en muziekbeschikkingen en arrangementen voor alle instrumenten te mogen vervaardigen. Het is beide partijen bekend dat BUMA het recht tot incasso van bepaalde opvoeringsrechten heeft, welk recht – hoe dit gemakshalve ook door BUMA geformuleerd wordt – niet met deze overdracht in strijd wordt geacht. Deze overeenkomst geldt voor alle landen. Art. 2) De auteur staat er voor in, dat hij/zij geheel en alleen over de auteursrechten van bovengenoemde werk(en) ten volle kan beschikken en dat hij/zij noch geheel, noch gedeeltelijk aan derden deze rechten heeft overgedragen, of toestemming tot uitgave heeft gegeven. De auteur aanvaardt de verplichting tot vergoeding van alle kosten, schaden en interessen voortkomende uit het niet nakomen van dit artikel. (…) Art. 8) Bij eventuele overdracht door de uitgevers van het auteursrecht van genoemd(e) werk(en) naar het buitenland, zal de auteur 50% van de netto opbrengst ontvangen. (…) Art. 10) De uitgevers zijn bevoegd het hierbij overgedragen uitgaverecht, hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk, over te dragen aan anderen dan bedoeld in Artikel 8, zonder dat hierbij schade wordt gedaan aan de rechten van de auteur(s), welke uit deze overeenkomst voortvloeien. (…) Art. 12) De uitgeversrechten en mechanische reproduktierechten zullen worden verdeeld volgens de verdelingsschaal van de daarvoor aangewezen auteursorganisatie, terwijl de auteur(s) door ondertekening van deze overeenkomst toestemming verleent/verlenen bij verkoop naar het buitenland 50% van het totaal van ieder der genoemde rechten ter beschikking stellen van beide uitgevers tezamen. (…) Art. 14) Indien de auteur(s) op het tijdstip waarop deze overeenkomst is gesloten niet is/zijn aangesloten bij de Stichting tot Exploitatie der Mechanische Reproduktierechten der Auteurs (STEMRA) of andere Nederlandse Mechanische Rechten Organisatie, draagt hij/zij voor de gehele wereld en in volle omvang aan de uitgevers over, het mechanische recht op werken, dat wil zeggen de uitsluitende bevoegdheid tot het vervaardigen en in circulatie brengen van voorwerpen bestemd om werken geheel of gedeeltelijk langs mechanische weg ten gehore te brengen. De uitgevers zullen het totaal der Mechanische rechten incasseren of doen incasseren, waarna de uitgevers de auteur(s) het hem/hun toekomende gedeelte zullen uitkeren. (…).” [verweerders] stellen in repliek in princ. cb. MvG 136-143. Over de voorwaarden waaronder is opgezegd, wordt in cassatie niet geklaagd. Asser/Houben 7-X 2015/127 e.v. met verdere verwijzingen. Voor wat betreft de periode vanaf 25 augustus 2010 oordeelt het hof in rov. 3.6 dat Nanada c.s. voldoende hebben aangetoond dat door Nanada c.s. (via Red Bullet) inspanningsverplichtingen zijn geleverd. Ook ten aanzien van deze periode wordt niet geoordeeld dat er sprake is van een tekortkoming. Zie ook MvG onder 153 en 154. HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615, NJ 2010/545, JOR 2010/345 m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol (Tan e.a./Chipshol en Forward), rov. 3.4. Rov. 3.5: “(…) In de stellingen van [verweerders] inhoudende dat (…) [verweerders] uit de jarenlange stilzittende houding van Nanada c.s. heeft mogen afleiden dat een aanmaning nutteloos zou zijn (punt 118 memorie van antwoord) ligt besloten dat [verweerders] vanaf 2000 wist althans behoorde te weten dat Nanada c.s. (naar de mening van [verweerders] ) niet deugdelijk presteerde (…).“ Een “kick back” vergoeding is een terugbetaling van de uitgever van zijn deel van de repartitie aan de auteur. Zie art. 14 van de betreffende overeenkomsten: “(…) De uitgevers zullen het totaal der Mechanische rechten incasseren of doen incasseren, waarna de uitgevers de auteur(s) het hem/hun toekomende gedeelte zullen uitkeren. (…).”. HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531, NJ 2007/176 (Brocacef/Simons), rov. 4.3. Onderdeel 5 klaagt onder 5.1.2 nog dat het oordeel van het hof in rov. 2.3 dat Red Bullet over de masterrechten op de betreffende 134 muziekwerken zou beschikken onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de betwisting hiervan door [verweerders] Deze klacht heeft – mede blijkens de s.t. onder 14.12 – echter geen zelfstandige betekenis. Zie met name MvA 37-42 en pleitnotities [verweerders] in hb, p. 21: “Het overzicht dat door Nanada is gegeven (Productie 37) is onvoldoende om de overdracht van de muziekuitgaverechten op alle onderhavige muziekwerken aan te nemen”. Ik liet hiervoor in 3.13 al zien dat het qua uiteindelijk resultaat op gelijke voet staat als waartoe op grond van het nieuwe dwingendrechtelijke stelsel uit art. 25e Aw moet worden gekomen bij gehele of gedeeltelijke ontbinding wegens non – of onvoldoende – usus. Het gaat hier in onze zaak om redelijkheid en billijkheid in de vorm van wat wel genoemd wordt post-contractuele goede trouw, een zelfstandige bron van verbintenissen. Ik benadruk dat, omdat een voorafgaande langjarige contractuele band partijen post-contractueel sterk kan nopen zich jegens elkaar te verhouden naar normen van de redelijkheid en billijkheid. In de muziekuitgavecontracten is het uitgaverecht overgedragen aan de uitgever met het doel laatstgenoemde de mogelijkheid te geven de werken te exploiteren. Op het moment dat die exploitatie-inspanningsverplichtingen van de uitgever na opzegging eindigen, is het voorstelbaar dat de post-contractuele redelijkheid en billijkheid meebrengt dat de uitgaverechten niet bij de opgezegde uitgever blijven – ondanks aanvankelijke overdracht, die als het ware doelgeboden moet worden opgevat: ter fine van exploitatie, maar terugkeren naar de auteur bij het wegvallen van dat exploitatiedoel, onder meer om de auteur zo de kans te geven met een andere muziekuitgever in zee te gaan (zie de s.t. zijdens [verweerders] onder 6.4.6). In wezen zit daar een overeenkomstige ratio voor als bij het geschetste nieuwe stelsel uit de Wet auteurscontractenrecht, die in de wetsgeschiedenis zo onder woorden is gebracht: “Op grond van het eerste lid van artikel 25e kan de maker de overeenkomst waarbij hij zijn auteursrecht ter exploitatie heeft overgedragen dan wel heeft gelicentieerd, geheel