ECLI:NL:PHR:2017:525

[eiser] (hierna: [eiser]) Tegen Coöperatieve Rabobank Regio Den Haag U.A. (hierna: Rabobank)

1.1. Coöperatieve Rabobank Leidschendam-Voorburg U.A. heeft met Horeca Concept Building B.V. (hierna: de vennootschap) een financieringsovereenkomst gesloten, waarvoor [eiser] zich voor een maximum van € 100.000 borg heeft gesteld. Daartoe is op 12 maart 2004 door Rabobank en [eiser] een schriftelijke overeenkomst van borgtocht ondertekend. 1.2. De vennootschap is op 6 april 2005 in staat van faillissement verklaard. Op 2 maart 2006 is het faillissement bij gebrek aan baten opgeheven, waardoor de vennootschap heeft opgehouden te bestaan. 1.3. Bij brieven van 19 en 29 december 2011 heeft Rabobank [eiser] aangemaand tot betaling van een bedrag van (in hoofdsom) € 118.782,46. 2Het procesverloop 2.1. Bij dagvaarding van 10 december 2012 heeft Rabobank [eiser] gedaagd voor de rechtbank Den Haag. Rabobank heeft gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van € 101.785,--, vermeerderd met rente en kosten. Na tussenvonnissen van 6 februari 2013 en 10 april 2013 heeft de rechtbank de vordering van Rabobank bij vonnis van 12 maart 2014 toegewezen. 2.2. Het hof te Den Haag heeft, nadat het op 9 juni 2015 een tussenarrest had gewezen, de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd bij arrest van 29 september 2015. 2.3. In zijn arrest van 29 september 2015 heeft het hof, voor zover in cassatie relevant, het volgende overwogen: “4.1 De grieven 2 en 3 betreffen de vraag of de vordering van de bank op de vennootschap is verjaard en daardoor ingevolge artikel 7:853 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de borgtocht is tenietgegaan. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.2 De regeling van artikel 7:853 BW heeft als achtergrond dat als de schuldeiser zijn rechten jegens de hoofdschuldenaar door stilzitten verloren heeft laten gaan, het niet redelijk zou zijn als hij nog wel de borg kan aanspreken. De regresvordering van de borg op de hoofdschuldenaar kan dan immers niet meer geldend gemaakt worden wanneer de hoofdschuldenaar zich op grond van artikel 7:868 BW verweert met de stelling dat de hoofdverbintenis verjaard is (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 435). 4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van de bank op de vennootschap in elk geval opeisbaar was op 6 april 2005, toen de vennootschap failleerde. Indien de verjaringstermijn voor de rechtsvordering zou aflopen gedurende het faillissement van de vennootschap, is deze ingevolge artikel 36 lid 1 Faillissementswet voortgelopen tot zes maanden na afloop van het faillissement. De rechtsvordering kan derhalve niet tijdens het faillissement van de vennootschap verjaard zijn. Door de opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten is de vennootschap op 2 maart 2006 ontbonden ingevolge artikel 2:19 lid 1 onder c BW. Nu zij op het tijdstip van haar ontbinding geen baten meer had, heeft de vennootschap toen voorts opgehouden te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW). De vordering van de bank op de vennootschap is na 2 maart 2006 wel blijven bestaan en kan, als nog blijkt van het bestaan van een bate, daarop met toepassing van artikel 2:23c lid 1 BW worden verhaald. Om te voorkomen dat in een geval als dit de mogelijkheid van verhaal door verjaring verloren zou gaan, bepaalt artikel 2:23c lid 2 BW dat gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan er een verlengingsgrond als bedoeld in artikel 3:320 BW is ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen tegen de rechtspersoon. Het feit dat er thans nog geen bate is gebleken maakt dit niet anders. Dat brengt mee dat de verjaringstermijn van de vordering van de bank op de vennootschap tot op heden is voortgelopen. De borgtocht is derhalve niet op grond van artikel 7:853 BW geëindigd. 