ECLI:NL:PHR:2018:14

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2. Fugro is een beursgenoteerde onderneming die actief is in een groot aantal landen op het terrein van bodemonderzoek. De aandelen van Fugro zijn genoteerd in de vorm van certificaten van aandelen. 1.3. Boskalis hield ten tijde van het in cassatie bestreden arrest een belang van ruim 28 procent in Fugro. Zij heeft dit belang nadien afgebouwd. Thans houdt zij geen (certificaten van) aandelen in Fugro. 1.4. Fugro hanteert drie beschermingsconstructies. Boskalis heeft bezwaar tegen één van deze constructies. Dit betreft een door Fugro ingestelde beschermingsconstructie op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro. Deze dochtervennootschappen hebben een call-optie verleend aan de Antilliaanse Stichting Continuïteit Fugro om preferente beschermingsaandelen te verkrijgen. Deze beschermingsconstructie wordt hierna aangeduid als de Antilliaanse Beschermingsconstructie. 1.5. Bij brief van 26 januari 2015 heeft de moedermaatschappij van Boskalis aan de raad van bestuur en de raad van commissarissen (verder: rvc) van Fugro haar bezwaren kenbaar gemaakt tegen de in haar visie ongebruikelijke en disproportionele stapeling van beschermingsconstructies en is Fugro onder meer verzocht over te gaan tot onmiddellijke ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie. Boskalis heeft Fugro uitgenodigd om op dit punt met elkaar in overleg te treden. 1.6. Bij brief van 11 februari 2015 heeft Fugro aan Boskalis meegedeeld dat de door haar gehanteerde beschermingsmaatregelen in overeenstemming zijn met het Nederlands recht en het bestaan van de Stichting Continuïteit Fugro in overeenstemming met alle juridische vereisten tot stand is gekomen en expliciet is goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van Fugro. Fugro heeft meegedeeld dat zij geen aanleiding ziet voor nadere bespreking. 1.7. Op grond van artikel 2:114a BW en artikel 28 lid 7 en 8 van de statuten van Fugro heeft een aandeelhouder (of een certificaathouder) met een belang van minstens drie procent het recht een verzoek te doen om de behandeling van een onderwerp op de algemene vergadering van aandeelhouders te agenderen in de vorm van een met redenen omkleed verzoek of een voorstel voor een besluit. 1.8. Bij brief van 18 februari 2015 heeft Boskalis verzocht om het navolgende agendapunt met toelichting ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering van 30 april 2015: “Agendapunt Aanbeveling aan de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro (...) om al hetgeen te doen dat nodig is om te komen tot een onmiddellijke beëindiging van de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro (stempunt).” 1.9. Volgens de door Boskalis bij dit agendapunt gegeven toelichting is de beschermingsconstructie niet proportioneel en niet transparant. De door Boskalis verlangde actie luidt als volgt: “Voor ontmanteling van de constructie is vereist dat de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro de daartoe strekkende besluiten nemen en deze vervolgens ten uitvoer leggen. Indien daarvoor de medewerking nodig is van de Antilliaanse Stichting Continuïteit Fugro, dienen de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Fugro al hetgeen te doen dat nodig is om deze medewerking te verkrijgen, dan wel af te dwingen.” 1.10. Bij brief van 28 februari 2015 heeft Fugro aan Boskalis meegedeeld dat zij niet bereid is het door Boskalis voorgedragen agendapunt ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering. Fugro is wel bereid het onderwerp ter bespreking te agenderen en de door Boskalis geformuleerde toelichting in de agenda op te nemen. Dit standpunt heeft Fugro bij brief van 4 maart 2015 gehandhaafd. 2Het procesverloop 2.1. Op 10 maart 2015 heeft Boskalis Fugro in kort geding doen dagvaarden en gevorderd primair Fugro te bevelen het door Boskalis voorgestelde agendapunt ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering van 30 april 2015 en subsidiair Fugro te bevelen het agendapunt op te nemen als onderwerp waarover het standpunt van de aandeelhouders zal worden gepeild, in die zin dat aan de aandeelhouders de gelegenheid wordt geboden om door middel van het uitbrengen van een stem tot uitdrukking te brengen of zij vóór of tegen de in het agendapunt opgenomen aanbeveling zijn. Fugro heeft verweer gevoerd. 2.2. Bij vonnis in kort geding van 17 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de vorderingen afgewezen. Boskalis heeft hoger beroep ingesteld. 2.3. Het gerechtshof Den Haag heeft het vonnis in eerste aanleg bij arrest van 31 mei 2016 bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: “16. Op grond van deze bepaling [artikel 2:114a BW; toev. A-G] heeft de daar genoemde aandeelhouder of certificaathouder het recht om de vennootschap te verzoeken om onderwerpen op de agenda te plaatsen die alleen de bespreking van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeven en onderwerpen waarvoor ook de besluitvorming door de algemene vergadering nodig is. Indien een daartoe gerechtigde aandeelhouder of certificaathouder een met redenen omkleed verzoek doet om een onderwerp op de agenda te plaatsen dat alleen de bespreking van de algemene vergadering behoeft dient dit onderwerp ter bespreking te worden geagendeerd. In het geval een voorstel voor een besluit wordt ontvangen over een onderwerp ten aanzien waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid toekomt om een besluit te nemen dient dit voorstel ter stemming te worden geagendeerd. 17. De voorzieningenrechter heeft met juistheid geoordeeld dat de door Boskalis geformuleerde aanbeveling niet een onderwerp betreft ten aanzien waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid toekomt om een besluit te nemen. Dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet de bevoegdheid heeft om te besluiten tot ontmanteling/beëindiging van de Antilliaanse Beschermingsconstructie wordt door Boskalis trouwens ook erkend. Dit betekent dat Fugro niet verplicht is om de aanbeveling van Boskalis en de daarop gegeven toelichting ter stemming op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen. 18. Boskalis heeft ter toelichting nog aangevoerd dat de voorgestelde concept-aanbeveling neerkomt op het verzoek aan het bestuur van Fugro om bij een bespreekpunt te vermelden dat na bespreking ervan door middel van een stemming peiling van de standpunten van de ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders zal plaatsvinden (informele stemming, met het karakter van een motie), hetgeen volgens haar toelaatbaar is. Het hof volgt Boskalis niet in dit betoog. Het aldus door Boskalis bepleite recht op agendering volgt niet uit artikel 2:114a BW, terwijl gesteld noch gebleken is dat de statuten van Fugro daar wel in voorzien. Dat het hier gaat om een aanbeveling tot ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie (die volgens Boskalis de governance van de onderneming betreft en niet de strategie in eigenlijke zin; markten, productie, contracten, business model) leidt niet tot een ander oordeel. Feit blijft dat de algemene vergadering van Fugro niet bevoegd is om te besluiten over de ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie en daarom over dat onderwerp geen stemming op de agenda kan afdwingen. Voor de uitoefening van het aan aandelen verbonden stemrecht door de certificaathouder, zie artikel 2:118a BW. Schriftelijke toelichting Fugro nr. 6 en Nota van repliek Boskalis nr. 2. Rb. Den Haag (vzr.) 17 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:3452, JOR 2015/135 m.nt. R.G.J. Nowak. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:412, NJ 2017/135. Schriftelijke toelichting Fugro nrs. 6-8. Nota van repliek Boskalis nrs. 1-10. In de onderhavige zaak gaat het om een certificaathouder. Waar ik in het vervolg spreek over de aandeelhouder(s) doel ik ook op de certificaathouder(s), tenzij uitdrukkelijk anders vermeld. Zie in dit verband artikel 2:114a lid 2 BW. Hierover onder meer Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door P.J. Dortmond, 13e druk, Kluwer Deventer 2013, nr. 205 p. 383, en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/334. Dat bijeenroeping van een wettelijk of statutair voorgeschreven vergadering een verplichting van het bestuur en de rvc is volgt uit artikel 2:112 BW, zie onder meer Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door P.J. Dortmond, 13e druk, Kluwer Deventer 2013, nr. 204 p. 382, en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/334. Zie artikel 2:112 BW. Hierover S.H.M.A. Dumoulin, Besluitvorming in rechtspersonen (diss. RUG 1999), IVOR nr. 31, Kluwer Deventer 1999, p. 125; C.A. Schwarz, GS Rechtspersonen, art. 2:109 BW aant. 1. Bijeenroeping is geen vertegenwoordigingshandeling, zie ook HR 6 april 1936, NJ 1936/1045 (Zeepfabriek Frans Duller). Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/334. Kamerstukken-II 1909/10, 217, nr. 3 (MvT), p. 33: “Dat bij de oproeping behoort te worden vermeld, welke onderwerpen in de vergadering ter tafel gebracht zullen worden, behoeft geen betoog. (…) voor den aandeelhouder, die werkelijk belang stelt in den gang van zaken der naamlooze vennootschap, is het van het grootste gewicht tijdig bekend te zijn met de te behandelen onderwerpen.” Daarin is niet meer opgenomen het in de wet van 1928 nog toegelaten alternatief om in de oproeping te volstaan met de mededeling dat de agenda ten kantore van de vennootschap ter inzage ligt. M.L. Lennarts, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 2:109 BW aant. 2, C.A. Schwarz, GS Rechtspersonen, art. 2:109 BW aant. 1, art. 2:110 aant. 1, en Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/342. Alleen het Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door P.J. Dortmond, 13e druk, Kluwer Deventer 2013, nr. 209 p. 398, koppelt de vaststelling van de agenda aan de bevoegdheid tot oproeping, maar een afwijkend standpunt lijkt niet beoogd te zijn. Kamerstukken-II 2000/01, 25732, nr. 17 (brief van de SER), p. 58. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/342. Zie bijvoorbeeld Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door P.J. Dortmond, 13e druk, Kluwer Deventer 2013, nr. 206 p. 384. Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 12e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1992, nr. 209 p. 358. Stb. 2010, 257 en 258. Stb. 2012, 588 en 693. Hierover bijvoorbeeld F.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 5. Commissie Corporate Governance, Corporate Governance in Nederland, De Veertig Aanbevelingen, 25 juni 1997, p. 5. Commissie Corporate Governance, Corporate Governance in Nederland, De Veertig Aanbevelingen, 25 juni 1997, p. 26 en 28. Kamerstukken-II 1998/99, 25732, nr. 8 (brief van de minister van Financiën), p. 13. Kamerstukken-II 2000/01, 25732, nr. 17 (brief van de SER), p. 58-59. Zoals ontslagbevoegdheid van de algemene vergadering ten aanzien van de voltallige rvc bij een structuurvennootschap (thans artikel 2:161a BW). Een ander voorstel in dat verband was het goedkeuringsrecht van de algemene vergadering voor bepaalde belangrijke bestuursbesluiten (thans artikel 2:107a BW). Kamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 3 (MvT), p. 7. Kamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 3 (MvT), p. 10. Kamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 3 (MvT), p. 12. Hierover meer uitvoerig F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (diss. EUR 2017), IVOR nr. 103, Wolters Kluwer Deventer 2017, par. 5.6.1, m.n. p. 325-326. Zie ook F.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 5. In gelijke zin: J.M. de Jongh, Tussen societas en universitas: de beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief (diss. EUR 2014), IVOR nr. 94, Kluwer Deventer 2014, p. 437. Zie Kamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 3 (MvT), p. 11 en 21, Kamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 5 (Nota n.a.v. het verslag), p. 24, 26-27, 49-50, en Kamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 5. In gelijke zin: F.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 6. F.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 7. F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (diss. EUR 2017), IVOR nr. 103, Wolters Kluwer Deventer 2017, p. 367. Kamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 5. Kamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 11. Kamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 3 (MvT), p. 24 en nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 5. Kamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 12. Kamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 5. Kamerstukken-I 2009/10, 31746, C (MvA), p. 5. Kamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 3 (MvT), p. 24. Kamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 3 (MvT), p. 11 en 21, Kamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 5 (Nota n.a.v. het verslag), p. 24 en 49-50, en Kamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 5. Kamerstukken-I 2009/10, 31746, C (MvA), p. 5/6. Kamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 11. Kamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 5. F.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 6 en 7. Monitoring Commissie Corporate Governance Code, Advies over de verhouding tussen vennootschap en aandeelhouders en over het toepassingsbereik van de Code, mei 2007, p. 3, zie www.mccg.nl. Brief van de minister van Financiën inzake Corporate governance, hedgefondsen en private equity, Kamerstukken-II 2006/07, 31083, nr. 1, p. 4. Kamerstukken-II 2008/09, 32014, nr. 3 (MvT), p. 3. Kamerstukken-II 2008/09, 32014, nr. 3 (MvT), p. 23. Kamerstukken-II 2010/11, 32014, nr. 12 (Nota n.a.v het verslag), p. 9. Nederlandse corporate governance code 2008, Best practice bepaling II.1.9. Kamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 3 (MvT), p. 11. Kamerstukken-II 2001/02, 28179, nr. 5 (Nota n.a.v. het verslag), p. 27. Hierover ook R.G.J. Dit wordt niet anders doordat het stemresultaat met betrekking tot een dergelijke “aanbeveling” - die hier overigens eerder het karakter van een instructie heeft - formeel niet bindend is en dat, zoals Boskalis stelt, het agenderen als bespreekpunt niet zinvol is om reden dat bij iedere beursvennootschap geldt dat het overgrote deel van het geplaatste kapitaal niet fysiek ter vergadering aanwezig is, en daarom op basis van een te agenderen stempunt voorafgaand aan de vergadering op afstand of via een gevolmachtigde zijn stem moet kunnen uitbrengen. 19. Anders dan Boskalis betoogt staat de richtlijn 2007/36/EG niet aan dit oordeel in de weg. De richtlijn beoogt de (grensoverschrijdende) rechten van aandeelhouders van beursgenoteerde vennootschappen te versterken en problemen in verband met grensoverschrijdend stemmen op te lossen, zulks met name door middel van ruimere transparantieregels, rechten om bij volmacht te stemmen, de mogelijkheid om langs elektronische weg aan de algemene vergaderingen deel te nemen, en het waarborgen dat stemrechten grensoverschrijdend kunnen worden uitgeoefend. Het hof volgt Boskalis (tegen deze achtergrond bezien) niet in haar stelling dat uit hoofde van (de ratio van) de richtlijn als uitgangspunt geldt dat een aandeelhouder een “ongeclausuleerd agendarecht” toekomt. 20. De richtlijn is geïmplementeerd in het Nederlands vennootschapsrecht. Ook naar de mening van Boskalis volgt uit de wetgeschiedenis dat de wetgever artikel 6 van de richtlijn volledig heeft willen implementeren; er bestaat geen strijdigheid tussen art. 2:114a BW en artikel 6 van de richtlijn, aldus Boskalis. De Memorie van Toelichting behorende bij de wijziging van o.a. Boek 2 BW ter uitvoering van de betreffende richtlijn verwijst in de inleiding naar het in r.o. 19 weergegeven doel van de richtlijn. Verder is vastgesteld dat verschillende onderwerpen uit de richtlijn al in de Nederlandse wetgeving zijn geregeld en dat, zoals Boskalis erkent, de richtlijn geen nieuwe bevoegdheden in het leven roept (Tweede Kamer, 2008-2009, 31 746, nr 3, blz. 1). 21. Artikel 6 van de richtlijn luidt: “Recht om punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen en ontwerpresoluties in te dienen 1. De lidstaten zorgen ervoor dat aandeelhouders, hetzij individueel, hetzij collectief optredend, a) het recht hebben punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen, mits elk van die punten wordt gemotiveerd of vergezeld gaat van een ontwerpresolutie ter goedkeuring op de algemene vergadering; (…)” 22. In dat verband is in het wetsvoorstel (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 746, nr. 2) artikel 2:114a lid 1 BW (waarin het agenderingsrecht is opgenomen) gewijzigd in die zin dat “het verzoek” wordt vervangen door: “het met redenen omklede verzoek of een voorstel voor een besluit”. In de Nota naar aanleiding van het Verslag (waarbij wordt ingegaan op de vragen en opmerkingen van de daar genoemde fracties) zijn onder punt “4. Recht om punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen en ontwerpresoluties in te dienen” door de Minister de volgende antwoorden gegeven (Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 746, nr 7, blz. 12): “Het recht om de agendering van een onderwerp te verzoeken is niet nieuw. Dit recht is reeds in artikel 2:114a BW opgenomen en omvat zowel de in de richtlijn genoemde agendering van «punten» als «ontwerpbesluiten» (vgl. artikel 6 lid 1 van de richtlijn). (...) De leden van de SP-fractie (...) vragen hoe moet worden omgegaan met de agendering van een onderwerp ten aanzien waarvan de aandeelhoudersvergadering geen bevoegd bezit. (...) Ook brengt de richtlijn geen verandering in de onderwerpen ten aanzien waarvan de aandeelhoudersvergadering kan besluiten. Aan de algemene vergadering behoort, binnen de door de wet een statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend (vgl. artikel 2:107 BW). Wanneer de aandeelhouder een onderwerp wil laten agenderen en het punt op de agenda wordt geplaatst, kan hierover een beraadslaging plaatsvinden. Wanneer de algemene vergadering echter geen bevoegdheid bezit om over het onderwerp te besluiten, zal de voorzitter het onderwerp niet in stemming brengen.” 23. In de memorie van antwoord (Eerste Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 31 746, C, blz. 6 en 7) wordt nogmaals bevestigd dat de richtlijn geen inhoudelijk nieuwe rechten aan aandeelhouders toekent. “Deze wijziging van het agenderingsrecht brengt geen wijziging van de bevoegdheidsverdeling tussen de algemene vergadering en het bestuur mee. Wanneer de aandeelhoudersvergadering niet bevoegd is om over een onderwerp te besluiten, zal dit onderwerp niet in stemming worden gebracht door de voorzitter. (...) De onderhavige richtlijn kent geen inhoudelijk nieuwe rechten aan aandeelhouders toe.”” 2.4. Bij dagvaarding van 26 juli 2016 heeft Boskalis cassatieberoep ingesteld. Fugro heeft bij conclusie van antwoord de niet-ontvankelijkheid van Boskalis ingeroepen op grond van het feit dat Boskalis blijkens uitlatingen in de media in het bestreden arrest zou hebben berust. 2.5. Bij tussenarrest van 10 maart 2017 heeft de Hoge Raad het beroep van Fugro op niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep verworpen en de zaak verwezen naar de rol van 9 juni 2017 voor de schriftelijke toelichtingen. 2.6. Partijen hebben hun standpunten op 9 juni 2017 schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft Boskalis op 23 juni 2017 gerepliceerd. Fugro heeft afgezien van dupliek. Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding (aanvullend) overgelegd en (opnieuw) arrest gevraagd. 3De bespreking van het belang van Boskalis bij haar cassatieberoep 3.1. Voorafgaand aan de bespreking van de cassatiemiddelen ga ik in op het bij de schriftelijke toelichting na het tussenarrest ingenomen standpunt van Fugro dat het cassatieberoep van Boskalis wegens het ontbreken van een rechtens te respecteren belang moet worden verworpen. 3.2. Het beroep van Fugro op het ontbreken van belang bij het cassatieberoep moet worden verworpen. Ik ben van oordeel dat Boskalis, gelet op haar reputatie als beursvennootschap en de bij haar betrokken belangen, voldoende belang heeft bij haar cassatieberoep om definitief te weten of het bestuur op goede gronden agendering van haar aanbeveling aan bestuur en rvc van Fugro over de Antilliaanse Beschermingsconstructie als stempunt heeft geweigerd. 4De bespreking van de cassatiemiddelen 4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een aandeelhouder/certificaathouder agendering kan afdwingen van een peiling van standpunten van de ter algemene vergadering aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders/certificaathouders over een door die aandeelhouder/certificaathouder opgestelde concept-aanbeveling aan het bestuur. In deze zaak ziet het onderwerp van de concept-aanbeveling op een aangelegenheid die tot de bevoegdheid van het bestuur behoort. Ik heb de vrijheid genomen om deze in de vennootschapspraktijk regelmatig opkomende vraag in een breed historisch en rechtsvergelijkend perspectief te behandelen. 4.2. Bij de behandeling van de voorliggende zaak zal ik mij eerst richten op het agenderingsrecht zoals zich dat in de Nederlandse context heeft ontwikkeld, gevolgd door de bespreking van onderdelen 1 en 2 van de klacht. Nowak, ‘Het nieuwe agenderingsrecht van kapitaalverschaffers’, Ondernemingsrecht 2004/258. Nota van repliek Boskalis nr. 24. Hierover ook F.J. Oranje, ‘Convocatie- en agenderingsrecht van aandeelhouders’, in: Handboek onderneming en aandeelhouder (Onderneming en recht nr. 69), Kluwer Deventer 2012, p. 287. De Nederlandse corporate governance code is in 2016 herzien. Deze is gepubliceerd op 8 december 2016, zie www.mccg.nl. In deze zaak ga ik, tenzij uitdrukkelijk anders vermeld, uit van de versie van 2008, nu de versie van 2016 niet op deze zaak van toepassing is. Brief Eumedion 11 september 2008, p. 21, te raadplegen via www.mccg.nl. F.