of gedeeltelijk ontbinden indien zijn wederpartij het werk binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst c.q. de laatste exploitatie van het werk niet of niet langer in voldoende mate uitbaat. Het is in (rechts)economisch opzicht niet efficiënt als rechten waarvoor een markt bestaat, niet worden geëxploiteerd. De maker dient in dat geval in de gelegenheid te worden gesteld zijn rechten aan een andere exploitant te verlenen die in de uitbating daarvan wel is geïnteresseerd. Dit speelt temeer nu het auteursrecht geldt tot zeventig jaar na het overlijden van de maker. (…) Lid 7 bevat een specifieke regeling inzake schadevergoeding indien de wederpartij of de derde zijn verplichting tot teruglevering niet nakomt. Doordat de ontbinding terugwerkende kracht ontbeert blijft in het geval de exploitatiebevoegdheden zijn verleend door middel van overdracht, de wederpartij ook na ontbinding rechthebbende. Voor de maker is het dus nodig dat zijn wederpartij meewerkt aan een retro-overdracht aan de maker om goederenrechtelijk effect te sorteren. De wederpartij is hiertoe ook verplicht gelet op de plicht tot ongedaanmaking van de prestaties die uit de ontbinding voortvloeit. Een maker kan weliswaar schadevergoeding vorderen indien de wederpartij zijn medewerking aan de teruglevering weigert maar het kan voor de maker lastig zijn om schade aan te tonen in het geval er niet wordt geëxploiteerd. Om die reden adviseert de Commissie Auteursrecht de opname van een civielrechtelijke boete-clausule in de wet. Dit advies is overgenomen in lid 7.” (onderstreping A-G) 3.25 Een hiervan iets afwijkende visie, die ook leidt tot verwerping van de hier besproken klachten, is deze. Uw Raad heeft al eens geoordeeld dat indien een rechter ingevolge art. 6:248 lid 1 BW bepaalde rechtsgevolgen verbindt aan een overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid, hij een bestaande rechtsverhouding vaststelt en er geen “nieuwe rechtstoestand” ontstaat. Voor zover het subonderdeel bedoelt te betogen dat het arrest “als het ware goederenrechtelijke gevolgen” doet ontstaan (hetgeen overigens niet nader door Nanada c.s. wordt toegelicht, zie subonderdeel I.I onder 12 (ii) en de s.t. onder 3.2.6), heeft het dit miskend. Van goederenrechtelijk gevolgen is pas sprake indien Nanada c.s door levering uitvoering geven aan de verplichting tot retro-overdracht van de uitgaverechten, welke contractuele verplichting het hof op grond van art. 6:248 lid 1 BW in de muziekuitgave-overeenkomsten heeft gelezen, dan wel vindt voortvloeien uit de post-contractuele goede trouw. 3.26 Zodoende kunnen de motiveringsklachten van subonderdeel I.I onder 12 evenmin tot cassatie leiden. Ik wijs alvast op een andere denkbare beoordeling op dit punt hierna uiteen te zetten in 5.2. Onderdeel II: de bedoeling van partijen 3.27 Onderdeel II is opnieuw gericht tegen rov. 3.9 en klaagt dat het oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is om de volgende reden. Wanneer partijen een overeenkomst een “overdracht” noemen, beogen zij een niet-opzegbare overeenkomst aan te gaan. Dat heeft het hof miskend. Is dat niet miskend, dan is onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel komt dat de muziekuitgaveovereenkomsten in beginsel opzegbaar zijn. Althans heeft het hof dan geen (kenbare) aandacht besteed aan de door Nanada c.s. onder 18 van de cassatiedagvaarding genoemde stellingen, terwijl de door Nanada c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden (kunnen) leiden tot het oordeel dat partijen een niet-opzegbare overeenkomst hebben beoogd en deze omstandigheden ook de tekst van de betrokken overeenkomsten zelf betreft (die het hof zonder nadere motivering terzijde schuift). 3.28 Deze klachten van onderdeel II gaan denk ik uit van een verkeerde lezing van het arrest. Opnieuw klinkt hierin door dat overdracht onomkeerbaar is en we hebben gezien dat dat bij exploitatie-overeenkomsten als de onderhavige niet het hele verhaal is. Ook dit onderdeel focust te eenzijdig op het uitgeefrechtenoverdrachtsaspect van de muziekuitgavecontracten. Het hof heeft op grond van de aard van de betreffende muziekuitgavecontracten geoordeeld dat deze wezenskenmerken van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd in zich hebben en een parallel getrokken met de regels die voor de beëindiging daarvan zijn ontwikkeld. De klachten nemen zo bezien ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof zou hebben moeten oordelen over de bedoeling van partijen om een niet-opzegbare overeenkomst aan te gaan. Die toets lag niet voor. Nanada c.s. hebben niet gesteld dat partijen de bedoeling hebben gehad dat de overeenkomsten niet-opzegbaar waren, waarbij moet worden bedacht dat op Nanada c.s. de stelplicht en bewijslast ter zake rust. Zie HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/236 (Provincie Noord-Holland c.s./Gemeente Amsterdam): “4.4 In dit verband verdient opmerking dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst in beginsel opzegbaar is, ook indien wet en die overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685 en HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341). Dit neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn, met dien verstande dat de wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, onder omstandigheden daartegen een beroep kan doen op, kort gezegd, de art. 6:248 lid 2 BW en 6:258 BW. Voorts verdient opmerking dat op degene die betoogt dat een zodanige overeenkomst niet opzegbaar is, de stelplicht en bewijslast ter zake rusten. Zoals onderdeel 1.1 terecht betoogt, gelden voor die stelplicht en bewijslast geen verzwaarde eisen. Indien het hof van een andere maatstaf is uitgegaan bij zijn overweging dat aan de uitleg die de Provincie c.s. voorstaan ‘hoge eisen moeten worden gesteld’, berust zijn oordeel op een onjuiste rechtsopvatting.” Nanada c.s. onder 2.2 dat zij in de s.t. onder 3.14 en 6.3.6 hebben geprobeerd te duiden wat de muziekuitgaverechten precies inhouden. Daar hebben [verweerders] gesteld dat in de muziekuitgavecontracten in wezen wordt geregeld dat de muziekuitgever een bepaalde mate van zeggenschap