ECLI:NL:PHR:2017:416

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

1.1.1. Erasmus Medisch Centrum (hierna: EMC) heeft bij Chubb c.s. een verzekering afgesloten (hierna: de gebouwenverzekering). De op de gebouwenverzekering toepasselijke polisvoorwaarden luiden, voor zover hier relevant:

‘11.1 Indien blijkt dat de verzekerde zaken respectievelijk de brutowinst tijdens de gebeurtenis tevens door één of meer andere verzekeringen is gedekt en het totaal van de verzekerde bedragen van alle verzekeringen het werkelijke belang overtreft, wordt het bij deze polis verzekerde bedrag geacht te zijn verminderd naar evenredigheid van het totaal van de verzekerde bedragen en het werkelijke belang, zonder dat vermindering of restitutie van de premie plaatsvindt.’

1.1.2. EMC heeft een doorlopende Construction all risk-verzekering (hierna: de CAR-verzekering) in co-assurantie afgesloten met Amlin c.s. Het bij de CAR-verzekering behorende polisblad vermeldt, voor zover hier van belang:

‘Verzekerde zaak Nieuwbouw, verbouw, renovatie en onderhoud van het Erasmus Universitair Medisch Centrum Rotterdam te Rotterdam, inclusief alle bijkomende werkzaamheden, niets uitgezonderd, waaronder sloopwerkzaamheden.

(…)

Onderhoudstermijn Maximale onderhoudstermijn 12 maanden

echter gelimiteerd tot hetgeen in de bestekken is overeengekomen (...)’

1.1.3. De op de CAR-verzekering toepasselijke polisvoorwaarden luiden, voor zover hier relevant:

‘5.2 Verzekeringstermijn per werk

Per werk (als omschreven in artikel 1.5) omvat de verzekeringstermijn de bouwtermijn en indien meeverzekerd, de onderhoudstermijn.

(...)

5.7 Verzekerde onderhoudstermijn

De verzekerde onderhoudstermijn vangt aan na het einde van de bouwtermijn zoals omschreven in artikel 5.3 t/m 5.6 en eindigt na het verstrijken van het op het polisblad genoemde aantal maanden of eindigt zoveel eerder als de in het bestek of aannemingsovereenkomst overeengekomen onderhoudstermijn is verstreken.

(...)

Artikel 11

Primaire dekking

De verzekering geeft een primaire dekking voor de ‘verzekerde’. In geval van een onder deze polis gedekt verlies, gedekte schade óf aansprakelijkheid, welke eveneens hetzij geheel hetzij gedeeltelijk is gedekt onder enige andere polis of polissen, afgesloten door of namens enige partij omvattende de ‘verzekerde’, stellen verzekeraar(s) de ‘verzekerde’ schadeloos alsof die andere polis of polissen niet van kracht zijn. De verzekeraar(s) doen in zodanig geval afstand van hun recht van regres op de verzekeraar(s) van die andere polis of polissen.

(...)

Artikel 15

Omvang van de dekking

(...)

15.3 Dekking tijdens de onderhoudstermijn

Verzekerd is schade aan het werk geconstateerd in de verzekerde onderhoudstermijn, mits:

- ontstaan als gevolg van een oorzaak liggende vóór aanvang van deze termijn;

- ontstaan als gevolg van het verrichten van onderhoudswerkzaamheden uit hoofde van de verplichtingen volgens de bepalingen van het bestek of aannemingsovereenkomst.

Tijdens de onderhoudstermijn zijn tevens verzekerd, op condities zoals die gelden tijdens de bouwtermijn, zaken als vermeld onder 1.5 sub c en d, die nog tijdelijk op het bouwterrein zijn opgeslagen.’

1.1.4. Bij brief van 24 november 2003 heeft de rechtsvoorgangster van Amlin aan de assurantiemakelaar van EMC onder meer geschreven:

‘Wij wensen geen onderhoudstermijn te dekken voor een termijn van 12 maanden ongeacht het bestek. Wij beperken deze termijn tot hetgeen in het bestek is opgenomen, met een maximum van 12 maanden.’

1.1.5. Hoofdaannemer Takenaka Netherlands B.V. (hierna: Takenaka) heeft in 2004 in opdracht van EMC een uitgebreide verbouwing verricht op de 15e verdieping van een van de gebouwen van EMC. Op 28 mei 2004 is hiertoe een aannemingsovereenkomst gesloten tussen EMC en Takenaka.

1.1.6. Wolter & Dros B.V. (hierna: Wolter & Dros) was als onderaannemer bij de verbouwing betrokken en heeft onder andere zorggedragen voor het plaatsen van een airconditioning, met bijbehorend installatiewerk.