4.4 Aan de grieven 2 en 3 ligt de opvatting ten grondslag dat de vordering van de bank op de vennootschap is verjaard, nu niet is gesteld of gebleken dat de bank de verjaring tegenover de vennootschap na 6 april 2005 tijdig heeft gestuit. De grieven falen, aangezien de verjaringstermijn tegen de niet meer bestaande vennootschap ook zonder stuiting is voortgelopen. Het hof merkt nog op dat nu [eiser] zich heeft beroepen op verjaring, de rechtbank gehouden was dat verjaringsverweer te toetsen aan de relevante wettelijke regels, waaronder artikel 2:23c BW. Omdat uit de stellingen van [eiser] voortvloeit dat de vordering van de bank op de vennootschap nog niet kan zijn verjaard, doet niet ter zake of de bank het (onjuiste) standpunt van [eiser] daarover heeft weersproken. 4.5 De grieven 2 en 3 falen derhalve.” 2.4. Bij dagvaarding van 29 december 2015 (en dus tijdig) heeft [eiser] cassatieberoep ingesteld. 2.5. Omdat het griffierecht niet tijdig was voldaan, heeft [eiser], daartoe in de gelegenheid gesteld, een akte “uitlating ex artikel 409a lid 2 Rv” genomen. 2.6. In zijn arrest van 8 juli 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat toepassing van de sanctie van niet-ontvankelijkheid een onbillijkheid van overwegende aard oplevert, hetgeen meebrengt dat [eiser] ontvankelijk is in zijn beroep. 2.7. Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft nog gerepliceerd. 3De bespreking van het cassatiemiddel 3.1. De cassatieklachten zijn te vinden in de onderdelen 3.1-3.4 van de cassatiedagvaarding. Ik vat de klachten als volgt samen: - 3.1. Het hof heeft miskend dat het zonder dat de vereffening van de vennootschap op de voet van artikel 2:23c lid 1 BW was heropend, niet aan de toepassing van de in artikel 2:23c lid 2 BW genoemde verlengingsgrond kon toekomen. - 3.2. Het hof heeft miskend dat de enkele mogelijkheid om op grond van een zogenoemde “nagekomen bate” de rechtbank om heropening van de vereffening in de zin van artikel 2:23c lid 1 BW te verzoeken, niet meebrengt dat de vereffening wordt heropend. - 3.3. Het hof heeft ten onrechte tot uitgangspunt genomen dat de verjaringstermijn van een vordering op een ontbonden, niet langer bestaande rechtspersoon niet kan eindigen. Uit HR 6 december 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA3743) volgt dat althans een fiscale vordering terzake opgelegde naheffingsaanslagen op een ontbonden en niet langer bestaande rechtspersoon wel kan verjaren en dat die verjaring kan worden gestuit door op de voet van art. 54 lid 3 en/of 4 Rv een stuitingsexploot uit te laten brengen. - 3.4. Het oordeel van het hof is althans ontoereikend gemotiveerd: (1) Het hof had de stelling van [eiser] moeten bespreken dat Rabobank de stuitingsmogelijkheid ex artikel 54 lid 4 Rv heeft laten schieten. Immers, bij gebreke van een mogelijkheid om een heropeningsprocedure ex artikel 2:23c lid 1 BW te starten, was stuiting ex artikel 54 lid 4 Rv de enige mogelijkheid van Rabobank om haar vordering op [eiser] te behouden. (2) Het hof heeft niet de in de appeldagvaarding opgenomen en door [eiser] in het geding gebrachte redactionele wenk besproken. Het hof heeft het belang van Rabobank bij behoud van haar vordering op de vennootschap (en bij behoud van haar - afhankelijke - vordering op [eiser]), kennelijk groter geacht dan het belang van [eiser] bij rechtszekerheid. 3.2. Ik zal de klachten hierna gezamenlijk bespreken. 3.3. Het is allereerst van belang op te merken dat in cassatie niet ter discussie staat dat de vordering van de bank op [eiser] zelf niet is verjaard omdat de verjaring tijdig is gestuit door erkenning van de vordering.