krijgt over het betreffende werk en een aandeel krijgt in een geldstroom. Dat het hof met de term “muziekuitgaverechten” mogelijk hierop zou hebben gedoeld en niet op een overdracht van een gedeelte van het auteursrecht acht ik – mede omdat het hof het expliciet heeft over “overdracht” – niet aannemelijk. Zie in dit verband ook art. 8 van de betreffende overeenkomsten, waaruit blijkt dat de uitgever het “auteursrecht” van genoemde werk(en) verkrijgt. Voor de tekst van art. 8 zie voetnoot 21. http://www.nmuv.nl/f-a-q/. Art. III wet van 30 juni 2015 (Stb. 2015, 257) luidt voor zover voor onze zaak van belang als volgt: “1. Het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding blijft van toepassing op overeenkomsten die voor dat tijdstip zijn gesloten, met dien verstande dat de artikelen 25e, eerste tot en met vijde lid en het zevende lid en artikel 25f en artikel 25 fa van de Auteurswet, wel van toepassing zijn op overeenkomsten die voor het tijdstip van inweringtreding zijn gesloten, (...)”. Volgens art. 25b lid 1 Aw is de Wet auteurscontractenrecht van toepassing op contracten die verlening van exploitatiebevoegdheid van het auteursrecht van de maker aan een wederpartij tot hoofddoel hebben. Daaronder worden zowel overdrachten als licenties begrepen volgens de wetsgeschiedenis: “Door te spreken van het verlenen van exploitatiebevoegdheden vallen onder de overeenkomsten zowel de overeenkomst van overdracht als de licentieovereenkomst. Het dient te gaan om overeenkomsten waarbij de maker zijn auteursrecht primair ter exploitatie overdraagt of in licentie geeft aan een intermediair (zoals meestal het geval is bij literaire en muzikale werken) (...)”, TK 2011-2012, 33 308, 3 (MvT), p. 5-6. “Doordat de ontbinding terugwerkende kracht ontbeert blijft in het geval de exploitatiebevoegdheden zijn verleend door middel van overdracht, de wederpartij ook na ontbinding rechthebbende. Voor de maker is het dus nodig dat zijn wederpartij meewerkt aan een retro-overdracht aan de maker om goederenrechtelijk effect te sorteren. De wederpartij is hiertoe ook verplicht gelet op de plicht tot ongedaanmaking van de prestaties die uit de ontbinding voortvloeit.”, TK 2011-2012, 33 308, 3 (MvT), p. 21. In de cassatiedagvaarding wordt onder 11 (gelet op de cassatiedagvaarding onder 13 is de aanvankelijke gedachte: kennelijk abusievelijk) gesproken van het oordeel van het hof dat “de Overeenkomsten sterke verwantschap vertonen met duurovereenkomsten voor bepaalde tijd (…)”. T.a.p onder 13 luidt de cassatiedagvaarding immers zo: “Het oordeel van het hof in r.o. 3.9 dat de Overeenkomsten verwantschap vertonen met duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd (...)”. Maar bij s.t. zijdens Nanada c.s. onder 3.2.1 wordt ter toelichting op onderdeel I.I weer gesteld dat het hof in rov. 3.9 zou hebben geoordeeld dat de muziekuitgavecontracten sterke verwantschap tonen met duurovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dat lijkt mij onjuist: “daarmee” uit de 3e volzin van rov. 3.9 slaat terug op “duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd” uit dezelfde volzin. Zie hierover verder voetnoot 38 hierna. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/284. W.L. Valk, GS Verbintenissenrecht, 2015, art. 6:248 BW, aant. 79b. HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8198, NJ 2005/169, m.nt. J.H. Spoor, BIE 2005/7 m.nt. A.A. Quaedvlieg, OR 2004/262 m.nt. Willem Leppink en Willem de Nijs Bik (Wessanen c.s./Nutricia Nederland), rov. 3.3.2 in fine. J.F.M. Strijbos, Opzegging van duurovereenkomsten (diss. 1985), p. 31 en 39-40. Asser/Houben 7-X 2015/118 en J.M. Barendrecht en G.R.B. van Peursem, Distributieovereenkomsten, 1997, nr. 132, 208 en 225. Antwoordakte d.d. 15 augustus 2012, onder 48. Art. 37 lid 1 Aw luidt: Het auteursrecht vervalt door verloop van 70 jaren, te rekenen van de 1e januari van het jaar, volgende op het sterfjaar van de maker. De vraag of het hof de juiste maatstaf voor de opzegging heeft gehanteerd wordt door onderdeel III aan de orde gesteld. Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III 2014/403-407. Zie ook HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3749, NJ 2014/415, m.nt. J.B.M. Vranken, JOR 2013/213 m.nt. C.W.M. Lieverse (Aegon Spaarkas/Stichting Koersplandewegkwijt), rov. 3.4.2. Vgl. eveneens voetnoot 28. De lezer die met een blik op subonderdeel I.II onder 13 (“Het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat de Overeenkomsten verwantschap tonen met duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd en dat dit te meer geldt nu de einddatum te onbepaald is (...)”) zou menen dat dit een kennelijke verschrijving is, komt bedrogen uit bij lezing van Nanada c.s.’ s.t. onder 3.2.1 ter toelichting op subonderdeel I.I, waar zij andermaal aangeven dat subonderdeel I.I. “zich richt tegen rov. 3.9 waarin het hof oordeelt dat de Overeenkomsten sterke verwantschap vertonen met duurovereenkomsten voor bepaalde tijd (...)”. De enige wijze waarop ik hier chocola van kan maken is deze: hoofdregel bij bepaalde tijd is niet tussentijdse opzegbaarheid, behoudens bijzondere omstandigheden (Asser/Houben 7-X 2015/121). Hier is een beroep op bijzondere omstandigheden gedaan (vertrouwensband zoek) en het hof acht in beginsel tussentijds opzegbaar, dus moet het hof (impliciet) zijn uitgegaan van bepaalde tijd. Dit is de enige redenering die ik zie, die met deze kwalificatie bepaalde tijd uit het middel zou stroken, maar het lijkt mij duidelijk niet de zienswijze van het hof uit rov. 3.9. Het hof gaat overduidelijk (en met zoveel woorden) uit van de parallel met duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd, die in beginsel opzegbaar zijn en toetst vervolgens ook aan de in de rechtspraak voor beëindiging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd ontwikkelde regels (voldoende zwaarwegende reden, wel of geen opzegtermijn, wel of geen vergoeding, vgl. Asser/Houben 7-X 2015/122 e.v.). TK 2011-2012, 33 308, nr. 3 (MvT), p. 18-19. