ECLI:NL:PHR:2017:533

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

(i) Partijen zijn op 4 september 1990 in gemeenschap van goederen gehuwd.

(ii) Uit dit huwelijk zijn geboren de kinderen [kind 1] ([geboortedatum] 1991), [kind 2] ([geboortedatum] 1992) en [kind 3] ([geboortedatum] 2000).

(iii) Bij beschikking van 17 januari 2014 heeft de rechtbank Den Haag de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 11 februari 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingediend op 11 maart 2013, heeft de man, naast het verzoek om echtscheiding, als nevenvoorziening verzocht – onder meer en voor zover in cassatie van belang – de verdeling van de huwelijksgemeenschap vast te stellen conform zijn verzoek, onder meer inhoudende dat de ABN AMRO spaarrekening van de man met nummer [001] en de ABN AMRO privérekening van de man met nummer [002] aan hem zullen worden toegedeeld, zonder nadere verrekening van het saldo.

De vrouw ging akkoord met toedeling van de genoemde bankrekeningen aan de man, echter onder verdeling van de daarop voorkomende saldi per 11 maart 2013 aan partijen ieder voor de helft. Volgens haar had het saldo van de spaarrekening met het nummer [001] evenwel hoger moeten zijn, nu de man voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift een groot deel ervan heeft weggesluisd.

1.3 Bij beschikking van 17 januari 2014 heeft de rechtbank Den Haag met betrekking tot de verdeling van de bankrekeningen de peildatum voor de waardering vastgesteld op de datum van indiening van het verzoekschrift, derhalve 11 maart 2013 (p. 7, 4e alinea). Zij heeft geoordeeld dat de privérekening met nummer [002] bij eindbeschikking aan de man zal worden toebedeeld onder vergoeding van de helft van het saldo per peildatum (€ 485,51) aan de vrouw (p. 7, 6e alinea). De zaak is aangehouden teneinde de man in de gelegenheid te stellen inzage te verschaffen in het verloop van zijn spaarrekening met nummer [001] en van zijn daaraan gekoppelde privérekening door overlegging van bankafschriften van beide rekeningen over de periode 1 november 2012 tot aan de peildatum en teneinde de vrouw in de gelegenheid te stellen op deze bankafschriften te reageren en haar vordering toe te lichten (p. 7-8).

1.4 Bij brief van 16 juni 2015 heeft de vrouw bankafschriften van de spaarrekening met nummer [001] (prod. 23) en de privérekening met nummer [002] (prod. 24) over de periode van 1 november 2012 t/m 11 maart 2013 overgelegd. Voorts heeft de vrouw omtrent deze bankafschriften gesteld (p. 2-3):

“Daaruit valt op te maken dat na de aankondiging van de gewenste echtscheiding en het vertrek van cliënte uit de echtelijke woning voor een totaalbedrag van circa € 168.000 van de (spaar)bankrekeningen is afgeboekt door de man. € 18.000 is in contanten opgenomen. € 55.162 is overgeboekt aan [kind 2]. € 14.000 is overgeboekt aan [kind 3]. € 34.000 gespendeerd (?) bij de Holland Casino vestigingen in Den Haag/Scheveningen en Rotterdam (omschrijving NSC = Nationale Stichting tot Exploitatie van Casinospelen in Nederland). En ten slotte de aankoop van twee auto’s voor totaal afgerond € 46.700. Daarmee is zonder toestemming van cliënte beschikt over haar aandeel in de saldi. Voor zover de man zou stellen dat er sprake is van schenkingen: deze zijn zonder de vereiste toestemming verricht. Ten minste deels is er sprake van verkwisting, binnen de periode waarvoor de wet aan de andere echtgenoot bescherming biedt. De vrouw maakt derhalve aanspraak op de helft van de afboekingen, in totaal groot € 167.862.

De vrouw wenst zich in dit kader te beroepen op artikel 1:111 BW en 3:194 lid 2 BW.”

1.5 Bij brief van 18 juni 2015 heeft de man (als bijlage 2) de gevraagde bankafschriften alsmede een verantwoording van de besteding tot een bedrag van € 162.837,46 overgelegd en zich op het standpunt gesteld (p. 2) dat de vrouw “terzake niets meer te vorderen” heeft.

1.6 Bij eindbeschikking van 14 augustus 2015 heeft de rechtbank Den Haag ten aanzien van de verdeling van deze bankrekeningen het volgende overwogen (p. 9-10):

“Bankrekeningen met nummers [001] en [002]

Op grond van het bepaalde in artikel 1:164 BW geldt dat, indien een tussen de echtgenoten bestaande gemeenschap van goederen door één van hen is benadeeld doordat hij na de aanvang van het geding of binnen zes maanden daarvóór lichtvaardig schulden heeft gemaakt, goederen der gemeenschap heeft verspild, of rechtshandelingen als bedoeld in 1:88 BW zonder de vereiste toestemming of beslissing van de rechtbank heeft verricht, dan is deze gehouden om na de inschrijving van de beschikking waarbij de echtscheiding is uitgesproken, de aangerichte schade aan de gemeenschap te vergoeden.

De spaarrekening met nummer [001] is gekoppeld aan de privérekening van de man met nummer [002]. De vrouw heeft gesteld dat de gemeenschap van goederen is benadeeld door de man, nu van de bankrekening met nummer [001] in de periode van 25 november 2012 tot 2 december 2012 een bedrag van € 167.862,-- is afgeboekt door de man zonder toestemming van de vrouw. Dit bedrag bestaat uit contante opnames, uitgaven voor [kind 2] en [kind 3], opnames bij pinautomaten in het casino en uitgaven voor auto’s, aldus de vrouw.

De man heeft een verantwoording van de besteding tot een bedrag van € 162.837,46 overgelegd, zodat er volgens hem niets meer te vorderen is uit dien hoofde.

De rechtbank overweegt dat in de periode van zes maanden voorafgaand aan het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding een groot aantal bestedingen is gedaan, waarvan de volgende tussen partijen in geschil zijn.

€ 34.000,-- aan opnames bij pinautomaten

De vrouw heeft gesteld dat een bedrag van € 34.000,-- is opgenomen bij pinautomaten in casino’s in Den Haag en Rotterdam, hetgeen kenbaar is uit de omschrijving van deze opnames op de overgelegde rekeningafschriften.

Nu de man onvoldoende heeft onderbouwd dat het door de vrouw gestelde onjuist is staat deze stelling van de vrouw vast en is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van benadeling van de gemeenschap voor dit bedrag.

€ 14.000,-- ten behoeve van [kind 3]

De man heeft gesteld dat dit een terugbetaling betreft van geld dat partijen in het verleden van de minderjarige zoon [kind 3] hebben geleend voor de aankoop van een stuk land in Turkije.

Nu de vrouw dit heeft betwist en de man zijn stelling dienaangaande niet nader heeft onderbouwd dient dit geld eveneens aan de gemeenschap te worden vergoed.

€ 55.162,-- ten behoeve van [kind 2]

Vast staat dat de man een bedrag van € 55.162,- heeft overgeboekt dan wel ten goede heeft laten komen aan [kind 2], de meerderjarige zoon van partijen in de relevante periode. Nu de man onvoldoende heeft onderbouwd waarom dit bedrag is overgeboekt dient dit bedrag eveneens te worden vergoed aan de gemeenschap wegens voormelde benadeling.

€ 46.700,-- ten behoeve van de aanschaf van twee auto’s

De vrouw heeft gesteld dat deze auto’s zijn aangeschaft zonder haar toestemming.

Nu partijen kennelijk gewoon waren hun kinderen een auto te geven en dit daarmee tot de welstand van het gezin behoorde ziet de rechtbank hierin geen benadeling van de gemeenschap.

€ 18.000,-- aan contante opnames

De rechtbank is van oordeel uit het door de vrouw gestelde onvoldoende is gebleken dat deze opname een benadeling van de gemeenschap met zich brengt.

2.1 Het cassatieberoep komt op tegen rov. 44 t/m 52, 60 t/m 62, 69 en het dictum van de eindbeschikking van 13 juli 2016, verbeterd bij beschikking van 12 oktober 2016. Het is gericht tegen de oordelen van het hof (i) dat er op de peildatum een bedrag van € 18.000,- aanwezig was in de kluis en dit bedrag alsnog tussen partijen moet worden verdeeld en (ii) dat de man de gemeenschap heeft benadeeld voor een bedrag van € 121.162,-, welk bedrag hij aan de gemeenschap moet vergoeden, waarvan de helft toekomt aan de vrouw.

