ECLI:NL:PHR:2018:1432

Zaaknr: 18/00406 Mr. P. Vlas

Zitting: 23 november 2018 Conclusie inzake:

[de man]

Tegen

[de vrouw], wonende te [woonplaats] (Oostenrijk)

Deze zaak heeft onder meer betrekking op de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van een nevenvoorziening tot afgifte van renpaarden. De Nederlandse rechter heeft tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Op het huwelijksvermogensregime van partijen is Nederlands recht van toepassing en geldt op grond van hun huwelijkse voorwaarden uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. De man heeft als nevenvoorziening afgifte van een aantal renpaarden verzocht, die zich bij zijn vrouw in Oostenrijk bevinden. Hij stelt zich op het standpunt dat de paarden zijn eigendom zijn. In cassatie komt de vraag aan de orde of het hof zich terecht onbevoegd heeft verklaard om van het verzoek tot afgifte van de paarden kennis te nemen. Ook klaagt de man over de afwijzende beslissing op zijn verzoek tot vaststelling van een vergoedingsrecht op grond van art. 1:87 BW. In incidenteel cassatieberoep komt de vrouw onder meer op tegen de door het hof aangenomen internationale bevoegdheid ten aanzien van de echtscheiding, die het hof heeft gebaseerd op stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht krachtens art. 9, aanhef en onder a, Rv.

1.1 [de man] (hierna: de man) en [de vrouw] (hierna: de vrouw) zijn met elkaar gehuwd op 12 november 2007 te Wenen (Oostenrijk). De man heeft de Nederlandse nationaliteit en de vrouw de Oostenrijkse nationaliteit.

1.2 Partijen zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden naar Nederlands recht, die kort gezegd inhouden dat zij met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen en met uitsluiting van pensioenverevening zijn gehuwd. De slotverklaringen van de huwelijkse voorwaarden, voor zover hier van belang, luiden als volgt:

“(…) - dat ten aanzien van het tussen hen geldende huwelijksgoederenrecht het Nederlandse recht van toepassing is;

- dat geschillen dienen te worden voorgelegd aan casu quo beslist door de rechtbank in Den Haag;

(...) - dat ingeval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding of overlijden niets tussen partijen zal worden verdeeld zelfs niet die goederen die partijen tijdens het huwelijk gezamenlijk zullen hebben verkregen of gebruikt.”

1.3 Bij verzoekschrift van 30 september 2015 heeft de man de rechtbank Den Haag verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en de volgende nevenvoorzieningen te treffen: (i) de vaststelling van de financiële afrekening van de huwelijkse voorwaarden, (ii) te bepalen dat de vrouw aan de man zijn paarden met bescheiden ter beschikking stelt en haar medewerking verleent aan het verkrijgen van de benodigde vervoersdocumenten op straffe van een dwangsom per paard, (iii) te bepalen dat de vrouw thans een dwangsom is verschuldigd van € 1.500, te vermeerderen met de wettelijke rente, (iv) te bepalen dat de vrouw, ingeval zij de cash stortingen op haar privérekening zou blijven betwisten, de afschriften van haar bankrekeningen dient af te geven vanaf 2010 althans haar administratie ter inzage dient te geven, op straffe van een dwangsom.

1.4 De vrouw heeft tegen het verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen verweer gevoerd en daartoe onder meer gesteld dat de rechtbank onbevoegd is om van de verzoeken kennis te nemen.

1.5 Bij beschikking van 16 juni 2016 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek tot echtscheiding en vervolgens de echtscheiding uitgesproken. De rechtbank heeft overwogen dat de Nederlandse rechter op grond van art. 3 Verordening Brussel II-bis bevoegd is om van het verzoek tot echtscheiding kennis te nemen. De rechtbank heeft zich eveneens bevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek tot het treffen van nevenvoorzieningen, waaronder het verzoek tot afgifte van de paarden. Deze bevoegdheid kan worden ontleend aan de huwelijkse voorwaarden, waarin partijen een forumkeuze voor de Nederlandse rechter zijn overeengekomen. De forumkeuze heeft betrekking op alle geschillen tussen partijen over het tussen hen geldende huwelijksvermogensrecht. De rechtbank heeft de vrouw in de gelegenheid gesteld inhoudelijk te reageren op de aanvullende verzoeken van de man en bepaald dat de zaak op een nader te bepalen terechtzitting zal worden voortgezet.