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3749, NJ 2014/415, m.nt. J.B.M. Vranken, JOR 2013/213 m.nt. C.W.M. Lieverse (Aegon Spaarkas/Stichting Koersplandewegkwijt). Vgl. TK 2011-2012, 33 308, nr. 3 (MvT), p. 19: “Voor de maker is het dus nodig dat zijn wederpartij meewerkt aan een retro-overdracht aan de maker om goederenrechtelijk effect te sorteren.” HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/236, BR 2016/84 m.nt. M. Hendriks, AB 2016/229 m.nt. A.H.J. Hofman en F.J. van Ommeren, JOR 2016/189 m.nt. J.M. Blanco Fernández (Provincie Noord-Holland c.s./Gemeente Amsterdam). In de s.t. onder 3.3.3 wordt verwezen naar de bij grieven onder 136 ingenomen stelling dat muziekuitgave-overeenkomsten zoals de onderhavige naar hun aard niet vatbaar zijn voor tussentijdse opzegging op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, maar daarin lees ik niet de stelling dat partijen de bedoeling hebben gehad dat de overeenkomsten niet-opzegbaar zijn. Bij repliek in principaal cassatieberoep onder 1.6 stellen Nanada c.s. daarnaast dat het hof voorbij is gegaan aan de aangevoerde omstandigheden ter adstructie van de stelling dat partijen een niet-opzegbare overeenkomst hebben beoogd, maar Nanada c.s. geven niet aan waar in feitelijke instanties is gesteld dát partijen een niet-opzegbare overeenkomst hebben beoogd. Een dergelijke stelling van Nanada c.s. ben ik in de processtukken ook niet tegengekomen. De overeenkomsten hebben overigens de kop: “Overeenkomst inzake uitgeversrecht”. Vgl. ook CvA onder 14: “De radio-promotie van [eiser 4] was destijd ook voor gedaagden de belangrijkste reden om de muziekuitgaverechten bij [eiser 4] onder te brengen. Overigens wisten zij in 1965 en volgende jaren zeker niet wat de implicaties van een dergelijke overdracht waren.” en plta h.b. betogen in de cassatiedagvaarding niet dat zij in feitelijke instanties hebben gesteld dat partijen de bedoeling hebben gehad dat de overeenkomsten niet-opzegbaar zijn (en aan de stelplicht terzake is voldaan), maar bepleiten dat de onder 17 en 18 van de cassatiedagvaarding genoemde feiten en omstandigheden tot het oordeel (kunnen) leiden dat partijen een niet opzegbare overeenkomst hebben beoogd. Dit is niet voldoende, nu van degene op wie de stelplicht rust, mag worden verwacht dat hij “zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten” (art. 150 Rv). 3.29 Ten overvloelde komt daar bij dat de onder 17 en 18 van de cassatiedagvaarding genoemde feiten en omstandigheden niet zonder meer tot het oordeel leiden dat partijen een niet-opzegbare overeenkomst hebben beoogd. Dat partijen hun overeenkomst een overdracht noemen, zoals Nanada c.s. onder 17 van de cassatiedagvaarding stellen, in de overeenkomsten is bepaald dat uitgaverechten worden overgedragen (18, i-v), in de overeenkomsten de inspanningsverplichtingen niet zijn beschreven (18, vi), de overeenkomsten geen opzegbepalingen bevatten (18, vii) en partijen niet hebben bepaald dat op Nanada c.s. de plicht rust de muziekuitgaverechten terug over te dragen indien de inspanningsverplichtingen door opzegging eindigen (18, viii) betekent immers niet per se – ook niet wanneer deze stellingen in onderlinge samenhang worden bezien – dat partijen hebben beoogd een niet-opzegbare overeenkomst aan te gaan. De bedoeling van partijen kan immers niet alleen uit de bepalingen in de overeenkomsten of het ontbreken daarvan worden afgeleid. 3.30 Ook uit de meer algemene stelling van Nanada c.s. onder 18 (ix) dat een uitgever niet bereid zal zijn risicodragende investeringen te doen die mogelijk pas jaren later tot inkomsten leiden, indien de muziekuitgave-overeenkomst ieder moment door de auteurs zou kunnen worden opgezegd, volgt niet dat beide partijen in deze zaak een niet-opzegbare overeenkomst hebben beoogd. Hetzelfde geldt voor de stelling onder 18 (v) dat niet is gekozen voor een licentieovereenkomst, wat de geëigende wijze zou zijn om een opzegbare (auteursrechtelijke) duurovereenkomst te bewerkstelligen. We zagen hiervoor al dat dit onderscheid sinds 1 juli 2015 hier te lande niet meer zo hard geldt, gelet op het dwingendrechtelijke regime uit art. 25e Aw, dat onmiddellijke werking heeft. In dit kader benadruk ik dat in mijn visie uit het hofarrest niet volgt dat muziekuitgave-overeenkomsten altijd of zomaar tussentijds kunnen worden opgezegd. Of dat mogelijk is, is steeds afhankelijk van wat partijen onderling hebben afgesproken en redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten met betrekking tot onder meer de duur en beëindiging van de overeenkomst, dus van alle omstandigheden van het geval. Uit het arrest kan, anders dan Nanada c.s. suggeren, ook niet worden afgeleid dat overdrachtsclausules in muziekuitgave-overeenkomsten periodiek opzegbaar zijn. Het arrest is volgens mij specifiek toegespitst op de onderhavige overeenkomsten, waarin het hof een verplichting tot retro-overdracht van de uitgaverechten in het geval van opzegging heeft (in)gelezen, dan wel heeft aangenomen op grond van de post-contractuele goede trouw. Onderdeel III: maatstaf opzegging 3.31 Onderdeel III is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat onvoldoende gronden aanwezig zijn om te oordelen dat opzegging van de muziekuitgavecontracten alleen mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Volgens het onderdeel onder 19 is dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk en heeft het hof miskend dat tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten slechts mogelijk is in geval van onvoorziene omstandigheden die van dusdanige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten (HR 21 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1988:AD0483, NJ 1990/439 (Mondia/Calanda) en HR 10 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1428, NJ 1994/688 (Aerts/Kneepens)). Volgens het onderdeel brengen de goederenrechtelijke aard en/of verplichtingen die voor bepaalde tijd zijn aangegaan (voor de duur van het auteursrecht), mee dat de overeenkomsten in beginsel niet opzegbaar zijn. Indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend, heeft het althans zijn oordeel, dat de overeenkomsten in beginsel opzegbaar zijn, onvoldoende gemotiveerd, nu het hof onvoldoende aandacht schenkt aan de goederenrechtelijke aard van de overeenkomsten en/of de verplichtingen die voor bepaalde tijd zijn aangegaan. 