2.2 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (cassatieverzoekschrift nrs. 1 en 2.1), die geen klachten bevat, en zes (door mij hernummerde) onderdelen.

Onderdeel 1: € 18.000 in de kluis

2.3 Onderdeel 1 (verzoekschrift nr. 2.2) richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 62 van de eindbeschikking (aangehaald hiervoor onder 1.10), waarin het hof respondeert op de incidentele grief 2 waarmee de vrouw klaagt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de eigen stelling van de man dat hij een opgenomen bedrag van € 18.000,- in de kluis heeft gelegd.

In die bestreden overweging stelt het hof vast dat de man ter zitting van het hof geen eenduidig antwoord heeft kunnen geven op de vraag wat er precies met het door hem opgenomen bedrag van € 18.000,- is gebeurd. Verder overweegt het hof dat de man zijn stelling – dat hij dit bedrag uit de kluis op 3 januari 2013 heeft teruggestort op de gemeenschappelijke rekening (zodat dit wel degelijk door de rechtbank in de verdeling is betrokken) – niet aan de hand van stukken nader heeft geadstrueerd. Het hof gaat er derhalve vanuit dat het bedrag van € 18.000,- per peildatum aanwezig was in de kluis en oordeelt dat het bedrag alsnog tussen partijen moet worden verdeeld.

2.4 Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

2.5.1 Subonderdeel 1.1 (verzoekschrift nr. 2.2.1, als nader toegelicht in aanvullend verzoekschrift onder A, p. 1) klaagt, samengevat, dat het hof in rov. 62 ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van de man dat de vrouw een dubbele uitkering wenst, aangezien de rechtbank al heeft geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat de opname van € 18.000,- een benadeling inhoudt. Het hof had op deze stelling moeten responderen, te weten dat het één en dezelfde vordering van € 18.000,- betreft. Het hof heeft, in navolging van de vrouw, ten onrechte een dubbeltelling gehanteerd die niet uit het debat van partijen in eerste aanleg volgt en heeft hetzelfde bedrag ten onrechte twee keer verdeeld. Het hof heeft hetzij dit alles miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.5.2 Subonderdeel 1.2 (verzoekschrift nr. 2.2.2, als nader toegelicht in aanvullend verzoekschrift onder A, p. 2) betoogt dat ’s hofs oordeel daarnaast rechtens onjuist en onbegrijpelijk is waar het hof eerst in rov. 46 laatste volzin en rov. 51 “verdeling van de bewuste € 18.000,-” afwijst en vervolgens vaststelt dat dit bedrag er op de peildatum nog zou moeten zijn.

Voor zover de incidentele grief 2 van de vrouw aldus moet worden begrepen dat de vrouw nog een keer € 18.000,- vordert, ligt het op de weg van de vrouw om te stellen en te bewijzen dat er op de peildatum nog € 18.000,- in de kluis lag. De man heeft dat gemotiveerd betwist, onder meer door te stellen dat hij op 2 januari 2013 € 20.700,- op zijn rekening heeft gestort en door ter zitting van het hof de aanwezigheid van privégeld in de kluis op de peildatum te betwisten. Het hof had bij gebreke van een ter zake dienend bewijsaanbod van de zijde van de vrouw met toepassing van art. 149 Rv dit feit (bedoeld zal zijn de stelling van de vrouw dat er op de peildatum nog € 18.000,- in de kluis lag) niet, althans niet zonder nadere motivering, als vaststaand mogen aannemen. Het hof heeft dit alles miskend, althans een onbegrijpelijk danwel ontoereikend gemotiveerd oordeel gegeven.

2.6 Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, betreffen het door het hof afgewezen verzoek van de vrouw ex art. 1:164 BW (rov. 51, n.a.v. incidentele grief 7) en het toegewezen verzoek van de vrouw tot, kort gezegd, verdeling van de in de kluis aanwezige € 18.000,- (rov. 62, n.a.v. incidentele grief 2) niet “één en dezelfde vordering van € 18.000,=”. Verder is niet juist de lezing dat het hof in rov. 46 laatste volzin en rov. 51 “de verdeling van de bewuste € 18.000,=” heeft afgewezen. In navolging van de rechtbank heeft het hof daar (enkel) geoordeeld dat uit het door de vrouw gestelde onvoldoende is gebleken dat de man de gemeenschap heeft benadeeld door een bedrag van € 18.000,- aan contanten op te nemen. De afwijzing van het verzoek van de vrouw ex art. 1:164 BW staat, anders dan het middel lijkt te suggereren, niet in de weg aan toewijzing van het verzoek van de vrouw (voor het eerst in hoger beroep) tot verdeling van het bedrag van € 18.000,- in de kluis. Van de gestelde dubbeltelling c.q. dubbele uitkering is geen sprake. Het bedrag van € 18.000,- wordt niet twee keer verdeeld. In zoverre ontbeert het middel feitelijke grondslag.

2.7 2.8 Het hof heeft ook de regels van stelplicht en bewijslastverdeling niet miskend. In hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 60-62 ligt het oordeel besloten dat de man, anders dan het middel betoogt, niet voldoende gemotiveerd heeft betwist de stelling van de vrouw dat het door de man opgenomen bedrag van € 18.000,- per peildatum in de kluis lag. Het hof mocht dit feit derhalve als vaststaand aannemen. Dit in hoge mate feitelijke oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel niet, mede gelet op de volgende omstandigheden:

( i) Ter zitting van de rechtbank op 13 december 2013 heeft de man gesteld een bedrag van € 18.000,- van de rekening met nummer [001] in een kluis te hebben gelegd. Uit het proces-verbaal van deze zitting (p. 8) volgt dat de man destijds heeft verklaard dat het geld in de kluis er nog is:

“Man

(…) en ik heb in mijn kluis een bedrag liggen van € 18.000,-- als mij wat overkomt. Desgevraagd geef ik aan dat het bedrag van € 18.000,-- er nog is, als mij wat overkomt.

Advocaat man

Op de vraag of er van het bedrag € 18.000,-- over is antwoord ik bevestigend plus het geld wat op de rekening van de jongens staat.”

(ii) De man heeft tegenstrijdige standpunten ingenomen over de herkomst van het geld van de door de man gestelde storting op of rond 2 januari 2013:

a. De man heeft gesteld dat hij op 2 januari 2013 contant € 20.700,- op “de rekening” heeft gestort. Daarbij wordt vermeld dat het hier gaat om een gedeelte van het bedrag van € 34.000,- dat de man in contanten bij casino’s heeft opgenomen (zie subonderdeel 2.2).

De man heeft ook gesteld dat hij (iets meer dan) het bedrag van € 18.000,- uit de kluis op 3 januari 2013 heeft teruggestort op de gemeenschappelijke rekening, zodat dit bedrag reeds in de verdeling is betrokken. Het hof heeft in rov. 62 vastgesteld dat de man deze stelling niet aan de hand van stukken nader heeft geadstrueerd. De man heeft in cassatie deze vaststelling niet bestreden.

De man suggereert in cassatie voorts nog dat hij in feitelijke instantie heeft gesteld dat hij een bedrag van € 20.700,-, waarvan € 20.000,- door de meerderjarige zoon contant zou zijn opgenomen en aan de man zou zijn gegeven, op 2 januari 2013 heeft teruggestort (zie subonderdeel 3.1).

(iii) Volgens het hof heeft de man ter zitting van het hof, na uitdrukkelijke bevraging hierover door het hof, geen eenduidig antwoord kunnen geven over wat er precies met het bedrag uit de kluis is gebeurd. Blijkens het p-v van de zitting bij het hof op 27 mei 2016 heeft de man het volgende verklaard (p. 5):

“De man: (…) Ten aanzien van het geld in de kluis: dat betrof geen € 18.000,- maar € 28.300,- Ik verwijs naar de bankafschriften. Van dat geld is € 26.936,- van de BV.

De voorzitter wijst erop dat in stukken wordt vermeld dat de man het bedrag uit de kluis op 3 jan 2013 op de gezamenlijke rekening heeft gestort. Verklaart de man nu dat het geld niet op de gezamenlijke rekening is gestort?