In cassatie gaat het alleen nog om het standpunt van [eiser] dat de borgtocht teniet is gegaan door voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar (de vennootschap). Het hof heeft dit standpunt, evenals als de rechtbank, verworpen. 3.4. Het genoemde standpunt van [eiser] is gebaseerd art. 7:853 BW, dat luidt als volgt: “Door voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, gaat de borgtocht teniet.” 3.5. Zoals ook het hof heeft overwogen (rov. 4.2), heeft de regeling van art. 7:853 BW als achtergrond dat als de schuldeiser zijn rechten jegens de hoofdschuldenaar door stilzitten verloren heeft laten gaan, het niet redelijk zou zijn als hij nog wel de borg kan aanspreken. De regresvordering van de borg op de hoofdschuldenaar kan immers niet meer geldend gemaakt worden wanneer de hoofdschuldenaar zich verweert met de stelling dat de hoofdverbintenis verjaard is. 3.6. Art. 7:853 BW koppelt het teniet gaan van de borgtocht aan de voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar. De vraag is dus: is de verjaring van de vordering van Rabobank op de vennootschap voltooid? 3.7. Bij zijn ontkennende antwoord op deze vraag heeft het hof zich gebaseerd op art. 2:23c BW. Dit artikel luidt als volgt: “1. Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. In dat geval herleeft de rechtspersoon, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. De vereffenaar is bevoegd van elk der gerechtigden terug te vorderen hetgeen deze te veel uit het overschot heeft ontvangen. 2. Gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan, is er een verlengingsgrond als bedoeld in artikel 320 van Boek 3 ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen van of tegen de rechtspersoon.” 3.8. Op grond van lid 1 van dit artikel kan de rechtbank de vereffening van een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan, heropenen. De rechtspersoon herleeft dan. De aanleiding kan zijn het alsnog blijken van het bestaan van een bate. 3.9. Lid 2 bepaalt dat gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan er een verlengingsgrond is ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen van of tegen de rechtspersoon. Lid 2 verwijst naar art. 3:320 BW, de algemene regel over verlengingsgronden: “Wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van een zodanige grond, loopt de termijn voort totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken.” 3.10. In het geval van art. 2:23c lid 2 BW is de verlengingsgrond het hebben opgehouden te bestaan. Indien dus – normaal gesproken – een verjaringstermijn zou aflopen in de periode waarin de vennootschap heeft opgehouden te bestaan, wordt deze termijn verlengd tot zes maanden nadat de vennootschap op grond van art. 2:23c lid 1 BW is herleefd. 3.11. De verlengingsregeling van lid 2 is in de parlementaire behandeling niet toegelicht, maar de ratio ervan laat zich wel raden. M.Y. Nethe zegt het aldus: “Zou de wetgever geen voorziening in de vorm van een verlengingsgrond treffen, dan ontstaat de situatie dat de verjaringstermijn die verbonden is aan de rechtsvordering afloopt, terwijl het onmogelijk is voor de schuldeiser zich in die periode te verzetten tegen het aflopen van de verjaring. Het tweede lid beschermt schuldeisers, maar tevens de rechtspersoon zelf.” 3.12. Naar mijn mening heeft het hof terecht geoordeeld dat van voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering van Rabobank op de – niet meer bestaande – vennootschap geen sprake is. De vennootschap kan immers op grond van art. 2:23c lid 1 BW herleven. Rabobank zou in dat geval haar vordering alsnog geldend kunnen maken en de herleefde vennootschap zou Rabobank, gelet op de verlengingregeling van lid 2 van art. 2:23c BW, niet kunnen tegenwerpen dat haar vordering is verjaard. 3.13. Het cassatiemiddel neemt tot uitgangspunt dat aan toepassing van art. 2:23c lid 2 BW alleen wordt toegekomen ingeval daadwerkelijk sprake is van herleving van de vennootschap in de zin van art. 2:23c lid 1 BW. Voor dat standpunt valt wel iets te zeggen. De regel van lid 2 staat in hetzelfde wetsartikel als de regel van lid 1. In lid 2 staat bovendien: “had opgehouden te bestaan” (curs. A-G). Dat lijkt te zien op de situatie dat daadwerkelijk herleving heeft plaatsgevonden. 3.14. Toch volg ik het standpunt van het cassatiemiddel niet. Mijns inziens is lid 2 van art. 2:23c BW ook van betekenis wanneer, zoals in het onderhavige geval, van herleving (nog) geen sprake is. Waar het om gaat is dat, gelet op de mogelijkheid van herleving, zich een echte voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering van Rabobank op de – niet bestaande – vennootschap niet voordoet. De door het cassatiemiddel gehuldigde opvatting zou ertoe leiden dat een eenmaal voltooide verjaringstermijn op een later moment (namelijk na herleving van de vennootschap) toch niet voltooid kan blijken te zijn geweest. Dat lijkt mij ongewenst. 