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 5. B.F. Assink, ‘Facetten van verantwoordelijkheid in hedendaags ondernemingsbestuur’, in: Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2009; Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Kluwer Deventer 2009, p. 46. Zie ook R.A.F. Timmermans, ‘Het agenderingsrecht, preferente beschermingsaandelen en oligarchische clausules’, Ondernemingsrecht 2012/121, p. 3. Kamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 12. Kamerstukken-II 2009/10, 31058, nr. 22 (Verslag wetgevingsoverleg), p. 21. Kamerstukken-I 2009/10, 31746, C (MvA), p. 6. Kamerstukken-I 2009/10, 31746, C (MvA), p. 6-7. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Cancun). HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972 NJ 2007/434 (ABN AMRO), r.o. 4.3, resp. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.4.1. Zie HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.4.2. HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486, NJ 2003/182 (HBG). HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972 NJ 2007/434 (ABN AMRO), r.o. 4.4. Zie hiervoor bijvoorbeeld 4.29, 4.40, 4.43 en 4.44. Hierover bijvoorbeeld ook J.M. de Jongh, Tussen societas en universitas: de beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief (diss. EUR 2014), IVOR nr. 94, Kluwer Deventer 2014, par. 9.2.3 p. 455 e.v. Zie hierover bijvoorbeeld C.D.J. Bulten in haar annotatie bij Ondernemingskamer 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965, JOR 2017/261 (Akzo), nr. 12. Zie B.F. Assink, ‘Facetten van verantwoordelijkheid in hedendaags ondernemingsbestuur’, in: Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2009; Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Kluwer Deventer 2009, p. 46. Zie bijvoorbeeld HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972 NJ 2007/434 (ABN AMRO), r.o. 4.4. Cassatiedagvaarding Boskalis p. 3-4. Vgl. F.J. Oranje, ‘Het agenderingsrecht; geen hard and fast rule’, TOP 2015/654, sub 4. Zie ook Schriftelijke toelichting Fugro nr. 27. Cassatiedagvaarding Boskalis p. 3-5, Schriftelijke toelichting Boskalis nrs. 5.6 en 5.10, en Nota van repliek Boskalis nrs. 18 en 24. Zie bijvoorbeeld R.G.J. Nowak in zijn annotatie bij het arrest in hoger beroep in deze zaak, JOR 2016/181, par. 5 en 6. Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door P.J. Dortmond, 13e druk, Kluwer Deventer 2013, nr. 212, p. 408-409. Zie over de praktijk van het opnemen van de rondvraag: B. Bier, ‘Enkele aandachtspunten voor de voorzitter van de algemene vergadering’, Jaarboek Corporate Governance 2011-2012, Kluwer Deventer 2011, p. 37. Zie artikel 2:107 lid 2 BW en daarover ook HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), r.o. 4.6. In andere bewoordingen, maar in gelijke zin: F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (diss. EUR 2017), IVOR nr. 103, Wolters Kluwer Deventer 2017, p. 434-436. HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486, NJ 2003/182 (HBG), r.o. 3.1 sub xviii. Zo ook F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (diss. EUR 2017), IVOR nr. 103, Wolters Kluwer Deventer 2017, p. 289. HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1486, NJ 2003/182 (HBG), r.o. 6.4.3. Vgl. onder anderen J. van Bekkum en L. Stoppels, ‘Is de motie een nuttig instrument voor de aandeelhouder van een beursvennootschap naast en in aanvulling op het agenderingsrecht ex artikel 2:114a BW?’, MvO 2016/10-11 par. 4, die pleiten voor een lichtere toets waar het gaat om bespreekpunten waarover de mening van de algemene vergadering wordt gepeild. Zie ook Schriftelijke toelichting Boskalis nr. 5.28. Schriftelijke toelichting Boskalis nr. 5.28. Hierover ook F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (diss. EUR 2017), IVOR nr. 103, Wolters Kluwer Deventer 2017, p. 377, en F.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 4; B.F. Assink, ‘Facetten van verantwoordelijkheid in hedendaags ondernemingsbestuur’, in: Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2009; Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Kluwer Deventer 2009, p. 47; M. Olaerts, ‘Is de aandeelhouder gebonden aan het belang van de vennootschap?’, Ondernemingsrecht 2017/113, par. 2.3. Nota van repliek Boskalis nr. 23. In gelijke zin: J. van Bekkum en L. Stoppels, ‘Is de motie een nuttig instrument voor de aandeelhouder van een beursvennootschap naast en in aanvulling op het agenderingsrecht ex artikel 2:114a BW?’, MvO 2016/10-11, par. 3.1. Zie de zaken Ondernemingskamer 17 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ6440, JOR 2007/42 (Stork)) en - na een niet aangenomen motie - HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI). J.W. van der Staay, ‘Aandeelhoudersactivisme: op zoek naar een nieuw evenwicht?’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2006-2007, Serie VHI nr. 93, Kluwer Deventer 2007, p. 248-249. Schriftelijke toelichting Boskalis nr. 5.10. Artikel 2:117b BW. Zie bijvoorbeeld de opmerking van de minister (Kamerstukken-II 2016/17, 29752, nr. 9 (Nota modernisering ondernemingsrecht december 2016), p. 12) over de brief van de commissie vennootschapsrecht van 15 juli 2013: “De Commissie vennootschapsrecht heeft gesignaleerd dat de fysieke algemene vergadering haar betekenis als overlegplatform goeddeels heeft verloren, doordat bij tal van beursvennootschappen veruit de meeste stemmen vóór de algemene vergadering op afstand zijn uitgebracht.” Zie ook het stemmen ter vergadering door gevolmachtigden uit hoofde van een volmacht, artikel 2:117a BW. Zie ook H.M. Vletter-van Dort, ‘De aandeelhoudersvergadering: relikwie of innovatief forum voor dialoog?’, Ondernemingsrecht 2017/55. Zie de Nederlandse corporate governance code 2016, bepaling 1.1.1. Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door P.J. Dortmond, 13e druk, Kluwer Deventer 2013, nr. 213 p. 426. Handboek voor de Naamloze Vennootschap naar Nederlands recht (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 8e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1968, nr. 213 p. 329; zo ook tot en met de meest recente (13e) druk, zie Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door P.J. Dortmond, 13e druk, Kluwer Deventer 2013, nr. 213 p. 426. Over de motie: Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/364, R.G.J. Nowak in zijn annotaties bij het vonnis in eerste aanleg en in hoger beroep in deze zaak, JOR 2015/135 en JOR 2016/181, J. van Bekkum en L. Daarna komt Richtlijn 2007/36/EG van 11 juli 2007 (verder te noemen: de Richtlijn) betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen aan bod en de uitvoering daarvan in enkele lidstaten, gevolgd door een bespreking van onderdeel 3 van de klacht. 4.3. Ik verklap nu al de rode lijn van mijn betoog. Voor zover het gaat om de behandeling op de aandeelhoudersvergadering van een aangelegenheid die behoort tot de bevoegdheid van het bestuur, kan het bestuur op grond van zijn bevoegdheid tot vaststelling van de agenda van de aandeelhoudersvergadering bepalen hoe het desbetreffende agendapunt op de aandeelhoudersvergadering wordt behandeld. Er zijn ook eigen bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering. Artikel 6 van de Richtlijn brengt mijns inziens mee dat de aandeelhouder kan bepalen hoe zijn daarop betrekking hebbende agendapunt op de vergadering wordt behandeld. Algemene beschouwing over het agenderingsrecht: inleiding op klachtonderdelen 1 en 2 Wie stelt de agenda van de aandeelhoudersvergadering vast? 4.4. Ik begin met een bespreking van achtereenvolgens het recht tot bijeenroeping en de regels voor oproeping van een algemene vergadering, de ontstaansgeschiedenis van het wettelijke agenderingsrecht van artikel 2:114a BW en de latere wijzigingen daarop. 4.5. De oorsprong van het recht tot bijeenroeping van een algemene vergadering ligt in de Wet van 1928 met betrekking tot de wijziging en aanvulling van de bepalingen in het Wetboek van Koophandel over de naamloze vennootschap. Het daarin vastgelegde stelsel houdt het volgende in. Op grond van artikel 2:109 BW zijn het bestuur en de rvc bevoegd tot bijeenroeping van een algemene vergadering. Deze bevoegdheid kan bij de statuten ook aan anderen worden verleend. In de gevallen waarin een algemene vergadering wettelijk of statutair is voorgeschreven, waaronder de jaarlijkse algemene vergadering, zijn het bestuur en de rvc tot bijeenroeping verplicht. 4.6. Bijeenroeping strekt tot het doen houden van een algemene vergadering en vereist een besluit van het bestuur of de rvc. De oproeping die daarop volgt, richt zich tot de aandeelhouders en andere vergadergerechtigden, zoals houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, en heeft tot doel hen in de gelegenheid te stellen ter vergadering aanwezig of vertegenwoordigd te zijn. De regels over oproeping zijn vastgelegd in de artikelen 2:113 en 2:114 BW. De wet zwijgt over wie de oproeping moet doen. Een individuele bestuurder of commissaris kan de oproeping verrichten, mits die oproeping plaatsvindt ter uitvoering van het daaraan ten grondslag liggende bijeenroepingsbesluit. 4.7. Sinds 1928 geldt dat bij de oproeping van de aandeelhouders tot de algemene vergadering de te behandelen onderwerpen (de agenda) moeten worden vermeld. Kenbaarheid van de agenda van de algemene vergadering dient ertoe de vergadergerechtigden in de gelegenheid te stellen te bepalen welke belangen zijn gemoeid met hun aanwezigheid ter vergadering. Deze bepaling is thans opgenomen in artikel 2:114 lid 1 sub a BW. 4.8. Over de vraag wie de agenda vaststelt, ontbreekt een wettelijke bepaling. Uit de wetssystematiek die aan bijeenroeping en oproeping ten grondslag ligt, volgt dat de vaststelling van de agenda berust bij degenen die de bevoegdheid hebben tot bijeenroeping van de algemene vergadering. Op dit punt is de literatuur eenduidig. Zo is in het SER-advies van 19 januari 2001 te lezen: “Uit de wet volgt voorts dat het bijeenroepen van de AvA en vaststelling van de in de AvA te behandelen onderwerpen (de agenda) aan elkaar gekoppelde bevoegdheden zijn.” 4.9. Nu uit artikel 2:109 BW volgt dat het bestuur en de rvc bevoegd zijn tot bijeenroeping, zijn zij daarmee ook bevoegd tot het vaststellen van de agenda. De verantwoordelijkheid voor de vaststelling van de agenda ligt dus bij het bestuur en de rvc. Een aantal dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 2 BW begrenst voor het bestuur en de rvc de vrijheid om de agenda naar eigen inzicht vast te stellen. Hierbij valt te denken aan de verplichte vaststelling van de jaarrekening (artikel 2:101 lid 3 BW) en de verplichte vaststelling van het bezoldigingsbeleid voor het bestuur (artikel 2:135 lid 1 BW). Voor alle duidelijkheid wijs ik erop dat de vaststelling van de agenda rechtsgevolg heeft, omdat daarmee de mogelijkheid voor de aandeelhoudersvergadering ontstaat om besluiten te nemen. 4.10. Aandeelhouders hebben niet de bevoegdheid tot bijeenroeping van een algemene vergadering, anders dan met machtiging van de voorzieningenrechter. Dit wordt de geautoriseerde bijeenroeping genoemd. Die bijeenroeping is in artikel 2:110/111 BW geregeld. Langs die weg kunnen de aandeelhouders een zekere invloed op de agenda van de vergadering uitoefenen. 4.11. Tot 2004 hadden de aandeelhouders geen rechtens afdwingbare bevoegdheid om onderwerpen op de agenda te plaatsen. Een zelfstandig, waarmee ik bedoel: van de bevoegdheid tot bijeenroeping losgekoppeld, recht voor aandeelhouders om punten op de agenda van een algemene vergadering te (doen) plaatsen bestond niet. 4.12. In 2004 is een wettelijk agenderingsrecht voor de aandeelhouders ingevoerd. Het is te vinden in artikel 2:114a BW. Artikel 2:114a BW luidt thans als volgt: “1. Een onderwerp, waarvan de behandeling schriftelijk is verzocht door een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk tenminste drie honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, wordt opgenomen in de oproeping of op dezelfde wijze aangekondigd indien de vennootschap het met redenen omklede verzoek of een voorstel voor een besluit niet later dan op de zestigste dag voor die van de vergadering heeft ontvangen. In de statuten kan het vereiste gedeelte van het kapitaal lager worden gesteld en de termijn voor indiening van het verzoek worden verkort. 2.Voor de toepassing van dit artikel worden met de houders van aandelen gelijkgesteld de houders van de certificaten van aandelen die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. 3. Tenzij de statuten anders bepalen, wordt aan de eis van schriftelijkheid van het verzoek als bedoeld in lid 1 voldaan indien dit verzoek elektronisch is vastgelegd.” 4.13. Op 1 oktober 2004 is artikel 2:114a BW in werking getreden. Het is sindsdien enkele malen gewijzigd. Relevant hier is met name de wijziging die per 1 juli 2010 van kracht werd ter uitvoering van de Richtlijn. Voorts is ter gelegenheid van de wijziging van artikel 2:114a BW per 1 juli 2013 de kapitaalsdrempel verhoogd van 1% naar 3%. 4.14. De kiem van het wettelijke agenderingsrecht voor aandeelhouders is gelegd door de Commissie Corporate Governance (hierna: Commissie Peters) in haar rapport “Corporate Governance in Nederland, De Veertig Aanbevelingen” van 25 juni 1997. Aanbeveling 30 van het rapport voorziet in een bij wijze van zelfregulering aan aandeelhouders toe te kennen agenderingsrecht. De aanbevelingen zijn gedaan tegen de achtergrond van het niet toereikend functioneren van de algemene vergadering als orgaan van de vennootschap waaraan het bestuur verantwoording moet afleggen van het door hem gevoerde beleid. Over de rol die kapitaalverschaffers zouden moeten hebben, is in het rapport het volgende geschreven: “De Commissie vertrouwt erop dat wanneer aandeelhouders, in het bijzonder de institutionele beleggers en andere grootaandeelhouders, daadwerkelijk aanwezig zijn in de algemene vergadering van aandeelhouders en daar van zich doen horen, dit zal leiden tot een aanmerkelijke kwaliteitsverbetering van de algemene vergadering van aandeelhouders. Stoppels, ‘Is de motie een nuttig instrument voor de aandeelhouder van een beursvennootschap naast en in aanvulling op het agenderingsrecht ex artikel 2:114a BW?’, MvO 2016/10-11, F.M. Peters en F. Eikelboom, ‘De strijd over het agenderingsrecht tussen Boskalis en Fugro’, WPNR 2015/7061, F.J. Oranje, ‘Het agenderingsrecht; geen hard and fast rule’, TOP 2015/654. Zie hierover ook A.G. van Solinge, ‘Vergaderorde’, in: Problemen rondom de algemene vergadering, Serie VHI nr. 45, Kluwer Deventer 1994, p. 44 en 49. S.H.M.A. Dumoulin, ‘Het recht van amendement’, in: LT, Verzamelde ‘Groninger’ opstellen aangeboden aan Vino Timmerman, IVOR nr. 44, Kluwer Deventer 2003, is van mening dat de motie (in beginsel) buiten de vergaderorde valt en niet thuishoort in de praktijk van de algemene vergadering (van beursvennootschappen). Kritisch is ook M.W. den Boogert, ‘De orde van de algemene vergadering’, De NV 1997/9. Zie bijvoorbeeld Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/364. C. Weststrate en G.H.A. Grosheide, Handboekje voor voorzitters en secretarissen van verenigingen en voor directeuren en commissarissen van naamloze vennootschappen, 6e druk, N. Samsom N.V. Alphen a/d Rijn 1955, p. 72. Handboek voor de Naamloze Vennootschap naar Nederlands recht (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 8e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1968. Vgl. de 7e druk uit 1962: Handboek voor de Naamloze Vennootschap naar Nederlands recht (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 7e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1962, nr. 213. Daarin heeft Van der Grinten slechts aandacht besteed aan voorstellen van orde: “Voorstellen van orde zal de voorzitter in het algemeen moeten toelaten.” Met de toevoeging in de 8e druk van de motie aan deze zin lijkt een voorstel met een inhoudelijk element te zijn toegevoegd, ter onderscheiding van een voorstel met een uitsluitend orde karakter. In de 2e druk (1931, bewerkt door E.J.J. van der Heijden) tot en met de 6e druk (1955, bewerkt door Van der Grinten) van het Handboek lijkt in het geheel geen ruimte te worden gelaten voor een inhoudelijke motie die pas ter vergadering wordt ingediend (zie steeds nr. 213): “Voorstellen aan de alg. verg. omtrent de orde gaan voor bij die met materieele strekking; zij behoeven niet op de agenda geplaatst te zijn geweest.” H.P.J.M. Coebergh, ‘De algemene vergadering en haar voorzitter’, De NV 1967-1968, p. 144. Voor een beschrijving van de verder tanende invloed van aandeelhouders in die periode, zie J.M. de Jongh, Tussen societas en universitas: de beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief (diss. EUR 2014), IVOR nr. 94, Kluwer Deventer 2014, hoofdstukken 7 en 8. Zie ook R.G.J. Nowak in zijn annotatie bij het vonnis in eerste aanleg in deze zaak, JOR 2015/135. Handboek voor de Naamloze Vennootschap naar Nederlands recht (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 8e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1968, nr. 209 p. 317. Van der Grinten maakte deze opmerking bij ontkennende beantwoording van de vraag of de oproepingsgerechtigden kunnen weigeren het onderwerp van ontslag van een bestuurder op de agenda te plaatsen. Die vraag wierp hij in de 8e druk (p. 316-318) op na de constatering dat het recht tot geautoriseerde bijeenroeping voor aandeelhouders bij een NV zonder aandelen aan toonder ontbreekt. Die uitsluiting van de geautoriseerde bijeenroeping voor houders van aandelen op naam in zo’n NV is per 1 januari 1973 echter vervallen. Zie Stb. 1971, 289 en Stb. 1971, 363. Daarmee is de hier geciteerde opmerking in latere drukken weliswaar komen te vervallen, maar een van de op dit citaat volgende betogen van Van der Grinten – inhoudende dat de algemene vergadering de bevoegdheid heeft om ter vergadering te besluiten dat bepaalde onderwerpen op een volgende algemene vergadering aan de orde moeten komen – is gehandhaafd; zie 8e druk p. 317, alsmede voetnoot 110 hierna. W.C.L. van der Grinten, ‘Departementale opvattingen’, De NV 1964-65, p. 67. Rondom de periode van het uitkomen van de 8e druk deed zich in de literatuur een discussie voor over de aanverwante vraag of de algemene vergadering zonder statutaire bepaling daarover of rechterlijke machtiging een algemene vergadering bijeen mag roepen, hierover bevestigend H.P.J.M. Coebergh, ‘De algemene vergadering en haar voorzitter’, De NV 1967-1968, p. 144, ontkennend M.M. Mendel, ‘Mag de algemene vergadering van een N.V. zonder statutaire bevoegdheid of rechterlijke machtiging een algemene vergadering bijeenroepen?’, De NV 1967-1968, p. 178-180 en bevestigend J.C.R.Y. van Heekeren, ‘Nogmaals: Mag de algemene vergadering van een N.V. zonder statutaire bevoegdheid of rechterlijke machtiging, een algemene vergadering bijeenroepen?’, De NV 1968-1969, p. 170-173. Een pleidooi voor het toestaan daarvan is in recenter tijden alleen nog gehouden door S.H.M.A. Dumoulin, Besluitvorming in rechtspersonen (diss. RUG 1999), IVOR nr. 31, Kluwer Deventer 1999, p. 129. Handboek voor de Naamloze Vennootschap naar Nederlands recht (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 8e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1968, nr. 209 p. 317-318. Het hier weergegeven betoog is in latere drukken van het Handboek in verkorte vorm gehandhaafd, en verplaatst naar nr. 205. Zie bijvoorbeeld Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 12e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1992, nr. 205 p. 349: “Vermeldt de agenda van een vergadering een rondvraag, dan kan de vergadering besluiten om omtrent onderwerpen die ter gelegenheid van de rondvraag aan de orde worden gesteld, in een volgende vergadering te beraadslagen en te besluiten.” In gelijke zin, met verwijzing naar deze passage uit het Handboek, Asser/Maeijer 2-III, bewerkt door J.M.M. Maeijer, 2e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Deventer 2000, nr. 269, p. 345. En voor de mogelijkheid om, met gebruikmaking van het recht van de individuele aandeelhouder ter vergadering het woord te voeren, niet op de agenda geplaatste onderwerpen bij de rondvraag aan de orde te stellen: Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap (Van der Heijden/Van der Grinten), bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 12e druk, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1992, nr. 212 p. 365. C. Weststrate en G.H.A. Grosheide, Handboekje voor voorzitters en secretarissen van verenigingen en voor directeuren en commissarissen van naamloze vennootschappen, 6e druk, N. Samsom N.V. Alphen a/d Rijn 1955, p. 71. A.G. van Solinge, ‘Vergaderorde’, in: Problemen rondom de algemene vergadering, Serie VHI nr. 45, Kluwer Deventer 1994, p. 44. Zie ook B.F. Assink, Compendium Ondernemingsrecht, 9e druk Kluwer Deventer 2013, p. 95-96. Zie Kamerstukken-II 2008/09, 32014, nr. 3 (MvT), p. 23: “dat met het agenderingsrecht een groot stempel op de algemene vergadering kan worden gedrukt”. R. Abma, ‘Kroniek van het seizoen van jaarlijkse algemene vergaderingen 2014’, Ondernemingsrecht 2014/120, in par. 3 getiteld “Stempunt over decharge wordt vaker aangegrepen om ‘proteststem’ uit te brengen”. Zie Kamerstukken-II 2008/09, 31746 nr. 7 (Nota n.a.v. verslag), p. 11 en 12, en Kamerstukken-I 2009/10, 31746, C (MvA), p. 5. In gelijke zin: J.M. de Jongh, Tussen societas en universitas: de beursvennootschap en haar aandeelhouders in historisch perspectief (diss. EUR 2014), IVOR nr. 94, Kluwer Deventer 2014, p. 457, R.A.F. Timmermans, ‘Het agenderingsrecht, preferente beschermingsaandelen en oligarchische clausules’, Ondernemingsrecht 2012/121, par. 2.2 en 2.4, en H.H. Kersten, ‘Fusies en overnames in het post-crisis tijdperk’, par. 6.5, in: SamenWerken in het ondernemingsrecht, IVOR nr. 80, Kluwer Deventer 2011, par 6.5, die dit (ook) afleidt uit de ASMI-beschikking van de Hoge Raad, HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544. Schriftelijke toelichting Boskalis nr. (…) Hoe ook de rol, bevoegdheden en samenstelling van de algemene vergadering van aandeelhouders per vennootschap kunnen verschillen, in ieder geval is de algemene vergadering van aandeelhouders voor elke vennootschap het forum waar de raad van bestuur en de raad van commissarissen verslag doen van en verantwoording afleggen over de wijze waarop zij hun taken hebben vervuld. Daarbij komen onder meer aan de orde de gekozen ondernemingsstrategie, het gevoerde beleid – financieel en anderszins – en de ondernemingsresultaten. In de algemene vergadering van aandeelhouders hoort daarover een grondige gedachtewisseling plaats te vinden tussen ondernemingsbestuurders en kapitaalverschaffers. (…) De Commissie is van oordeel dat de kapitaalverschaffers serieuze invloed binnen de vennootschap moeten kunnen uitoefenen. (…) De ondernemingsleiding mag niet langdurig algemeen onder de aandeelhouders levende opvattingen negeren ten aanzien van onderwerpen die hen aangaan.” Specifiek over het agenderingsrecht: “Sluitstuk van de erkenning van de positie van kapitaalverschaffers is het voorstel tot een recht voor agendering op de algemene vergadering van aandeelhouders. Toekenning hiervan - er zal een aantal voorwaarden moeten zijn vervuld - geeft de kapitaalverschaffers de mogelijkheid het verlangde onderwerp ter discussie te stellen.” En verderop: “Het hierboven (…) genoemde uitgangspunt dat de ondernemingsleiding de algemeen onder de kapitaalverschaffers levende opvattingen niet langdurig mag negeren blijft een dode letter indien zij niet in de gelegenheid worden gesteld hun opvattingen te ventileren. Het ligt dan ook in de rede dat zij invloed moeten kunnen uitoefenen op de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders. (…) In het kader van de gewenste dialoog en de gevraagde verantwoording is het van belang dat aandeelhouders en certificaathouders invloed kunnen uitoefenen op de samenstelling van de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders.” 4.15. In een kabinetsreactie op het rapport van de Commissie Peters is over het agenderingsrecht nog het volgende te lezen: “Naast een betere vertegenwoordiging op de AvA zijn er twee punten die kunnen bijdragen aan een goede werking van de AvA als forum voor informatie en verantwoording. In de eerste plaats is het van belang dat aandeelhouders (en certificaathouders) de mogelijkheid krijgen om onderwerpen te plaatsen op de agenda van de AvA (aanbeveling 30). Dit bevordert een open en evenwichtige communicatie tussen de bestuurders en de kapitaalverschaffers van de onderneming, hetgeen noodzakelijk is voor een goede verantwoording. (…) Het kabinet ondersteunt de aanbeveling dat redelijke verzoeken van kapitaalverschaffers van zekere omvang om onderwerpen te plaatsen op de agenda van de AvA dienen te worden gehonoreerd.” 