1.1.7. De tussen EMC en Takenaka gesloten aannemingsovereenkomst luidt, voor zover hier relevant:

‘Artikel 7. Garantie

Takenaka garandeert het werk conform de garantietermijnen als omschreven in appendix (H) onder voorwaarde van regelmatig en normaal onderhoud door Opdrachtgever volgens de in de opleveringsdocumenten opgenomen onderhoudsvoorschriften en -aanbevelingen.’

1.1.8. Het door Takenaka opgestelde bestek van 2 april 2004 luidt, voor zover hier relevant:

‘Tevens behoren tot de omvang van dit werk het controleren of alle installaties voldoen aan de geldende voorschriften en normen, het in bedrijf stellen van beschreven installaties en het herstellen van gebreken gedurende de garantieperiode.’

En:

‘Tijdens de onderhoudsperiode dient de installateur het met de bediening en onderhoud belast personeel te instrueren omtrent de bediening, de regeling en het onderhoud van de installatie.’

1.1.9. Het proces-verbaal van oplevering, gedateerd 30 september 2004, vermeldt dat het werk is opgeleverd op 1 oktober 2004.

1.1.10. Op 18 augustus 2005 is waterschade ontdekt op de 15e verdieping van het gebouw van EMC. EMC heeft de waterschade gemeld onder zowel de gebouwenverzekering bij Chubb c.s. als onder de CAR-verzekering bij Amlin c.s.

1.1.11. De waterschade is veroorzaakt doordat een flexibele slang van de airconditioningsinstallatie is beschadigd. Dit is het gevolg van de omstandigheid dat het metalen omhulsel daarvan was aangetast door corrosie. Als gezegd, heeft Wolter & Dros de airconditioning geplaatst en zorggedragen voor het bijbehorend installatiewerk, daaronder begrepen de betreffende flexibele slang.

1.1.12. Chubb c.s. hebben onder de gebouwenverzekering voor de waterschade dekking verleend en aan EMC een verzekeringsuitkering gedaan van € 1.342.531,. Daarnaast hebben Chubb c.s. EMC een bedrag van € 242.571,70 aan bedrijfsschade uitgekeerd.

1.2. Bij dagvaarding van 21 oktober 2009 hebben Chubb c.s. Amlin c.s. in rechte betrokken. Ten overstaan van de rechtbank hebben zij, voor zover in cassatie van belang en zakelijk weergegeven, gevorderd:

 primair de hoofdelijke veroordeling van Amlin c.s. tot betaling van € 1.416.434,70, althans een in redelijkheid vast te stellen bedrag, elk voor een percentage waarvoor zij hebben getekend, vermeerderd met de wettelijke rente en

 subsidiair de veroordeling van Amlin c.s. elk tot betaling van het bedrag van het percentage waarvoor zij hebben getekend.

Chubb c.s. hebben hiertoe, kort gezegd, aangevoerd dat er sprake is van samenloop van de gebouwenverzekering en de CAR-verzekering en dat Amlin c.s. gehouden zijn om (een deel van) het door Chubb c.s. aan EMC vergoede bedrag op hun beurt aan Chubb c.s. te vergoeden.

1.3. De rechtbank heeft Chubb c.s. bij vonnis van 27 augustus 2014 niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen tegen twee gedaagden en de vorderingen jegens de andere gedaagden afgewezen.

1.4. Chubb c.s. hebben vervolgens hoger beroep ingesteld. Door Amlin c.s. is incidenteel geappelleerd.

1.5. Bij arrest van 23 februari 2016 heeft het hof de vorderingen van Chubb c.s.

integraal afgewezen, deels door bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank. Daartoe heeft het hof, zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

a. Tussen partijen is niet in geschil dat het onderhavige werk automatisch onder de doorlopende CAR-verzekering wordt verzekerd, dat de schade valt buiten de verzekerde bouwtermijn en dat de schade is verzekerd als deze is geconstateerd binnen een meeverzekerde onderhoudstermijn (rechtsoverweging 3.8).

b. Op basis van de brief van 24 november 2003 is een onderhoudstermijn niet automatisch meeverzekerd, maar alleen indien dat in het bestek van het desbetreffende werk is overeengekomen. Indien een onderhoudstermijn in het bestek is opgenomen, is deze automatisch meeverzekerd (rechtsoverweging 3.9).

c. De aanspraak van ECM onder de CAR-verzekering kan slechts zijn gebaseerd op een overeenkomst die EMC zelf met een aannemer heeft gesloten en waarin een onderhoudstermijn is overeengekomen. Beslissend is dus of EMC met Takenaka in het bestek een onderhoudstermijn is overeengekomen en niet of Takenaka met Wolter & Dros een onderhoudstermijn is overeengekomen (rechtsoverweging 3.11).

d. De tussen EMC en Takenaka overeengekomen garantietermijn is niet hetzelfde als een onderhoudstermijn (rechtsoverweging 3.12).

e. Niet kan worden vastgesteld dat tussen EMC en Takenaka in het bestek een onderhoudstermijn is overeengekomen (rechtsoverweging 3.18).