3.32 Ook deze klachten gaan uit van een verkeerde lezing van het arrest. Zij veronderstellen ten onrechte, hetgeen ook blijkt uit de arresten waarnaar wordt gewezen (en de s.t. van Nanada c.s. onder 3.2.7 en 3.4.1), dat het hof meent dat het hier zou gaan om overeenkomsten voor bepaalde tijd. Het hof toetst hier overduidelijk de voorwaarden voor opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd, vgl. hiervoor in 3.22 en voetnoot 38, en 3.28. 3.33 Onderdeel III vervolgt onder 20 dat voor het geval het hof terecht leentjebuur heeft gepleegd bij de opzegvoorwaarden voor opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd, het oordeel dat hier geen sprake is van de uitzondering op de in beginsel opzegbaarheid in de vorm van: kan alleen als er sprake is van een voldoende zwaarwegende grond daarvoor (en zo’n voldoende zwaarwegende grond hier dus niet is vereist), dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is in het licht van de onder 21 en 22 aangedragen stellingen. Volgens het onderdeel onder 23 leiden die omstandigheden bij uitstek tot het oordeel dat in het onderhavige geval zich juist de situatie voordoet dat geen grond voor opzegging bestaat, in het licht van ’s hofs vaststelling dat [verweerders] geen beroep toekomt op de gestelde gebrekkige prestatie van Nanada c.s. (rov. 3.5) – althans kunnen deze daartoe leiden. Althans is het oordeel van het hof volgens het onderdeel onder 24 onbegrijpelijk omdat het hof niet (voldoende inzichtelijk) heeft gemaakt waarom ondanks deze door Nanada c.s. aangevoerde, maar door het hof in het midden gelaten omstandigheden, in dit geval “de opzegging van 28 augustus 2011 rechtsgevolg heeft in dier voege dat de muziekuitgave-overeenkomsten per die datum met onmiddellijke ingang zijn beëindigd.” 3.34 Het hof heeft hier in zijn onderzoek of vanwege de getrokken parallel met de regels voor opzegging van onbenoemde duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd sprake is van een uitzondering op de hoofdregel dat dergelijke contracten in beginsel opzegbaar zijn, in de eerste plaats onderzocht of hier sprake moest zijn van een voldoende zwaarwegende grond en verwerpt dat. Dat is een een juiste maatstaf en leidt tot een oordeel dat verweven is met waarderingen van feitelijke aard dat in cassatie daardoor maar beperkt ten toets kan komen. Het hof heeft de door Uw Raad in de arresten De Ronde Venen/Stedin en Auping/Beverslaap geformuleerde maatstaf zelfs vrijwel letterlijk overgenomen. Zie HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (De Ronde Venen/Stedin): “3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.” Met A-G Keus in zijn conclusie in de Auping/Beverslaap-zaak en Tjong Tjin Tai in zijn NJ-noot onder het De Ronde Venen/Stedin-arrest, ben ik het eens dat de Hoge Raad in het De Ronde Venen/Stedin-arrest de discussie bij duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd heeft verlegd van de opzegbaarheid naar de voorwaarden waaronder wordt opgezegd. 3.35 Uitgangspunt is nu dat duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd opzegbaar zijn. De partij die betoogt dat zo’n duurovereenkomst niet zonder meer opzegbaar is, dient dit te stellen en zo nodig te bewijzen. Zie (hiervoor onder 3.28 geciteerd): HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/236, BR 2016/84 m.nt. M. Hendriks, AB 2016/229 m.nt. A.H.J. Hofman en F.J. van Ommeren, JOR 2016/189 m.nt. J.M. Blanco Fernández, rov. 4.4 (Provincie Noord-Holland c.s./Gemeente Amsterdam). Zie verder: I.S.J. Houben en J. Nijland, De niet-opzegbare duurovereenkomst, Contracteren september 2016, nr. 3, p. 70-77, p. 73 (stap 6): “Een overeenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan en waarvoor geen wettelijke of contractuele opzegregeling geldt (zie stappen 3 en 4 stappenplan), is in beginsel opzegbaar. Dit uitgangspunt is door de Hoge Raad expliciet verwoord in het arrest De Ronde Venen/Stedin. De vooropstelling van dit uitgangspunt door de Hoge Raad heeft onder andere betekenis voor de stelplicht en bewijslast van partijen. De partij die betoogt dat de desbetreffende overeenkomst voor onbepaalde tijd niet zonder meer opzegbaar is, zal dit moeten stellen en bewijzen. Doorgaans spitst de discussie over de vraag of de overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd zich, anders dan in het [in] deze bijdrage besproken arrest, niet toe op de opzegbaarheid als zodanig, maar op de vraag of er voor opzegging een zwaarwegende grond nodig is.” W.L. Valk, Opzegging van duurovereenkomsten na Gemeente/SNU en Stedin, NTBR 2012/25: “De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 oktober 2011 inzake Gemeente/SNU en Stedin de bakens gedeeltelijk verzet: voortaan is voor duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan, opzegbaarheid de hoofdregel. Dat heeft gevolgen voor stelplicht en bewijslast en voor de eisen die mogen en moeten worden gesteld aan de motivering door de rechter die over de feiten oordeelt.” 3.36 In onze zaak hebben Nanada c.s. in feitelijke instanties in het kader van de niet-opzegbaarbeid van de overeenkomsten alleen gesteld dat de muziek-uitgaveovereenkomsten naar hun aard – gelet op de daarin opgenomen overdracht van uitgaverechten – niet vatbaar zijn voor tussentijdse opzegging (zie ook stellingen d, h en i onder 22). Zoals hiervoor bij de behandeling van onderdeel I al is toegelicht, gaat dit betoog niet op en kon het hof een contractuele verplichting tot retro-overdracht van de uitgaverechten in het geval van opzegging in de overeenkomsten (in)lezen, dan wel baseren op de post-contractuele goede trouw. Nu de stellingen d, h en i onder 22 zijn aangevoerd ter ondersteuning van het in onderdeel I al verworpen betoog, kunnen deze Nanada c.s. ook in onderdeel III niet baten. De overige door Nanada c.s onder 22 van de cassatiedagvaarding aangehaalde stellingen (a-c en e-g) zijn niet aangevoerd in het kader van de niet-opzegbaarheid van de overeenkomsten. Het hof behoefde, anders dan Nanada c.s. aanvoeren, deze stellingen dan ook niet kenbaar te betrekken in zijn oordeel dat er in dit geval