4.16. In het SER-advies over het functioneren en de toekomst van de structuurregeling is een wettelijk agenderingsrecht voor aandeelhouders voorgesteld.Het daarop-volgende wetsvoorstel (Wetsvoorstel aanpassing structuurregeling) bevatte niet alleen voorstellen tot aanpassing van de structuurregeling maar tevens voorstellen voor de positie van aandeelhouders ook bij niet-structuurvennootschappen. Een van die voorstellen betrof het agenderingsrecht. 4.17. In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel aanpassing structuurregeling is onder meer het volgende te lezen: “ Wij streven daarentegen naar een versterking van de positie van de aandeelhouders en het aanreiken van instrumenten die het absenteïsme kunnen terugdringen, zoals stemmen of volmachtverstrekking op afstand. Ook de rol van de algemene vergadering als podium voor informatieuitwisseling kan worden verbeterd. Daarop ziet onder meer het agenderingsrecht, dat in dit wetsvoorstel is opgenomen.” En verderop over het agenderingsrecht in een andere context: “Een aantal voorstellen van de SER houdt verband met de bevoegdheden en het functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders. Deze voorstellen zijn ook bruikbaar buiten de structuurregeling. (…) De rechten van de algemene vergadering ten aanzien van de benoeming en het ontslag van de leden van de raad van commissarissen noodzaken tot het opnemen van een agenderingsrecht in dit voorstel. Daarom wordt voor dit onderwerp geen afzonderlijk wetsvoorstel ingediend.” En ook: “Het agenderingsrecht zal een prominente plaats gaan innemen in het vennootschapsrecht. (…) Ook andere maatregelen kunnen bijdragen aan een actieve rol van aandeelhouders in de besluitvorming in de algemene vergadering. Het recht op agendering raakt vooral de kapitaalverschaffers van een naamloze vennootschap omdat in dergelijke vennootschappen een sterk verspreid aandelenkapitaal kan zijn ontstaan, zeker als de aandelen ter beurze genoteerd zijn. Vooral in deze vennootschappen wordt de behoefte gevoeld aan een verbetering van de relatie tussen kapitaalverschaffers en het bestuur.” 4.18. De introductie van het agenderingsrecht is in het wetsvoorstel voorzien van een dubbel fundament. Enerzijds is het agenderingsrecht een instrument ter facilitering van de uitoefening van de eigen wettelijke bevoegdheden van de algemene vergadering. Anderzijds beoogt de introductie van het agenderingsrecht verbetering van het functioneren van de algemene vergadering als orgaan waaraan het bestuur en de rvc verantwoording afleggen over het gevoerde beleid. Dit past bij het tweeledige karakter van de aandeelhoudersvergadering: enerzijds een besluitvormingsorgaan en anderzijds een forum voor het afleggen van verantwoording. In het kader daarvan kan een uitwisseling van standpunten en gedachten plaatsvinden. 4.19. Een vraag die bij het in 2004 aan aandeelhouders toegekende agenderingsrecht rijst, is of dat recht ook betrekking heeft op onderwerpen die niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoren. In de parlementaire stukken over de invoering van artikel 2:114a BW is hierover niets te vinden. Het aannemen van een beperking van het agenderingsrecht tot de eigen bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering ligt mijns inziens niet voor de hand gelet op de hiervoor aangeduide achtergrond ervan. Deze is mede het bevorderen van de dialoog tussen het bestuur en aandeelhouders bij de aan de algemene vergadering af te leggen verantwoording over het door het bestuur gevoerde beleid. Dat beleid betreft nu juist die onderwerpen, waarvoor de algemene vergadering geen wettelijke of statutaire besluitvormingsbevoegdheid heeft. 4.20. Artikel 2:114a BW kende aanvankelijk de mogelijkheid voor het bestuur om een agendapunt te weigeren op grond van een zwaarwichtig belang. De invulling van het zwaarwichtig belang-criterium, zoals te vinden is in de parlementaire geschiedenis, past in het beeld dat niet werd beoogd een weigeringsgrond in het leven te roepen voor onderwerpen die buiten de besluitvormende bevoegdheid van de algemene vergadering vallen. In de parlementaire geschiedenis wordt over het zwaarwichtig belang-criterium benadrukt (i) dat ‘zwaarwichtig’ betekent dat een weigering niet snel gerechtvaardigd zal zijn en (ii) dat het daarbij moet aankomen op een afweging tussen het belang van de kapitaalverschaffer om onderwerpen aan de orde te kunnen stellen en het belang van de vennootschap om aandeelhoudersvergaderingen ordelijk en zonder onnodig oponthoud te laten plaatsvinden. Formele gronden dus om een agenderingsverzoek te weigeren. De in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeelden sluiten daarop aan. Daarin is geen ruimte voor bezwaren die betrekking hebben op de aard en inhoud van het onderwerp. De ondergrens is dat het onderwerp verband houdt met het functioneren van de vennootschap en de activiteiten van haar onderneming. 5.22. Kamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), p. 12, alsmede 4.24 en 4.41 van deze conclusie. B.F. Assink, Compendium Ondernemingsrecht, 9e druk Kluwer Deventer 2013, p. 799. Kamerstukken-I 2009/10, 31746, E (Nadere MvA), p. 2. Schriftelijke toelichting Boskalis nr. 5.22. Kamerstukken-II 2008/09, 31746, nr. 7 (Nota n.a.v. verslag), p. 11-12. Schriftelijke toelichting Boskalis nrs. 1.8 en 4.5. Hierover ook F.J. Oranje, ‘Het agenderingsrecht; geen hard and fast rule’, TOP 2015/654, sub 5, en F.M. Peters en F. Eikelboom, ‘De strijd over het agenderingsrecht tussen Boskalis en Fugro’, WPNR 2015/7061, p. 410. Zie de Nederlandse corporate governance code 2008, Best practice bepaling IV.1.8, en de Nederlandse corporate governance code 2016, bepaling 4.1.2. Schriftelijke toelichting Boskalis nrs. 4.6, 5.5, 5.6, 5.10 en Nota van repliek Boskalis nrs. 18 en 25. Zie hiervoor onder meer 4.43, 4.48 en 4.49. Nota van repliek Boskalis nr. 15. Schriftelijke toelichting Boskalis nr. 5.11; zie ook p. 3-5 van de cassatiedagvaarding van Boskalis. Schriftelijke toelichting Boskalis nr. 5.13. In de onderhavige zaak gaat het om de rechten van de certificaathouder. Hoewel de Richtlijn alleen betrekking heeft op de aandeelhouder (zie artikel 2 sub a van de Richtlijn), ga ik in de navolgende beschouwing niettemin uit van toepasselijkheid ervan op certificaathouders als bedoeld in deze zaak. Voor de toepassing van het agenderingsrecht in Nederland wordt de certificaathouder gelijkgesteld met de aandeelhouder, zie artikel 2:114a lid 2 BW. Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement, 21 mei 2003, Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – A Plan to Move Forward, 21 mei 2003, COM/2003/0284, p. 14. Het “Consultation document of the Services of the Internal Market Directorate General” draagt de titel “Fostering an appropriate regime for shareholders’ rights”. Europese Commissie, 16 september 2004, Consultation document of the Services of the Internal Market Directorate General; Fostering an appropriate regime for shareholders’ rights, MARKT/ 16.09.2004, p. 19. De “Second Consultation of the Services of the Internal Market Directorate General” draagt eveneens de titel “Fostering an appropriate regime for shareholders’ rights”. Europese Commissie, 13 mei 2005, Second Consultation of the Services of the Internal Market Directorate General; Fostering an appropriate regime for shareholders’ rights, MARKT/ 13.05.2005, p. 13. Europese Commissie, 5 januari 2006, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council, COM/2005/685, p. 13. Europese Commissie, 5 januari 2006, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council, COM/2005/685, p. 5. Europese Commissie, 5 januari 2006, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council, COM/2005/685, p. 2. Europese Commissie, 17 februari 2006, Annex to the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council COM/2005/685, SEC/2006/181, p. 33. In gelijke zin: S. Grundmann, European Company Law, 2e druk, Intersentia Cambridge-Antwerpen-Portland 2012, p. 286: “While the Takeover Directive still primarily deals with the content of the voting power, the Shareholders’ Rights Directive focuses on its use.” Schriftelijke toelichting Boskalis nr. 4.14. Resolutie van het Europees Parlement over de mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement, P5_TA(2004)0346, Official Journal C 104 E, 30.4.2004, v.a. p. 714. Hierover uitvoerig F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (diss. EUR 2017), IVOR nr. 103, Wolters Kluwer Deventer 2017, p. 449-457 (literatuurverwijzing in voetnoot 47 aldaar) en p. 485, alsmede F.G.K. Overkleeft, ‘Het agenderingsrecht voor aandeelhouders in beursvennootschappen: een aanzet tot (her)bezinning’, Ondernemingsrecht 2009/167, par. 6. D. Kubis, in: MüKoAktG/Kubis, 4. Aufl. 2018, AktG § 122 Rn. 15 (Beck online). D. Kubis, in: MüKoAktG/Kubis, 4. Aufl. 2018, AktG § 122 Rn. 31 (Beck online). D. Kubis, in: MüKoAktG/Kubis, 4. Aufl. 2018, AktG § 122 Rn. 35 (Beck online). H. Ziemons, in K. Schmidt/Lutter (Hrsg.), Aktiengesetz Kommentar (AktG), 3. Aufl. 2015, Otto Schmidt Köln 2015, §122 Rz. 44. U. Noack/D. Zetzsche, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage 2010, Bd. 3, Tl. 2 § 122 Rn. 63. H. Bungert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 4. Auflage 2015, Bd. 4, Rn. 26 (Beck online). H. Bungert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 4. Auflage 2015, Bd. 4, Rn. 58 (Beck online). Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers, 20 oktober 2010, DOC 53, 0421/001, 2010-2011, p. 17. F. Hellemans en M. Wauters, ‘Naar een virtuele algemene vergadering met meer rechten?’, in: Overzicht nieuwe wetgeving vennootschappen 2007 – 2011, Biblo Kalmthout 2011, p. 206. Vgl. P. Vandepitte, ‘Het agenderingsrecht van de aandeelhouders’, in: T. Tilquin en V. Simonart (red.), Les assemblées générales – Loi concernant l’exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées, Gent Larcier, 2011, p. 96, die wel naar de MvT en Geens/Wyckaert verwijst maar hierover niet een standpunt inneemt. R. Houben, ‘Het recht van de aandeelhouders van een NV om de algemene vergadering te laten samenroepen en de agenda ervan te bepalen’, in: In het vennootschapsbelang, Liber amicorum Herman Braeckmans, Intersentia Antwerpen-Cambridge 2017, p. 264. Opmerking terzijde hierbij: anders dan waar de Richtlijn vanuit gaat kent het Nederlandse recht het fenomeen van de concept-agenda niet. Zie artikel 6 lid 4 Richtlijn. Anders: R.G.J. Nowak, ‘Het gewijzigde richtlijnvoorstel aandeelhoudersrechten’, Ondernemingsrecht 2007/66, par. 5. J.P. Valuet/A. Lienhard, Code des Sociétés Annoté et commenté, 34e editie 2018, Editions Dalloz Parijs 2017, L225-105, p. 665. Autorité des Marchés Financiers (AMF), Rapport final sur les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées, 2 juli 2012, p. 6. Autorité des Marchés Financiers (AMF), Rapport final sur les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées, 2 juli 2012, p. 15. M. Germain/V. Magnier, Les sociétés commerciales, 22e editie, LGDJ/Lextenso Issy-les-Moulineaux 2017, p. 399. J.P. Valuet/A. Lienhard, Code des Sociétés Annoté et commenté, 34e editie 2018, Dalloz Parijs 2017, L225-105, p. 665. M. Germain/V. Magnier, Les sociétés commerciales, 22e editie, LGDJ/Lextenso Issy-les-Moulineaux 2017, p. 399. Hierover P.L. Davies/S. Worthington, Gower’s Principles of Modern Company Law, 10e editie 2016, Thomson Reuters/Sweet&Maxwell Londen 2016, p. 431. Voor een meer uitvoerige beschrijving zie F.G.K. Overkleeft, De positie van aandeelhouders in beursvennootschappen (diss. EUR 2017), IVOR nr. 103, Wolters Kluwer Deventer 2017, par. 7.3, p. 488-516. Voor het overige moet gedachtewisseling over alle onderwerpen kunnen plaatsvinden, los van de vraag tot wiens bevoegdheid die onderwerpen behoren. Ook onderwerpen waarvoor voor de algemene vergadering geen op de wet of statuten gebaseerde besluitvormingsbevoegdheid bestaat, kunnen met uitoefening van het agenderingsrecht op de agenda van de algemene vergadering worden geplaatst. 4.21. In de praktijk werd snel na invoering van artikel 2:114a BW het agenderingsrecht door aandeelhouders benut voor onderwerpen waartoe de algemene vergadering geen wettelijke of statutaire bevoegdheid tot besluitvorming had, in de literatuur ook wel aangeduid als ‘bevoegdheidsoverschrijdende’ onderwerpen. Overkleeft heeft deze ontwikkeling afgezet tegen de verwachtingen die ten tijde van invoering leefden over het gebruik van het wettelijke agenderingsrecht en deze als volgt beschreven: “Het agenderingsrecht is in de eerste plaats bedoeld als instrument ter facilitering van een gedachtewisseling tussen de vennootschapsleiding en aandeelhouders en tussen de aandeelhouders onderling in het kader van een AVA. Wat betreft het agenderen van onderwerpen ter besluitvorming is in het kader van de behandeling van het Wetsvoorstel structuurregeling alleen de mogelijkheid onder ogen gezien dat aandeelhouders het agenderingsrecht zouden gebruiken teneinde de AVA door besluitvorming als collectief haar wettelijke of statutaire bevoegdheden als orgaan te laten uitoefenen zoals een besluit tot heenzending van de RvC van een structuurvennootschap. Wat niet was voorzien, was dat aandeelhouders het agenderingsrecht zouden gebruiken om voorstellen ter besluitvorming te agenderen die betrekking hadden op aangelegenheden die de bevoegdheden van de AVA te buiten gingen, zoals bij ABN AMRO gebeurde. Hoewel dergelijke besluiten van de AVA formeel niet bindend waren voor de vennootschapsleiding, (…) (was) de materiële uitwerking bepaald anders.” 4.22. Tegen de achtergrond van deze praktijkontwikkelingen vond de parlementaire behandeling van de implementatie van de Richtlijn plaats. Op 1 juli 2010 is de Richtlijn in Nederland geïmplementeerd. Hier behandel ik slechts de implementatie in Nederland van de Richtlijn. De totstandkomingsgeschiedenis van de Richtlijn en de uitvoering daarvan in andere lidstaten komen aan de orde bij de bespreking van klachtonderdeel 3. Onder andere is bij de uitvoering van de Richtlijn in Nederland de weigeringsgrond van het zwaarwichtig belang geschrapt. 4.23. Het advies van de Raad van State om het zwaarwichtig belang-criterium als uitzonderingsgrond te handhaven is niet overgenomen door de minister. Weliswaar heeft de minister onderkend dat weigering op grond van een zwaarwichtig belang “uitsluitend in bijzondere gevallen (kan) worden gerechtvaardigd”, maar toch achtte hij handhaving van het criterium bezwaarlijk: “Uitgangspunt van de richtlijn is dat een correct voorgesteld en aangeleverd agendapunt moet worden opgenomen in de agenda. Dat verdraagt zich niet met de bestaande regeling, voor zover deze een toetsing aan het belang van de vennootschap voorop stelt.” 4.24. De minister achtte handhaving van deze weigeringsgrond in strijd met de Richtlijn. Anders dan in de parlementaire geschiedenis rond de introductie van het agenderingsrecht in 2004, is bij de implementatie van de Richtlijn een verband gelegd tussen verzoeken tot agendering van bevoegdheidsoverschrijdende onderwerpen en de mogelijkheid de agendering van die onderwerpen met een beroep op het zwaarwichtig belang-criterium te weigeren: “De leden van de SP-fractie wijzen erop dat de consequentie van het schrappen van de weigeringsgrond van het <<zwaarwichtig belang>> kan zijn, dat de vennootschap alleen agendapunten mag weigeren die niet aan de formele vereisten voldoen. Zij vragen hoe moet worden omgegaan met de agendering van een onderwerp ten aanzien waarvan de aandeelhoudersvergadering geen bevoegdheid bezit.” Het antwoord van de minister daarop: “Ook brengt de richtlijn geen verandering in de onderwerpen ten aanzien waarvan de aandeelhoudersvergadering kan besluiten. Aan de algemene vergadering behoort, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend (vgl. artikel 2:107 BW). Wanneer de aandeelhouder een onderwerp wil laten agenderen en het punt op de agenda wordt geplaatst, kan hierover een beraadslaging plaatsvinden. Wanneer de algemene vergadering echter geen bevoegdheid bezit om over het onderwerp te besluiten, zal de voorzitter het onderwerp niet in stemming brengen.” 4.25. De minister zette de ruimte die het zwaarwichtig belang-criterium bood om een agenderingsverzoek te weigeren tegenover de tekst van de Richtlijn die die veronderstelde ruimte in zijn optiek niet bood. De minister is uitgegaan van de mogelijkheid op grond van redelijkheid en billijkheid een agenderingsverzoek te weigeren. De volgende passages geven daarvan een illustratie: “De richtlijn stelt voor de uitoefening van dit recht uitsluitend de eis dat het punt wordt gemotiveerd of vergezeld gaat van een ontwerpbesluit. De richtlijn kent geen uitdrukkelijke grond om het verzoek te weigeren. Om de wet in overeenstemming te brengen met de richtlijn wordt aan artikel 2:114a BW het motiveringsvereiste toegevoegd en wordt de weigeringsgrond van het zwaarwichtig belang geschrapt.” “Anders dan bij bijvoorbeeld het recht om vragen te stellen, zijn aan de uitoefening van het recht in de richtlijn geen inhoudelijke vereisten verbonden. De weigeringsgrond van het zwaarwichtig belang van de vennootschap dient daarom te worden geschrapt.” “Op grond van de huidige wettelijke regeling moet de vennootschap ook elk agendapunt inhoudelijk toetsen aan het zwaarwichtig belang van de vennootschap, terwijl de richtlijn zo’n toets niet toelaat. Op grond van de richtlijn bestaat slechts bij grote uitzondering een rechtvaardiging voor de weigering van een agendapunt. Zou zo’n geval zich voordoen, dan kan toetsing aan de norm van de redelijkheid en billijkheid (vgl. artikel 2:8 BW) plaats vinden.” 4.26. De achtergronden die de minister geeft bij de toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid komen naar mijn mening in hoge mate overeen met de toetsing aan het zwaarwichtig belang-criterium. Ik doel hier op de opmerking dat een weigering op grond van zwaarwichtig belang “niet snel gerechtvaardigd” is en slechts in “bijzondere gevallen” op haar plaats is en op het voorbeeld van het voorkomen van verstoring van “de vergaderorde”. De minister bij uitvoering van de Richtlijn: “Wanneer een agenderingsverzoek is gemotiveerd zal het bestuur het onderwerp normaliter niet kunnen weigeren. Het bestuur dient dus na te gaan of de motivering aanwezig is. Het bestuur kan de motivering echter niet inhoudelijk toetsen. Onder het nieuwe systeem voor agendering zal een correct aangeleverd agendapunt in beginsel tot opname van het onderwerp in de agenda leiden. Het bestuur beschikt niet langer over een specifieke grond om een verzoek te weigeren; afwijzing van een agenderingsverzoek is niet snel gerechtvaardigd.” “Het beginsel van de redelijkheid en billijkheid speelt ook een rol bij de uitoefening van het agenderingsrecht. Onder bijzondere omstandigheden zal een verzoek om agendering kunnen worden afgewezen met een beroep op de redelijkheid en billijkheid.” “Een aandeelhouder dient zich overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid te gedragen (artikel 2:8 BW). Wanneer het agenderingsverzoek in een specifiek geval in strijd zou zijn met het beginsel van de redelijkheid en billijkheid, behoeft het bestuur het verzoek om een onderwerp in de agenda op te nemen, niet te honoreren. Men denke bijvoorbeeld aan een onderwerp dat in geen enkele relatie staat tot de activiteiten van de onderneming of een zodanige reeks van onderwerpen dat aannemelijk is dat de vergaderorde zal worden verstoord.” 