3.15. Ook vanuit het perspectief van de overeenkomst van borgtocht bestaan er wat mij betreft geen goede redenen voor het aanvaarden van het door het cassatiemiddel verdedigde standpunt. Zoals hiervoor vermeld, beschermt art. 7:853 BW de borg tegen onmogelijkheid van regres op de hoofdschuldenaar wegens verjaring van de vordering van de schuldeiser op de hoofdschuldenaar. Die situatie doet zich hier niet voor: dat de eventuele regresvordering van [eiser] niet geldend gemaakt kan worden komt doordat de vennootschap bij afwezigheid van baten heeft opgehouden te bestaan en niet doordat de vordering van Rabobank op de vennootschap is verjaard. Bovendien geldt, als gezegd, voor de vordering op de borg een separate verjaringstermijn. Niet gezegd kan daarom worden dat, in de benadering van het hof, het rechtszekerheidsbelang van [eiser] als schuldenaar in het gedrang komt. 3.16. Voorts heeft de door het cassatiemiddel verdedigde opvatting als gevolg dat Rabobank, om haar vordering op [eiser] als borg veilig te stellen, haar vordering op de vennootschap had moeten stuiten terwijl de vennootschap had opgehouden te bestaan. Ook dit gevolg acht ik onwenselijk. 3.17. Over het beroep van [eiser] op het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2013 merk ik het volgende op. 3.18. Het ging in deze zaak om een aansprakelijkstelling van een inlener voor loonbelasting (art. 34 Invorderingswet 1990). De belastingplichtige vennootschap had opgehouden te bestaan. De inlener voerde het verweer dat het invorderingsrecht jegens de belastingplichtige was verjaard. Het hof oordeelde echter dat de Ontvanger de verjaring rechtsgeldig had gestuit met toepassing van art. 54 lid 4 Rv (zie rov. 2.7 van het hofarrest, opgenomen in NJ 2014/87). In cassatie betoogde de inlener dat de Ontvanger de weg van art. 2:23c BW had moeten volgen. Dit betoog is door de Hoge Raad verworpen: de Ontvanger kon de weg van art. 54 lid 4 Rv volgen; heropening van de vereffening op grond van art. 2:23c lid 1 BW is in zo’n geval niet nodig. 3.19. Als ik het goed zie, heeft in deze zaak niet ter discussie gestaan of stuiting van de verjaring noodzakelijk was.

Tegen het oordeel van het hof dat het invorderingsrecht was verjaard tenzij rechtsgeldige stuiting op grond van art. 54 lid 4 Rv heeft plaatsgevonden is (zie rov. 2.7 van het hofarrest), is in cassatie niet opgekomen. De Hoge Raad heeft dan ook tot uitgangspunt genomen dat de Ontvanger belang had bij de betekening van het exploot (zie rov. 3.2.6). Uitgaande van dit belang, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de Ontvanger de weg van art. 54 lid 4 Rv kon volgen en dat heropening van de vereffening op grond van art. 2:23c lid 1 BW niet nodig was. 3.20. Anders dan in de onderhavige zaak lag in de zaak van het arrest van 6 december 2013 niet de vraag voor of, gelet op de verlengingsgrond van art. 2:23c lid 2 BW, wel van voltooiing van de verjaring van een vordering op een niet meer bestaande vennootschap sprake kan zijn. Mijns inziens is het arrest, gelet hierop, niet bepalend voor de onderhavige zaak. Dat de Hoge Raad in het arrest van 6 december 2013 heeft geoordeeld dat stuiting van de verjaring van een vordering op een vennootschap die heeft opgehouden te bestaan, mogelijk is (via toepassing van art. 54 lid 3 en 4 Rv), betekent niet dat dat die stuiting ook (altijd) nodig is. 3.21. Met betrekking tot de bij onderdeel 3.4 onder 2 opgenomen klacht merk ik nog op dat het hof niet verplicht was om met zoveel woorden in te gaan op de in de cassatiedagvaarding opgenomen redactionele wenk. Het hof heeft zijn beslissing overigens toereikend gemotiveerd. 3.22. Op grond van het voorgaande acht ik de cassatieklachten ongegrond. 3.23. Ik ga tot slot – volledigheidshalve – in op het standpunt van J.A. Stal in zijn annotatie bij het bestreden arrest in JOR 2016/16. Stal stelt dat het hof art. 2:23c BW ten onrechte heeft toegepast, omdat dit artikel in “een faillissementssituatie” niet geldt. Stal wijst op art. 2:23a lid 5 BW, dat onder meer bepaalt dat art. 2:23c BW niet van toepassing is “op vereffening in faillissement”. Ik deel dit standpunt niet. Art. 2:23c BW kan wel degelijk toepassing vinden in een situatie als de onderhavige, waarin het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten (art. 16 Fw). Van een “vereffening in faillissement” is in zo’n geval geen sprake. 