ECLI:NL:PHR:2018:1105

[verdachte]

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 26 juli 2017 voor 2: opzettelijk aanwezig zijn bij het plegen van ontuchtige handelingen door een persoon waarvan hij weet dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, meermalen gepleegd, 3 subsidiair: het plegen van ontucht door een minderjarige wiens minderjarigheid hij kent, met een derde opzettelijk bevorderen, meermalen gepleegd, en 4: opzettelijk waren, die zelf valselijk zijn voorzien van het merk waarop een ander recht heeft, in voorraad hebben, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat verdachte het plegen van ontucht door een minderjarige heeft bevorderd. Er is geen sprake van een veroorzaken of een aanzetten door verdachte. Het vervoeren van de minderjarigen naar het bordeel en het betalen van de prostituee is volgens het middel nog geen teweegbrengen of bevorderen.

3.2. Het hof heeft als feit 3 bewezenverklaard dat:

“hij op of omstreeks 23 maart 2014, te Duisburg en Düsseldorf (Duitsland) opzettelijk heeft bevorderd het plegen van ontucht door een of meer minderjarigen te weten [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum]1997) en [betrokkene 2] (geboren op [geboortedatum]1997), wier minderjarigheid hij kende, met een derde, te weten een prostituee in Duisburg, immers heeft hij toen en daar die [betrokkene 1] en die [betrokkene 2] naar een bordeel in Duisburg vervoerd met zijn auto en aldaar in zijn, verdachtes, tegenwoordigheid seksuele gemeenschap en orale seks laten hebben met een door verdachte betaalde prostituee”.

3.3. Artikel 250 Sr heeft – voor zover relevant – de volgende inhoud:

"1. Wordt gestraft:

1°. (...)

2°. met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, hij die, buiten de gevallen genoemd onder 1°, het plegen van ontucht door een minderjarige wiens minderjarigheid hij kent of redelijkerwijs moet vermoeden, met een derde opzettelijk teweegbrengt of bevordert."

3.4. In het arrest is onder de "Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" het volgende opgenomen:

“De verdediging heeft vrijspraak bepleit ter zake van de aan verdachte onder 2 en 3 ten laste gelegde feiten. Daartoe heeft de raadsman van verdachte – kort en zakelijk weergegeven – de volgende punten naar voren gebracht.

1. Uit alle verklaringen en met name de verklaringen bij de rechter-commissaris op 27 augustus 2014 en bij het Amtsgericht Wuppertal op 12 november 2014 en 8 januari 2015 van respectievelijk [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 1], blijkt dat het niet verdachte is geweest die naar het bordeel wilde, maar dat het initiatief kwam van [betrokkene 1]. Verdachte heeft het plegen van ontucht niet opzettelijk teweeg gebracht, maar ook heeft hij het niet bevorderd. De drie anderen hebben verdachte uitgenodigd en verdachte heeft zich uiteindelijk gewonnen gegeven en heeft vervoerd en betaald. De wet bedoelt met bevorderen ‘aanzetten tot’. Dat heeft verdachte niet gedaan.”

Het hof heeft als volgt op dit verweer gereageerd:

“Ad 1.

Onder ‘bevorderen’ in de zin van artikel 250 van het Wetboek van Strafrecht is, in overeenstemming met het spraakgebruik en tevens volgens de wetsgeschiedenis van dit artikel, te verstaan ‘begunstigen, in de hand werken, behulpzaam zijn’. In casu kan naar het oordeel van het hof dan ook van ‘bevorderen’ worden gesproken, gezien de omstandigheden dat verdachte [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vervoerd heeft naar het bordeel en aldaar de prostituee heeft betaald met wie [betrokkene 1] en [betrokkene 2] seksueel contact hadden, terwijl verdachte toekeek.”

3.5. Bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht was al voorzien in een artikel 250 dat onder meer strafbaar stelde:

"ieder ander die uit winstbejag opzettelijk het plegen van ontucht door een minderjarige met een derde teweegbrengt of bevordert, of die van het opzettelijk teweegbrengen of bevorderen van ontucht door een minderjarige met een derde eene gewoonte maakt".