4.27. Opmerkelijk is dat op het moment dat in de politiek en in de juridische literatuur werd geopperd om met een ruime uitleg van het zwaarwichtig belang-criterium de kort daarvoor ontstane praktijk van agendering van onderwerpen die niet tot de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering behoorden – zoals de opsplitsing van een concern of afsplitsing van activiteiten – een halt toe te roepen, bij de uitvoering van de Richtlijn het zwaarwichtig belang-criterium juist werd geschrapt. Hoe dit ook zij, in ieder geval stelt de parlementaire geschiedenis rondom de implementatie van de Richtlijn buiten twijfel dat het agenderingsrecht ook kan worden gebruikt voor agendering van bevoegdheidsoverschrijdende onderwerpen. 4.28. Wel heeft de ontstane praktijk van het afdwingen van een zekere bemoeienis door de algemene vergadering met kwesties die behoren tot de bevoegdheid van het bestuur in 2013 geleid tot een hogere toegangsdrempel voor aandeelhouders in artikel 2:114a BW voor de uitoefening van het agenderingsrecht. 4.29. In het “Advies over de verhouding tussen vennootschap en aandeelhouders en het toepassingsbereik van de Code” van 30 mei 2007 van de Monitoring Commissie Corporate Governance staat onder meer: “Sinds de totstandkoming van de Code hebben aandeelhouders zich actiever opgesteld. In enkele gevallen hebben zich conflicten tussen vennootschap en aandeelhouders voorgedaan over de strategie van de onderneming. De Monitoring Commissie ziet hierin geen aanleiding om het Nederlandse corporate governance stelsel fundamenteel te wijzigen. (…) Wel acht de Monitoring Commissie nadere spelregels nodig voor de verhouding tussen de vennootschap en haar aandeelhouders, teneinde de processen tussen bestuur, raad van commissarissen en (algemene vergadering van) aandeelhouders zorgvuldig te laten verlopen en een optimale belangenafweging mogelijk te maken. Goede onderlinge verhoudingen tussen de verschillende stakeholders kunnen daarbij van grote waarde zijn, in het bijzonder door het voeren van een continue en constructieve dialoog tussen de vennootschap en haar aandeelhouders. De Monitoring Commissie heeft spelregels opgesteld in de vorm van nadere uitwerkingen van de Code en aanbevelingen aan de wetgever.” In de kabinetsreactie op het Advies staat onder meer: “Het optreden van bepaalde actieve aandeelhouders, waaronder een aantal hedgefondsen, evenals de toename van het aantal overnames van gevestigde ondernemingen door private equity partijen hebben enkele verbeterpunten extra belicht.” 4.30. Vervolgens is een wetgevingsproces op gang gekomen dat heeft geleid tot aanpassing van het agenderingsrecht. Een van de naar aanleiding van de praktijk van “aandeelhoudersactivisme” genomen maatregelen is een verhoging van de drempel voor uitoefening van het in artikel 2:114a BW neergelegde agenderingsrecht van 1% naar 3%. Over de achtergronden van die drempelverhoging is het volgende te vinden in de parlementaire geschiedenis naar aanleiding van het Advies: “In de kabinetsreactie is opgemerkt, dat met het agenderingsrecht een groot stempel op de algemene vergadering kan worden gedrukt. Dat wordt in een naamloze vennootschap, waarvan aandelen ook aan de beurs verhandeld kunnen worden, slechts gerechtvaardigd geacht wanneer een aandeelhouder tenminste drie procent van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigt. In het nieuwe systeem moet een aandeelhouder met een belang van tenminste drie procent van de aandelen zich op grond van hoofdstuk 5.3 van de Wft melden bij de AFM, waarna zijn aandelenbezit wordt opgenomen in een openbaar register. Hij is dus bekend bij de vennootschap. Tegelijkertijd heeft een dergelijke aandeelhouder het recht om agendapunten voor de aandeelhoudersvergadering voor te stellen.” “Voor het agenderingsrecht geldt vooralsnog dat een aandeelhouder tenminste 1% van het geplaatste kapitaal moet vertegenwoordigen. Dat is een relatief lage grens. Het kabinet meent, mede naar aanleiding van ervaringen met «aandeelhoudersactivisme», dat een dergelijk relatief klein belang in de vennootschap niet rechtvaardigt dat een aandeelhouder voorstellen kan doen voor de besluitvorming van de algemene vergadering. Met het agenderingsrecht kan een groot stempel op de algemene vergadering worden gedrukt. Het kabinet acht het, mede gelet op de checks and balances binnen de vennootschap, wenselijk dat slechts aandeelhouders die ten minste 3% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen dat recht (gezamenlijk) kunnen uitoefenen. De grens van 3% is in internationaal verband niet opmerkelijk. De regeling laat onverlet dat NV’s zelf kunnen kiezen voor een lagere drempel in hun statuten. Of vennootschappen van deze mogelijkheid gebruik maken, is aan hen. Het kabinet meent dat aandeelhouders, ook na de verhoging van de drempel van het agenderingsrecht, voldoende invloed kunnen uitoefenen op de gang van zaken binnen de vennootschap, niet alleen via het agenderingsrecht, maar ook via de andere aan hun toekomende bevoegdheden. Het kabinet meent derhalve dat de checks and balances in de vennootschap ook na de aanpassing van het agenderingsrecht op orde zijn.” 4.31. De verhoging van de toegangsdrempel beperkt het aantal aandeelhouders dat het agenderingsrecht kan aanwenden. Die beperking heeft geen gevolgen voor de onderwerpen die met gebruikmaking van het agenderingsrecht ter vergadering aan de orde kunnen worden gesteld. 4.32. Een op het agenderingsrecht betrekking hebbende bepaling die is opgenomen in de Nederlandse corporate governance code is die van de responstijd. Sinds de Nederlandse corporate governance code 2008 kan het bestuur uit hoofde van die bepaling een responstijd (van 180 dagen) inroepen op een voornemen van een aandeelhouder tot agendering van een onderwerp dat kan leiden tot een strategiewijziging. 4.33. Voor de volledigheid noem ik op deze plaats ook de Europese richtlijn van 17 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft (Richtlijn 2017/828/EG). Deze Richtlijn 2017/828/EG beoogt het achterhalen van de identiteit van aandeelhouders te vergemakkelijken door tussenpersonen te verplichten gegevens aan de vennootschap door te geven en versterkt de zeggenschap van de aandeelhouders(vergadering) over bezoldiging van bestuurders. Richtlijn 2017/828/EG is nog niet in Nederland geïmplementeerd. 4.34. Ik vat het voorafgaande samen. Het bestuur en de rvc stellen de agenda van de aandeelhoudersvergadering vast. Sinds de introductie van het agenderingsrecht van artikel 2:114a BW kan ook de aandeelhouder verzoeken om onderwerpen die op de vennootschap en haar onderneming betrekking hebben, op de agenda te plaatsen. Dat geldt ook ingeval de algemene vergadering geen wettelijke of statutaire bevoegdheid tot het nemen van een besluit heeft. Wel hebben het bestuur en de rvc de mogelijkheid om in uitzonderlijke gevallen agendering van een onderwerp te weigeren op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. 4.35. Dat laatste betekent mijns inziens dat het in ieder geval in theorie met een beroep op de hierboven besproken parlementaire geschiedenis (zie met name 4.26 hiervoor) mogelijk zou zijn geweest dat het bestuur en de rvc van Fugro hadden kunnen besluiten dat het onderwerp van de Antilliaanse Beschermingsconstructie niet op de agenda van de aandeelhoudersvergadering werd geplaatst. Niettemin is tussen partijen in deze zaak niet in discussie dat de Antilliaanse Beschermingsconstructie een onderwerp betreft dat op grond van artikel 2:114a lid 1 BW is opgenomen in de agenda van een algemene vergadering. Daarbij is ook niet betwist dat voortzetting of afschaffing van die constructie behoort tot de bevoegdheid van het bestuur. Waar het in deze zaak om gaat is of de agenderingsbevoegde aandeelhouder een stemming over een dergelijk op de agenda geplaatst onderwerp kan afdwingen en of er een verplichting bestaat om bij vermelding van het onderwerp in de agenda kenbaar te maken dat over het onderwerp zal worden gestemd. Dat vertaalt zich in de vraag hoe het desbetreffende onderwerp op de algemene vergadering moet worden behandeld en hoe die behandeling in de formulering van het agendapunt tot uitdrukking dient te komen. Wie bepaalt hoe een door de aandeelhouder verzocht agendapunt op de aandeelhoudersvergadering dient te worden behandeld? 4.36. De vraag of over een agendapunt ter vergadering een stemming moet plaatsvinden, draait om de vraag hoe een punt in de agenda moet worden geformuleerd en hoe dit vervolgens ter vergadering moet worden behandeld. Van belang is dat na invoering van het agenderingsrecht van artikel 2:114a BW de vaststelling van de agenda een bevoegdheid van het bestuur en de rvc is gebleven. In de Memorie van Toelichting bij introductie van het agenderingsrecht is weliswaar opgemerkt dat dat recht “een inbreuk op de autonomie van (meestal) het bestuur om de agenda van een aandeelhoudersvergadering te bepalen” oplevert die gerechtvaardigd is bij een voldoende groot kapitaalsbelang. Maar het agenderingsrecht heeft mijns inziens geen verandering gebracht in de algemene bevoegdheid van het bestuur om de agenda vast te stellen. In de Nota naar aanleiding van het Verslag ter gelegenheid van de introductie van artikel 2:114a BW is daarover het volgende opgemerkt: “Een verzoek tot agendering dient schriftelijk te worden ingediend bij de vennootschap. In de regel stelt het bestuur van de vennootschap de agenda van de algemene vergadering vast. In dat geval is het ook het bestuur dat over de mogelijke afwijzing van een voorgesteld agendapunt dient te beslissen.” 4.37. Over de vraag hoe het door de aandeelhouders aangedragen onderwerp in de agenda moet worden geformuleerd, geeft de wettekst van artikel 2:114a BW geen uitsluitsel. Er wordt slechts gesproken over opneming in de oproeping van een onderwerp, waarvan de behandeling is verzocht. Dat dat onderwerp op grond van artikel 2:114a lid 1 BW in de oproeping wordt opgenomen op het met redenen omklede verzoek van de aandeelhouder of diens voorstel voor een besluit, betekent – anders dan Boskalis stelt – mijns inziens niet dat de door de aandeelhouder aangeleverde tekst van dat verzoek of dat voorstel voor een besluit als letterlijke formulering van het onderwerp in de agenda zonder meer moet worden opgenomen. 4.38. Interessant is de Nederlandse corporate governance code 2008. Best practice bepaling IV.3.7 houdt het volgende in: “Op de agenda van de algemene vergadering wordt vermeld welke punten ter bespreking en welke punten ter stemming zijn.” Deze bepaling is indertijd ingevoerd op suggestie van Eumedion in de consultatiefase voor de in 2008 herziene code. De toelichting van Eumedion: “Bij de Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen is het inmiddels best practice geworden dat op de agenda van de algemene vergadering duidelijk wordt aangegeven welke agendapunten ter stemming worden gebracht en welke (slechts) voor discussie zijn bedoeld. Een grote meerderheid van de vennootschappen geeft dit op de agenda van de algemene vergadering al aan, mede om geen verwarring te laten ontstaan bij de ‘stemmers op afstand’.” 4.39. Uit deze citaten blijkt dat de wijze van behandeling van een agendapunt (voor wat betreft de kwestie van opneming als bespreekpunt of stempunt) in de agenda tot uitdrukking dient te worden gebracht. Ik acht dat ook juist. Aandeelhouders dienen tevoren te weten hoe een agendapunt wordt behandeld. Het kan voor hen van belang zijn te weten hoe een bepaald agendapunt wordt behandeld om te beslissen of zij zelf aanwezig zijn en of het wenselijk is dat zij bijvoorbeeld een volmacht afgeven. Mijns inziens behoort de wijze van behandeling van een agendapunt (in ieder geval wat betreft de kwestie van vermelding daarin hetzij als bespreekpunt, hetzij als stempunt) tot de vaststellingsbevoegdheid van het bestuur en de rvc, omdat deze in de agenda dient te worden opgenomen. Het gaat hier om een harde wettelijke bevoegdheid van bestuur en rvc en niet om zoiets als toepassing van de redelijkheid en billijkheid. Behalve dit in zekere zin formele argument zijn er meer argumenten aan te voeren die pleiten voor de bevoegdheid van het bestuur en de rvc om de wijze van behandeling van een agendapunt op de aandeelhoudersvergadering van een beursvennootschap te bepalen. Die argumenten hebben te maken met de algemene bevoegdheidsverdeling tussen het bestuur en de aandeelhoudersvergadering. Ik bespreek deze argumenten in de volgende paragrafen. Hoe beïnvloedt de bevoegdheidsverdeling tussen bestuur en aandeelhouders in een vennootschap de wijze van behandeling van een onderwerp op de aandeelhoudersvergadering? 4.40. Door de introductie van het agenderingsrecht van artikel 2:114a BW kunnen de aandeelhouders de gespreksstof ter algemene vergadering mede bepalen, ook voor onderwerpen waarvoor de aandeelhoudersvergadering geen wettelijke of statutaire bevoegdheid heeft. Daarbij moet worden vastgesteld dat bij de introductie van het agenderingsrecht voor aandeelhouders geen wijziging van de bevoegdheidsverdeling tussen bestuur en aandeelhoudersvergadering is beoogd. De literatuur gaat daarvan uit. Overkleeft: “Door aandeelhouders de mogelijkheid te geven om zelf gespreksonderwerpen voor deze gedachtewisseling aan te dragen, kan de dialoog tussen bestuur en aandeelhouders en daarmee het functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders als verantwoordingsinstrument worden bevorderd. Deze gedachte lijkt ook ten grondslag te hebben gelegen aan de invoering van art. 2:114a BW. De wetsgeschiedenis bevat geen enkele aanwijzing dat een formele of materiële wijziging in de bevoegdheidsverdeling tussen bestuur en AVA of zelfs het enkel verschaffen van een feitelijke instructiemacht aan de AVA is beoogd. Het agenderingsrecht is mijns inziens dus vooral bedoeld als hulpmiddel om de reeds bestaande aandeelhoudersrechten in de AVA beter uit te kunnen oefenen.” En Assink: “Een wijziging in de bevoegdhedenverdeling werd kennelijk niet beoogd in 2004, wat ook verklaart waarom de regeling nauwelijks is geclausuleerd.” 4.41. In de parlementaire geschiedenis ter gelegenheid van de uitvoering van de Richtlijn heeft de minister benadrukt dat met de wijziging van het agenderingsrecht niet is beoogd de aandeelhouders inhoudelijk meer rechten toe te kennen. Er is ook geen wijziging van de bestaande bevoegdheidsverdeling beoogd. Van belang zijn de volgende opmerkingen van de minister: “Ook brengt de richtlijn geen verandering in de onderwerpen ten aanzien waarvan de aandeelhoudersvergadering kan besluiten. Aan de algemene vergadering behoort, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend (vgl. artikel 2:107 BW). Wanneer de aandeelhouder een onderwerp wil laten agenderen en het punt op de agenda wordt geplaatst, kan hierover een beraadslaging plaatsvinden. Wanneer de algemene vergadering echter geen bevoegdheid bezit om over het onderwerp te besluiten, zal de voorzitter het onderwerp niet in stemming brengen.” “Het wetsvoorstel leidt overigens ook niet tot een wijziging van de bevoegdheden van de algemene vergadering.” “Deze wijziging van het agenderingsrecht brengt geen wijziging van de bevoegdheidsverdeling tussen de algemene vergadering en het bestuur mee. Wanneer de aandeelhoudersvergadering niet bevoegd is om over een onderwerp te besluiten, zal dit onderwerp niet in stemming worden gebracht door de voorzitter.” “De leden van de VVD-fractie merken op dat aandeelhouders in principe alle onderwerpen kunnen agenderen, hetgeen niet betekent dat ze daarover ook kunnen besluiten. In de praktijk kan het bestuur wel onder druk komen te staan, aldus de leden van de VVD-fractie.” En naar aanleiding daarvan de volgende opmerking van de minister: “De onderhavige richtlijn kent geen inhoudelijk nieuwe rechten aan aandeelhouders toe.” 4.42. Voor de vervulling van de bestuurstaak is de Cancun-beschikking van de Hoge Raad van belang. In die beschikking schuilt een belangrijk idee: de eigen verantwoor-delijkheid van bestuurders voor het behartigen van het vennootschappelijk belang, in de regel het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming, en de plicht daarbij de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen vereist een zekere zelfstandigheid van het bestuur ten opzichte van de aandeelhouders(vergadering). De bestuurszelfstandigheid geeft het bestuur de ruimte om het vennootschappelijk belang naar eigen inzicht te bevorderen. 4.43. Het idee van de bestuurszelfstandigheid is ook te vinden in andere uitspraken van de Hoge Raad dan die over Cancun. Ik verwijs naar de beschikkingen inzake ABN AMRO en ASMI. Deze zijn als volgt samen te vatten. De te volgen strategie is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de rvc, om te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met haar aandeelhouders. De algemene vergadering kan haar opvattingen over de strategie tot uitdrukking brengen door uitoefening van haar in de wet en statuten toegekende rechten. Het bestuur van een vennootschap heeft weliswaar aan de algemene vergadering verantwoording af te leggen van zijn beleid, maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. 4.44. In de ASMI-beschikking heeft de Hoge Raad enige handvatten aangereikt voor de door het bestuur aan de algemene vergadering af te leggen verantwoording voor het gevoerde beleid. Zo heeft hij overwogen dat uit het feit dat aandeelhouders het oneens zijn met het beleid van het bestuur en de rvc niet zonder meer kan volgen dat het bestuur gehouden is op de visie van die aandeelhouders in te gaan. En voorts is overwogen dat iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. 4.45. Verder heeft de Hoge Raad in de ABN AMRO-beschikking met het oog op de omstandigheden van het geval in die zaak (een belangrijk bedrijfsonderdeel wordt verkocht terwijl sprake is van een overnamesituatie waarin zich ook een groep bieders heeft aangediend die is geïnteresseerd in verwerving van ABN AMRO met inbegrip van dat verkochte bedrijfsonderdeel) het volgende overwogen: “Deze omstandigheden kunnen niet zonder dat de wet of de statuten daarin voorzien, leiden tot een goedkeuringsrecht van de algemene vergadering van aandeelhouders van ABN AMRO Holding met betrekking tot de verkoop van LaSalle door ABN AMRO Bank. Zij leiden op zichzelf evenmin tot een verplichting van het bestuur van ABN AMRO Holding de algemene vergadering van aandeelhouders terzake te consulteren. Voor een oordeel in andere zin is onvoldoende steun te vinden in de wet en in de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging zoals deze onder meer tot uiting komt in de Nederlandse corporate governance code (Stcrt. 27 december 2004, nr. 250, p. 35, verder: de code-Tabaksblat), in het bijzonder de principes II en IV, welke rechtsovertuiging mede inhoud geeft aan (i) de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan (ii) de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is. In het bijzonder brengen deze eisen niet mee dat het bestuur van een vennootschap verplicht is aan de algemene vergadering van aandeelhouders goedkeuring te vragen voor, of deze te raadplegen over, een transactie die binnen de bevoegdheid van het bestuur valt, op grond van de enkele omstandigheid dat het belang van de aandeelhouders om hun aandelen voor een zo hoog mogelijke prijs te kunnen verkopen, hierbij mede in het geding is. Aan deze verplichting tot voorafgaande consultatie zijn ook zodanige bezwaren verbonden, dat zij niet kan worden aanvaard zonder een wettelijke of statutaire regeling, met name omtrent de omstandigheden waaronder de verplichting ontstaat en het tijdstip waarop een consultatie zou moeten plaatsvinden, alsmede omtrent de consequenties die aan de niet-naleving van die verplichting zouden moeten worden verbonden. Bij gebreke van een dergelijke nadere regeling zou een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden (vgl. HR 21 februari 2003, nr. OK 101, NJ 2003, 182, rov. 6.4.2).” 