1.6. Bij dagvaarding van 23 mei 2016 hebben Chubb c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld. Amlin c.s. hebben van antwoord gediend. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is van re- en dupliek gediend.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Met betrekking tot de vraag of er dekking bestaat onder de CAR-verzekering, staat tussen partijen inmiddels het volgende vast:

i. werken als de onderhavige verbouwing worden automatisch onder de CAR-verzekering verzekerd;

ii. de onder de CAR-verzekering gedekte verzekeringstermijn omvat de bouwtermijn en, indien meeverzekerd, de onderhoudstermijn;

iii. in het onderhavige geval heeft de schade zich geopenbaard buiten de verzekerde bouwtermijn;

iv. dit betekent dat de schade alleen gedekt is indien deze is geconstateerd binnen een meeverzekerde onderhoudstermijn en

v. een onderhoudstermijn is alleen automatisch meeverzekerd indien in het bestek van het desbetreffende werk een onderhoudstermijn is overeengekomen.

2.2. Het eerste onderdeel is gericht tegen rechtsoverweging 3.11 van het hof. Uit rechtsoverweging 3.10 volgt dat dit een overweging betreft naar aanleiding van grief II in het principaal beroep en dat deze grief zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat een onderhoudstermijn uitsluitend is verzekerd indien deze is overeengekomen tussen EMC en hoofdaannemer Takenaka. Volgens de toelichting op de grief is ook relevant of een onderhoudstermijn is overeengekomen in het bestek tussen Takenaka en onderaannemer Wolter & Dros, aldus nog steeds het hof in rechtsoverweging 3.10.

2.3. Vervolgens overweegt het hof in rechtsoverweging 3.11:

‘(…) Aan de vorderingen van Chubb c.s. is ten grondslag gelegd dat samenloop bestaat tussen de gebouwen- en de CAR-verzekering. Bij samenloop van verzekeringen kan de verzekerde elk van de betrokken verzekeraars tot uitkering aanspreken. Chubb c.s. hebben onder de gebouwenverzekering voor de waterschade dekking verleend en aan EMC een verzekeringsuitkering uitbetaald. Samenloop kan daarmee alleen bestaan als EMC voor dezelfde schade bij Amlin c.s. dekking kan claimen. Daarvan uitgaande is de stelling van Chubb c.s. niet relevant dat de CAR-verzekering ook belangen van anderen dan EMC beoogt te verzekeren. Evenmin is voor de beslissingen in deze zaak van belang of Takenaka en/of Wolter & Dros in verband met de waterschade dekking kunnen claimen onder de CAR-verzekering, omdat zich dan geen samenloop voordoet. Ook overigens hebben Chubb c.s. niet voldoende toegelicht hoe en waarom een door Takenaka en Wolter & Dros overeengekomen onderhoudstermijn tot een aanspraak van EMC onder de CAR-verzekering en daarmee tot samenloop tussen de verzekeringen kan leiden. Dat Takenaka en/of Wolter & Dros mogelijk zelf aanspraak hebben op dekking en mogelijk premie is betaald vanwege een door Takenaka met Wolter & Dros overeengekomen onderhoudstermijn, betekent nog niet dat EMC in verband met de ontstane schade een eigen aanspraak heeft op dekking onder de CAR-verzekering. Een aanspraak van EMC onder de CAR-verzekering kan aldus slechts zijn gebaseerd op een overeenkomst die EMC zelf met een aannemer heeft gesloten en waarin een onderhoudstermijn is overeengekomen. Het hof komt daarmee tot dezelfde conclusie als de rechtbank, wat er verder zij van de motivering van de rechtbank. In dit geval is dus beslissend of EMC met Takenaka een onderhoudstermijn is overeengekomen.’