De Memorie van toelichting nam als uitgangspunt dat het lenocinium, de koppelarij, strafbaar is "indien blijkt dat iemand òf uit winstbejag, òf als gewoonte personen jonger dan een en twintig jaar tot ontucht met anderen aanzet." Het betreft het begunstigen van een handeling die op zichzelf niet strafbaar is. Maar uit de toelichting blijkt dat het in de eerste plaats erom te doen was minderjarige meisjes ervoor te behoeden dat zij het gevaar zouden lopen om te bezwijken voor de verleiding van de "door winzucht gedreven houders van publieke huizen". 'Teweegbrengen' is volgens de toelichting de causa movens. Hij die bevordert is behulpzaam in hetgeen reeds door de andere besloten werd. De Hoge Raad omschreef het bevorderen in 1914 aldus: "begunstigen, in de hand werken, behulpzaam zijn". Bevordering verlangt niet dat de dader het initiatief neemt. Ook het toelaten door een ouder in de wetenschap van wat er zal gaan gebeuren kan onder omstandigheden al bevordering zijn. Toen bij Wet van 9 december 1993, Stb. 1993, 679, de wetgever steviger inzette op de bestrijding van mensenhandel door het invoeren van de artikelen 250bis en 250ter was te voorzien dat artikel 250 Sr nog slechts tot toepassing zou komen bij het opzettelijk teweegbrengen of bevorderen van ontucht door een minderjarige die 16 jaar of ouder is, met een derde zonder dat daarbij het oogmerk voor zit om die minderjarige in de prostitutie te brengen.

3.6. De schriftuur verwijst naar HR 22 december 1987, NJ 1988, 730 ter onderbouwing van de stelling dat om te kunnen spreken van bevorderen er sprake moet zijn van een veroorzakende rol of het aanzetten tot, maar daarvoor biedt dit arrest naar mijn mening geen steun. In die zaak hield de tenlastelegging in dat de verdachte het plegen van ontucht door zijn minderjarige kinderen met een derde opzettelijk heeft teweeg gebracht en/of bevorderd door te eisen, aan te dringen, aan te moedigen althans opzettelijk goed te vinden en toe te laten. Het hof had vrijgesproken van het teweegbrengen maar veroordeeld voor het bevorderen. Het cassatiemiddel wees erop dat blijkens de bewijsvoering verdachte toch de causa movens was geweest van ontucht door de minderjarigen en dat daarom van teweegbrengen in plaats van bevorderen sprake is geweest. De Hoge Raad leerde echter dat de stelling dat van bevorderen van ontucht geen sprake kan zijn als de dader tevens een veroorzakende rol heeft gespeeld of overreding heeft toegepast geen steun vindt in het recht. Uit de woorden van de Hoge Raad blijkt zeker niet dat om van bevorderen te kunnen spreken sprake moet zijn van een veroorzakende rol of het aanzetten tot de ontucht.

3.7. Het hof heeft vastgesteld dat verdachte de minderjarigen naar het bordeel heeft vervoerd en daar de prostituee heeft betaald met wie de minderjarigen seksueel contact hadden terwijl verdachte toekeek. Aldus heeft verdachte de ontucht van de minderjarigen op zijn minst gemakkelijk, zo niet mogelijk, gemaakt en zodoende - ook naar algemeen taalgebruik - bevorderd. Deze uitleg geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel keert zich tegen de aanname door het hof dat verdachte wist van de minderjarigheid van beide jongens. Verdachte heeft dat van meet af aan ontkend en aan het feit dat hij van een van de jongens de geboortedatum in zijn agenda had genoteerd mogen geen consequenties ten aanzien van de wetenschap van de leeftijd worden verbonden. Ten aanzien van de andere jongen staat alleen maar vast dat deze bevriend was met de eerste.

4.2. Deze klacht heeft betrekking op de veroordeling voor de feiten 2 en 3. Hiervoor heb ik al de bewezenverklaring van feit 3 weergegeven.