4.46. De Hoge Raad heeft in een eerdere zaak (HBG) de consultatieplicht als algemene rechtsregel verworpen. Daarin heeft de Hoge Raad die verplichting verworpen zowel voor de bestuursbeslissing om niet in te gaan op een onderhands bod van een derde op een wezenlijk deel van de activiteiten van HBG als voor de bestuursbeslissing om een binnen het profiel van de onderneming passende samenwerking in joint venture verband met een andere derde aan te gaan. Rov. 6.4.2 luidt als volgt: “Evenals de Advocaat-Generaal komt de Hoge Raad tot de slotsom dat noch in de huidige wettelijke regeling, noch in de thans bekende voorstellen tot wijziging daarvan, noch in de in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance, voldoende steun is te vinden voor de door de Ondernemingskamer aanvaarde rechtsregel, inhoudende dat een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders bestaat in het geval dat het bestuur van een vennootschap geen medewerking wil verlenen aan een in de openbaarheid gebracht onderhands bod op een wezenlijk deel van de activiteiten van de vennootschap. Daarbij is in aanmerking te nemen dat afwijzing van een dergelijk bod in de regel meebrengt dat in de wezenlijke kenmerken van de vennootschap en in het profiel van de daaraan verbonden onderneming geen verandering wordt gebracht, laat staan een wijziging van zo ingrijpende aard dat instemming vooraf of goedkeuring achteraf van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist zou zijn. De door de Ondernemingskamer aangenomen verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders gaat weliswaar minder ver, maar ook aan een verplichting tot voorafgaande consultatie zijn zodanige bezwaren verbonden, dat die niet kan worden aanvaard zonder een wettelijke of statutaire regeling, met name omtrent de omstandigheden waaronder de verplichting ontstaat en het tijdstip waarop een consultatie zou moeten plaatsvinden, alsmede omtrent de consequenties die aan de niet-naleving van die verplichting zouden moeten worden verbonden. Bij gebreke van een dergelijke nadere regeling zou een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders, naast of in plaats van een eventueel vereiste van voorafgaande instemming of goedkeuring achteraf, tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden. Voorts is bij een beursvennootschap in aanmerking te nemen dat in het kader van een voorafgaande consultatie te verstrekken informatie over de aanvaardbaarheid van een onderhands bod en over mogelijk door het bestuur van de vennootschap overwogen alternatieven, mede aan het beleggend publiek beschikbaar zal moeten worden gesteld. (…)” 4.47. De verschillende gradaties die de betrokkenheid van de aandeelhouders(vergadering) bij de vaststelling en uitvoering van beleid van het bestuur kan hebben, loopt grofweg op van slechts luisteren naar de opvattingen van aandeelhouders via het voeren van een dialoog naar een recht van consultatie en uiteindelijk goedkeuring van beslissingen van het bestuur. Luisteren naar de opvattingen van aandeelhouders door uitoefening van hun recht om het woord te voeren op de aandeelhoudersvergadering en het voeren van een continue en constructieve dialoog met aandeelhouders zijn de kern van de omgang tussen bestuur en aandeelhouders. Het agenderingsrecht is daartoe in het leven geroepen. Het informatierecht van aandeelhouders beoogt te bewerkstelligen dat zij zodanig zijn ingevoerd dat die dialoog op het vereiste niveau kan worden gevoerd. Informatie-uitwisseling is een voorwaarde voor het kunnen plaatsvinden van een gemotiveerde uitwisseling van gedachten, ofwel van een zinvolle discussie. 4.48. Over het gevoerde beleid wordt (achteraf dus) door het bestuur verantwoording afgelegd. Betrokkenheid van de algemene vergadering (vooraf) bij besluitvorming van het bestuur is slechts aan de orde als daartoe een wettelijke of statutaire bevoegdheid bestaat. ‘Betrekken in de besluitvorming’ ziet niet alleen op het vragen van goedkeuring voor bepaalde bestuursbeslissingen, maar ook op het consulteren van de algemene vergadering. 4.49. Uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie blijkt dat betrokkenheid van de algemene vergadering bij de besluitvorming van het bestuur niet slechts tot uiting komt in de vorm van een goedkeuring, maar ook in de vorm van het bredere begrip consultatie/raadpleging. Die raadpleging kan op verschillende manieren worden vormgegeven. Een raadpleging in welke vorm dan ook kunnen de aandeelhouders niet afdwingen, tenzij daarvoor een basis in de wet of de statuten bestaat. 4.50. Boskalis heeft in klachtonderdeel 1 een aantal mogelijke varianten genoemd van een verzoek om een onderwerp ter stemming op de agenda te plaatsen: een besluit, een beslissing (“een besluit zonder direct rechtsgevolg of een andersoortige beslissing”) of een standpunt over (een voorstel voor) ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie of een aanbeveling daartoe. Alle hier genoemde varianten vallen mijns inziens onder het begrip consultatie. Dat het voorstel van de aandeelhouder in de vorm van een standpunt minder ingrijpend en verstrekkend is geformuleerd dan een beslissing, of dat het slechts om een voorstel voor een aanbeveling gaat, rechtvaardigt geen andere benadering.In alle mogelijke gedaanten heeft het aannemen van het voorstel door de algemene vergadering geen rechtsgevolg, terwijl telkens de achterliggende intentie van een stemming op de algemene vergadering dezelfde is, te weten het forceren van door de aandeelhouder gewenst handelen van het bestuur voor een op het bevoegdheidsterrein van het bestuur gelegen onderwerp. 4.51. Ik wijs er nog wel op dat de aanleiding voor het beroep van een aandeelhouder op het bestaan van een consultatieplicht in deze zaak een andere is dan het beroep daarop van een aandeelhouder ingeval het bestuur een transactie met een derde aangaat (casus ABN AMRO) of ingeval een derde met de vennootschap een transactie wenst aan te gaan (casus HBG). Het initiatief tot een door het bestuur te nemen beslissing gaat in deze zaak uit van een aandeelhouder zelf; ik noem zo’n initiatief ‘de door een aandeelhouder geïnitieerde beslissing aangaande een bestuursbevoegdheid’. 4.52. De door een aandeelhouder geïnitieerde beslissing aangaande een bestuursbevoegdheid kenmerkt zich daardoor dat belangen van derden meestal (nog) niet in het geding zijn. Dit maakt de aanleiding voor het beroep van de aandeelhouder op de consultatie over de betrokken bestuursbeslissing anders, maar niet de aard en inhoud van die consultatie zelf. Want of het nu gaat om een beslissing van het bestuur op eigen initiatief (ABN AMRO; HBG wat betreft het aangaan van een joint venture), op initiatief van een derde (HBG, een onderhands bod van een derde) of op initiatief van een aandeelhouder (Fugro), de bezwaren tegen een afgedwongen betrokkenheid van de algemene vergadering bij handelen waartoe het bestuur bevoegd is, worden er niet anders door. Of bestuurshandelen op eigen initiatief gebeurt, in reactie op een voorstel van een derde, of in reactie op een voorstel van een aandeelhouder, in alle gevallen zal het bestuur dezelfde vrijheid van handelen moeten hebben teneinde met een concrete beslissing het vennootschappelijk belang te behartigen. Het vennootschappelijk belang en de daarbij in aanmerking te nemen belangen van andere stakeholders dan die van de aandeelhouder die een consultatie poogt af te dwingen, kunnen daarbij in dezelfde mate in het geding zijn. 4.53. Mijn gevolgtrekking uit het voorafgaande is dat de overweging van de Hoge Raad dat het bestuur niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is, een begrenzing van het agenderingsrecht voor de aandeelhouders meebrengt. De overwegingen van de Hoge Raad dat het bestuur niet verplicht is om de algemene vergadering te consulteren over onderwerpen waarvoor de algemene vergadering geen wettelijke of statutaire bevoegdheid heeft, impliceren mijns inziens dat het bestuur niet verplicht is zo’n onderwerp op verzoek van een agenderingsbevoegde aandeelhouder ter stemming op de agenda te plaatsen. 4.54. Anders gezegd: een agenderingsrecht dat zich uitstrekt tot alle onderwerpen die verband houden met de vennootschap en haar onderneming (dus ook die tot de bevoegdheid van het bestuur behoren), gecombineerd met het verplicht in stemming brengen van een aanbeveling over dat onderwerp, zou leiden tot een door de agenderingsbevoegde aandeelhouder afdwingbare consultatieplicht van het bestuur op alle onderdelen van het bestuursbeleid. Die metamorfose van het agenderingsrecht in een consultatieplicht is in strijd met de vereiste bestuurszelfstandigheid, zoals de Hoge Raad deze mijns inziens heeft voorgeschreven en daarmee in strijd met dwingend recht. Kortom: mijns inziens mag het bestuur zijn zelfstandigheid beschermen met behulp van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van de agenda. Maakt de inkleding van een verzoek om een stemming als motie verschil? 4.55. Boskalis heeft in klachtonderdeel 2 aangevoerd dat een aanbeveling die neerkomt op het verzoek om bij de toelichting op een bespreekpunt in de agenda te vermelden dat na bespreking ervan door middel van een stemming de standpunten van de ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders worden gepeild, moet worden geagendeerd. Boskalis heeft een dergelijke peiling van standpunten gekwalificeerd als ‘informele stemming met het karakter van een motie’. 4.56. De motie is niet een in Boek 2 BW voorkomende figuur. In de ondernemingsrechtelijke literatuur heeft het begrip motie de betekenis gekregen van een ter vergadering gedaan verzoek tot peiling van de standpunten van aandeelhouders. Het in stemming brengen van een motie is dan een stemming door aandeelhouders om die standpunten te peilen. 4.57. Moties worden in de praktijk van de algemene vergadering niet alleen gebruikt om invloed uit te oefenen op de vergaderorde, maar ook op inhoudelijke kwesties. Voorstellen van orde moeten worden afgedaan aan de hand van eventuele wettelijke en statutaire bepalingen daarover en met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Op grond daarvan moet worden bepaald wat de rol van de algemene vergadering is bij de beslissingen op die ordevoorstellen. De motie die ziet op de vergaderorde (bijvoorbeeld de spreektijd en de volgorde van afwerking van agendapunten) laat ik buiten beschouwing. Ik concentreer mij op de motie als een verzoek om peiling van een of meer standpunten van aandeelhouders over een inhoudelijk onderwerp. 4.58. Aandeelhouders hebben het recht ter vergadering het woord te voeren over geagendeerde onderwerpen, zodra die op enig moment tijdens de vergadering aan de orde zijn. Niet op de agenda vermelde onderwerpen zullen bij de rondvraag aan de orde kunnen worden gesteld. Nu de (jaarlijkse) algemene vergaderingen doorgaans een rondvraag kennen, zal de aandeelhouder over alle onderwerpen die verband houden met de vennootschap en haar onderneming het woord kunnen voeren. Dat past ook in de betekenis van de algemene vergadering als forum voor dialoog en verantwoording. In diezelfde lijn ligt ook het brede recht van aandeelhouders op informatie ter vergadering. 4.59. Een aandeelhouder neemt, met gebruikmaking van het recht ter vergadering het woord te voeren, een standpunt in en verzoekt de voorzitter om over dat standpunt in de algemene vergadering een stemming te laten plaatsvinden. 4.60. Nergens in Boek 2 BW is een afzonderlijk recht aan aandeelhouders gegeven waarmee een peiling van standpunten van aandeelhouders ter vergadering kan worden afgedwongen. Daarom kan mijns inziens de voorzitter doorgaans een stemming over een motie weigeren. Ik zie ook niet in hoe afdwingbaarheid van een peiling van standpunten van aandeelhouders over bestuursbeslissingen zou kunnen bestaan in een stelsel waarin het bestuur en de rvc de agenda vaststellen en er geen plicht bestaat tot consultatie van de algemene vergadering over bestuursbeslissingen zonder wettelijke of statutaire grondslag. 4.61. Dat de motie als peiling van standpunten van aandeelhouders en de consultatie van de algemene vergadering op hetzelfde neerkomen, wordt geïllustreerd door de HBG-zaak. Daarin had het bestuur van HBG het voornemen tot het aangaan van een samenwerking met Ballast Nedam. In die zaak is als feit aangenomen “dat tegen het voornemen te besluiten tot samenwerking met Ballast Nedam van de zijde van een belangrijk aantal aandeelhouders ernstige bedenkingen bestonden. Een verzoek van aandeelhouders hun gevoelen daaromtrent te peilen is door HBG niet gehonoreerd.” Het peilen van een gevoelen is naar mijn mening precies hetzelfde als een motie. Mede naar aanleiding van het hiervoor weergegeven feit heeft de Ondernemingskamer overwogen dat het bestuur van HBG de algemene vergadering had moeten consulteren over het aangaan van genoemde samenwerking. De Hoge Raad verwierp de consultatieplicht voor de bestuursbeslissing tot het aangaan van die samenwerking. 4.62. Het doet niet ter zake of die stemming volgens de verzoekende aandeelhouder moet inhouden een raadpleging van de algemene vergadering of een peiling van standpunten van aandeelhouders. De inkleding van de stemming moet niet leidend zijn, maar het daarmee beoogde doel. Of het nu een aanbeveling van de algemene vergadering is of van de meerderheid van de daar aanwezige en vertegenwoordigde individuele aandeelhouders, de achterliggende intentie is steeds dezelfde, te weten het forceren van door een aantal aandeelhouders gewenst handelen van het bestuur voor op het bevoegdheidsterrein van het bestuur gelegen onderwerpen. 4.63. En wat betreft de inkleding van het agendapunt: een bespreekpunt waarover de mening van de aandeelhouders of de algemene vergadering ter vergadering door middel van een stemming wordt gepeild is een vorm van consultatie die met gebruik van het agenderingsrecht wordt bewerkstelligd. Dat wordt niet anders door het in de agenda als bespreekpunt te vermelden. 4.64. Ik ga nog in op enkele andere argumenten van Boskalis die de stelling zouden moeten onderbouwen dat stemming over een motie en agendering daarvan moet worden toegestaan. Boskalis heeft aangevoerd dat de vrees dat peiling van standpunten tot onaanvaardbare druk op het bestuur kan leiden om de strategie aan de wensen van de aandeelhouders aan te passen ongegrond is. Zo merkt zij op: “Bestuur en raad van commissarissen zijn immers vrij om de uitkomst van een dergelijke stemming naast zich neer te leggen.” 4.65. Het is evident dat er juridisch geen gebondenheid van het bestuur aan een aangenomen motie is. De feitelijke uitwerking kan in de praktijk anders zijn. Ook de feitelijke uitwerking van een afgedwongen raadpleging zal het vennootschappelijk belang en de belangen van de betrokken stakeholders kunnen raken. In een brief van Eumedion van 11 september 2008 in de consultatiefase voor de herziene Corporate governance code in 2008 is dit verschijnsel als volgt verwoord, voor een door een aandeelhouder beoogde strategiewijziging: “Ook al heeft een stemming van de algemene vergadering over een voorstel tot wijziging van de strategie geen bindende werking, de onrust is dan al ontstaan, zeker wanneer het voorstel wordt ingediend door een aandeelhouder met een bepaalde reputatie en de openbare mededeling hierover al tot een (forse) koersreactie heeft geleid.” 4.66. Het bestuur zal rekening moeten houden met de mogelijke feitelijke uitwerking van een niet-juridisch bindende motie. Het bestuur zal het tot zijn taak moeten rekenen om te waken tegen onrust rondom de vennootschap, omdat het verantwoordelijkheid draagt voor een evenwichtige gang van zaken in de vennootschap. Het ontstaan van onrust en de daarmee gepaard gaande negatieve publiciteit rondom de vennootschap en haar onderneming zal in veel gevallen het vennootschappelijk belang en die van betrokken stakeholders kunnen schaden. Het inschatten van de gevolgen van een stemming over een motie behoort tot de taak van het bestuur. Ik meen dat het bestuur aan die verantwoordelijkheid inhoud kan geven door via zijn agenderingsbevoegdheid een stemming over een motie al dan niet toe te staan. 4.67. Boskalis heeft er ook op gewezen dat van een motie een de-escalerende werking kan uitgaan. Het bestuur kan zo juist voorkomen dat de verhouding op de spits wordt gedreven en aandeelhouders naar zwaardere middelen grijpen om te bewerkstelligen dat hun standpunten worden gehoord, zoals agendering van ontslag van bestuurders of commissarissen of indiening van een enquêteverzoek. 4.68. Mijns inziens is een mogelijk de-escalerend effect van een motie geen toereikend argument om afdwingbaarheid van een stemming over een motie aan te nemen. Ik vind dat het goed inschatten van een dergelijke de-escalerende werking een verantwoordelijkheid van het bestuur is, waaraan het bestuur invulling kan geven door het al dan niet toestaan van een stemming over een motie. De praktijk heeft voorbeelden laten zien van aandeelhouders die in vervolg op stemming over een motie aanleiding zagen voorstellen te doen voor verdergaande maatregelen van de aandeelhoudersvergadering. Daardoor deed zich het tegendeel van de-escalatie voor. Als een aangenomen motie niet het beoogde de-escalerende effect heeft, zal het niet opvolgen van een in de motie vervatte wens van een aandeelhouder daarin mogelijk als zelfstandig argument gebruikt kunnen worden om verdergaande maatregelen te treffen. Illustratief is een opmerking in een artikel van Van der Staay: “Een met meerderheid van stemmen aangenomen motie verhoogt vanzelfsprekend wel de druk op bestuur en raad van commissarissen. Indien zij de motie naast zich neerleggen, steken zij voluit de nek uit voor het door henzelf gekozen alternatief, met de daarbij behorende verantwoordelijkheid. Indien het gaat om een fundamenteel verschil van inzicht, riskeren zij bovendien, door de motie te negeren, een vertrouwensbreuk. (…) Het ultimum remedium voor aandeelhouders is uiteindelijk het ontslagrecht. Het ontslag van bestuurders of commissarissen zou, bijvoorbeeld, door aandeelhouders kunnen worden voorgesteld indien bestuur en raad van commissarissen iedere vorm van dialoog uit de weg gaan of indien zij in een eerder stadium moties naast zich neer hebben gelegd en de voorkeursstrategie van bestuur en raad van commissarissen achteraf onsuccesvol blijkt.” Dit speelt temeer als de beleggingshorizon van de gemiddelde aandeelhouder betrekkelijk kort is: de kans dat onvoldoende geduld wordt betracht jegens het bestuur voor de uitvoering van de door het bestuur uitgestippelde strategie wordt daardoor groter. Dan neemt het risico toe dat reeds op het niet opvolgen van een in de motie vervatte wens van een aandeelhouder een ontslagvoornemen wordt gegrond. 4.69. Boskalis betoogt ook dat een recht op agendering van een motie als peiling van standpunten ook zonder uitdrukkelijke grondslag in Boek 2 BW moet worden toegestaan, omdat bij een gebrek daaraan te zeer afbreuk zou worden gedaan aan het karakter van de algemene vergadering als forum voor informatie-uitwisseling, het voeren van een dialoog en het afleggen van verantwoording. 4.70. Ik stel hier iets anders tegenover: de afdwingbaarheid van een stemming over het bestuursbeleid ontneemt mijns inziens juist de prikkel tot het voeren van de door aandeelhouders gewenste dialoog daarover. Dat geldt temeer nu de stemmen op een algemene vergadering in de huidige tijd vooraf kunnen worden uitgebracht en dat ook op grote schaal gebeurt. Het kan beter zijn om onvrede over het gevoerde bestuursbeleid te bespreken dan om er met indiening van een motie over te stemmen. Het verplicht toestaan van een stemming past evenmin in de opvatting dat het belang van een fysieke algemene vergadering voornamelijk nog ligt in het voeren van een dialoog, juist op die onderwerpen waar geen formele besluitvormingsbevoegdheden van de algemene vergadering liggen en dus geen stemming plaatsvindt. Daarbij moet gedacht worden aan onderwerpen op het gebied van “relevante aspecten van ondernemen zoals milieu, sociale en personeelsaangelegenheden, de keten waarin de onderneming opereert, eerbiediging van mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping.”Het verplicht toestaan van een stemming over bevoegdheids-overschrijdende onderwerpen zou tegen die gedachte indruisen en de dialoog over die onderwerpen zou mogelijkerwijs opgaan in de lijst van af te werken besluiten ter algemene vergadering. Hoe is de verhouding tussen artikel 2:114a BW en de motie? 4.71. Ik besteed nu nog enige aandacht aan de historie van de motie in het vennootschapsrecht. Boskalis heeft in deze zaak de afdwingbaarheid van stemming over een motie die gaat over een onderwerp dat tot het bestuursbeleid behoort, gebaseerd op de vermelding in het Handboek van Van der Heijden/Van der Grinten dat de voorzitter in het algemeen een motie zal moeten toelaten. De passage luidt als volgt: “Voorstellen van orde en moties gericht tot het bestuur of de raad van commissarissen zal de voorzitter in het algemeen moeten toelaten.” De passage uit het Handboek van Van der Heijden/Van der Grinten stamt uit 1968 (8e druk) en is sindsdien in de opeenvolgende drukken gehandhaafd. In 1968 bestond het wettelijke agenderingsrecht van artikel 2:114a BW niet. In de literatuur wordt in meerderheid verdedigd dat het verzoek om een motie (in de zin van mening of standpunt) in stemming te brengen moet worden gehonoreerd, als die motie voldoende samenhang vertoont met het aan de orde zijnde agendapunt of betrekking heeft op het functioneren en het beleid van bestuur of rvc. De voorstanders van de afdwingbaarheid van de motie ter vergadering baseren zich op de hierboven geciteerde passage in het Handboek van Van der Heijden/Van der Grinten en op andere literatuur die dateert uit de tijd dat het agenderingsrecht van aandeelhouders nog niet bestond. Ik meen dat het beroep op deze passage uit het Handboek van Van der Heijden/Van der Grinten gerelativeerd dient te worden. 4.72. De motie is afkomstig uit het staatsrecht. De overstap van het staatsrecht naar het ondernemingsrecht is vermoedelijk gemaakt via het verenigingsrecht. Zo is in het “Handboekje voor voorzitters en secretarissen van verenigingen en voor directeuren en commissarissen van naamloze vennootschappen” (6e druk, 1955) van Grosheide/Weststrate over de motie (niet zijnde motie van orde) het volgende geschreven: “Andere moties. (…) “Motie” is een woord, dat in het verenigingsleven vrijwel dezelfde betekenis heeft als voorstel. Een motie van orde kan men evengoed een voorstel van orde noemen. Een motie van wantrouwen is een voorstel om wantrouwen uit te spreken. In het publieke recht is de betekenis van motie een engere: daar zijn het, behalve de moties van orde, alleen die voorstellen, die niet gericht zijn op het verkrijgen van een besluit, maar alleen een wens of een mening te kennen geven. Misschien zou het goed zijn om deze engere betekenis ook in het verenigingsleven over te nemen, maar in de praktijk ontmoet men herhaaldelijk moties, die gewone voorstellen zijn (…). Een motie, die niet betrekking heeft op een punt van de agenda, moet worden ingediend bij de rondvraag, of – als deze niet gehouden wordt – aan het eind der vergadering. Zulk een motie mag natuurlijk niet zijn een nieuw voorstel, strekkende tot het nemen van een besluit over een onderwerp, dat niet op de agenda staat; zij mag alleen zijn een motie in de bovenbedoelde publiekrechtelijke zin. Wordt zij aangenomen, dan blijft zij eenvoudig een wens of mening, geuit door de voorsteller ervan en de voorstemmers; zij wordt niet een besluit, waaraan het bestuur of de vereniging gebonden is.” 4.73. Zoals opgemerkt, wordt sinds 1968 in het Handboek van Van der Heijden/Van der Grinten gewag gemaakt van moties. Van der Grinten heeft daarbij verwezen naar de publicatie van Grosheide/Weststrate. Toen (dat is overigens nog steeds het geval) bevatte de wettelijke regeling van de vereniging - anders dan voor de naamloze vennootschap - geen vastomlijnde bepalingen over de agenda en besluitvorming op basis van die agenda (met uitzondering van statutenwijziging en ontbinding, zie thans artikel 2:42 BW). Tegen de achtergrond van het ontbreken van een agenderingsrecht voor aandeelhouders, was het gebruik van de motie op de algemene vergadering van de naamloze vennootschap verklaarbaar. In die tijd was er doorgaans nauwelijks sprake van invloed van aandeelhouders op het verloop van de algemene vergadering: “Vele algemene vergaderingen zijn in de praktijk niet meer dan een formaliteit; de jaarstukken worden ‘erdoor gehamerd’, waarna, ‘niets meer aan de orde zijnde’, de voorzitter de vergadering sluit.” 