2.4. Subonderdeel 1a voert het volgende aan. Chubb c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat hetzelfde belang van EMC is verzekerd (gedekt) onder zowel de gebouwenverzekering als de CAR-verzekering. Ditzelfde belang bestaat uit onder meer schade aan gebouwen, bedrijfsuitrusting/inventaris, computerinstallaties en de bedrijfsschade van EMC. Aldus is onmiskenbaar sprake van samenloop als bedoeld in art. 7:961 BW. In het licht hiervan is het hof hetzij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de samenloop van verzekeringen, hetzij is zijn oordeel onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof kan in ieder geval niet worden gedragen door zijn verwijzing naar de stellingname van Chubb c.s. over het (ook) verzekerd zijn van belangen van Takenaka en Wolter & Dros onder de CAR-verzekeringen. Deze omstandigheden zijn door Chubb c.s. immers alleen genoemd ter adstructie van de stelling dat van een verzekerde onderhoudstermijn ook sprake is indien deze is opgenomen in het bestek tussen de hoofdaannemer en onderaannemer. Niet is bedoeld daarmee te betogen dat het gedekte belang onder de CAR-verzekering een ander belang is dan het gedekte belang onder de gebouwenverzekering, aldus nog steeds het onderdeel.

2.5. Voor samenloop van verzekeringen is nodig dat eenzelfde belang voor dezelfde periode, tegen hetzelfde gevaar en ten behoeve van dezelfde verzekerde onder meer dan één verzekering is gedekt. Het hof heeft dan ook terecht overwogen dat samenloop tussen de gebouwenverzekering en de CAR-verzekering zich niet kan voordoen op de grond dat de CAR-verzekering ook belangen van anderen dan EMC beoogt te verzekeren en dat Takenaka of Wolter & Dros eventueel een claim zouden hebben onder de CAR-verzekering. Waar het om gaat is of EMC de schade onder zowel de gebouwenverzekering als de CAR-verzekering had verzekerd. Het middel probeert dat vergeefs onder het vloerkleed te vegen met de formulering dat ‘hetzelfde belang’ zowel onder de gebouwenverzekering als onder de CAR-verzekering was verzekerd en de bewering dat aldus de samenloop ‘onmiskenbaar’ is. Wat écht onmiskenbaar is, is dat het verzekerde belang van EMC als eigenaar van de gebouwen en het verzekerde belang van Takenaka en/of Wolter & Dros voor hun aansprakelijkheid als (onder)aannemer niet hetzelfde belang is. Ik citeer Wansink en Van Tiggele:

‘Samenloop in de zin van de wet ontbreekt (…) indien de benadeelde ter zake van de geleden schade dekking heeft onder een (zaak)verzekering en de veroorzaker van de schade onder een aansprakelijkheidsverzekering.’

2.6. De eerste alinea van het subonderdeel poneert nog de stelling dat de samenloop als zodanig door Amlin c.s. niet is betwist. Amlin c.s. zouden slechts hebben betwist dát de onderhavige schade van EMC (volledig) is gedekt onder de CAR-verzekering.

Aldus bouwt het subonderdeel klaarblijkelijk voort op de onjuiste opvatting als zou het onverschillig zijn of EMC onder de CAR-verzekering (evenals onder de gebouwenverzekering) zelf de verzekerde partij is, dan wel of alleen Takenaka en/of Wolter & Dros dat zijn.

2.7. De tweede alinea van het subonderdeel doet het voorkomen alsof het hof aan het betoog van Chubb c.s. omtrent de dekking die de CAR-verzekering mogelijk voor Takenaka en/of Wolter & Dros biedt, een onjuiste uitleg heeft gegeven. Aldus ziet de steller van het middel eraan voorbij dat het aangevallen gedeelte van rechtsoverweging 3.11 het oordeel van het hof niet draagt. Wat dat oordeel wel draagt, gaat aan het bedoelde gedeelte vooraf, namelijk de overweging dat door Chubb c.s. niet voldoende is toegelicht hoe en waarom een door Takenaka en/of Wolter & Dros overeengekomen onderhoudstermijn tot een aanspraak van EMC onder de CAR-verzekering en daarmee tot samenloop tussen de verzekeringen kan leiden. Het moge juist zijn dat Chubb c.s. niet hebben bedoeld dat de enkele omstandigheid dat Takenaka en/of Wolter & Dros mogelijk onder CAR-verzekering waren verzekerd, tot samenloop leidt, maar dat helpt hen niet. Alleen een klacht over wat zij wél hebben (bedoeld en) aangevoerd maar door het hof is miskend, kan betekenis hebben. Wat betreft dit laatste doet de tweede alinea niets anders dan herhalen wat in de eerste alinea reeds inhield (in feite niet wezenlijk meer dan de onnavolgbare stelling dat sprake is van ‘hetzelfde belang’).