De man: bedoelt u op bankrekeningnummer [002]? Ik heb alle bankstukken overgelegd. Ik heb helemaal geen gemeenschappelijke rekening met de vrouw. Het enige dat ik kan bedenken is een bedrag van € 20.000,- Dat bedrag is in drie bedragen op drie verschillende data op de rekening gestort. De man noemt bedragen en data.”

2.9 De slotsom is dat de subonderdelen 1.1 en 1.2 falen.

Onderdelen 2 t/m 6: benadeling ad € 121.162,-

2.10 Onderdeel 2 (verzoekschrift nr. 2.3), onderdeel 3 (verzoekschrift nr. 2.3.2), onderdeel 4 (verzoekschrift nr. 2.4) en onderdeel 5 (verzoekschrift nr. 2.5) zijn alle gericht tegen rov. 44-52 van de eindbeschikking van 13 juli 2016, verbeterd bij beschikking van 12 oktober 2016. Daarin bespreekt het hof de principale grief XV van de man en de incidentele grief 7 van de vrouw. Het hof komt tot het oordeel dat de man de gemeenschap heeft benadeeld voor een bedrag van € 121.162,-, welk bedrag hij aan de gemeenschap moet vergoeden. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: geldopnames bij casino’s (€ 34.000,-), opname ten behoeve van de minderjarige zoon [kind 3] (€ 14.000,-), opname ten behoeve van de meerderjarige zoon [kind 2] (€ 55.162,-) en bovenmatige gift (€ 18.000,-).

2.11 Onderdeel 2 (verzoekschrift nr. 2.3) klaagt dat het hof in rov. 44 t/m 52 hetzij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht en bewijslast bij de toepassing van artikel 1:164 BW, althans uitgaat van een onjuiste maatstaf bij de toepassing van dit artikel, hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in drie subonderdelen.

2.12.1 Subonderdeel 2.1 (verzoekschrift nr. 2.3.1-I en aanvullend verzoekschrift onder D, eerste volzin) stelt voorop dat de vrouw feiten en omstandigheden moet stellen en bij betwisting moet bewijzen, waaruit volgt dat de man na de aanvang van het geding of binnen zes maanden daarvóór lichtvaardig schulden heeft gemaakt of goederen der gemeenschap heeft verspild. Het middel klaagt dat het hof – mede gelet op (de volgorde van) de weergave der stellingen – hetzij deze bewijslastverdeling heeft miskend, hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Dit wordt als volgt uitgewerkt.

2.12.2 Subonderdeel 2.2 (verzoekschrift nr. 2.3.1-II en aanvullend verzoekschrift onder D, eerste volzin) komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 47 dat “de man de reden voor de opnames bij casino’s (...) ook in hoger beroep niet, dan wel onvoldoende heeft onderbouwd”, zodat er sprake is van verspilling van gemeenschapsgoederen en derhalve benadeling van de gemeenschap ad € 34.000,-. Het klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is in het licht van de stellingen van de man en de vrouw. Het hof laat bovendien essentiële stellingen van de man (dat er vergelijkbare bedragen regelmatig aan het huis werden uitgegeven, zoals begin 2012 € 12.000,- en dat deze aanpassingen als verbeteringen verwerkt zijn in de getaxeerde waarde van de woning) onbesproken. Wil er sprake zijn van een verspilling of benadeling van de gemeenschap in de zin van art. 1:164 BW dan is daartoe niet voldoende dat er sprake is van een opname van € 34.000,- en evenmin is bepalend wat het motief van die bewuste opname is geweest, maar wat er vervolgens met dat bedrag gebeurd is. De man heeft gesteld en de vrouw heeft niet (voldoende gemotiveerd) weersproken dat een deel van het bedrag van € 34.000,- is terugbetaald en dat een ander deel in het onderhoud en verbouwing van het huis is gegaan, alsmede in kosten voor de minderjarige zoon [kind 3]. Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de wijze van vaststelling van verspilling of benadeling ex art. 1:164 BW, althans heeft een onbegrijpelijk oordeel gegeven, dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Ook uit het p-v van de zitting bij het hof van 27 mei 2016 volgt dat de vrouw, ter zitting, de door de man gestelde uitgaven voor het huis onvoldoende heeft betwist.

2.12.3 Subonderdeel 2.3 (verzoekschrift nr. 2.3.1-III) betoogt dat het in het vorige subonderdeel gestelde mutatis mutandis ook geldt voor hetgeen het hof overweegt in rov. 48 betreffende de ten behoeve van de zonen opgenomen gelden. In het licht van de stellingen van de man en de vrouw getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht betreffende de benadeling ex artikel 1:164 BW (en omtrent art.

“De man bevestigt desgevraagd dat er twee auto zijn van in totaal € 46.700,-. De auto van de man is € 18.700,-, zodat de conclusie is dat de auto van [kind 2] € 28.000,- heeft gekost. Dat was volgens de man afgesproken.

De vrouw: dat klopt niet, de man zou ongeveer € 3.000,- bijleggen bij het spaargeld van [kind 2].

De man: onze dochter heeft ook een auto gekregen en zou meebetalen. Toen is gezegd dat [kind 2] ook een stukje kreeg.

De voorzitter stelt vast dat de auto van de dochter geen € 28.000,- kostte en dat zou zij daaraan zou meebetalen. Die auto is ingeleverd. Als je dat naast elkaar legt wat is dan een gebruikelijk bedrag.

De man: wij hebben nooit over bedragen gesproken. Ik vond € 28.000,- redelijk.

De vrouw: ik vind het niet in verhouding. Met een bedrag van € 3.000,- zou ik kunnen leven. Lindsey heeft de auto van de BV gekregen. Zij zou daaraan ongeveer hetzelfde meebetalen.

De man: dat was een nieuwe auto van € 10.000,-. Zij zou daaraan meebetalen.”

2.45 De subonderdelen 3.4, 3.5 en 3.6 berusten alle op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat er ten aanzien van de (door de man gestelde) betaling van een belastingaanslag en diverse kosten sprake is van een benadeling van de gemeenschap in de zin van art. 1:164 BW.

2.46.1 Zo stelt subonderdeel 3.4 (verzoekschrift nr. 2.3.2-IV) dat de betaling van de belastingaanslag ad € 8.437,- heeft plaatsgevonden vóór de peildatum. De vrouw heeft “op deze vordering in appel in het geheel geen verweer gevoerd.” Aldus had het hof dit gelet op art. 149 Rv als vaststaand moeten aannemen, althans had het hof dat bedrag in elk geval niet onbesproken mogen laten. Ter zake van dit bedrag is dan ook geen sprake van een benadeling van de gemeenschap. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.46.2 Subonderdeel 3.5 (verzoekschrift nr. 2.3.2-V) betoogt ten aanzien van de advocaatkosten, de kosten voor beveiliging van de woning en de kosten voor de minderjarige zoon dat het hof heeft miskend dat deze kosten als betwisting zijn gesteld voor de stelling van de vrouw dat er sprake is van benadeling van de gemeenschap, waarbij het vervolgens aan de vrouw was om de benadeling c.q. de verspilling nader te bewijzen (hetgeen de vrouw volgens het middel heeft nagelaten). Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.46.3 Subonderdeel 3.6 (verzoekschrift nr. 2.3.2-VI) klaagt er over dat het hof heeft miskend dat na het vertrek van de vrouw uit de woning het leven van de man en de twee bij hem wonende zonen gewoon doorging en dat er in die periode kosten zijn gemaakt, welke kosten niet buitensporig zijn en, nu deze blijkens de bankafschriften voor de peildatum zijn gemaakt, in mindering moeten strekken op het saldo dat op de rekeningen van partijen stond ten tijde van het vertrek van de vrouw uit de echtelijke woning rond 27 november 2012. Deze uitgaven zijn als zodanig niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Voorts heeft het hof de stelplicht en bewijslastverdeling miskend door te oordelen dat er ter zake van die uitgaven, ondanks de door de man gegeven verklaring (waaraan het hof in rov. 45 refereert), er desalniettemin sprake is van verspilling. Daarnaast heeft het hof miskend dat het moet gaan om onverplichte rechtshandelingen, hetgeen, gezien de betwisting door de man, door de vrouw moet worden gesteld en bewezen. Het hof heeft hetzij dit alles miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.47 De klachten falen wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft kennis genomen van de stellingen van de man ten aanzien van de door hem gestelde betaling van voornoemde belastingaanslag en overige kosten die door de man als betwisting zijn gesteld voor de stelling van de vrouw dat er – ten aanzien van het door de man opgenomen bedrag van € 34.000,- aan contanten bij pinautomaten in casino’s – sprake is van benadeling van de gemeenschap, maar het hof heeft deze stellingen van de man ten aanzien van de besteding van het door de man opgenomen bedrag van € 34.000,- onvoldoende (gemotiveerd) geacht en derhalve geoordeeld dat de contante opname van € 34.000,- heeft te gelden als verspilling (zie subonderdeel 2.2). Het hof heeft echter niet geoordeeld er ten aanzien van de (door de man gestelde) betaling van de belastingaanslag en overige kosten sprake is van een benadeling van de gemeenschap in de zin van art. 1:164 BW.