4.74. Het gebruik van de motie lijkt vooral zinvol voor onderwerpen die niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoren. Voor onderwerpen die wel tot haar bevoegdheid horen, kan de algemene vergadering door stemming daarover rechtsgeldige besluiten nemen (zie hierover bijvoorbeeld 4.9 van deze conclusie). Hoewel de vermelding in het Handboek van Van der Heijden/Van der Grinten dat de voorzitter van de vergadering moties in het algemeen zal moeten toelaten, niet is voorzien van een toelichting, mag ervan worden uitgegaan dat Van der Grinten met dit recht om een standpunt van een aandeelhouder in stemming te laten brengen niet voor ogen heeft gehad die onderwerpen waarvoor de algemene vergadering geen besluitvormingsbevoegdheid heeft. De zorg van Van der Grinten zag veeleer op het niet kunnen uitoefenen van wettelijke bevoegdheden door de aandeelhoudersvergadering: “De gerechtigden tot oproeping behoren niet te kunnen verhinderen dat de algemene vergadering haar wettelijke bevoegdheden uitoefent.” 4.75. Van der Grinten merkte over het ontbreken van een agenderingsrecht voor aandeelhouders op: “De wet geeft niet aan aandeelhouders de bevoegdheid om onderwerpen op de agenda van een door direktie en commissarissen bijeen geroepen vergadering te doen plaatsen. Men kan hierin zien een lacune in de wet.” De introductie van de motie in de 8e druk van het Handboek van Van der Heijden/Van der Grinten (in 1968) kan naar mijn mening niet los worden gezien van het ontbreken van het agenderingsrecht voor aandeelhouders in het destijds geldende wettelijke stelsel. In de motie vond Van der Grinten een oplossing voor het ontbreken van het agenderingsrecht. In die 8e druk van het Handboek heeft Van der Grinten betoogd dat, mits de rondvraag op de agenda staat, deze “aan aandeelhouders de bevoegdheid geeft onderwerpen voor een volgende vergadering aan de orde te stellen”. Daarmee, volgens Van der Grinten, “kan de vergadering besluiten, dat zulk een onderwerp in de volgende vergadering aan de orde zal komen.” Daarbij kwam het Van der Grinten voor dat de individuele aandeelhouder kan “eisen dat zijn voorstel om in een volgende vergadering een bepaald onderwerp aan de orde te stellen, in stemming wordt gebracht”. Dit laatste is een voorbeeld van het in stemming brengen van een standpunt of voorstel van een aandeelhouder, een motie dus. Daarmee is de motie een middel om agendering van een bepaald onderwerp op een volgende aandeelhoudersvergadering mogelijk te maken. Na de invoering van het wettelijke agenderingsrecht in artikel 2:114a BW in 2004 is er geen behoefte meer aan de opvatting dat stemming over een motie een afdwingbaar recht van aandeelhouders is. 4.76. Een ander gebruik van stemming over een motie ziet op het afgeven van een signaal achteraf over het door het bestuur gevoerde beleid. Ik wijs op de motie van wantrouwen en de motie als een uitspraak van de algemene vergadering over het bestuursverslag. In het kader van de door het bestuur afgelegde verantwoording geven aandeelhouders daarmee een kwalificatie aan het optreden van het bestuur. Waar de behoefte van aandeelhouders aan het uiten van een signaal over het gevoerde beleid begrijpelijker is naarmate zij minder invloed hebben op het bepalen van de gespreksonderwerpen ter vergadering, is in die behoefte door introductie van het agenderingsrecht op een door de wetgever gereguleerde wijze voorzien. Afleggen van verantwoording – verschaffen van tekst en uitleg over de taakuitoefening van het bestuur – gaat gepaard met een beoordeling daarvan door degene aan wie de verantwoording wordt afgelegd, de algemene vergadering. Die beoordeling alsmede het afgeven van een negatief signaal heeft geen stemming van het gevoelen, motie van wantrouwen, afkeuring of anderszins daarover nodig. Alleen al met het plaatsen van een onderwerp op de agenda, de gelegenheid daarover inlichtingen te vragen, het woord te voeren en daarmee het afdwingen van een dialoog is op elk onderwerp dat de vennootschap en haar onderneming aangaat een krachtig signaal af te geven. Hierbij mag niet onvermeld blijven dat (sinds de loskoppeling van decharge van vaststelling van de jaarrekening; artikel 2:101 lid 3 BW) het door het bestuur voorgestelde besluit van de algemene vergadering tot verlening van decharge aan het bestuur door aandeelhouders wordt gebruikt als signaal van onvrede, als van onvrede sprake is. Kortom, ook de motie die een achteraf standpuntbepaling afdwingt over (onderdelen van) het door het bestuur gevoerde beleid heeft in het huidige wettelijke stelsel geen bestaansrecht. Is het beroep van Boskalis op opmerkingen van de minister juist? 4.77. Ter gelegenheid van de implementatie van de Richtlijn heeft de minister uitgesproken dat geen wijziging van de bestaande bevoegdheidsverdeling is beoogd en in samenhang daarmee dat wanneer de aandeelhoudersvergadering niet bevoegd is om over een onderwerp te besluiten, over dit onderwerp wel een beraadslaging plaatsvindt, maar dit onderwerp niet “in stemming” zal worden gebracht door de voorzitter (zie hiervoor 4.24 en 4.41 van deze conclusie). Ik leid daaruit af dat naar de opvatting van de minister dat onderwerp dan ook niet als stempunt op de agenda hoeft te worden geplaatst. 4.78. Boskalis heeft over de opmerkingen van de minister gesteld dat het voor de hand ligt aan te nemen dat de minister hier louter het oog heeft gehad op formele stemuitbrenging, dat wil zeggen stemuitbrenging met rechtsgevolg voor de vennootschap. Dat met het woord “stemming” louter de vennootschapsrechtelijke handeling en niet de feitelijke handeling is beoogd, acht ik niet aannemelijk. Dat ligt niet voor de hand, omdat de minister dat antwoord heeft gegeven op de open vraag van leden van de SP-fractie “hoe moet worden omgegaan met de agendering van een onderwerp ten aanzien waarvan de aandeelhoudersvergadering geen bevoegdheid bezit.” De minister gaat vervolgens ook in op wat volgens hem wel mogelijk is, te weten een beraadslaging. Een beraadslaging houdt noch de plicht tot een formele noch tot een ‘informele’ stemming in. In de woorden van Assink bij deze opmerking van de minister over de behandeling van een onderwerp waarvoor de aandeelhoudersvergadering geen bevoegdheid bezit: “de behandeling ervan blijft dan beperkt tot beraadslaging, dus: bespreking.” Voorts heeft de minister het in stemming brengen van een onderwerp gekoppeld aan de taak van de voorzitter die nu juist over de feitelijke handelingen ter vergadering en de vergaderorde gaat. Tot slot heeft de minister het over het in stemming brengen van een onderwerp. Dat heeft dus weer een bredere strekking dan het in stemming brengen van een besluit. 4.79. Verder heeft Boskalis nog verwezen naar de volgende opmerking van de minister: “Voor de vraag of de ondernemingsraad voldoende tijd heeft om een standpunt in te nemen ten aanzien van de eerdergenoemde besluiten is het volgende van belang. De eerste categorie van besluiten waarop het wetsvoorstel spreekrecht ondernemingsraad ziet, is de goedkeuring van een belangrijk bestuursbesluit op grond van artikel 2:107a BW. Aan een dergelijk aandeelhoudersbesluit moet naar zijn aard een besluit van het bestuur ten grondslag liggen, bijvoorbeeld om een belangrijk onderdeel van de onderneming af te stoten. Zolang het bestuur niet voornemens is om een dergelijk besluit te nemen en voor te leggen aan de algemene vergadering, is het spreekrecht van de ondernemingsraad niet aan de orde. Zou het bestuur een dergelijk besluit nog niet hebben genomen en zou een aandeelhouder willen dat het bestuur daartoe overgaat, dan kan hij – mits hij een voldoende groot kapitaalbelang vertegenwoordigt – het onderwerp «afstoting van een bedrijfsonderdeel» wel laten agenderen. Het onderwerp is dan een bespreekpunt. Zo een meerderheid van de aandeelhouders het voorstel steunt, is het aan het bestuur om zich te beraden of het wenselijk is dat het voorstel wordt overgenomen. Het primaat op deze onderwerpen komt immers toe aan het bestuur. Neemt het bestuur het voorstel over, dan zal het onderwerp in een volgende algemene vergadering voor goedkeuring kunnen worden voorgelegd en dient het bestuur ervoor te waken dat de ondernemingsraad tijdig in de gelegenheid wordt gesteld om van zijn spreekrecht gebruik te maken. In beginsel kan de ondernemingsraad dan een «normale» termijn worden gegund.” Weliswaar wordt hier gesproken over “zo de meerderheid van de aandeelhouders het voorstel steunt”. Deze opmerking is echter gemaakt in het kader van een ander onderwerp dan de vraag of een stemming moet worden toegestaan voor een onderwerp waartoe de algemene vergadering geen bevoegdheid heeft. Het ging hier om het spreekrecht van de ondernemingsraad. De minister heeft het voorts over een “bespreekpunt” op de agenda, wat niet wijst op de plicht een stemming toe te staan. Als al impliciet wordt uitgegaan van de mogelijkheid dat er een stemming plaatsvindt, blijkt over de afdwingbaarheid ervan niets. 4.80. Mijns inziens geeft de minister in zijn benadering van het agenderingsrecht geen afzonderlijke plaats aan het fenomeen van de motie. Bij zijn benadering dat een onderwerp niet in stemming zal worden gebracht als de algemene vergadering geen bevoegdheid heeft om over dat onderwerp te besluiten, maakt hij geen uitzondering voor de motie: “De leden van de PvdA-fractie vragen waarom een agenderingsverzoek nu met redenen omkleed moet zijn (…) Zij vragen of deze voorstellen ook in de vorm van moties kunnen worden gedaan. (…) Besluitvorming over een motie die eerst ter vergadering is ingediend, zal alleen kunnen plaatsvinden indien aan de genoemde voorwaarden [van artikel 2:114 lid 2 BW; toev. A-G] wordt voldaan. Bij beursvennootschappen zal vanwege het grote aantal aandeelhouders normaliter geen besluitvorming kunnen plaatsvinden over een voorstel dat niet bij de oproeping is bekendgemaakt. Voor voorstellen die ter vergadering worden gedaan gelden geen wettelijke vormvoorschriften. In dergelijke gevallen zal het oordeel van de voorzitter, die de vergaderorde handhaaft, bepalend zijn.” En even verderop: “Wanneer de aandeelhouder een onderwerp wil laten agenderen en het punt op de agenda wordt geplaatst, kan hierover een beraadslaging plaatsvinden. Wanneer de algemene vergadering echter geen bevoegdheid bezit om over het onderwerp te besluiten, zal de voorzitter het onderwerp niet in stemming brengen.” 4.81. Op grond van dit alles kom ik tot de volgende conclusies: - De agenderingsbevoegde aandeelhouder kan (ook) op de vennootschap en haar onderneming betrekking hebbende onderwerpen op de agenda doen plaatsen waarvoor de algemene vergadering geen wettelijke of statutaire bevoegdheid tot het nemen van een besluit heeft. - Een stemming over een aanbeveling voor een door een aandeelhouder gewenste beslissing over een dergelijk onderwerp is naar Nederlands recht niet afdwingbaar; noch een stemming in het kader van consultatie van de algemene vergadering, noch een stemming onder het mom van een motie, in de zin van peiling van standpunten van aandeelhouders. - De agendering van een dergelijke stemming kan evenmin worden afgedwongen; artikel 2:114a BW biedt daarvoor geen grondslag. Algemene slotopmerking 4.82. Tot slot merk ik op dat het voorgaande onverlet laat dat het bestuur vrijwillig stemming over een onderwerp dat niet tot de bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering behoort, kan toestaan. Anders gezegd: een stemming is niet afdwingbaar, maar wel toelaatbaar. Dat de agendering van een stemming geen afdwingbaar recht van de aandeelhouder is, laat uiteraard onverlet dat het bestuur wel de vrijheid heeft om onverplicht een onderwerp als stempunt op de agenda te plaatsen. Het bestuur zal daarbij het vennootschappelijk belang voorop moeten stellen en zich moeten afvragen in hoeverre dat belang is gediend met het vrijwillig toelaten van een stemming over een onderwerp waarvoor de aandeelhoudersvergadering geen wettelijke of statutaire bevoegdheid heeft. Het bestuur zal zelf kunnen beoordelen in hoeverre een stemming hem nuttige informatie oplevert en welk gewicht dat heeft bij de beslissing om een stemming al of niet toe te staan. De omstandigheid dat een stemming ook voor het bestuur nuttige informatie kan opleveren vormt dan ook geen argument om het bestuur te verplichten agendering van die stemming toe te staan. 4.83. Voor de voorzitter geldt tot op zekere hoogte hetzelfde voor niet in de agenda opgenomen verzoeken om een peiling van standpunten te houden. Bij zijn handelen is zijn richtsnoer de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Daarbij zal van de voorzitter ter vergadering meer terughoudendheid mogen worden verwacht dan van het bestuur bij de beslissing over het toelaten van agendering van een stemming. De taak van een voorzitter is beperkt tot de vergaderorde op de vergadering. Het doel van zijn verantwoordelijkheid voor een goede vergaderorde is het faciliteren van een zinvolle discussie. De voorzitter ter vergadering zal zich dienen te realiseren dat hij niet verplicht is om een stemming van standpunten toe te staan, als die niet in de bij de oproeping verzonden agenda zijn opgenomen. Hierbij is ook van gewicht dat de niet-aanwezige aandeelhouders niet vooraf kunnen weten dat er een stemming ter vergadering zal plaatsvinden, als deze niet in de agenda is vermeld, terwijl aandeelhouders hun beslissing al of niet aanwezig of vertegenwoordigd te zijn mogelijk mede van de agenda hebben laten afhangen. Niet aanwezige aandeelhouders hadden wellicht besloten wel aanwezig te zijn, als zij hadden geweten dat er een stemming zou plaatsvinden. De voorzitter dient ook daarmee rekening te houden (zie ook hiervoor 4.39). Bespreking van klachtonderdelen 1 en 2 4.84. Gewapend met de inzichten uit de algemene beschouwing bespreek ik de klachtonderdelen 1 en 2. Onderdeel 1 komt op tegen rechtsoverwegingen 16 en 17, en valt uiteen in twee subonderdelen. 4.85. De essentie van de klacht in onderdeel 1.1 komt erop neer dat het hof heeft miskend dat de vennootschap op grond van artikel 2:114a BW verplicht is op een met redenen omkleed verzoek van de aandeelhouder of certificaathouder, of op een door hem ingediend voorstel voor een besluit of beslissing, (ook) onderwerpen ten aanzien waarvan de algemene vergadering niet bevoegd is om een besluit te nemen, maar slechts bevoegd is een beslissing of standpunt (in) te nemen, ter stemming (en dus niet alleen ter bespreking) op de agenda te plaatsen. 4.86. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de algemene vergadering bevoegd is een besluit te nemen ten aanzien van het doen van een aanbeveling aan het bestuur en de rvc tot ontmanteling/beëindiging van de Antilliaanse Beschermingsconstructie, althans een beslissing of standpunt daarover (in) te nemen. 4.87. De kernklacht betreft onderdeel 2. Die klacht komt op tegen rechtsoverweging 18 en bevat deels dezelfde klacht als weergegeven in onderdeel 1. Boskalis heeft aangevoerd dat een voorgestelde aanbeveling die neerkomt op het verzoek om bij (de toelichting op) een bespreekpunt te vermelden dat na bespreking ervan door middel van een stemming peiling van standpunten van de ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders zal plaatsvinden (“informele stemming”, met het karakter van een motie) wel toelaatbaar is, althans voor zover deze aanbeveling voldoende samenhang vertoont met dat bespreekpunt. Indien van de toelaatbaarheid van een peiling moet worden uitgegaan, moet er volgens Boskalis eveneens van worden uitgegaan dat een verzoek tot agendering daarvan binnen het kader van artikel 2:114a BW past, althans dat een zodanig agenderingsrecht gelet op de heersende opvattingen daarover en de jarenlange corporate praktijk ook zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag kan worden aanvaard. Daarbij kan artikel 2:8 lid 1 BW als grondslag dienen, aldus Boskalis. Een andersluidende opvatting zou volgens haar te zeer afbreuk doen aan het karakter van de algemene vergadering als podium voor informatie-uitwisseling, dialoog en afleggen van verantwoording. Het hof heeft dit een en ander volgens Boskalis miskend. 4.88. De klachten in onderdelen 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Beide klachten lopen naar mijn mening vast op de wettelijke regel dat het bestuur en de rvc samen bevoegd zijn de agenda voor de aandeelhoudersvergadering vast te stellen (art. 2:114 lid 1 sub a BW). Tot die bevoegdheid behoort ook het bepalen van de wijze waarop tijdens de vergadering een agendapunt wordt behandeld voor zover dat in de agenda tot uitdrukking wordt gebracht (zie hierover onderdeel 4.39 van deze conclusie). Op deze regel kunnen op grond van dwingend recht en de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW uitzonderingen bestaan. Een recht voor de aandeelhouders om over een bepaald standpunt te stemmen volgt niet uit artikel 2:114a BW. In dat artikel zelf en ook in de parlementaire geschiedenis is niets over een dergelijk recht van de aandeelhouders te lezen. Voor zover het gaat om de parlementaire geschiedenis, is eerder het tegendeel het geval (zie onderdeel 4.24 en 4.41 van deze conclusie) Het doet hierbij niet ter zake hoe de aandeelhouders hun verzoek tot stemming over een standpunt hebben ingekleed. Ik verwijs bijvoorbeeld naar de door Boskalis ter sprake gebrachte figuur van de motie. Ik loop nog een aantal andere kwesties langs die Boskalis aan de orde heeft gesteld. 4.89. Boskalis heeft aangevoerd dat in deze zaak geen sprake is van betrokkenheid vooraf in de besluitvorming van het bestuur en dat de in de zaken ABN AMRO en ASMI gevestigde algemene regel in deze zaak niet aan de orde is. Pas nadat het bestuur van Fugro had laten weten geen gevolg te geven aan het verzoek van Boskalis tot ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie, heeft Boskalis immers verzocht de aanbeveling om op dat besluit terug te komen en toch tot ontmanteling over te gaan, op de agenda van de algemene vergadering te zetten. Boskalis meent dat het hier gaat om het afleggen van verantwoording over het gevoerde bestuursbeleid en dat het bestuur daarover door de algemene vergadering ter verantwoording kan worden geroepen. Ik vind dit een gekunstelde redenering die uitgaat van een te beperkte lezing van de overweging van de Hoge Raad, die het bestuur ontslaat van de verplichting om de algemene vergadering vooraf in de besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Bestuursbeleid is een continue proces en ‘vooraf’ en ‘achteraf’ zijn in dat opzicht betrekkelijke begrippen. Dat geldt temeer voor onderwerpen waarover het bestuur heeft besloten om een bestaande situatie niet te wijzigen. Dat doet zich in deze zaak voor. Elke (nieuwe) poging om het bestuur (alsnog) tot actie te bewegen vormt vanzelfsprekend een poging tot het afdwingen van (d.i. een vorm van betrokkenheid bij) besluitvorming van het bestuur in de door de betreffende aandeelhouder gewenste richting. Een aanbeveling tot ontmanteling van een beschermingsconstructie, waartoe het bestuur bevoegd is, vormt een zodanige poging. Of een aanbeveling wordt aangedragen voorafgaand aan een ‘besluit’ of na afloop van een ‘besluit’ op dat punt, maakt geen verschil. In beide gevallen is de aanbeveling erop gericht actie in de toekomst van het bestuur in de door de aandeelhouder gewenste zin te forceren. 4.90. Boskalis heeft ook aangevoerd dat als de plicht tot agendering van een stemming over een concept-aanbeveling al niet als algemene regel geldt, dat die wel bestaat als het gaat om onderwerpen die de structuur betreffen en niet de strategie, en als het gaat om deze beschermingsconstructie. 4.91. Boskalis en Fugro verschillen van mening of ontmanteling van de beschermingsconstructie nu strategie betreft of corporate governance-structuur. Voor beoordeling van de zaak is het naar mijn mening niet relevant. Buiten discussie staat dat de beslissing over deze beschermingsconstructie aan het bestuur is. Als deze moet worden gekarakteriseerd als strategie maakt dat nog niet dat de aandeelhouders daar in het geheel geen rol hebben te spelen, anderzijds maakt het karakter van structuur nog niet dat de algemene vergadering daarover het laatste woord heeft. Het hangt af van de wettelijke en statutaire taken en bevoegdheden van het bestuur op dat vlak. 4.92. Boskalis heeft tenslotte nog aangevoerd dat de aandeelhouders recht hebben uitdrukking te geven aan hun standpunt over de bestaande structuur met de Antilliaanse Beschermingsconstructie, nu Fugro zelf bij de totstandkoming van deze beschermingsconstructie in 1999 aan de algemene vergadering goedkeuring heeft gevraagd. Behoudens eerdere toezeggingen, waarvan in deze zaak niet is gebleken, over het op verzoek van een aandeelhouder in stemming brengen van een aanbeveling over afschaffing ervan, brengt het enkele feit dat destijds goedkeuring is gevraagd voor het optuigen van deze beschermingsconstructie geen verandering in het voorgaande betoog. 