2.8. Subonderdeel 1a faalt dus.

2.9. Subonderdeel 1b bevat een voortbouwklacht met betrekking tot het slot van rechtsoverweging 3.11, inhoudende dat een aanspraak van EMC onder de CAR-verzekering alleen gebaseerd kan zijn op een door EMC zelf met een aannemer overeengekomen onderhoudstermijn. De klacht deelt in het lot van subonderdeel 1a.

2.10. Subonderdeel 1c bevat een klacht voor zover het hof (artikel 5.7 van) de polisvoorwaarden van de CAR-verzekering aldus zou hebben uitgelegd dat van een meeverzekerde onderhoudstermijn alleen sprake is wanneer een zodanige termijn is neergelegd in het bestek met de hoofdaannemer. Volgens het onderdeel is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd en onjuist. Bovendien zou het hof niet hebben gerespondeerd op diverse essentiële stellingen van Chubb c.s.

2.11. Het hof heeft de vraag of sprake is van een meeverzekerde onderhoudstermijn niet beantwoord aan de hand van (artikel 5.7 van) de CAR-polisvoorwaarden. Uit rechtsoverweging 3.9 volgt dat het hof zich heeft gebaseerd op de brief van 24 november 2003, zoals hiervoor onder 1.1.4 weergegeven. De regeling omtrent de onderhoudstermijn in de CAR-polisvoorwaarden wordt door het hof in deze overwegingen in het geheel niet genoemd. Dat is ook niet vreemd, omdat het hof klaarblijkelijk ervan uit is gegaan dat met de brief van 24 november 2003 van de polisvoorwaarden is afgeweken. De klacht van het subonderdeel mist dus feitelijke grondslag. Dat het hof ten onrechte de brief van 24 november 2003 bepalend heeft geacht, in plaats van de polisvoorwaarden, lees ik in het middel niet. Terzijde: een dergelijke klacht zou mijns inziens kansloos zijn geweest, omdat alleszins begrijpelijk is dat het hof aan het in de brief van 24 november 2003 uitdrukkelijk gemaakte beding de uitleg heeft gegeven dat daarmee artikel 5.7 van de CAR-polisvoorwaarden terzijde was gesteld. De door de klacht bedoelde ‘essentiële stellingen’ van Chubb c.s. zijn alle aan de inhoud van de polisvoorwaarden gerelateerd en niet aan de brief van 24 november 2003, zodat het hof op die stellingen niet behoefde te responderen.

2.12. Subonderdeel 1d bouwt (grotendeels) voort op subonderdeel 1c. Het klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbij is gegaan aan het aanbod van Chubb c.s. om bewijs te leveren van hun stelling omtrent de gebruikelijkheid van de dekking voor individuele werken onder een CAR-verzekering als de onderhavige en van hun stelling dat de door hen bepleite uitleg van de CAR-polisvoorwaarden overeenstemt met de gangbare zienswijze in de markt.

2.13. Mijns inziens faalt ook deze klacht. De stellingen waarvan Chubb c.s. bewijs hadden aangeboden waren van algemene aard en zeggen niets over de brief van 24 november 2003 of hetgeen in concreto tussen EMC en Amlin c.s. is overeengekomen. Daarom mocht het hof het bewijsaanbod passeren, zonder dat dit een bijzondere motivering behoefde. Rechtsoverweging 3.20, volgens welke de aangeboden bewijslevering niet tot een andere beslissing kon leiden, volstond.

2.14. Subonderdeel 1e klaagt vergeefs over de verkorte weergave van de belangrijkste stellingen van Chubb c.s. in rechtsoverweging 3.10. Daarmee beoogde het hof geen volledigheid, zoals ook onmiskenbaar volgt uit het gebruik van de woorden ‘onder andere’. Los daarvan kan ik niet inzien wat een klacht als deze kan toevoegen aan de (hiervoor verworpen) klacht dat het hof op een of meer essentiële stellingen Chubb c.s. niet heeft gerespondeerd.