2.48 Onderdeel 4 (verzoekschrift nr. 2.4) merkt op dat het hof ook overigens in rov. 44 t/m 52 onbesproken laat hoe het omgaat met de (volgens het middel) onweersproken “terugbetalingen” van € 20.700,- en € 6.000,- als omschreven in het beroepschrift van de man.

2.49 Voor zover in onderdeel 4 een zelfstandige klacht moet worden gelezen, faalt deze bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de stellingen van de man ten aanzien van de door de man gestelde “terugbetalingen” (door de meerderjarige zoon) van € 20.700,- en € 6.000,- besproken, maar de door de man aan deze betalingen verbonden conclusies verworpen. Zie de subonderdelen 2.3 en 3.1.

2.50 Verder herhaal ik dat de man tegenstrijdige standpunten heeft ingenomen over de herkomst van het geld van de door de man gestelde storting op of rond 2 januari 2013. Dit geld zou afkomstig zijn van, kort gezegd, de contante opnames in casino’s (zie subonderdeel 2.2), de kluis (zie subonderdeel 1.2) dan wel de meerderjarige zoon (zie subonderdeel 3.1).

2.51 Onderdeel 5 (verzoekschrift nr. 2.5) bouwt voort op de verworpen onderdelen 1 tot en met 4 en faalt daarom eveneens.

2.52 Onderdeel 6 (aanvullend verzoekschrift onder C) richt zich tegen rov. 48 t/m 52, 61, 69 en het dictum en klaagt dat uit het p-v van de zitting bij het hof van 27 mei 2016 volgt dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan schending van art. 6 EVRM en 19 Rv door ten aanzien van de door de man gestelde terugbetaling van het aan de meerderjarige zoon teveel betaalde op de zitting aan de man te weigeren dat hij door middel van het tonen van een bewijsstuk inzage geeft in de juistheid van zijn stelling. Ter onderbouwing verwijst het middel naar HR 7 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB9613 (rov. 3.5). Het hof heeft hetzij dit alles miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

2.53 De klacht heeft betrekking op de volgende passage uit het p-v van de zitting bij het hof van 27 mei 2016 (p. 5):

“De voorzitter stelt aan de orde dat [kind 2] tweemaal een bedrag van de man heeft gekregen en daarom een bedrag van € 20.000,- contant zou hebben terugbetaald. Waar kan het hof dat vinden.

De man: ik heb daar een stuk van maar dat zit niet in het dossier.

149 Rv), althans is zonder nadere toelichting onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel van het hof dat het “de door de man gegeven verklaring” voor het opnemen en terugbetalen van ten behoeve van de zonen van partijen opgenomen gelden “onvoldoende acht” en dat het hof een verspilling als niet of niet voldoende weersproken vaststelt.

2.13 Bij de beoordeling van deze klachten staat het volgende voorop. Art. 1:164 BW bepaalt dat indien een tussen de echtgenoten bestaande gemeenschap van goederen door één van hen is benadeeld doordat hij na de aanvang van het geding of binnen zes maanden daarvóór lichtvaardig schulden heeft gemaakt, goederen der gemeenschap heeft verspild, of rechtshandelingen als bedoeld in art. 1:88 BW zonder de vereiste toestemming of beslissing van de rechtbank heeft verricht, deze echtgenoot gehouden is om na de inschrijving van de beschikking waarbij de echtscheiding is uitgesproken, de aangerichte schade aan de gemeenschap te vergoeden. Een op art. 1:164 BW gebaseerd verzoek kan in een echtscheidingsgeding worden behandeld als een verzoek tot het treffen van een nevenvoorziening.

2.14 De vrouw heeft gesteld dat de gemeenschap van goederen is benadeeld door de man als bedoeld in art. 1:164 BW, nu van de spaarrekening van de man met nummer [001] (die gekoppeld is aan de privérekening van de man met nummer [002]) in de voor art. 1:164 BW relevante periode een bedrag van € 167.862,- is afgeboekt door de man zonder toestemming van de vrouw. Dit bedrag bestaat uit de volgende posten:

contante opnames (€ 18.000,-)

overboekingen aan de meerderjarige zoon [kind 2] (€ 55.162,-)

overboekingen aan de minderjarige zoon [kind 3] (€ 14.000,-)

geldopnames bij casino’s (€ 34.000,-)

de aankoop van twee auto’s (46.700,-)

De post onder d): geldopnames bij casino’s

2.15 De man heeft niet betwist dat hij € 34.000,- aan contanten heeft opgenomen bij pinautomaten in casino’s. De man stelt echter dat hij “met onder meer dit geld” de volgende uitgaven heeft gedaan:

huis: vervangen van het zonnescherm, binnendeuren, tegels en opbergkasten (€ 9.863,89)

beveiliging achterzijde huis (€ 4.515,47)

kamers zonen (€ 4.459,08)

belasting (€ 8.437,-)

op 2 januari 2013 is er door de man contant € 20.700,- op de rekening gestort

kosten voor de minderjarige zoon aan korte vakanties, skiën, skiles, Disney, varen etc. (€ 12.614,37)

er is geld uitgegeven aan: autoverzekering meerderjarige zoon, fiets minderjarige, zakgeld, uit eten, school, etc. (€ 7.797,15)

advocaatkosten (€ 20.478,26), dit bedrag is volgens de man contant gestort bij Rabobank en was afkomstig van ABN AMRO

2.16 De man verwijst ter onderbouwing (onder meer) naar een door hem zelf opgesteld overzicht met uitgaven met daarachter een groot aantal bankafschriften, een door hem zelf opgesteld overzicht van al hetgeen de man in zijn beroepschrift als verantwoording heeft genoemd met daarbij de vermelding dat uit de eerder door de man overgelegde bankafschriften blijkt dat deze kosten allemaal zijn gemaakt voor de peildatum van 11 maart 2013, alsmede een handgeschreven ‘kluslijst’. De reden dat hij het bedrag van € 34.000,- aan contanten heeft opgenomen is volgens de man omdat de vrouw het bankpasje van de man (waarvan zij de pincode kende) uit zijn portemonnee had gestolen en de man niet wist wat zij er allemaal mee zou gaan doen. De vrouw heeft voordat zij de echtelijke woning had verlaten regelmatig tegen de man gezegd dat zij het geld zou meenemen.

2.17 Het hof is van oordeel (rov. 47) dat de man de reden voor de opnames bij casino’s in het in art. l:164 BW genoemde tijdvak ook in hoger beroep niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd, zodat ter zake sprake is van verspilling van gemeenschapsgoederen en derhalve benadeling van de gemeenschap. Hieruit volgt dat het hof, evenals als de rechtbank, van oordeel is dat de man onvoldoende gemotiveerd heeft betwist de stelling van de vrouw dat de gemeenschap van goederen is benadeeld als bedoeld in art. 1:164 BW voor onder meer een bedrag van € 34.000,- dat door de man in contanten is opgenomen bij casino’s. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de man op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft aangetoond waaraan hij het door hem opgenomen bedrag van € 34.000,- heeft besteed, welk oordeel wordt gerechtvaardigd doordat het in zijn domein ligt om informatie te verschaffen over de besteding van het in casino’s opgenomen bedrag van € 34.000,- aan contanten. Naar het oordeel van het hof heeft de man dit niet of onvoldoende gedaan.