onvoldoende gronden aanwezig zijn om te oordelen dat opzegging van de muziekuitgave-overeenkomsten alleen mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Mocht ik dat niet goed zien, dan heeft naar ik meen te gelden dat deze opgeworpen hordes door het hof impliciet zijn verworpen (en gewoon de hoofdregel is toegepast van in beginsel opzegbaarheid). Overigens is het aspect van al dan niet terugverdiende investeringen (stelling c) door het hof expliciet verdisconteerd (en verworpen), dus dat dit niet zou zijn geadieerd, mist feitelijke grondslag. De klacht van onderdeel III onder 22 faalt dan ook. 3.37 Nu er in deze zaak van de hoofdregel van opzegbaarheid dient te worden uitgegaan, behoefde het hof, anders dan Nanada c.s. onder 21 van de cassatiedagvaarding betogen, bij de beantwoording van de vraag óf kon worden opgezegd (“de maatstaf van de opzegging”) geen rekening te houden met de (algemene) omstandigheden opgesomd in de cassatiedagvaarding onder 21 (te weten (a) de wederzijdse belangen van partijen, (b) of partijen bij het aangaan van de overeenkomst een langdurige samenwerking voor ogen stond, (c) of de opgezegde partij een forse investering heeft gedaan ten behoeve van de samenwerking, (d) of de opgezegde partij grotendeels/voor een aanzienlijk deel van haar omzet afhankelijk is van de overeenkomst, (e) de lange duur die de overeenkomst in theorie nog zou kunnen hebben en de financiële consequenties van de opzegging, (f) de hechte en langdurige relatie tussen partijen, (g) het vertrouwen van de opgezegde partij dat de overeenkomst langdurig in stand zou blijven, (h) de opzegtermijn, (i) de aard en strekking van de overeenkomst en (j) de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit). Dergelijke omstandigheden spelen in deze situatie pas een rol bij het oordeel over de voorwaarden waaronder wordt opgezegd, te weten de opzegtermijn en een eventuele schadevergoeding (zie hiervoor onder 3.34). De klacht van onderdeel II onder 21 gaat dan ook evenmin op. 3.38 De klachten van onderdeel III onder 23 en 24 bouwen voort op de voorgaande klachten en stranden op dezelfde gronden. Ik teken daar nog bij aan dat ’s hofs vaststelling in rov. 3.5 dat [verweerders] geen beroep toekomt op de gestelde gebrekkige prestatie van Nanada c.s., waar onder 23 op wordt gewezen, geen stelling inhoudt van Nanada c.s. ter zake de niet-opzegbaarheid van de muziekuitgave-overeenkomsten. 3.39 Mogelijk is in onderdeel III onder 24 nog de klacht te lezen over onbegrijpelijkheid van het niet inacht behoeven te nemen van een opzegtermijn. Ik acht dat niet onbegrijpelijk om de volgende reden. Op zich is vrij algemeen aanvaard dat bij opzegging van een duurovereenkomst (zeker met een zo lange looptijd) een redelijke opzegtermijn in acht moet worden genomen. Het hof leest naar ik meen als het ware een opzegtermijn van 12 maanden in op de volgende wijze. Bij ontvangst van de ontbindingsbrief uit augustus 2010 was voor Nanada c.s. duidelijk dat GE de muziekuitgavecontracten wilde beëindigen. Bij het honoreren van de meer subsidiair aangedragen beëindigingsgrond die in de procedure vervolgens bij CvA onder 73 is aangedragen, te weten beëindiging per augustus 2011, is als het ware een opzegtermijn verdisconteerd van 12 maanden vanaf de ontbindingsbrief en dat wordt door het hof gelet op de duur van de overeenkomsten genoegzaam geacht – een feitelijke oordeel. Dat is wel een constructie, maar zo begrepen komt dit in de redenering van het hof neer op het de facto in acht nemen van een opzegtermijn van 12 maanden door GE. Dat dat voor het hof door de beugel kon, is niet onbegrijpelijk. Ook deze klacht – zo die al voorligt – kan zodoende niet tot cassatie leiden. Onderdeel IV: slotklacht 3.40 Onderdeel IV is een louter voortbouwende veegklacht. Nu de voorafgaande klachten volgens mij niet slagen, geldt hetzelfde voor onderdeel IV. 4Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 4.1 [verweerders] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nu ik geen klachten uit het principaal cassatieberoep zie slagen, wordt in die voorgestelde route niet aan het incidenteel beroep toegekomen, maar voor het geval Uw Raad dat anders ziet, werk ik de incidentele klachten toch uit – in mijn primaire visie dus ten overvloede. 4.2 In het incidenteel cassatieberoep worden klachten gericht tegen rov. 3.5 en 3.6 waar het hof oordeelt dat [verweerders] niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd in de zin van art. 6:89 BW, er (dus) aan hen geen beroep toekomt op de gestelde gebrekkige prestaties van Nanada c.s. en de muziekuitgave-overeenkomsten derhalve niet rechtsgeldig zijn ontbonden. Het incidenteel cassatieberoep omvat 7 onderdelen met verscheidene klachten en subklachten. Onderdeel 1: klachtplicht en voortdurende tekortkoming 4.3 Onderdeel 1 klaagt onder 1.1 en 1.2 dat het hof heeft miskend dat het gaat om een voortdurende tekortkoming door Nanada c.s. in de nakoming van haar voortdurende inspanningsverplichtingen: dus een tekortkoming die ook voortduurde tot (in ieder geval) het moment waarop [verweerders] bij brief van 25 augustus 2010 primair de overeenkomst ontbonden en subsidiair Nanada c.s. in gebreke stelden. Het onderdeel klaagt dat voor zover deze voortdurende tekortkoming heeft plaatsgevonden binnen de in art. 6:89 BW bedoelde termijn voorafgaand aan 25 augustus 2010, [verweerders] daarop wel degelijk een beroep kunnen doen. 4.4 Als ik het goed zie, hebben de klachten onder 1.1 en 1.2 betrekking op het oordeel ten aanzien van het subsidiaire standpunt van [verweerders] , te weten dat de brief van 25 augustus 2010 een ingebrekestelling inhoudt. Ik begrijp de klachten aldus dat wordt aangevoerd dat [verweerders] in hun ontbindingsbrief van 25 augustus 2010, anders dan het hof in rov. 3.6 vaststelt, wél een beroep konden doen op de gestelde tekortkomingen over de periode vóór 25 augustus 2010. Deze klachten zijn volgens mij terecht voorgesteld. Niet valt in te zien waarom [verweerders] in hun brief van 25 augustus 2010 geen beroep konden doen op de gestelde tekortkomingen over de periode voor 25 augustus 2010 en de ingebrekestelling van 25 augustus 2010 (daardoor) evenmin effect zou sorteren. 