2.15. Geen van de klachten van het eerste onderdeel treft dus doel.

2.16. Onderdeel 2 bevat diverse klachten en is gericht tegen rechtsoverweging 3.12 van het hof. Aldaar heeft het hof als volgt overwogen:

‘Met de rechtbank is het hof verder van oordeel dat een garantietermijn niet hetzelfde is als een onderhoudstermijn. Een garantietermijn houdt in dat een aannemer moet instaan voor het door hem verrichte werk en op grond van de wet of de overeenkomst gedurende een bepaalde periode aansprakelijk is voor (verborgen) gebreken. Een onderhoudstermijn betreft de termijn na oplevering van het werk waarbinnen geconstateerde gebreken aan het werk door de aannemer moeten worden hersteld en/of de aannemer zich heeft verplicht onderhoudswerkzaamheden uit te voeren. De argumenten die Chubb c.s. in hoger beroep hebben aangevoerd, zijn onvoldoende om over dit bouwrechtelijke onderscheid anders te denken. In dit verband hebben Amlin c.s. onweersproken erop gewezen dat de UAV-89, die zeer gangbaar zijn als algemene voorwaarden bij aanneming van werk en ook door Takenaka worden gebruikt, een duidelijk onderscheid maken tussen een onderhoudstermijn en garanties. Verder beroepen Chubb c.s. zich weliswaar op in dit geding afgelegde getuigenverklaringen, maar zij geven in de memorie van grieven daarvan een onjuist beeld doordat zij te selectief passages hebben aangehaald, dan wel – in het kader van de hiermee samenhangende grief VII die zich richt tegen het door de rechtbank gegeven bewijsoordeel – selectief passages als relevant hebben aangemerkt door deze te onderstrepen. Amlin c.s. wijzen er terecht op dat Chubb c.s. onbesproken laten (en niet als relevant hebben onderstreept) dat getuige [betrokkene 1] , die destijds projectmanager was van Takenaka, met zoveel woorden heeft verklaard dat een onderhoudstermijn iets anders is dan een garantietermijn. Door in zoverre niet concreet op deze verklaring in te gaan, hebben Chubb c.s. hun grief onvoldoende gemotiveerd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen. Ook overigens kunnen de gestelde feiten niet de conclusie dragen dat tussen EMC en Takenaka is overeengekomen dat een garantietermijn met een onderhoudstermijn moet worden gelijkgesteld. Ook daarom wordt aan bewijslevering niet toegekomen.’

2.17. Het onderdeel klaagt allereerst dat het hof hiermee niet toereikend heeft gerespondeerd op de gemotiveerde stellingname van Chubb c.s., inhoudende dat de garantietermijn die tussen EMC en Takenaka is overeengekomen in dit geval gelijk moet worden gesteld aan een onderhoudstermijn, dit omdat partijen deze garantietermijn beschouwden als een onderhoudstermijn en omdat het logisch is dat de hoofdaannemingsovereenkomst en de onderaannemingsovereenkomst op dit punt gelijk lopen. Chubb c.s. hebben daartoe onder meer op de diverse getuigenverklaringen gewezen, aldus het onderdeel.

2.18. Bij het vonnis van 12 september 2012 had de rechtbank aan Chubb c.s. bewijs opgedragen. Tegen het in die bewijsopdracht besloten liggende oordeel omtrent de verdeling van de stelplicht en bewijslast, hadden Chubb c.s. in hoger beroep geen grief gericht en terecht. Chubb c.s. pretenderen aan de samenloop van verzekeringen een verhaalsaanspraak op Amlin c.s. te kunnen ontlenen. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv dragen zij daarom de stelplicht en bewijslast omtrent de feiten en omstandigheden waaruit die samenloop volgt. In dit licht moet rechtsoverweging 3.12 als volgt worden begrepen. In het begin van die overweging brengt het hof tot uitdrukking dat, ondanks de daartoe door Chubb c.s. aangevoerde argumenten, een garantietermijn in algemene zin niet hetzelfde is als een onderhoudstermijn. Vervolgens onderzoekt het hof, mede naar aanleiding van grief VII, de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen. Uit die getuigenverklaringen kan volgens het hof niet worden afgeleid dat EMC en Takenaka met de overeengekomen garantietermijn tevens een onderhoudstermijn zijn overeengekomen. In dát verband overweegt het hof dat Chubb c.s. zich weliswaar op de afgelegde getuigenverklaringen beroept, maar daarvan in de memorie van grieven een onjuist beeld geven door selectief passages aan te halen, dan wel selectief passages als relevant te onderstrepen. Aldus verenigt het hof zich met de waardering van het bewijs zoals die door de rechtbank bij eindvonnis van 27 augustus 2014 in rechtsoverweging 2.3 was gegeven. Ten slotte overweegt het hof dat de door Chubb c.s. gestelde feiten ook overigens niet de conclusie kunnen dragen dat tussen EMC en Takenaka is overeengekomen dat de garantietermijn met de onderhoudstermijn moet worden gelijkgesteld. Ik kan niet inzien dat het hof aldus zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.19. Waar het onderdeel het doet voorkomen als zou het hof, afgezien van zijn overweging omtrent het selectieve beroep door Chubb c.s. op de getuigenverklaringen, zich alleen hebben gebaseerd op het algemene onderscheid dat in het bouwrecht wordt gemaakt tussen een onderhouds- en een garantietermijn, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft ook de door Chubb c.s. gestelde feiten onderzocht en te licht bevonden. Dat heeft het hof weliswaar summier gemotiveerd, maar in het licht van de hiervoor bedoelde bewijslastverdeling niet té summier. Essentiële stellingen waarop het hof niet zou hebben gerespondeerd, worden door het onderdeel niet aangeduid.