2.18 Het in hoge mate feitelijke oordeel van het hof omtrent de waardering van de stellingen van de man als zijnde een onvoldoende gemotiveerde betwisting kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Naar hieronder zal blijken is het oordeel niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

2.19 Uit de door de man overgelegde bankafschriften volgt niet, althans niet zonder nadere toelichting die hier ontbreekt, waaraan het bedrag van € 34.000,- aan contanten precies is besteed. De man stelt weliswaar dat hij met “onder meer” dit bedrag aan contanten de onder 2.15 genoemde uitgaven van in totaal € 88.865,22 heeft gedaan, maar de man onderbouwt dit verder niet met (deugdelijke) bewijsmiddelen. In de stellingname van de man ligt verder besloten dat in ieder geval een groot deel van het geld waarmee de gestelde uitgaven zijn gedaan, te weten een bedrag van € 54.865,22, een andere herkomst heeft. Zelfs indien een of meer van de gestelde uitgaven niet (voldoende gemotiveerd) betwist zouden zijn door de vrouw en als vaststaand moeten worden aangenomen, zoals subonderdeel 2.2 betoogt, dan staat daarmee nog niet vast dat het geld waarmee deze uitgaven zijn gedaan afkomstig is van het bedrag van € 34.000,- aan contanten (en daarmee een betwisting opleveren van de stelling van de vrouw). De man laat immers zelf de mogelijkheid open dat het geld waarmee deze uitgaven zijn gedaan een andere herkomst heeft en in dat geval leveren de door de man gestelde uitgaven geen betwisting op van de stelling van de vrouw dat de geldopnames bij casino’s een benadeling van de gemeenschap opleveren als bedoeld in art. 1:164 BW.

2.20 Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat de vrouw, ten aanzien van de door de man gestelde uitgaven, zich op het standpunt heeft gesteld dat die geheel ten laste van (het aandeel in de gemeenschap van) de man moeten komen en dat de lijst aan uitgaven niet met bewijsstukken wordt gestaafd noch daaruit op te maken is welke uitgaven voor en welke uitgaven na de peildatum zijn gedaan. Voorts merkt de vrouw meer algemeen nog op dat nogal wat stellingen van de man niet door enig bewijsstuk worden onderbouwd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Tot slot merk ik op dat de man tegenstrijdige standpunten heeft ingenomen over de herkomst van het geld van de door de man gestelde storting op of rond 2 januari 2013 (zie nader hiervoor onder 2.8 (ii)). Anders dan subonderdeel 2.2 betoogt, staat derhalve niet vast dat een deel van het bedrag van € 34.000,- door de man is terugbetaald.

2.21 Het hof heeft de regels van stelplicht en bewijslastverdeling niet miskend en onder ogen gezien dat voor de vraag of er sprake is van verspilling of benadeling van de gemeenschap in de zin van art. 1:164 BW relevant is wat er met het bedrag van € 34.000,- aan contanten is gebeurd, maar de stellingen van de man ten aanzien van de besteding van dit bedrag aan contanten onvoldoende (gemotiveerd) geacht.

Van het onbesproken laten van essentiële stellingen is geen sprake.

De posten onder b) en c): overboekingen aan de zonen van partijen

2.22 De man heeft erkend dat er in totaal een bedrag van € 55.162,- aan de meerderjarige zoon is overgeboekt. De man heeft ten aanzien van deze overboekingen het volgende gesteld:

i. Een bedrag van € 26.081,- betrof de terugbetaling van door de man van de meerderjarige zoon geleend spaargeld. De man verwijst naar prod. 17 bij beroepschrift.

Een bedrag van € 26.081,- is per ongeluk nog een keer aan de meerderjarige zoon overgemaakt.

Op 21 december 2012 heeft de meerderjarige zoon € 6.000,- terugbetaald. De man verwijst naar prod. 19 bij beroepschrift.

Daarnaast is er € 20.000,- contant door de meerderjarige zoon opgenomen en aan de man (terug)gegeven. De man verwijst naar prod. 20 bij beroepschrift.

Een bedrag van € 2.000,- voor de auto die de meerderjarige zoon van de vrouw heeft overgenomen.

Een bedrag van € 1.000,- voor kosten die de meerderjarige zoon had voorgeschoten.

De meerderjarige zoon heeft nog recht op een bedrag van € 3.821,-. De man verwijst naar prod. 18 bij het beroepschrift.

2.23 De man heeft voorts erkend dat er in totaal een bedrag van € 14.000,- aan de minderjarige zoon is overgeboekt. De man heeft ten aanzien van deze overboeking gesteld dat het de terugbetaling van door de man van de minderjarige zoon geleend spaargeld betrof waarmee de man een stuk grond in Turkije heeft kunnen betalen. Inclusief de rente zou dit ruim € 14.000,- zijn. De man verwijst naar prod. 21 bij het beroepschrift.

2.24 Het hof is van oordeel (rov. 48) dat de door de man gegeven verklaring voor de overboekingen aan de zonen van partijen in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw onvoldoende moet worden geacht. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de in hoger beroep overgelegde bankafschriften (prod. 17, 19 en 20 bij het beroepschrift) - die volgens de man zien op de lening bij de meerderjarige zoon - geen enkele omschrijving bevatten waaruit kan worden afgeleid dat het om de aflossing van een lening gaat, dan wel het terugstorten van te veel ontvangen gelden door de meerderjarige zoon, zoals door de man is gesteld. Hieruit volgt dat het hof, evenals de rechtbank, van oordeel is dat de man onvoldoende gemotiveerd heeft betwist de stelling van de vrouw dat de gemeenschap van goederen is benadeeld als bedoeld in art. 1:164 BW voor onder meer bedragen van € 55.162,- en € 14.000,- die door de man zijn overgeboekt aan de meerderjarige zoon respectievelijk de minderjarige zoon. Uit het oordeel van het hof volgt dat de man onvoldoende gemotiveerd heeft aangetoond dat er sprake is van de door hem gestelde (terugbetaling van) leningen, dan wel het terugstorten van te veel ontvangen gelden door de meerderjarige zoon. Naar het oordeel van het hof heeft de man deze stellingen, gezien de gemotiveerde betwisting door de vrouw en het ontbreken van omschrijvingen op de overgelegde bankafschriften waaruit kan worden afgeleid dat de stellingen van de man juist zijn, niet of onvoldoende gemotiveerd.

2.25 Deze in hoge mate feitelijke oordelen van het hof kunnen in cassatie niet op juistheid worden getoetst; zij zijn niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

2.26 Ik merk daarbij op dat, anders dan het middel betoogt, de vrouw in ieder geval heeft betwist dat de man geld heeft geleend van de zonen, dat daartoe een noodzaak bestond en dat er enige verplichting tot een terugbetaling aan de zonen van partijen bestond. Verder heeft de vrouw gesteld dat bij de door de man in het geding gebrachte bankafschriften omschrijvingen zijn weggelakt, wat volgens de vrouw het vermoeden meebrengt dat die omschrijving op een andere grondslag voor de overboekingen duidt dan door de man wordt voorgewend. Hieruit volgt dat de vrouw heeft betwist dat de overboekingen verband houden met de door de man gestelde (terugbetaling van) leningen, dan wel het terugstorten van te veel ontvangen gelden door de meerderjarige zoon (teveel ontvangen aflossing van de door de man gestelde geldlening), hetgeen overigens ook reeds besloten ligt in de in hoger beroep gehandhaafde stelling van de vrouw dat de overboekingen aan de zonen van partijen een benadeling van de gemeenschap opleveren als bedoeld in art. 1:164 BW.

2.27 Het hof heeft de regels van stelplicht en bewijslastverdeling niet miskend, maar geoordeeld dat de man de stelling van de vrouw, dat de gemeenschap van goederen door de overboekingen van € 55.162,- en € 14.000,- aan de zonen van partijen door de man is benadeeld in de zin van art. 1:164 BW, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

2.28 Gezien het bovenstaande falen de subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 van het middel.

2.29 Onderdeel 3 (verzoekschrift nr. 2.3.2 en aanvullend verzoekschrift onder D, derde volzin e.v.) klaagt dat het hof in rov. 44 t/m 52 (en 61, 69 en het dictum) hetzij is uitgegaan van een onjuiste maatstaf met betrekking tot de toepassing van artikel 1:164 BW, alsmede het begrip verspilling, hetzij een onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven. Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in een zestal subonderdelen.