4.93. De middelonderdelen 1 en 2 gaan gelet op het voorgaande uit van een onjuiste rechtsopvatting en falen. Een algemene beschouwing over de Europeesrechtelijke dimensie van het agenderingsrecht: inleiding op klachtonderdeel 3 4.94. Voor deze zaak is enig inzicht in de Richtlijn (in het bijzonder artikel 6 daarvan) van belang. Over deze Richtlijn en de uitvoering daarvan in een aantal lidstaten van de EU maak ik een paar opmerkingen. 4.95. De ratio van de Richtlijn komt tot uiting in de considerans. Daarin is onder meer het volgende overwogen: “(7) De aandeelhouders moeten in beginsel de gelegenheid krijgen om punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen en ontwerpresoluties over agendapunten in te dienen. Zonder dat wordt geraakt aan de diverse tijdschema’s en modaliteiten die thans in de Gemeenschap worden gebruikt, moeten ten aanzien van de uitoefening van deze rechten twee grondregels gelden, namelijk dat een eventuele drempel voor de uitoefening van deze rechten niet hoger mag zijn dan 5 % van het aandelenkapitaal van de vennootschap en dat alle aandeelhouders in alle gevallen de definitieve versie van de agenda op een zodanig tijdstip moeten ontvangen dat zij het debat en de stemming over ieder punt op de agenda kunnen voorbereiden.” 4.96. Artikel 6 van de Richtlijn (“Recht om punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen en ontwerpresoluties in te dienen”) luidt als volgt: 1. De lidstaten zorgen ervoor dat aandeelhouders, hetzij individueel, hetzij collectief optredend, a. het recht hebben punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen, mits elk van die punten wordt gemotiveerd of vergezeld gaat van een ontwerpresolutie ter goedkeuring op de algemene vergadering; en b. het recht hebben met betrekking tot op de agenda voor een algemene vergadering opgenomen of daarin op te nemen punten ontwerpresoluties in te dienen. De lidstaten kunnen bepalen dat het onder a) bedoelde recht alleen kan worden uitgeoefend met betrekking tot de jaarlijkse algemene vergadering, voor zover de aandeelhouders, hetzij individueel, hetzij collectief optredend, het recht hebben buiten de jaarlijkse algemene vergadering een algemene vergadering met een agenda die op zijn minst alle punten bevat waarom door deze aandeelhouders is verzocht, bijeen te roepen of te verlangen dat de vennootschap een dergelijke algemene vergadering bijeenroept. De lidstaten kunnen bepalen dat dergelijke rechten schriftelijk worden uitgeoefend (verzending per post of langs elektronische weg). 2. Lid 2 is niet relevant voor deze zaak, A-G. 3. Elke lidstaat stelt, onder verwijzing naar een bepaald aantal dagen voorafgaand aan de algemene vergadering of de oproeping, één specifieke termijn vast tot waarop aandeelhouders het in lid 1, onder a), bedoelde recht kunnen uitoefenen. Op dezelfde wijze kan elke lidstaat een termijn vaststellen voor de uitoefening van het in lid 1, onder b), genoemde recht. 4. Lid 4 is niet relevant voor deze zaak, A-G. 4.97. Aan de Richtlijn ligt ten grondslag het Actieplan van de Europese Commissie van 21 mei 2003. In dat Actieplan is over het agenderingsrecht het volgende geschreven (in het hoofdstuk “Strengthening shareholders’rights”): “There is a need for enhancing the exercise of a series of shareholders’ rights in listed companies (right to ask questions, to table resolutions, to vote in absentia, to participate in general meetings via electronic means). (…) Strengthening shareholders’ rights should be based essentially on a) the provision of comprehensive information on what the various existing rights are and how they can be exercised and b) the development of the facilities necessary to make sure that these existing rights can be effectively exercised.” 4.98. In een consultatiedocument van de onder de Commissie ressorterende Services of the Internal Market Directorate General van 16 september 2004 (de eerste consultatie) staat onder het kopje “Right to add proposals to the agenda and to table resolutions” onder meer het volgende: “The right of shareholders to submit proposals for general meeting decisions plays an important role in the corporate context. The legal requirements or restrictions that still prevail across Member States often prevent small shareholders from being active and are considered as potentially confusing by investors, particularly those who own shares on a cross-border basis. Such requirements mainly concern the minimum shareholding thresholds imposed by companies for the tabling of resolutions and the filing of additional items on the AGM’s agenda, and deadlines for submission of resolutions.” 4.99. In een tweede consultatie van de Services van 13 mei 2005 is onder meer het volgende te lezen onder het kopje “Right to add proposals to the agenda and to table resolutions”: “With the right to ask questions, the right to add items to the agenda and table resolutions are among the principal means available to shareholders to contribute to shaping General Meetings and, as such, intervene in the governance of companies.” 4.100. De Europese Commissie heeft op 5 januari 2006 een ontwerptekst voor een richtlijn gepubliceerd. Dit richtlijnvoorstel betreft, aldus de ondertitel, “the exercise of voting rights by shareholders of companies (…)”. In de ontwerptekst van artikel 6 lid 1 is bepaald: “Shareholders, acting individually or collectively, shall have the right to add items on the agenda of general meetings and table draft resolutions at general meetings.” In de toelichting op de ontwerptekst is onder meer vermeld: “The right to add items to the agenda and to table draft resolutions enables shareholders to decisively influence general meetings.” In de algemene toelichting op dit richtlijnvoorstel staat: “Shareholder participation is an essential precondition for effective corporate governance. However, EU-citizens holding shares in a listed company situated in another Member State often face severe problems when they wish to exercise the voting rights attaching to these shares and sometimes even encounter obstacles that make voting practically impossible. (…)” 4.101. In een Annex bij het richtlijnvoorstel is een zogenoemde “Impact Assessment” gedateerd 17 februari 2006 opgenomen. Daarin is onder meer geconstateerd, dat “in most, but not all EU Member States shareholders are at present allowed to add items and place resolutions (for instance in Spain and Italy shareholders do not have the right to file items on the agenda). Moreover, minimum thresholds vary widely: holdings required to file items on the agenda vary across countries from 1% to 20% of the share capital (…).” 4.102. Voor de onderhavige zaak zijn twee vragen cruciaal: - Op welke onderwerpen heeft artikel 6 van de Richtlijn betrekking? - Volgt uit artikel 6 van de Richtlijn een verplichting om agendering van een stemming toe te staan over onderwerpen waarop dat artikel betrekking heeft? Vraag 1: Op welke onderwerpen heeft artikel 6 van de Richtlijn betrekking? 4.103. Bij de bespreking van deze vragen betrek ik naast de Richtlijn en haar totstandkomingsgeschiedenis eveneens de implementatie van de Richtlijn in enkele andere lidstaten, te weten Duitsland, Frankrijk, België en het Verenigd Koninkrijk. Met het oog daarop geef ik artikel 6 lid 1 van de Richtlijn in het Engels, Frans en Duits weer: “Right to put items on the agenda of the general meeting and to table draft resolutions 1. Member States shall ensure that shareholders, acting individually or collectively: (a) have the right to put items on the agenda of the general meeting, provided that each such item is accompanied by a justification or a draft resolution to be adopted in the general meeting; and (b) have the right to table draft resolutions for items included or to be included on the agenda of a general meeting. “Droit d’inscrire des points à l’ordre du jour de l’assemblée générale et de déposer des projets de résolution 1. Les États membres veillent à ce que les actionnaires, agissant individuellement ou collectivement: (a) aient le droit d’inscrire des points à l’ordre du jour de l’assemblée générale, à condition que chacun de ces points soit accompagné d’une justification ou d’un projet de résolution à adopter lors de l’assemblée générale; et” (b) aient le droit de déposer des projets de résolution concernant des points inscrits ou à inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale. “Recht auf Ergänzung der Tagesordnung und auf Einbringung von Beschlussvorlagen 1. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Aktionäre einzeln oder gemeinsam (a) das Recht haben, Punkte auf die Tagesordnung der Hauptversammlung zu setzen, vorausgesetzt jedem Punkt liegt eine Begründung oder eine Vorlage für einen in der Hauptversammlung zu fassenden Beschluss bei, und (b) das Recht haben, Beschlussvorlagen zu Punkten einzubringen, die bereits auf der Tagesordnung der Hauptversammlung stehen oder ergänzend in sie aufgenommen werden. 4.104. Uitgangspunt bij de beantwoording van bovenstaande vragen is dat de Richtlijn ziet op de uitoefening van de in de lidstaten bestaande aandeelhoudersrechten. De doelstelling van de Richtlijn is aandeelhouders van beursvennootschappen de mogelijkheid te bieden hun bestaande nationale rechten overal in de EU effectief uit te oefenen (considerans punt 14). Deze focus op de uitoefening van rechten komt tot uitdrukking, zowel in de benaming van de Richtlijn (“uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders”) als in de Richtlijn zelf (zie considerans punten 3 en 14 en artikel 1 lid 1 van de Richtlijn), als in de voorbereidende stukken die ten grondslag hebben gelegen aan de totstandkoming van de Richtlijn (zie het Actieplan in 4.97 hiervoor). Nationale wetgeving bepaalt de catalogus en inhoud van de rechten van aandeelhouders en algemene vergadering, uiteraard voor zover niet uitdrukkelijk anders is bepaald in de Richtlijn zelf. Met de Richtlijn is niet beoogd te bepalen welke rechten de algemene vergadering en de aandeelhouders hebben. De Richtlijn beoogt slechts om belemmeringen die aandeelhouders ervan weerhouden om hun aan het nationale recht ontleende rechten uit te oefenen, weg te nemen. 4.105. Boskalis heeft erop gewezen dat de Richtlijn beoogt aandeelhoudersrechten te versterken met een beroep op punt 2 van de considerans. Het is van belang op te merken dat de verwijzing in de considerans naar het voornemen van de Commissie om de rechten van aandeelhouders van beursvennootschappen te versterken, ziet op het Actieplan van de Commissie. Dat blijkt uit punt 1 van de considerans alsmede uit de kop van de resolutie van het Europees Parlement. Het Actieplan plaatst de versterking van aandeelhoudersrechten uitdrukkelijk in de context van de uitoefening van aan het nationale recht ontleende rechten (zie 4.97 hiervoor). Voor de Richtlijn geldt hetzelfde (zie considerans punt 14). Agenderingsrecht in Duitsland 4.106. In Duitsland is de gedachte dat de Richtlijn alleen gaat over de uitoefening van in het nationale recht bestaande rechten consequent vastgehouden bij de uitvoering van de Richtlijn (de implementatiewet in Duitsland is afgekort als ARUG). De belangrijkste tekstuele wijziging van de oorspronkelijke wettekst is slechts dat “Gegenstände zur Beschlussfassung” is vervangen door uitsluitend “Gegenstände” teneinde ook de in de Richtlijn voorgeschreven gemotiveerde “punten op de agenda” toe te laten. De wettekst na implementatie luidt ten aanzien van (bijeenroeping en) agendering als volgt (§122 AktG): “Einberufung auf Verlangen einer Minderheit (1) Die Hauptversammlung ist einzuberufen, wenn Aktionäre, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals erreichen, die Einberufung schriftlich unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen; das Verlangen ist an den Vorstand zu richten. Die Satzung kann das Recht, die Einberufung der Hauptversammlung zu verlangen, an eine andere Form und an den Besitz eines geringeren Anteils am Grundkapital knüpfen. § 142 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend. (2) In gleicher Weise können Aktionäre, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 500 000 Euro erreichen, verlangen, daß Gegenstände auf die Tagesordnung gesetzt und bekanntgemacht werden. Jedem neuen Gegenstand muss eine Begründung oder eine Beschlussvorlage beiliegen. Das Verlangen im Sinne des Satzes 1 muss der Gesellschaft mindestens 24 Tage, bei börsennotierten Gesellschaften mindestens 30 Tage vor der Versammlung zugehen; der Tag des Zugangs ist nicht mitzurechnen.” 4.107. In de Duitse literatuur wordt algemeen aangenomen dat het recht om punten op de agenda te plaatsen beperkt is tot die onderwerpen waarvoor de algemene vergadering een bevoegdheid (Zuständigkeit) heeft. Ter illustratie geef ik hier enkele passages uit Duitse commentaren weer. De inhoud ervan spreekt voor zich. Ik begin met Kubis die in 2018 (vers van de pers dus) schreef: “Rn. 15 Fehlende Zuständigkeit der Hauptversammlung Da das Verlangen nach Abs. 1 S. 1 auf eine Behandlung bestimmter Gegenstände durch die Hauptversammlung gerichtet ist, kann es nur dann eine Einberufungspflicht des Vorstands auslösen, wenn die Hauptversammlung hierfür eine aktienrechtliche Zuständigkeit besitzt. zur Fussnote 52 Damit ist jedwedes Verlangen nach einer Befassung der Hauptversammlung mit Beschluss- oder Beratungsgegenständen, die in die Kompetenz von Vorstand oder Aufsichtsrat fallen, bedeutungslos und damit unbeachtlich. Dies gilt insbesondere für ein Minderheitsverlangen, das auf die Befassung der Hauptversammlung mit Geschäftsführungsfragen zielt. (…)” “Rn. 31 Während bis zum Inkrafttreten des ARUG das Verlangen auf die Aufnahme eines Beschlussgegenstands zu richten war, lässt die Neufassung des Abs. 2 S. 2 das Verlangen nach Aufnahme eines „Gegenstands“ zur Tagesordnung genügen. Diese Änderung beruht auf der Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 lit. a EU-Richtlinie 2007/36/EG vom 11. 7. 2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften. Die daraus resultierende sachliche Änderung ist eindeutig: Anders als nach Abs. 1 (vgl. Rn 16) kann die Minderheit die Tagesordnung einer ohnehin stattfindenden Hauptversammlung auch um beschlusslose Gegenstände erweitern.So können Minderheitsaktionäre beispielsweise verlangen, dass sich die bereits einberufene Hauptversammlung mit der Vorlage des Jahresabschlusses befasst, sofern der Vorstand diesen trotz Überfälligkeit nicht selbst auf die Tagesordnung gesetzt hat. Allerdings ist der Spielraum für die Erweiterung der Tagesordnung um beschlusslose Gegenstände dadurch begrenzt, dass eine Zuständigkeit der Hauptversammlung für den verlangten Gegenstand besteht (vgl. Rn 15). Wo dies nicht der Fall ist, muss auch ein Ergänzungsverlangen nach Abs. 2 scheitern.” “Rn. 35 Schranken für das Ergänzungsverlangen Für das Ergänzungsverlangen gelten die für das Einberufungsverlangen dargestellten Schranken (vgl. Rn 15 ff.) grundsätzlich in gleicher Weise. So muss auch das Verlangen nach Abs. 2 die Zuständigkeit der Hauptversammlung berühren (…)” Vervolgens het commentaar van Ziemons dat uit 2015 stamt: “Die Tagesordnung kann sowohl um Tagesordnungspunkte, zu denen Beschlűsse gefasst werden sollen, ergänzt werden, als auch um beschlusslose Tagesordnungspunkte. Das ist eine wesentliche Neuerung des ARUG. Voraussetzung ist hierbei jedoch, dass der jeweilige Gegenstand in die Kompetenz der Hauptversammlung fällt. (…) Insbesondere kőnnen beschlusslose Tagesordnungspunkte nur in den ausdrűcklich vom Gesetz vorgesehenen Fällen (…) auf Verlangen einer Minderheit in die Tagesordnung aufgenommen werden. Ausgeschlossen ist demnach, dass die Minderheit verlangen kann, unter einem von ihr eingebrachten Tagesordnungspunkt űber die zukűnftige Geschäftspolitik bzw. Strategie zu diskutieren. Anders gewendet: Die Kompetenzen der Hauptversammlung werden durch §122 Abs. 2 AktG nicht erweitert.” Dan Noack/Zetsche: “Das Verlangen zur Ergänzung der Tagesordnung muss nicht stets auf eine Beschlussfassung gerichtet sein. (>>Gegenstände<<, nicht >>Gegenstände zur Beschlussfassung<<). Das ARUG hat in diesem Punkt fűr die Minderheit eine Erleichterung gebracht. Diese Ausdehnung ändert aber nichts an dem Zuständigkeitserfordernis der Hauptversammlung fűr den verlangten Beratungsgegenstand – eine Debatte űber die Geschäftsfűhrung des Vorstands kann nicht verlangt werden.” Ten slotte Bungert: “Rn. 26 Schranken. Die Minderheit hat das Recht auf Einberufung der Hauptversammlung nur zur Behandlung solcher Gegenstände, für die die Hauptversammlung zuständig ist. zur Fussnote 97 Ausgeschlossen ist deshalb ein Minderheitsverlangen auf Einberufung der Hauptversammlung zur Entscheidung über Geschäftsführungsfragen, über die sie nur entscheiden kann, wenn es der Vorstand verlangt (§ 119 Abs. 2 AktG).” “Rn. 58 Zu den inhaltlichen Schranken des Rechts auf Ergänzung der Tagesordnung s. o. Rdn. 26 ff.” Agenderingsrecht in België 4.108. In België is een standpunt dat met de Duitse opvatting vergelijkbaar is, heersend. Het verzoek om punten op de agenda te plaatsen kan worden geweigerd als het gaat om een onderwerp waarvoor de algemene vergadering geen bevoegdheid heeft. De wettekst na implementatie (artikel 533ter par. 1 Wetboek van Vennootschappen) luidt als volgt: “Een of meer aandeelhouders die samen minstens 3 % bezitten van het maatschappelijk kapitaal van een vennootschap waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een markt als bedoeld in artikel 4, kunnen te behandelen onderwerpen op de agenda van de algemene vergadering laten plaatsen en voorstellen tot besluit indienen met betrekking tot op de agenda opgenomen of daarin op te nemen te behandelen onderwerpen.” 4.109. In de Memorie van Toelichting is over deze bepaling onder meer het volgende opgemerkt: “Er zij evenwel aan herinnerd dat wanneer de agenda wordt opgesteld door aandeelhouders die twintig percent van het kapitaal vertegenwoordigen en die hun recht om een algemene vergadering bijeen te roepen uitoefenen met toepassing van artikel 532 van het Wetboek van Vennootschappen, de rechtspraak en de rechtsleer ervan uitgaan dat de raad van bestuur de inhoud of de vorm van een dergelijke agenda slechts in uitzonderlijke gevallen kan wijzigen, bijvoorbeeld indien de voorgestelde agenda voorstellen bevat die duidelijk onwettig zijn of indruisen tegen het vennootschapsbelang of schade kunnen berokkenen aan de vennootschap of aan bepaalde personen (F. HELLEMANS, Algemene vergadering: een onderzoek naar de grondslagen van haar bestaansreden en de geldigheid van haar besluiten, Jan Ronse Instituut (ed.), Kalmthout, Biblo, 2001, p. 399, n° 367) of indien de voorgestelde agenda punten bevat die niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoren (K. GEENS en M. WYCKAERT, “Discretie of transparantie in het vennootschapsbelang”, in Liber Amicorum Pr. Dr. Eddy Wymeersch, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2008, p. 527, voetnoot p. 11).” 4.110. De opvatting van Geens/Wyckaert waarnaar wordt verwezen in de Memorie van Toelichting, luidt als volgt: “De beperkingen aan dit agenderingsrecht zijn tweeërlei: enerzijds moet het althans rechtstreeks gaan over een punt dat normalerwijze tot de bevoegdheid van de algemene vergadering hoort, anderzijds mag de raad van bestuur de schadelijke toon van al te polemisch gestelde agendapunten milderen.” 4.111. In navolging van Geens/Wyckaert hebben Hellemans/Wauters geschreven: “Vermeldenswaard is dat de Wet Aandeelhoudersrechten geen enkele beperking bevat aangaande het precieze voorwerp van de nieuwe agendapunten. Bijgevolg moeten de nieuwe agendapunten niet kaderen binnen de ‘soort’ algemene vergadering die werd bijeengeroepen, maar zou in het verlengde van een bijeenroeping van een gewone algemene vergadering bijvoorbeeld ook een statutenwijziging kunnen worden voorgesteld. Het voorgaande neemt echter niet weg dat slechts agendapunten kunnen worden toegevoegd die aansluiten bij de bevoegdheden van de algemene vergadering.” 4.112. En Houben: “Slechts zeer uitzonderlijk mogen punten van de voorgestelde agenda ook worden geschrapt, bijvoorbeeld omwille van een manifeste onwettigheid, zoals het agenderen van een punt dat niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoort.” 4.113. De hiervoor weergegeven heersende opvatting in de literatuur in België en Duitsland over de implementatie van de Richtlijn lijkt mij goed verdedigbaar in het licht van het uitgangspunt dat de Richtlijn betrekking heeft op de uitoefening van rechten en niet op de inhoud van die rechten. Waarover gaat artikel 6 van de Richtlijn? 4.114. Hoewel de totstandkomingsgeschiedenis van de Richtlijn niet op alle punten even helder is, hebben de opstellers van de Richtlijn mijns inziens vooral het oog gehad op die onderwerpen waarover juridisch bindende besluitvorming van de algemene vergadering kan plaatsvinden. Die onderwerpen dus waarvoor de algemene vergadering besluitvormingsbevoegdheid heeft. 4.115. In het totstandkomingsproces van de Richtlijn is op een bepaald moment een onderscheid gemaakt tussen “to table resolutions” enerzijds en “to add items to the agenda” anderzijds (vanaf de eerste consultatie door de Commissie). Naar mijn mening is dat onderscheid niet gemaakt om de catalogus van te agenderen onderwerpen uit te breiden naar die onderwerpen waartoe de algemene vergadering geen bevoegdheden heeft. Met het aanbrengen van dat onderscheid is slechts buiten twijfel gesteld dat de aandeelhouder eigen punten kan aandragen waarover beraadslaging of besluitvorming kan plaatsvinden en niet slechts ontwerpbesluiten over andermans agendapunten. In artikel 6 van de Richtlijn is dat uitdrukking gekomen in de opsplitsing in lid 1 daarvan in een sub a en een sub b. Sub a ziet op punten die de aandeelhouder zelf op de agenda kan laten plaatsen. Sub b ziet op het recht van aandeelhouders tot het indienen van voorstellen voor besluiten over punten die al wel door het bestuur en de rvc zelf (of eventueel door andere aandeelhouders na gebruikmaking van het recht sub a) op de (concept-)agenda zijn geplaatst. De “punten op de agenda” van artikel 6 lid 1 sub a zijn verder opgedeeld in punten die zijn voorzien van een toelichting en punten die zijn voorzien van een voorstel voor een besluit. Daarmee bestaat de mogelijkheid om punten slechts ter bespreking op de agenda te plaatsen (in Duitsland de “beschlusslose Tagesordnungspunkte” genoemd). Ook al laat de Richtlijn ook ‘besluitloze’ agendapunten toe, daarmee is nog niet gezegd dat het agenderingsrecht ook ziet op onderwerpen waarvoor geen bevoegdheid van de algemene vergadering bestaat. Dat recht op behandeling van ‘besluitloze’ agendapunten kan van belang zijn in situaties waarin de algemene vergadering wel besluitvormingsbevoegdheid heeft, maar de agenderende aandeelhouder besluitvorming nog niet wenst. De totstandkomingsgeschiedenis van de Richtlijn biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat met de onderverdeling in lid 1 sub a een vrije onderwerpkeuze voor de aandeelhouder is beoogd. Tussenconclusie (vraag 1: op welke onderwerpen heeft artikel 6 van de Richtlijn betrekking?) 