2.20. Het onderdeel klaagt vervolgens over het oordeel van het hof dat Chubb c.s. selectief uit de afgelegde getuigenverklaringen hebben geciteerd. Volgens het onderdeel is dit oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

2.21. Ik geef hierna weer wat door de getuigen omtrent de onderhoudstermijn is verklaard, waarbij de passages die door Chubb c.s. zijn aangehaald worden gecursiveerd.

2.21.1. Door getuige [betrokkene 2] (destijds Director Operations bij Takenaka) is verklaard:

‘(…) Een jaar na de oplevering vond er een inspectie plaats, en binnen dat jaar doe je alles wat nodig is, zoals het afronden van openstaande punten. Na dat jaar herstel je de zaken die vallen onder de garantie, dit was ons standaard proces. Het is niet goed voorstelbaar dat er niet een onderhoudsverplichting zou zijn. Wij spraken niet als zodanig over een onderhoudstermijn, binnen dat jaar viel alles gewoon onder de garantie. Maar onze verantwoording ging nog verder dan dat, door de inspectie na dat jaar en de daar uitvloeiende herstel van zaken indien nodig. In de overeenkomst tussen Takenaka en onderaannemers werd onderhoud opgenomen. Takenaka nam altijd onderaannemers in de arm (zogenoemde Back to Back constructie), Takenaka voerde de werkzaamheden niet zelf uit. In de hoofdovereenkomst is dit onderhoud wellicht niet expliciet opgenomen, maar zoals ik het proces zojuist beschreef zo voerden wij het uit. Of gedurende een jaar na oplevering ook onderhoud door ons werd uitgevoerd weet ik niet zeker, [betrokkene 1] moet dit wel weten.

(…) U vraagt mij of Takenaka dezelfde onderhoudsverplichting jegens haar opdrachtgever EMC had als de verplichting tot onderhoud zoals is overeengekomen in de onderaannemingsovereenkomst. Dat is het geval.

(…) Ik weet niet of de onderhoudsverplichting waarover ik hiervoor spreek zoals overeengekomen met de onderaannemer ook schriftelijk is overeengekomen met EMC voor het project ‘Bio Informatica’. (…)’

2.21.2. Door getuige [betrokkene 1] (destijds projectleider bij Takenaka) is verklaard:

‘(…) Na het opleveren van de projecten werd het onderhoud uitgevoerd door bijvoorbeeld Wolter Dros op grond van overeenkomsten tussen EMC en de betreffende onderhoudsbedrijven. Daarom waren wij ook niet op de hoogte van de voorwaarden voor het onderhoud. Dit was ook handig want EMC kende de onderhoudspartijen als geen ander. Takenaka had geen overeenkomst met EMC gesloten voor onderhoud. Dat werd allemaal rechtstreeks gedaan door EMC en de onderhoudsbedrijven. Onder onderhoud wordt verstaan zowel correctief als preventief onderhoud. Dit is iets anders dan de onderhoudstermijn dit betreft de periode van zes tot twaalf maanden, waarin Takenaka correctie werkzaamheden verricht, indien nodig. Bijvoorbeeld een deurkruk die losraakt. De onderhoudstermijn is niet hetzelfde als garantie. Garantie op bouwkundige werkzaamheden is normaliter voor een langere periode dan zes tot twaalf maanden. (…) De verplichting uit de onderhoudstermijn werd door Takenaka uitgevoerd. Ik weet niet of Takenaka in het kader van het project ‘Bio Informatica’ werkzaamheden heeft uitgevoerd voortvloeiende uit een onderhoudstermijn. Ik was toen namelijk al gestationeerd bij een ander project. Voor wat betreft andere projecten, die wij voor EMC uitvoerden gold dat wij als daar aanspraak op werd gemaakt, wel de werkzaamheden uitvoerden die vallen onder een onderhoudstermijn. (…)’

2.21.3. Door getuige [betrokkene 3] (destijds projectmanager bij EMC) is verklaard:

‘(…) Takenaka is namelijk geen gewone aannemer in de zin dat zij zelf ook werkzaamheden uitvoert. Zij huurt voor alle werkzaamheden derden in. Na oplevering had Takenaka de verplichting om de problemen die dan ontstaan op te lossen. Dit heeft Takenaka ook altijd gedaan, zij is heel service gericht. Uit mijn hoofd zeg ik dat Takenaka de verplichtingen die Wolters en Dros jegens Takenaka had ook jegens EMC had. (….)