4.5 Een mogelijke tegenwerping zou nog wel kunnen zijn dat geen klacht is gericht tegen de passage uit rov. 3.5 dat gesteld noch gebleken is dat de Golden Earring nadat op 14 december 2000 een vaststellingsovereenkomst met Red Bullet was gesloten over een toen bestaand geschil, ooit heeft geklaagd of anderszins te kennen heeft gegeven niet tevreden te zijn over de inspanningen van Nanada c.s., zodat de hier besproken klacht belang zou missen in cassatie. Ik denk dat dat niet opgaat, voor zover de brief van 25 augustus 2010 subsidiair als ingebrekestelling is gehanteerd, waarmee wat dat betreft aan de klachtplicht is voldaan voor de in dit onderdeel besproken periode. Onderdeel 2: onmogelijkheid van herstel 4.6 Onderdeel 2 klaagt onder 2.1 dat het hof in rov. 3.5 heeft miskend dat indien een partij tekortschiet in de nakoming van een voortdurende verplichting, deze weliswaar in de toekomst alsnog kan worden nagekomen, maar daarmee de tekortkoming in het verleden niet ongedaan kan worden gemaakt. Nakoming is wat betreft deze tekortkoming in het verleden dan ook niet meer mogelijk. Daardoor is de wederpartij van de partij die tekortschiet in de nakoming van een voortdurende verplichting in beginsel bevoegd om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk “rauwelijks” te ontbinden omdat in zo’n geval verzuim (of een ingebrekestelling die het verzuim doet intreden) voor het onstaan van die bevoegdheid niet is vereist. 4.7 Ik meen dat deze klacht ook slaagt op de aangedragen gronden. Mogelijk is hier evenwel sprake van een verkeerde lezing van het arrest, waarbij het onderdeel dan ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat er sprake is van een tekortkoming. Het hof is aan de beantwoording van de tekortkomingsvraag – voor wat betreft de periode tot 25 augustus 2010, op welke periode rov. 3.5 ziet – echter niet toegekomen, omdat het oordeelde dat [verweerders] niet tijdig hebben geprotesteerd in de zin van art. 6:89 BW, in welk geval de schuldeiser geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie. Ik acht dat een minder overtuigende opvatting en houd het erop dat onderdeel 2 slaagt. Onderdeel 3: bewijspositie versus administratieplicht Nanada c.s. 4.8 Onderdeel 3 behelst een motiveringsklacht over het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat Nanada c.s. door het uitblijven van klachten in hun bewijspositie zijn geschaad. Volgens de klacht is dat on(voldoende)-begrijpelijk in het licht van de stellingen van [verweerders] dat het voeren van zorgvuldige administratie tot de kernverplichtingen van de muziekuitgever onder de muziekuitgavecontracten behoort. Voor zover Nanada c.s. al in hun bewijspositie zouden zijn geschaad, valt dit Nanada c.s. zelf aan te rekenen en hebben Nanada c.s. geen nadeel ondervonden als gevolg van het tijdstip waarop [verweerders] hebben geklaagd. 4.9 Deze motiveringsklacht zie ik niet opgaan. Het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat “[g]ezien de toelichting van Nanada c.s. voldoende [is] gebleken dat zij door het uitblijven van klachten in [hun] bewijspositie (…) [zijn] geschaad” is verweven met waarderingen van feitelijke aard en lijkt mij niet onbegrijpelijk gelet op het feit dat de aard en omvang van de verplichtingen van Nanada c.s. in de overeenkomsten niet nauwkeurig zijn omschreven en de lange periode waar het om gaat en waar het hof in rov. 3.5 ook op heeft gewezen. Dat het voeren van een administratie op grond van de muziekuitgave-overeenkomsten tot de kernverplichtingen van Nanada c.s. zou behoren (wat daar verder ook van zij) maakt dit volgens mij niet anders. Onderdeel 4: onjuiste toepassing maatstaf art. 6:89 BW 4.10 Onderdeel 4 klaagt dat het oordeel dat [verweerders] niet binnen bekwame tijd zouden hebben geklaagd in de zin van art. 6:89 BW getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat voor de vraag of tijdig is geprotesteerd acht moet worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder ook (i) de deskundigheid van partijen, (ii) de onderlinge verhouding van partijen, (iii) de aanwezige juridische kennis en (iv) de in de branche levende opvattingen. Voor zover het hof niet zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is het oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, gelet op de stellingen van [verweerders] dat zij als muziekauteurs in een zwakkere positie verkeren ten opzichte van Nanada c.s als exploitanten/muziekuitgevers en de in de branche lange tijd levende opvatting dat klagen over de nakoming van de exploitatieverplichting van de muziekuitgever geen enkele zin had, welke stellingen het hof niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken. 4.11 Ik zie ook deze klachten niet opgaan. Anders dan het onderdeel betoogt, lijkt mij niet uit het – op het punt van de klachtplicht uitvoerig gemotiveerde – arrest te volgen dat het hof geen acht heeft geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Het oordeel van het hof dat niet binnen bekwame tijd is geprotesteerd, acht ik verder niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kan niet worden gezegd dat het hof de in het onderdeel aangehaalde stellingen van [verweerders] ten onrechte niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken. De stelling dat “klagen geen zin had” (MvA onder 118 en 119) heeft het hof immers wel kenbaar in zijn oordeel over de klachtplicht betrokken. Voor de in het onderdeel aangehaalde stellingen dat [verweerders] als muziekauteurs in een zwakkere positie verkeren ten opzichte van Nanada c.s als exploitanten/muziekuitgevers geldt verder dat deze niet zijn aangevoerd in het kader van de klachtplicht, waardoor het hof deze stellingen ook niet in zijn motivering van het oordeel dat [verweerders] niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd behoefde te betrekken. Onderdeel 5: zelfstandige inspanningsverplichtingen van Nanada c.s. 4.12 Onderdeel 5 voert aan dat de overweging van het hof dat niet kan worden geoordeeld dat Nanada c.s. (in het geheel niet of vrijwel) niet hebben gepresteerd en dat al om die reden de klachtplicht toepassing mist, onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat het moest onderzoeken of Nanada c.s. zelf inspanningen hebben verricht en dat inspanningen door anderen – zoals de aan Nanada c.s. gelieerde platenmaatschappij Red Bullet – niet aan Nanada c.s. kunnen worden toegeschreven. 