Als feit 2 heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 22 maart 2014 tot en met 23 maart 2014 te Duisburg (Duitsland) opzettelijk aanwezig is geweest bij het plegen van ontuchtige handelingen, te weten het hebben van seksuele gemeenschap en het zich laten pijpen door een prostituee, door [betrokkene 1] (geboren op [geboortedatum]1997) en door [betrokkene 2] (geboren op [geboortedatum]1997), waarvan de verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet hadden bereikt”.

Dit feit heeft het hof gekwalificeerd naar artikel 248c Sr dat de volgende inhoud heeft:

"Hij die opzettelijk aanwezig is bij het plegen van ontuchtige handelingen door een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt dan wel bij het vertonen van afbeeldingen van dergelijke handelingen in een daarvoor bestemde gelegenheid, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie."

4.3. Het hof heeft in zijn arrest een gevoerd verweer als volgt verwoord en vervolgens gemotiveerd verworpen:

“2. Verdachte ging ervan uit dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] meerderjarig waren. Vóór de gang naar het bordeel is er gesproken over de leeftijd van hen beiden en verdachte ging ervan uit en mocht er ook van uitgaan dat zij meerderjarig waren, aldus de verdediging. De geboortedatum van [betrokkene 1] stond weliswaar in de agenda van verdachte, verdachte had die kennis niet paraat en toen hij op 22 maart 2014 naar het bordeel reed, wist hij niet (meer) dat [betrokkene 1] nog geen 18 jaren zou zijn. [betrokkene 2] was voor verdachte totaal onbekend en ook bij hem ging verdachte ervan uit dat hij achttien jaar of ouder was. Ook gezien de controle en beveiliging van en bij het bordeel, waar bordeelbezoek onder de achttien jaar verboden is en waarop scherp wordt toegezien, mocht verdachte erop vertrouwen dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de leeftijd van achttien jaren hadden bereikt. De verdediging heeft in het bijzonder gewezen op de verklaringen die de getuigen in Wuppertal hebben afgelegd die naar zijn overtuiging de waarheid bevatten.

(...)

Ad 2.

Verdachte heeft met klem ontkend op de hoogte te zijn geweest van de minderjarigheid van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Beiden hadden hem naar zijn zeggen verteld dat ze negentien respectievelijk achttien jaren oud waren. Het hof acht deze ontkenning ten aanzien van [betrokkene 1] ongeloofwaardig, gelet op de omstandigheid dat in de agenda van verdachte de (juiste) geboortedatum van [betrokkene 1] stond vermeld. Hieruit kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat verdachte bezig was met de leeftijd van [betrokkene 1] en wist dat [betrokkene 1] nog niet de leeftijd van achttien jaren had bereikt.

Ten aanzien van [betrokkene 2] overweegt het hof als volgt. [betrokkene 2] was een vriend van de minderjarige [betrokkene 1]. Vóór de bewuste avond had verdachte [betrokkene 2] niet eerder ontmoet.

Gezien de omstandigheid dat [betrokkene 2] een vriend was van de minderjarige [betrokkene 1], had verdachte minst genomen zeer waakzaam moeten zijn geweest ter zake van de leeftijd van deze jeugdige persoon, temeer nu verdachte in het verleden meermalen is veroordeeld voor zedendelicten met minderjarigen. Ten tijde van zijn aanhouding heeft verdachte echter gezegd “ze zijn niet allemaal minderjarig, er is er één 22”, waarmee naar het oordeel van het hof vast staat dat verdachte wist dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] beiden minderjarig waren; de enige van de inzittenden die op het moment van aanhouding (bijna) 22 jaar oud was, was immers [betrokkene 3].”

4.4. Met name uit deze laatste uitlating van verdachte bij zijn aanhouding heeft het hof de betwiste wetenschap kunnen aannemen. Bij zijn aanhouding bevonden zich immers naast de verdachte nog drie jongeren in zijn auto waarvan er twee jonger waren dan 18 en een ruim 21.

Het middel faalt.

5. Beide middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

H.J.Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, Haarlem 1881, Tweede Deel, p. 315 en 316.

HR 19 januari 1914, NJ 1914, p. 583.

HR 11 mei 1931, NJ 1931, p. 1049.

Kamerstukken II 1988/89, 21027, 3, p. 9.