U vraagt mij waarop wij Takenaka konden aanspreken na oplevering. Eerst spreek je elkaar aan op de leverancier-klantrelatie en natuurlijk ook op goed vakmanschap. Binnen een redelijke termijn van één jaar is het herstel voor rekening van Takenaka. (…) U vraagt mij of EMC met aannemers schriftelijke overeenkomsten sloot. Dit is zo. Indien er aanvullende mondelinge afspraken zouden zijn gemaakt zouden deze in de bouwverslagen van Takenaka vast moeten liggen. En deze bouwverslagen betreffen dan de periode tussen het tekenen van de aannemingsovereenkomst en de datum van het proces-verbaal van oplevering. EMC is nu strikter geworden voor wat betreft het schriftelijk vastleggen van afspraken met aannemers. Dat Takenaka jegens EMC tot dezelfde werkzaamheden verplicht is als Wolter Dros jegens Takenaka baseer ik op het feit [dat] in de ontwerpfase de AAB zijn overgelegd. De AAB zijn volgens mij van toepassing omdat in het bestek voor Wolter en Dros een onderhoudstermijn is opgenomen. In de UAV, UAV TI en AAB TI wordt een onderhoudstermijn genoemd. Zo kom ik er dan op dat de AAB van toepassing zijn. Ik weet niet of de AAB in contractstukken met EMC van toepassing zijn verklaard. (…)’

2.21.4. Door getuige [betrokkene 4] (destijds teammanager bij Takenaka) is verklaard:

‘(…) Als er problemen waren na de oplevering dan loste Takenaka dat direct op. Takenaka was continu aanwezig op de bouwplaats.

1. Chubb Insurance Company of Europe S.E.

2. Allianz Benelux N.V.

3. HDI-Gerling Verzekeringen N.V.

4. AIG Europe Limited

5. Ace European Group Limited

6. Nationale-Nederlanden Schadever-zekering Maatschappij N.V.

7. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.

8. Achmea Schadeverzekeringen N.V.

tegen

1. Amlin Europe N.V.

2. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.

3. HDI-Gerling Verzekeringen N.V.

4. Ace European Group Limited

5. Allianz Benelux N.V.

6. HDI-Gerling Verzekeringen N.V.

7. Achmea Schadeverzekeringen N.V.

8. Sompo Japan Canopios B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als Chubb c.s. respectievelijk Amlin c.s.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Ik geef uw Raad in overweging om toepassing te geven aan art. 81 Wet RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vergelijk het arrest van het hof van 23 februari 2016 onder 2 (i)-(xiii). De feiten zijn hier enigszins verkort en alleen voor zover in cassatie nog van belang weergegeven.

Dit feit is niet in de feitenweergave van het hof opgenomen, maar blijkt uit rechtsoverweging 3.9 van het arrest van 23 februari 2016 en de aldaar aangehaalde productie 1 bij conclusie van antwoord.

Vergelijk de rechtsoverwegingen 3.8 en 3.9 van het arrest van het hof, waartegen het middel zich niet richt.

De cassatiedagvaarding merkt op dat op basis van het vonnis in eerste aanleg van 11 januari 2012 art. 277 WvK in het onderhavige geval de toepasselijke bepaling is (zie voetnoot 19 van de cassatiedagvaarding). Voor waar het in de onderhavige cassatieprocedure om gaat verschillen art. 277 WvK en art. 7:961 BW inhoudelijk niet van elkaar, vergelijk T.J. Dorhout Mees, De CAR-verzekering, Zwolle 1996: W.E.J. Tjeenk Willink (diss. EUR 1996), p. 338.

T.L. Cieremans, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:961 BW, aant. 1; H.P.A.J. Martius, Samenloop van schadeverzekeringen: een vergelijking tussen huidig en toekomstig recht, NTHR 2005/6, p. 273; H.J.G. van Huizen e.a., Grondslagen van het verzekeringsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, p. 99; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2012/483; H.J. Scheltema & F.H.J. Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn 1998: Samson, nr. 4.24.

Indien ter zake van dezelfde zaak verschillende belangen op meer dan één polis verzekerd zijn, wordt samenhang in de zin van de wet geacht te ontbreken. Zie Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2012/483.

Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2012/483.

Zie de memorie van grieven onder 72.