2.30 Subonderdeel 3.1 (verzoekschrift nr. 2.3.2-I en aanvullend verzoekschrift onder B) strekt ten betoge dat voor de vraag of er in de bewuste periode sprake was van verspilling niet (uitsluitend) bepalend is dat een bedrag van een tot de gemeenschap behorende bankrekening is opgenomen of afgeboekt, maar of een bedrag de gemeenschap daadwerkelijk heeft verlaten. De peildatum (11 maart 2013) is bepalend. Het middel wijst erop dat de man onder meer heeft gesteld dat de meerderjarige zoon € 6.000,- heeft teruggestort en € 20.000,- contant heeft teruggeven aan de man en dat de man op 2 januari 2013 € 20.700,- heeft teruggestort. De vrouw heeft deze stellingen niet betwist. Dat betekent volgens het middel dat, zoals nog eens door de man is gesteld, ten minste € 26.700,- weer is teruggekeerd in het vermogen van de gemeenschap vóór de peildatum, zodat het hof dit in elk geval bij zijn oordeel in rov. 47, 48 en 52 (en 61, 69 en het dictum) had moeten betrekken. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.31 Zelfs indien de vrouw niet (voldoende gemotiveerd) betwist zou hebben de stelling(en) van de man (i) dat de meerderjarige zoon een bedrag van € 6.000,- heeft gestort op een bankrekening op naam van de man en/of (ii) dat de meerderjarige zoon een bedrag van € 20.000,- contant heeft opgenomen en vervolgens aan de man heeft gegeven (die het vervolgens op zijn eigen bankrekening heeft gestort), dan nog staat daarmee niet vast dat het hier dus gaat om een gedeelte van het bedrag van € 55.162,- dat eerder door de man aan de meerderjarige zoon is overgeboekt en nadien is “teruggekeerd” in het vermogen van de gemeenschap (voor de peildatum) en om die reden niet als benadeling (verspilling) heeft te gelden.

2.32 Het middel miskent dat een storting door de meerderjarige zoon en/of opname en afgifte door de meerderjarige zoon (en daarop volgende storting door de man) niet (zonder meer) betekent dat het daarbij gaat om het terugstorten of teruggeven van teveel door de meerderjarige zoon ontvangen gelden (zoals de man heeft gesteld).

Van de door het middel gestelde “terugkeer” is geen sprake indien het storten en/of het aan de man geven door de meerderjarige zoon geen betrekking heeft op de door de man gestelde terugbetaling aan teveel ontvangen gelden door de meerderjarige zoon, maar de gelden om een andere reden door de meerderjarige zoon zijn gestort en/of gegeven.

2.33 In dat kader roep ik in herinnering (zie meer uitgebreid hiervoor onder 2.26) dat de vrouw, anders dan het middel betoogt, heeft betwist dat de overboekingen verband houden met de door de man gestelde (terugbetaling van) leningen, dan wel het terugstorten van te veel ontvangen gelden door de meerderjarige zoon.

2.34 Op de in het middel aangeven vindplaatsen lees ik overigens, anders dan subonderdeel 3.1 suggereert, niet dat de man in feitelijke instantie heeft gesteld dat hij een bedrag van € 20.700,-, waarvan € 20.000,- door de meerderjarige zoon contant zou zijn opgenomen en aan de man zou zijn (terug)gegeven, op 2 januari 2013 heeft teruggestort. Subonderdeel 3.1 verwijst naar het door de man gestelde “bij appelschrift” zonder een (meer) specifieke vindplaats te noemen. Voorts wordt - via nr. 2.1.2 sub c van het verzoekschrift tot cassatie – verwezen naar het beroepschrift van de man p. 20 tweede woordblok. Ook daar is echter de stelling van de man “dat hij op 2 januari 2013 € 20.700,= heeft teruggestort” niet terug te vinden.

Wel wordt er (op p. 22 laatste zin van het beroepschrift van de man) door de man gesteld dat er door hem op 2 januari 2013 contant € 20.700,- op de rekening is gestort, maar daarbij wordt vermeld dat het hier gaat om een gedeelte van het bedrag van € 34.000,- dat de man in contanten bij casino’s heeft opgenomen (zie subonderdeel 2.2) en dus niet dat het geld van deze (gestelde) storting afkomstig is van de meerderjarige zoon.

Zie nader hiervoor onder 2.8 (ii), waar reeds aan de orde kwam dat de man tegenstrijdige standpunten heeft ingenomen over de herkomst van het geld van de door de man gestelde storting op of rond 2 januari 2013.

De klacht ten aanzien van voornoemde stelling van de man faalt daarom reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.35 Het hof heeft geoordeeld dat de man de stelling van de vrouw, dat de gemeenschap van goederen is benadeeld door de man als bedoeld in art. 1:164 BW door (onder meer) de overboeking van € 55.162,- aan de meerderjarige zoon, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist (zie subonderdeel 2.3). Het hof is van oordeel dat de man met de overboeking van € 55.162,- aan de meerderjarige zoon wegens verspilling de gemeenschap heeft benadeeld. Het hof heeft hierbij (ook) de stellingen van de man met betrekking tot het terugstorten van te veel ontvangen gelden door de meerderjarige zoon betrokken. Dit volgt uit het laatste deel van de tweede volzin van rov. 48 (“… dan wel het terugstorten van te veel ontvangen gelden door de meerderjarige zoon, zoals door de man is gesteld.”). Zie ook de verwijzing naar prod. 19 (die betrekking heeft op het door de man gestelde storten van € 6.000,- door de meerderjarige zoon) en prod. 20 (die betrekking heeft op de door de man gestelde contante opname van € 20.000,- door de meerderjarige zoon). Het hof verwerpt echter de stelling van de man dat het hier gaat om het terugbetalen door de meerderjarige zoon aan de man van teveel ontvangen gelden (aan aflossing van de door de man gestelde geldlening). Niet omdat de door de man gestelde geldstromen tussen hem en de meerderjarige zoon niet zijn komen vast te staan, maar omdat het hof van oordeel is dat de man zijn verklaring voor deze geldstromen (de door de man gestelde lening bij de zonen van partijen, de aflossing daarvan door de man en daarmee samenhangend het terugbetalen door de meerderjarige zoon aan de man van teveel ontvangen gelden aan aflossing) niet of onvoldoende heeft gemotiveerd (“onvoldoende acht”). Het hof komt tot dit oordeel in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat op de door de man overgelegde bankafschriften omschrijvingen ontbreken waaruit kan worden afgeleid dat de stellingen van de man juist zijn. Van de door het middel gestelde “terugkeer” van een bedrag van € 26.700,- (voor de peildatum) is, zo volgt uit het oordeel van het hof, geen sprake.

2.36 Het in hoge mate feitelijke oordeel van het hof kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het hof is, zoals reeds toegelicht bij subonderdeel 2.3, niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

2.37 De slotsom is dat subonderdeel 3.1 van het middel faalt.

2.38 Subonderdeel 3.2 (verzoekschrift nr. 2.3.2-II) klaagt dat het hof in de bestreden overwegingen heeft miskend dat voor verspilling c.q. benadeling van de gemeenschap als bedoeld in art. 1:164 BW door de vrouw moet worden gesteld en bij betwisting bewezen dat er sprake is van een onverplichte handeling. In het licht van de stellingen van de man en de vrouw getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof in rov. 48 – ten aanzien van de door de man ten behoeve van de zonen van partijen opgenomen gelden (waarvan de man stelt dat het de terugbetaling van leningen betreft) – overweegt dat de gegeven verklaring van de man onvoldoende wordt geacht. Het hof heeft miskend dat de bewijslast niet op de man maar op de vrouw rustte. Voorts is het hof uitgegaan van een onjuiste, want te lichte maatstaf voor het aannemen van verspilling. Indien er nog een schuld aan de kinderen openstond is er geen sprake van een onverplichte rechtshandeling. Het middel betoogt dat de vrouw gelet op de betwisting door de man, onvoldoende heeft aangetoond dat er sprake is van een onverplichte handeling. Het hof kon en mocht ter zake daarom geen verspilling aannemen, althans het hof had zijn oordeel nader moeten motiveren.