4.116. Naar mijn mening rechtvaardigt bovenstaande beschouwing de conclusie dat artikel 6 van de Richtlijn niet dwingt tot het toelaten van onderwerpen op de agenda waarvoor de algemene vergadering geen bevoegdheid heeft. Als de Richtlijn niet dwingt tot toelating van agendering van onderwerpen waartoe de algemene vergadering een bevoegdheid mist, dan is het voor de onderhavige zaak relevante antwoord gegeven dat de Richtlijn ook niet dwingt tot agendering van een stemming over een zodanig onderwerp. Het agenderingsrecht in Nederland en Frankrijk 4.117. Bij de uitvoering van de Richtlijn in Nederland is wel uitgegaan van een ruimere strekking van artikel 6 van de Richtlijn (zie 4.27 hiervoor). De gedachte was dat de agenderingsbevoegde aandeelhouder in beginsel alle onderwerpen op de agenda kan laten plaatsen, ook die waarvoor de algemene vergadering geen bevoegdheid heeft. Ook in Frankrijk lijkt een ruim toepassingsbereik van het agenderingsrecht te gelden, waarbij moet worden opgemerkt dat in de Franse literatuur die ik heb geraadpleegd, nergens uitdrukkelijk is vermeld dat de Richtlijn tot die interpretatie dwingt. 4.118. De belangrijkste wijziging in de wettekst in Frankrijk van het destijds geldende agenderingsrecht is dat niet slechts ontwerpbesluiten kunnen worden geagendeerd, maar ook andere punten; “projets de résolution” is in de wettekst vervangen door “points ou projets de résolution”. Dit is een wijziging van de wettekst die vergelijkbaar is met die in Duitsland. Het toepasselijke wetsartikel (L225-105 Code de Commerce) luidt na implementatie voor zover hier relevant: “Toutefois, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital ou une association d'actionnaires répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120 ont la faculté de requérir l'inscription à l'ordre du jour de points ou de projets de résolution. Ces points ou ces projets de résolution sont inscrits à l'ordre du jour de l'assemblée et portés à la connaissance des actionnaires dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat.” 4.119. Anders dan in Duitsland lijkt in Frankrijk te worden uitgegaan van de mogelijkheid van agendering van onderwerpen die niet tot de bevoegdheid van de algemene vergadering behoren. Zo is in een onlangs verschenen handboek daarover opgemerkt: “Selon nous, un «point» peut être licitement inscrit à l’ordre du jour même s’il n’entre pas stricto sensu dans le champ de la compétence décisionnelle de l’assemblée convoquée : il suffit que ce point demeure dans la sphère du débat d’une assemblée générale d’actionnaires, ce qui est le cas lorsque ce «point» peut être rattache à l’objet social ou au contenu des documents transmis à l’assemblée (dans ce sens, V. Rapp. Du groupe de travail réuni à l’AMF sur les assemblées générales d’actionnaires des sociétés cotées, 2 juill. 2012, proposition no 3).” 4.120. De verwijzing naar de AMF, de Franse equivalent van de Autoriteit Financiële Markten ziet op een van de voorstellen van de door de AMF ingestelde werkgroep met het oog op “le dialogue permanent entre actionnaires et émetteurs”. Daarin wordt gepleit voor een ruime invulling van het agenderingsrecht: “Proposition 3: (…) Retenir une conception large du point inscrit à l’ordre du jour au-delà du champ strict de la compétence décisionnelle de l’assemblée convoquée. Ainsi, il suffit que les points inscrits à l’ordre du jour puissent être rattachés à l’objet social ou au contenu des documents transmis à l’assemblée (….)” En verderop in het rapport van de AMF ter toelichting van dit voorstel: “Le groupe de travail estime que les «points» doivent être d’intérêt général et non particuliers à un actionnaire, être en rapport avec l’objet social ou avec le contenu des documents transmis à l’assemblée. Il ne saurait s’agir d’un point <<hors sujet>>, n’ayant aucun rapport avec l’objet social (ex: sujet fantaisiste, actualité politique, slogan idéologique, etc.) ou avec les documents transmis aux actionnaires en vue de l’assemblée.” 4.121. De opvatting dat met het agenderingsrecht in Frankrijk ook onderwerpen op de agenda kunnen worden geplaatst die niet op het bevoegdheidsterrein van de algemene vergadering liggen, lijkt te worden bevestigd in een ander handboek (“le point (…) peut porter sur toute question intéressant la société”): “A la suite de la transposition de la directive no 2010/36/CE du 9 décembre 2010, l’article L. 225-105 (mod. Ord. No 2010-1511 du 9 décembre 2010) permet aux actionnaires, tels que définis plus haut, d’inscrire des «points» à l’ordre du jour de la société. Les points permettent un débat sans vote. Se pose naturellement la question de savoir si le point doit s’inscrire dans l’ordre du jour déjà donné ou peut porter sur toute question intéressant la société. Il nous semble que des raisons pratiques et théoriques militent pour cette seconde conception, mais le débat n’est pas tranché.” Vraag 2: Volgt uit artikel 6 van de Richtlijn een verplichting om agendering van een stemming toe te staan ten aanzien van onderwerpen waarop dat artikel betrekking heeft? 4.122. Ik verbind aan de hiervoor beschreven ruime toepassing van het agenderingsrecht in Nederland en Frankrijk niet de conclusie dat de Richtlijn dwingt tot agendering van onderwerpen waarvoor de algemene vergadering geen bevoegdheid heeft. Ik verwijs daarvoor naar hetgeen ik hiervoor in 4.117 heb geconcludeerd en de daaraan voorafgaande beschouwing over (doel en strekking van) de Richtlijn en over de implementatie van de Richtlijn in Duitsland en België. Maar ook als de Richtlijn wel zou dwingen tot agendering van onderwerpen waarvoor de algemene vergadering geen bevoegdheid heeft, dan nog brengt de Richtlijn in de onderhavige zaak mijns inziens niet de verplichting voor het bestuur en de rvc mee om een onderwerp waartoe de algemene vergadering geen bevoegdheid heeft, in stemming te brengen en als stempunt te agenderen. Ik licht dat toe aan de hand van de in artikel 6 lid 1 sub a van de Richtlijn gemaakte opsplitsing in (a) punten op de agenda voorzien van een “ontwerpresolutie” en (b) punten op de agenda voorzien van een toelichting (gemotiveerd punt op de agenda). A. Punten op de agenda voorzien van een ontwerpbesluit 4.123. Het lijdt geen twijfel dat de in de Richtlijn gebruikte term “ontwerpresolutie” ziet op vennootschapsrechtelijke besluitvorming gericht op het tot stand brengen van een rechtsgevolg. Zowel in artikel 5 lid 4 als in artikel 6 lid 1 van de Richtlijn wordt gesproken over ontwerpresolutie als een resolutie die ter goedkeuring op de algemene vergadering wordt voorgelegd. Voorts kan worden gewezen op artikel 14 lid 3 van de Richtlijn dat gaat over stemmingsresultaten en bepaalt dat dit artikel onverlet laat de rechtsregels die lidstaten hebben vastgesteld of kunnen vaststellen betreffende de formaliteiten waaraan voldaan moet zijn wil een resolutie rechtsgeldig worden, of betreffende de mogelijkheid van juridische procedures om een stemmingsresultaat aan te vechten. Deze passages vormen een indicatie dat de Richtlijn niet het oog heeft op de door Boskalis bepleite afdwingbaarheid van een informele stemming over standpunten die niet zijn gericht op het tot stand brengen van juridisch bindende besluiten of op enig ander rechtsgevolg. B. Punten op de agenda voorzien van een motivering 4.124. Dan nu de vraag of de in artikel 6 van de Richtlijn vermelde gemotiveerde “punten op de agenda”, m.a.w. de ‘besluitloze’ agendapunten, dwingen tot het toelaten van een stemming over het aldus geagendeerde onderwerp. Allereerst is in artikel 6 niets te lezen over een verplichting tot het in stemming brengen van een op de agenda geplaatst punt. De Richtlijn bevat diverse bepalingen over het stemmen op de algemene vergadering, maar die bepalingen gaan over de ontwerpresoluties. De enige uitdrukkelijke verplichting ten aanzien van elk agendapunt, ook het ‘besluitloze’ agendapunt, is dat iedere aandeelhouder het recht heeft om vragen te stellen over punten op de agenda (artikel 9 Richtlijn). De Richtlijn dwingt niet tot agendering van stempunten of tot stemming over geagendeerde onderwerpen; de Richtlijn dwingt slechts tot informatieverstrekking over geagendeerde onderwerpen als aandeelhouders daarop gerichte vragen stellen. De Richtlijn gaat niet over de vraag hoe om te gaan met reeds geagendeerde onderwerpen en hoe die op de aandeelhoudersvergadering te behandelen. Nogmaals: agenderingsrecht in Frankrijk 4.125. Interessant is de implementatie van de Richtlijn in Frankrijk. Het in artikel L225-105 neergelegde agenderingrecht is in een aantal bepalingen uitgewerkt, onder meer in bepaling R225-74. Deze bepaling luidde voorafgaand aan de implementatie voor zover hier relevant: “Ces projets de résolution sont inscrits à l'ordre du jour et soumis au vote de l'assemblée.” Deze bepaling is ter gelegenheid van de implementatie als volgt gewijzigd: “Les points et les projets de résolution sont inscrits à l'ordre du jour. Les projets de résolution sont soumis au vote de l'assemblée.” 4.126. Hieruit wordt afgeleid dat over “points”, anders dan over “projets de résolution”, geen stemming plaatsvindt: “Ces «points» ou projets de résolution sont inscrits à l'ordre du jour de l’assemblées et portés à la connaissance des actionnaires dans les conditions déterminées par le décret du 23 décembre 2010, modifiant les articles R. 225-71 à R. 225-74 (…). A notre avis, lorsque les actionnaires habilités ne demanderont que l’inscription d’un «point», certes avec une justification, sans que cette demande soit accompagnée d’un projet de résolution, l’assemblée pourra débattre de ce point, mais les auteurs ne pourront alors exiger un vote, lequel implique la présentation d’un texte (lecture a contrario). Il s’agira donc d’un débat sans vote, tel qu’il est déjà pratique assez souvent. Selon nous, un «point» peut être licitement inscrit à l’ordre du jour même s’il n’entre pas stricto sensu dans le champ de la compétence décisionnelle de l’assemblée convoquée: il suffit que ce point demeure dans la sphère du débat d’une assemblée générale d’actionnaires, ce qui est le cas lorsque ce «point» peut être rattache à l’objet social ou au contenu des documents transmis à l’assemblée (dans ce sens, V. Rapp. du groupe de travail réuni à l’AMF sur les assemblées générales d’actionnaires des sociétés cotées, 2 juill. 2012, proposition no 3). En revanche, il est légitime que le conseil d’administration, qui arrête l’ordre du jour, puisse refuser l’inscription d’un «point» qui viserait une décision individuelle de gestion, ou obligerait le président a dévoiler en séance un secret d’affaires, ou qui n’aurait rien à voir avec l’objet social (sujet fantaisiste ou à connotation idéologique), ou encore qui présenterait un caractère vexatoire ou insultant (…).” Ik wijs met name op de passages “l’assemblée pourra débattre de ce point, mais les auteurs ne pourront alors exiger un vote”, en “Il s’agira donc d’un débat sans vote” hiervoor, en op de slotzin in onderstaande passage: “A la suite de la transposition de la directive no 2010/36/CE du 9 décembre 2010, l’article L. 225-105 (mod. Ord. No 2010-1511 du 9 décembre 2010) permet aux actionnaires, tels que définis plus haut, d’inscrire des «points» à l’ordre du jour de la société. Les points permettent un débat sans vote.” Tussenconclusie bij vraag 2: volgt uit artikel 6 van de Richtlijn een verplichting om agendering van een stemming toe te staan? 4.127. Ik vat het voorafgaande als volgt samen. De literatuur in Frankrijk neigt naar de opvatting dat een punt op de agenda kan worden geplaatst zelfs als het niet in de bevoegdheidssfeer van de algemene vergadering ligt. Daarvan is volgens die literatuur dan wel de keerzijde dat geen stemming daarover hoeft te worden toegestaan (“les auteurs ne pourront alors exiger un vote” en “Il s’agira donc d’un débat sans vote”) en dat een punt dat neerkomt op een individuele bestuursbeslissing (“décision individuelle de gestion”) kan worden geweigerd. Die benadering lijkt op de door de minister gehanteerde aanpak bij implementatie van de Richtlijn in Nederland (zie onder meer 4.24 hiervoor). Een andere benadering: het ongeclausuleerde agenderingsrecht in het Verenigd Koninkrijk 4.128. Als gevolg van de Richtlijn is S. 338A in de Companies Act 2006 ingevoegd. Die bepaling handelt over punten, anders dan ontwerpbesluiten. Die punten dienen slechts ter bespreking, niet ter stemming. Echter op grond van de al voorafgaand aan de Richtlijn bestaande bepaling S. 338 Companies Act 2006 hebben aandeelhouders in het Verenigd Koninkrijk het recht om alle onderwerpen ter besluitvorming door de algemene vergadering te agenderen. Vergeleken met het Nederlandse vennootschapsrecht is in het Engelse recht van bestuursautonomie geen sprake. Het Engelse vennootschapsrecht kent geen exclusief bevoegdheidsterrein van het bestuur. De vraag of het agenderingsrecht zich uitstrekt tot onderwerpen aangaande bestuursbeleid speelt dan niet, evenmin als de vraag of een stemming daarover kan worden afgedwongen. Over alle onderwerpen kan een besluit worden genomen door de algemene vergadering, en dus worden gestemd. Dit ongeclausuleerde karakter van het agenderingsrecht in het Verenigd Koninkrijk is echter niet bepaald door implementatie van de Richtlijn. Het was daarvoor al geldend recht. De wijze waarop het agenderingsrecht in het Verenigd Koninkrijk wordt toegepast zegt weinig over hoe de Richtlijn moet worden geïnterpreteerd. Boskalis Holding B.V. tegen Fugro N.V. Boskalis Holding B.V. wordt in het vervolg aangeduid als Boskalis, Fugro N.V. als Fugro. 4.129. Ik maak de balans op. De toepassing van het agenderingsrecht in de omringende lidstaten beweegt zich tussen twee uiteinden. Het ene is te vinden in het Verenigd Koninkrijk, gechargeerd: de agenderingsbevoegde aandeelhouders kunnen alle door hen gewenste onderwerpen ter besluitvorming op de agenda plaatsen en daarover een bindend besluit nemen (dus ook stemmen). Het andere uiterste is in Duitsland te vinden: het agenderingsrecht is beperkt tot die onderwerpen waarvoor de algemene vergadering bevoegd is. Nederland en Frankrijk bevinden zich daartussen. Wel kunnen in beginsel alle door de agenderingsbevoegde aandeelhouder gewenste onderwerpen op de agenda worden geplaatst, maar daarover kan geen stemming worden afgedwongen als de algemene vergadering geen besluitvormingsbevoegdheid ten aanzien van het desbetreffende onderwerp heeft. Strijd met de Richtlijn levert die benadering mijns inziens niet op. 4.130. Op deze plaats memoreer ik nog dat deze Richtlijn minimumharmonisatie (artikel 3 van de Richtlijn) tot uitgangspunt heeft en een aantal landen ten tijde van de inwerkingtreding van de Richtlijn geen agenderingsrecht voor aandeelhouders kende (zie de geciteerde tekst in 4.101 hiervoor). De gewijzigde Richtlijn 4.131. De wijziging van de Richtlijn (Richtlijn 2017/828/EG, hierna: de gewijzigde Richtlijn) ondersteunt mijn conclusie dat de Richtlijn niet dwingt tot het toestaan van een stemming over een onderwerp waarvoor de algemene vergadering geen besluitvormingsbevoegdheid heeft. Ik licht dat toe aan de hand van de rol van de aandeelhouders(vergadering) die de gewijzigde Richtlijn toekent bij vaststelling van het bezoldigingsbeleid en verantwoording daarover in het bezoldigingsverslag. De in artikel 9ter van de gewijzigde Richtlijn neergelegde regeling voor een stemming zou overbodig zijn als artikel 6 van de Richtlijn al tot een stemming zou verplichten. Ik licht dat toe aan de hand van de tekst van die bepalingen: “Artikel 9 bis Recht om te stemmen over het bezoldigingsbeleid 1. De lidstaten zorgen ervoor dat vennootschappen een bezoldigingsbeleid met betrekking tot bestuurders vaststellen en dat aandeelhouders het recht hebben om op de algemene vergadering over het bezoldigingsbeleid te stemmen. 2. De lidstaten zorgen ervoor dat de stemming van de aandeelhouders over het bezoldigingsbeleid op de algemene vergadering bindend is. Vennootschappen belonen hun bestuurders steeds in overeenstemming met het door de algemene vergadering goedgekeurde bezoldigingsbeleid. Indien er nog geen bezoldigingsbeleid is goedgekeurd en de algemene vergadering het voorgestelde beleid niet goedkeurt, kan de vennootschap haar bestuurders blijven belonen overeenkomstig haar bestaande praktijk en legt zij op de volgende algemene vergadering een herzien beleid ter goedkeuring voor. Indien er een goedgekeurd bezoldigingsbeleid bestaat en de algemene vergadering het voorgestelde nieuwe beleid niet goedkeurt, beloont de vennootschap haar bestuurders overeenkomstig het bestaande goedgekeurde bezoldigingsbeleid en legt zij op de volgende algemene vergadering een herzien beleid ter goedkeuring voor. 3. De lidstaten kunnen echter bepalen dat de stemming over het bezoldigingsbeleid op de algemene vergadering adviserend is. In dat geval belonen vennootschappen hun bestuurders alleen overeenkomstig een bezoldigingsbeleid dat op de algemene vergadering voor een dergelijke stemming is voorgelegd. Indien de algemene vergadering het voorgestelde bezoldigingsbeleid verwerpt, legt de vennootschap op de volgende algemene vergadering een herzien beleid ter stemming voor. Artikel 9 ter Informatie die in het bezoldigingsverslag moet worden opgenomen en het recht om te stemmen over het bezoldigingsverslag 1. De lidstaten zorgen ervoor dat de vennootschap een duidelijk en begrijpelijk bezoldigingsverslag opstelt met een uitgebreid overzicht van de bezoldigingen, met inbegrip van voordelen in eender welke vorm, die tijdens het meest recente boekjaar overeenkomstig het in artikel 9 bis bedoelde bezoldigingsbeleid aan individuele bestuurders, met inbegrip van nieuw aangeworven of voormalige bestuurders zijn toegekend of verschuldigd zijn. (…) 4. De lidstaten zorgen ervoor dat de jaarlijkse algemene vergadering het recht heeft om een adviserende stemming te houden over het bezoldigingsverslag voor het recentste boekjaar. De vennootschap legt in het volgende bezoldigingsverslag uit hoe rekening is gehouden met de stemming van de algemene vergadering. Wat betreft kleine en middelgrote ondernemingen als gedefinieerd in artikel 3, leden 2 en 3, van Richtlijn 2013/34/EU kunnen de lidstaten echter als alternatief voor die stemming bepalen dat het bezoldigingsverslag voor het meest recente boekjaar als afzonderlijk agendapunt ter bespreking wordt voorgelegd op de algemene vergadering. De vennootschap legt in het volgende bezoldigingsverslag uit hoe rekening is gehouden met de bespreking op de algemene vergadering.” 4.132. De opvatting dat op grond van artikel 6 van de Richtlijn een stemming kan worden afgedwongen over een onderwerp waarvoor de algemene vergadering geen besluitvormingsbevoegdheid heeft, sluit mijns inziens niet goed aan op het recht op een adviserende stemming voor de aandeelhouders(vergadering) dat in artikel 9ter is neergelegd. 4.133. Artikel 9bis voorziet, “teneinde te waarborgen dat aandeelhouders daadwerkelijk zeggenschap verkrijgen over het bezoldigingsbeleid”, in een recht voor aandeelhouders om op de algemene vergadering over het bezoldigingsbeleid te stemmen. Volgens dat artikel zorgen lidstaten ervoor dat die stemming bindend is, maar lidstaten kunnen ervoor kiezen te bepalen dat de stemming over het bezoldigingsbeleid op de algemene vergadering slechts adviserend is. Voorts is in artikel 9ter ter waarborging “dat het bezoldigingsbeleid wordt uitgevoerd overeenkomstig dat beleid” voorzien dat “de jaarlijkse algemene vergadering het recht heeft om een adviserende stemming te houden over het bezoldigingsverslag”. 4.134. Over artikel 9bis kan weliswaar nog worden betoogd dat het daarin vervatte recht van aandeelhouders op een adviserende stemming (lid 3) consequenties heeft voor het bezoldigingsbeleid en de beloning van bestuurders op grond daarvan, zolang geen stemming heeft plaatsgevonden (lid 3, 2e volzin) of zodra de adviserende stemming negatief is (“verwerpt”) (lid 3, 3e volzin). Deze consequenties heeft het algemene artikel 6 van de Richtlijn over het agenderingsrecht niet, en in zoverre zou een recht op een adviserende stemming zinvol zijn in aanvulling op het veronderstelde uit artikel 6 van de Richtlijn voortvloeiende recht op een stemming. Die gedachte kan niet worden volgehouden voor het in artikel 9ter neergelegde recht van de jaarlijkse algemene vergadering op een adviserende stemming over het bezoldigingsverslag. De daar neergelegde adviserende stemming heeft nauwelijks gevolg. Slechts is geregeld dat de vennootschap (lid 4, 2e volzin) in de volgende vergadering na de adviserende stemming uitlegt hoe rekening is gehouden met die stemming, uitsluitend als (i) van dat recht op een adviserende stemming door de jaarlijkse algemene vergadering is gebruik gemaakt en (ii) die stemming negatief is (zie considerans punt 31). In de opvatting dat artikel 6 van de Richtlijn recht geeft op agendering van in beginsel alle onderwerpen en op een stemming daarover, is artikel 9ter overbodig. 4.135.