4De conclusie De conclusie strekt tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ik ontleen de feiten aan rov. 2.1-2.3 van het – in cassatie niet bestreden – tussenarrest van het hof van 9 juni 2015. Coöperatieve Rabobank Leidschendam-Voorburg U.A. was contractspartij bij de overeenkomst van borgtocht. In verband met diverse fusies heeft Coöperatieve Rabobank Regio Den Haag U.A. de procedure gevoerd (zie rov. 2.2-2.3 van het arrest van 29 september 2015). Rb Den Haag 10 april 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ8897, JOR 2013/167 m.nt. C.J. Groffen, RO 2013/48. Hof Den Haag 29 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2525, JOR 2016/101 m.nt. J.A. Stal, INS Updates 2015-0277 m.nt. A.L. Jonkers. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1512. Zie voor de conclusie van A-G Wesseling-van Gent: ECLI:NL:PHR:2016:450. HR 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3743, NJ 2014/87, m.nt. J.W. Zwemmer. Zie rov. 5.5 van het arrest van 29 september 2015 en rov. 5.2 van het arrest van 9 juni 2015. Zowel de vordering tegen de hoofdschuldenaar als vordering uit hoofde van de borgtocht kan verjaren. Zie bijv. Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/99. Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14 1991, p. 435 (nr. 2). Van heropening kan ook sprake zijn als er nog niet eerder vereffend is. Zie HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366, NJ 1992/132 (Bouwbedrijf Vianen) en M.Y. Nethe, Ontbinding en vereffening van rechtspersonen (2013), p. 238-239. Zie over het begrip “herleven” onder meer M.Y. Nethe, Ontbinding en vereffening van rechtspersonen (2013), p. 239-241. Zie voor een toepassing van de verlengingsgrond: Hof Amsterdam 26 mei 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ2340, JOR 2010/2. Zie M.Y. Nethe, Ontbinding en vereffening van rechtspersonen (2013), p. 241. M.Y. Nethe, Ontbinding en vereffening van rechtspersonen (2013), p. 241. Zie ook T.E. de Jonge, Onevenredige bescherming van schuldeisers bij ontbinding van een rechtspersoon-schuldenaar, V&O 2014, nr. 6, p. 120. Voor de duidelijkheid: ik begrijp uit rov. 4.3 van het arrest van 29 september 2015 dat het hof – onbestreden – tot uitgangspunt heeft genomen dat de vordering op de vennootschap nog niet was verjaard vóórdat de vennootschap ophield te bestaan. Zie anders: de redactionele wenk bij het vonnis van de rechtbank in RO 2013/48 en de noot van A.L. Jonkers bij het bestreden hofarrest in INS Updates 2015-0277. Vgl. ook de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense in de zaak van HR 9 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2731, NJ 1999/5, onder 11, alsmede het hofarrest in deze zaak (ook opgenomen in NJ 1999/5), onder 2 en 3. In het geval alsnog zou blijken van een bate en de vennootschap op grond van art. 2:23c lid 1 zou herleven, zou ten aanzien van de verjaring van de regresvordering van [eiser] mijns inziens de verlengingsgrond van art. 2:23c lid 2 BW van toepassing zijn. Zie HR 6 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3743, NJ 2014/87. Kort gezegd: betekening aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie. Vgl. de slotzin van rov. 4.4 van het vonnis van de rechtbank van 10 april 2013. Ik wijs nog op Hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5410, JOR 2017/81 m.nt. J.A. Stal, INS Updates 2016-0421 m.nt. A.L. Jonkers. Het hof heeft in deze zaak het oordeel over het beroep op art. 7:853 BW aangehouden in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad in de onderhavige zaak (zie rov. 3.10.6). Vgl. HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366, NJ 1992/132 (Bouwbedrijf Vianen), waarover M.Y. Nethe, Ontbinding en vereffening van rechtspersonen (2013), p. 238-239. Zie ook Assink/Slagter 2013 (deel 1), p. 428: “Het bepaalde in art. 2:23a-c BW is niet van toepassing op vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon in faillissement (art. 2:23a lid 4-5 BW). (…) In dat geval zijn de aanzienlijk strakkere regels van de Fw. – met meer waarborgen voor de crediteuren – leidend en ligt de vereffening in handen van de faillissementscurator, niet van vereffenaars als bedoeld in art. 2:23-23c BW. Indien het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten, kunnen crediteuren terugvallen op art. 2:23c BW.” Zie voorts Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/416 en 418, Polak/Pannevis, Insolventierecht 2014/11.13 en T&C Burgerlijk Wetboek, art. 2:23c, aant. 2a.