2.39 Het subonderdeel borduurt voort op onderdeel 2 (en meer in het bijzonder subonderdeel 2.3) en faalt evenzeer. Het hof heeft de regels van stelplicht en bewijslastverdeling niet miskend maar geoordeeld dat de man de stelling van de vrouw, dat de gemeenschap van goederen is benadeeld door de man als bedoeld in art. 1:164 BW door de overboekingen van € 55.162,- en € 14.000,- aan de zonen van partijen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Uit het oordeel van het hof volgt, anders dan het middel betoogt, dat de man onvoldoende gemotiveerd heeft aangetoond dat er sprake is van de door hem gestelde (terugbetaling van) leningen, dan wel het terugstorten van te veel ontvangen gelden door de meerderjarige zoon. Naar het oordeel van het hof heeft de man deze stellingen gezien de gemotiveerde betwisting door de vrouw en het ontbreken van omschrijvingen op de overgelegde bankafschriften waaruit kan worden afgeleid dat de stellingen van de man juist zijn, niet of onvoldoende gemotiveerd. Het hof is derhalve van oordeel dat de man met de overboeking van deze gelden wegens verspilling de gemeenschap heeft benadeeld. Dit oordeel is, zoals hiervoor reeds toegelicht bij de subonderdelen 2.3 en 3.1, niet onjuist noch onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

2.40 Subonderdeel 3.3 (verzoekschrift nr. 2.3.2-III) klaagt dat het hof in rov. 50 heeft miskend dat waar het overweegt dat partijen gewoon waren om hun kinderen een auto te geven, maar de kinderen daaraan wel dienden bij te dragen, dit nog niet zonder meer betekent dat een aanzienlijk deel van de aanschafprijs als benadeling van de gemeenschap moet worden aangemerkt. In dat verband gaat het hof ten onrechte niet in op de stellingen van de man omtrent het feit dat en de reden waarom er uiteindelijk aan de meerderjarige zoon geen bijdrage is gevraagd. Het hof heeft hetzij dit alles miskend, hetzij geen inzicht in zijn gedachtegang dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.41 Op grond van het bepaalde in art.

[de man],

(hierna: de man)

verzoeker in cassatie,

adv.: mr. H.J.W. Alt

tegen

[de vrouw],

(hierna: de vrouw)

verweerster in cassatie,

niet verschenen

Het gaat in deze echtscheidingszaak om de verdeling van de huwelijksgemeenschap. Het hof heeft de man veroordeeld tot vergoeding van een bedrag ad € 121.162,- aan de boedel wegens benadeling in de zin van art. 1:164 BW. Voorts is de man veroordeeld een bedrag ad € 9.000,- aan de vrouw te betalen, zijnde de helft van een in de kluis aanwezig bedrag ad € 18.000,- in contanten.

In cassatie klaagt de man onder meer dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht en bewijslast bij de toepassing van art. 1:164 BW. Voorts klaagt de man dat de toewijzing van het verzoek betreffende het bedrag ad € 18.000,- in de kluis zich niet verdraagt met de afwijzing van het verzoek tot vergoeding van eenzelfde bedrag uit hoofde van art. 1:164 BW.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de man de gemeenschap heeft benadeeld tot een bedrag van € 103.162,-. De gemeenschap heeft derhalve een vordering op de man ten grote van laatstgenoemd bedrag.

De rechtbank zal de bankrekeningen met nummers [001] en [002] toedelen aan de man onder verrekening van de helft van het op ieder van deze rekening aanwezige saldo per de peildatum, met dien verstande dat de vrouw tevens recht heeft op de helft van € 103.162,-- zijnde € 51.581,-.”

1.7 In het dictum is in het kader van de vaststelling van de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap bepaald dat de bankrekeningen met nummer [001] en met nummer [002] aan de man worden toebedeeld onder verrekening van de helft van de daarop aanwezige saldi per de peildatum van 11 maart 2013 met de vrouw. Verder dient de man aan de vrouw een bedrag te betalen van € 51.581,- ter zake van benadeling van de huwelijksgemeenschap.

1.8 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag met het verzoek – voor zover in cassatie van belang – na vernietiging, de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap vast te stellen conform zijn verzoek, onder meer inhoudende dat de spaarrekening met nummer [001] en de privérekening met nummer [002] aan hem zullen worden toegedeeld, onder verrekening van de helft van de waarde per peildatum van 11 maart 2013 met de vrouw.

Grief XV strekt tot betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen en beslist dat de man in de periode van 25 november 2012 tot 2 december 2012 de gemeenschap heeft benadeeld tot een bedrag van € 103.162,- en dat de vrouw recht heeft op de helft van dat bedrag.

1.9 De vrouw heeft verweer gevoerd en op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld met het verzoek – voor zover thans van belang – na vernietiging, de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap vast te stellen conform haar verzoek, onder meer inhoudende dat (i) de spaarrekening met nummer [001] aan de man wordt toegedeeld, onder de verplichting om aan de vrouw te vergoeden de helft van het saldo per peildatum, alsmede de helft van het bedrag van € 167.862,- dat zonder toestemming van de vrouw is afgeboekt van die rekening en (ii) de man aan de vrouw € 9.000,- moet betalen, zijnde de helft van het bedrag dat door de man in de kluis is gelegd.

De incidentele grief 7 luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de met de aanschaf van de twee auto’s (€ 46.700,-) en de contante opnames door de man (€ 18.000,-) gepaard gaande bedragen niet in de gemeenschap vallen. De incidentele grief 2 betoogt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van de man dat hij een bedrag van € 18.000,- in een kluis heeft gelegd.

1.10 Bij eindbeschikking van 13 juli 2016 (verbeterd bij beschikking van 12 oktober 2016) heeft het gerechtshof Den Haag ten aanzien van de verdeling van de onderhavige bankrekeningen, de door de vrouw gestelde benadeling en het gestelde bedrag van € 18.000,- in contanten in de kluis als volgt overwogen en beslist:

“Benadeling van de gemeenschap

44. De rechtbank heeft geoordeeld dat de man in de periode van 25 november 2012 tot 2 december 2012 de gemeenschap heeft benadeeld voor een bedrag van € 103.162,- en dat de vrouw recht heeft op de helft van dit bedrag. Het betreft hierbij:

- € 34.000,- aan geldopnames bij casino’s

- € 14.000,- ten behoeve van de minderjarige

- € 55.162,- ten behoeve van de meerderjarige zoon van partijen

45. De man stelt dat hij met de bedragen van respectievelijk € 14.000,- en € 55.162,-, de door hem bij de zonen van partijen geleende spaargelden heeft terugbetaald. Hierbij heeft hij abusievelijk het dubbele van het geleende bedrag aan de meerderjarige zoon overgemaakt, die het te veel betaalde weer aan de man heeft terugbetaald. Daarnaast geeft de man een verklaring voor alle overige door hem opgenomen bedragen en stelt hij dat de opgenomen gelden tevens zijn gebruikt voor de specifieke opvang die de zonen na de door de vrouw bij hen veroorzaakte trauma’s nodig hadden.

46. De vrouw doet evenals in eerste aanleg een beroep op de artikelen 1:111 en 3:194 lid 2 BW. Ter terechtzitting heeft zij desgevraagd verklaard dat zij hiermee artikel 1:164 BW bedoelt. Zij voert aan:

- de spaarrekeningen van de kinderen zijn om fiscale redenen geopend en dienden om het gezinsvermogen zo voordelig mogelijk te spreiden. Er is derhalve geen sprake van leningen van en terugbetalingen aan de kinderen;

- de vrouw heeft niet de pinpas van de man gestolen, waardoor de man om er zeker van te zijn dat hij over geld kon beschikken bij casino’s geld heeft opgenomen, zoals hij stelt;

- er is sprake van verkwisting. De vrouw maakt aanspraak op de helft van de afboekingen die door de man zijn verricht;

- de door de man verrichte uitgaven moeten uitsluitend ten laste van hem komen. De man toont niet aan dat de uitgaven zijn gedaan en wanneer.

In incidenteel appel stelt de vrouw dat de man de gemeenschap tevens heeft benadeeld door voor een bedrag van € 46.700,- twee auto’s aan te schaffen voor respectievelijk de meerderjarige zoon van partijen en voor de vader van de man. Daarnaast heeft de man de gemeenschap benadeeld door een bedrag van € 18.000,- aan contanten op te nemen.

47. Het hof is van oordeel dat de man de reden voor de opnames bij casino’s in het in art. l:164 BW genoemde tijdvak ook in hoger beroep niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd, zodat ter zake sprake is van verspilling van gemeenschapsgoederen en derhalve benadeling van de gemeenschap.