4.13 Ook dit zie ik niet slagen. In de vaststellingen van het hof in rov. 3.5 dat Nanada c.s. hebben “samengewerkt” met Red Bullet ter zake de “Best of” CD in 2008 en de her-relaese van albums op vinyl in 2009 en 2010 en dat Nanada c.s. hebben “meegewerkt” aan de totstandkoming van de cover van het muziekwerk “Seasons” in 2009 en de deals voor het gebruik van de titels “Yellow and Blue” en “Back Home” in commercials, lees ik dat het hof wel heeft onderzocht of Nanada c.s. (ook) zelf inspanningen hebben verricht. Dit volgt mede – zij het iets meer verscholen – uit de overwegingen van het hof over het beschikbaar stellen van muziekwerken van [verweerders] via iTunes en Spotify, waaraan Nanada c.s. – zo lees ik in het arrest – als houders van de uitgaverechten van deze werken hun medewerking verleend móeten hebben. Hetzelfde geldt voor de zogenoemde “kick back” vergoeding die door Nanada c.s. aan [verweerders] is uitgekeerd, welke uitkering, zo begrijp ik het arrest, ook een activiteit van Nanada c.s. inhoudt, namelijk de uitvoering van art. 14 van de muziekuitgave-overeenkomsten. Dat ook derden, zoals Red Bullet en The Ettes, werkzaamheden hebben verricht (en daar het initiatief toe hebben genomen), doet aan het kennelijke oordeel van het hof dat Nanada c.s. ook zelf (enige) inspanningen hebben verricht, niet af. 4.14 Ik acht het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat Nanada c.s. activiteiten ten aanzien van de promotie en exploitatie van de bij hen ondergebrachte muziekwerken hebben verricht en de klachtplicht daarom geen toepassing mist, overigens – gelet op de hiervoor besproken motivering – niet onbegrijpelijk. Dit oordeel, dat is verweven met de feiten, kan in cassatie verder niet op juistheid worden getoetst. Voorzover het onderdeel onder 5.1.3 klaagt dat het hof ten onrechte zou hebben geoordeeld dat Nanada c.s. zouden hebben voldaan aan hun inspanningsverplichtingen, faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Aan de beantwoording van de vraag of Nanada c.s. in de de periode tot 25 augustus 2010 ook voldoende inspanningen hebben verricht, is het hof immers niet toegekomen, nu [verweerders] naar zijn oordeel niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd. Onderdeel 6: muziekuitgaverechten op 134 muziekwerken 4.15 Onderdeel 6 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.3 dat Nanada c.s. in de periode van 1971 tot en met 1991 de muziekuitgaverechten hebben verkregen op de 134 muziekwerken die nader zijn omschreven in prod. 37 van Nanada c.s. onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen van [verweerders] dat het maar zeer de vraag is of Nanada c.s. rechten hebben verkregen op de werken met betrekking tot welke zij geen contracten heeft overgelegd en dat er voor de werken waarvoor Nanada c.s. geen contract hebben getoond van moet worden uitgegaan dat [verweerders] de rechten ook niet hebben overgedragen (MvA onder 101, CvA onder 71, prod. 5 (ontbindingsbrief), Plta h.b., p. 21-22). Deze motiveringsklacht acht ik terecht voorgesteld. Gelet op de door [verweerders] aangevoerde stellingen is het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.3 – als niet of onvoldoende betwist – heeft vastgesteld dat Nanada c.s. nu beschikken over de uitgaverechten op 134 muziekwerken van Golden Earring (zoals nader omschreven in prod. 37 van Nanada c.s.). Onderdeel 7: slotklacht 4.16 Onderdeel 7 voert aan dat gegrondbevinding van enig onderdeel van het incidenteel cassatiemiddel ertoe leidt dat de voortbouwende oordelen in rov. 3.10 en de beslissing evenmin in stand kunnen blijven. Nu klachten van onderdeel 1, 2 en 6 volgens mij slagen, slaagt in zoverre ook deze klacht. 5Andere routes 5.1 De hiervoor voorgestelde hoofdroute is als het ware een conventionele beschouwing van de ingestelde cassatieberoepen. Het op deze wijze in stand houden van het oordeel van het hof is mogelijk niet de meest koninklijke weg, maar het resultaat waartoe het hof is gekomen, te weten een vorm van beëindiging met een retro-overdrachtsplicht, is een uitkomst die spoort met de moderne auteursrechtexploitatieparagraaf uit onze auteurswet. 5.2 Een andere benaderingswijze is de volgende. Misschien is dat een koninklijker weg; het is hoe dan ook gecompliceerder en leidt naar redelijke waarschijnlijkheid tot een overeenkomstig resultaat, reden waarom ik dit pas in subsidiaire sleutel voorstel. De motiveringsklacht uit het principaal beroep van subonderdeel I.I onder 12 dat onbegrijpelijk is dat uit de redelijkheid en billijkheid zonder nadere redengeving een plicht voortvloeit tot retro-overdracht zou dan kunnen slagen, omdat het hof hier te zeer moet worden “geholpen” en te weinig concludent is gemotiveerd. Dat schakelt dan vervolgens de voorwaarde in waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, waarvan als gezegd de onderdelen 1, 2 en 6 volgens mij opgaan, zodat zou moeten worden gecasseerd en verwezen. Het wil mij voorkomen dat in dat geval na verwijzing de subsidiaire grond belangrijke aandacht zal krijgen en er is niet veel fantasie voor nodig dat dit mogelijk grond zal kunnen zijn voor ontbinding wegens sub-optimale exploitatie, die inmiddels volgens art. 25e Aw gepaard zal gaan met een dwingendrechtelijke en met civielrechtelijke boete gesanctioneerde plicht tot retro-overdracht van de uitgaverechten aan de Golden Earring. Materieel is dan te verwachten dat het eindresultaat hetzelfde is als waar het hof op is uitgekomen. Deze mogelijk koninklijker te achten weg zadelt partijen dan wel op met een kostbare verwijzingsprocedure. 5.3 Er is natuurlijk ook nog een derde weg en dat is afdoening van het principale beroep als hiervoor door mij primair bepleit en bij wege van overweging ten overvloede de klachtplichtkwestie uit het incidenteel beroep behandelen. Dat zou vanwege de praktijkbehoefte aan houvast op dit weerbarstige terrein nog te overwegen zijn.