48. Ter zake de ten behoeve van de zonen van partijen opgenomen gelden overweegt het hof dat het de door de man gegeven verklaring voor het opnemen en terugbetalen van deze gelden in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw onvoldoende acht. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de in hoger beroep overgelegde bankafschriften (producties 17, 19 en 20 bij het beroepschrift) - die volgens de man zien op de lening bij de meerderjarige zoon van partijen - geen enkele omschrijving bevatten waaruit kan worden afgeleid dat het om de aflossing van een lening gaat, dan wel het terugstorten van te veel ontvangen gelden door de meerderjarige zoon, zoals door de man is gesteld. Het hof is derhalve van oordeel dat de man met de overboeking van deze gelden wegens verspilling de gemeenschap heeft benadeeld.

49. De man heeft voor een bedrag van € 46.700,- twee auto’s aangeschaft. Ter terechtzitting is onweersproken vast komen te staan dat een bedrag van € 18.700,- is besteed aan een auto voor de man en een bedrag van € 28.000,- aan een auto voor de meerderjarige zoon van partijen. Nu partijen zich hiermee ter terechtzitting akkoord hebben verklaard, zal het hof de auto van de man, een Citroen DS met kenteken [AA-00-BB], alsnog in de verdeling betrekken. Aangezien geen grief is gericht tegen de door de rechtbank in acht genomen waarderingspeildatum, gaat het hof uit van de waarde van de auto per datum verdeling door de rechtbank 14 augustus 2015. Wegens gebrek aan gegevens kan het hof de waarde op die peildatum echter niet vaststellen.

50. Ter terechtzitting is voorts gebleken dat partijen weliswaar gewoon waren hun kinderen een auto te geven, maar dat de kinderen daarin wel dienden bij te dragen. Gelet op de uitgewisselde standpunten van partijen, acht het hof een bedrag van € 10.000,- een gebruikelijke gift van partijen in verband met de aanschaf van een auto voor de meerderjarige zoon, waarvoor geen toestemming van de vrouw is vereist.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontleend aan de beschikking van het hof Den Haag van 13 juli 2016, p. 2, i.v.m. de beschikking van de rechtbank Den Haag van 17 januari 2014, onder ‘Feiten’, en de beschikking van de rechtbank van 14 augustus 2015, onder ‘Procedure’ en ‘Feiten’.

Kennelijk abusievelijk heeft het hof in zijn verbeterbeschikking van 12 oktober 2016 tot uitgangspunt genomen dat de vrouw heeft verzocht om het (in rov. 51 genoemde) bedrag ad € 18.000,- wegens “contante opnames” in de optelling mee te nemen. Blijkens haar brief van 22 juli 2016 ging het haar immers om het (in rov. 50 genoemde) bedrag ad € 18.000,- wegens “bovenmatige gift/auto”.

In het verzoekschrift (voetnoot 24) wordt verwezen naar verweerschrift in incidenteel appel, nr. 88 (de tweede op p. 29).

In het aanvullend verzoekschrift wordt verwezen naar het proces-verbaal van 27 mei 2016, p. 5.

Zie p. 7 (laatste alinea) en 8 (eerste alinea) van de beschikking van de rechtbank van 17 januari 2014.

Er is een rekeningafschrift overgelegd (2013, volgnr. 1) waaruit blijkt dat er op 2 januari 2013 via een geldautomaat een bedrag van € 20.700,- op de betaalrekening van de man is gestort (prod. 24 bij de brief van de vrouw van 16 juni 2015).

Zie p. 22 laatste zin van het beroepschrift van de man.

Zie p. 21, tweede alinea, laatste zin e.v. van het beroepschrift van de man.

Zie nrs. 15-17 van het verweerschrift van de man in incidenteel appel. Vgl. rov. 61 van de beschikking van het hof van 13 juli 2016.

Zie rov. 62 van de bestreden beschikking van het hof van 13 juli 2016.

Abusievelijk staat in de herstelbeschikking van 12 oktober 2016 de post ‘contante opnames’ vermeld. Zie hiervoor voetnoot 2.

Het middel verwijst (uiteindelijk) naar p. 21-23 van het beroepschrift van de man en de prod. 1v, 22, 23 en 26 van de man.

Het middel verwijst (uiteindelijk) naar nrs. 91 t/m 109 van het verweerschrift van de vrouw in hoger beroep.

Het middel verwijst naar p. 21 laatste woordblok van het beroepschrift van de man.

Het middel vermeldt geen vindplaats.

Het aanvullend verzoekschrift onder D verwijst naar p. 3 en 5 van het p-v.

Het middel verwijst naar p. 21 van het beroepschrift van de man en prod. 21 van de man en (het eerste) nr. 87 van het verweerschrift van de man in incidenteel appel.

Het middel verwijst (uiteindelijk) naar nrs. 95, 97 en 100 van het verweerschrift van de vrouw in hoger beroep.

HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1457, NJ 2016/360.

Zie p. 2 en 3 van de brief van de vrouw van 16 juni 2015.

Zie p. 21-24 van het beroepschrift van de man. Vgl. nr. 2.1.2 onder f van het verzoekschrift tot cassatie.

Prod. 1v bij het beroepschrift van de man, eerder overgelegd als bijlage 2 bij de brief van de man van 18 juni 2015. Het overzicht (zonder bankafschriften) is als prod. 22 bij het beroepschrift nogmaals overgelegd.

Prod. 26 bij het beroepschrift van de man.

Prod. 1v bij het beroepschrift van de man, eerder overgelegd als bijlage 2 bij de brief van de man van 18 juni 2015.

Zie p. 24 van het beroepschrift van de man.

Prod. 23 bij het beroepschrift van de man.

Zie p. 21 van het beroepschrift van de man.

Vgl. p. 9 van de beschikking van de rechtbank van 14 augustus 2015.

Vgl. Asser Procesrecht/Asser 3 2013, par. 9.17.

Zie p. 21, tweede alinea, laatste zin van het beroepschrift van de man.

Zie nr. 105 van het verweerschrift van de vrouw in hoger beroep.

Zie nr. 111 van het verweerschrift van de vrouw in hoger beroep.

Zie p. 19 laatste alinea t/m p. 20 van het beroepschrift van de man. Vgl. nr. 2.1.2 van het verzoekschrift tot cassatie van de man.

Zeven bankafschriften waaruit volgt dat er in de periode 10 december 1996 tot en met 3 maart 2009 voor een totaalbedrag van € 12.540,83 is overgeboekt van de bankrekening met nummer [003] op naam van de meerderjarige zoon naar een bankrekening met nummer [004].

Een bankafschrift van de privérekening van de man met nummer [002] waaruit volgt dat er op 21 december 2012 een bedrag van 6.000,- is bijgeschreven afkomstig van de bankrekening met nummer [005] op naam van de meerderjarige zoon.

Een bankafschrift van een studentenrekening met nummer [005] waaruit volgt dat er op 15 december 2012 een bedrag van € 20.000,- is opgenomen.

Een door de man zelf opgesteld overzicht.

Zie p. 21 eerste alinea van het beroepschrift van de man. Vgl. nr. 2.1.2 onder e van het verzoekschrift tot cassatie van de man.

Een bankafschrift waaruit volgt dat er op 27 december 2005 een bedrag van € 6.000,- is overgeboekt van de bankrekening met nummer [006] op naam van [kind 3] naar de bankrekening met nummer [004].

Vgl. p. 9 van de beschikking van de rechtbank beschikking Den Haag van 14 augustus 2015.

Zie onder meer nrs. 91-100, 103, 104 en 111 van het verweerschrift van de vrouw in hoger beroep.

Zie nr. 99 van het verweerschrift van de vrouw in hoger beroep.

Het middel verwijst naar nr. 88 (op p. 27) van het verweerschrift van de man in incidenteel appel.

Zie p. 21, tweede alinea, laatste zin e.v. van het beroepschrift van de man.

Het middel verwijst naar nr. 87 (op p. 27) van het verweerschrift van de man in incidenteel appel.

Het middel verwijst naar rov. 46 eerste volzin en eerste gedachtestreepje van de bestreden beschikking.

Het middel verwijst naar nr. 84 (op p. 28) van het verweerschrift van de man in incidenteel appel.

Het middel verwijst naar bijlage 3 bij de brief van 18 juni 2015 van mr. Vermeulen aan de rechtbank.

Het middel verwijst (uiteindelijk) naar p. 21-23 van het beroepschrift van de man en de prod. 1v, 22, 23 van de man.

Het middel verwijst naar prod. 1v van de man.

Het middel verwijst naar p. 22 (laatste regel) resp. p. 20 (tweede tekstblok) van het beroepschrift van de man.