1.6 Bij eindbeschikking van 18 oktober 2016 heeft de rechtbank beslist op de aanvullende verzoeken van de man met betrekking tot afgifte van de paarden. Aan zijn verzoeken heeft de man ten grondslag gelegd dat hij eigenaar van de paarden is. De vrouw heeft gesteld dat niet de man, maar zij eigenaar is. De rechtbank heeft overwogen dat deze vraag naar Nederlands recht moet worden beantwoord. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat de man eigenaar is van de paarden Hesperus Black, Black Panter, Etricia, Kessidy en K-line, nu hij gemotiveerd heeft gesteld dat hij de paarden heeft gekocht en dat deze aan hem zijn geleverd. De rechtbank heeft het verzoek tot afgifte van deze paarden toegewezen. Ten aanzien van het paard Evolution heeft de rechtbank het verzoek tot afgifte afgewezen, omdat niet kan worden vastgesteld of de man daarvan eigenaar is.

1.7 Bij dezelfde beschikking heeft de rechtbank beslist op het verzoek van de man tot vaststelling van een vergoedingsrecht op grond van art. 1:87 BW. De man heeft daartoe aangevoerd dat hij € 711.949,34 uit zijn vermogen heeft aangewend ten behoeve van de vrouw en toegelicht hoe dit bedrag is opgebouwd. De rechtbank heeft dit verzoek deels toegewezen, maar ook deels afgewezen op de grond dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat het gaat om investeringen in de zin van art. 1:87 BW, dan wel dat zij zijn gedaan of ten goede zijn gekomen aan de vrouw in privé. De rechtbank heeft het verzoek van de man toegewezen tot een bedrag van € 442.770,09.

1.8 De vrouw is op 15 september 2016 bij het hof Den Haag in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 16 juni 2016. Deze zaak heeft zaaknummer 200.199.365/01 gekregen. De vrouw is op 16 november 2016 in hoger beroep gekomen van de eindbeschikking van 18 oktober 2016. Deze zaak heeft zaaknummer 200.203.479/01 gekregen. In deze laatste zaak heeft de man incidenteel appel ingesteld.

1.9 Bij beschikking van 25 oktober 2017 heeft het hof ingevolge art. 361 lid 2 Rv de beide zaken gevoegd en gezamenlijk beoordeeld. Het hof heeft de beschikking van 16 juni 2016 vernietigd, behoudens voor zover het de echtscheiding betreft. Ook heeft het hof de eindbeschikking vernietigd, behoudens voor zover het de proceskostencompensatie in eerste aanleg betreft. Het hof heeft zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de verzoeken van de man met betrekking tot afgifte van de paarden, de verzoeken van de man en de vrouw met betrekking tot hun vergoedingsrechten over en weer afgewezen, en de beide beschikkingen voor het overige bekrachtigd.

1.10 Wat betreft de bevoegdheid inzake de echtscheiding heeft het hof overwogen dat de rechtbank haar bevoegdheid heeft gebaseerd op art. 3 Verordening Brussel II-bis. Het hof heeft overwogen dat, ‘wat daar ook van zij’, de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in ieder geval kan worden ontleend aan art. 9, aanhef en onder a, Rv. Volgens het hof gaat het hier om een rechtsbetrekking (echtscheiding) die ter vrije bepaling van de partijen staat en is de vrouw als gedaagde in de procedure niet uitsluitend verschenen met het doel de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten, maar heeft zij in de loop van de procedure een zelfstandig en onvoorwaardelijk verzoek geformuleerd dat inhoudt dat zij de rechtbank verzoekt het verzoek tot echtscheiding van de man toe te wijzen. Het hof acht zich daarom bevoegd op het echtscheidingsverzoek te beslissen (rov. 11).

1.11 Vervolgens heeft het hof geoordeeld over de grieven van de vrouw tegen de beschikking van de rechtbank van 16 juni 2016, die onder meer inhouden dat de rechtbank ten onrechte rechtsmacht heeft aangenomen voor de verzoeken van de man tot afgifte van de paarden. Het hof heeft overwogen dat het niet gaat om een verzoek uit hoofde van het huwelijksvermogensrecht, maar om een vordering tot revindicatie uit hoofde van art. 5:2 BW (rov. 16). Daarmee is volgens het hof sprake van een burgerlijke of handelszaak in de zin van art. 1 van de ‘herschikte’ EEX-Verordening, zodat aan de hand van de bevoegdheidsregeling van de EEX-Verordening moet worden beoordeeld welke rechter bevoegd is (rov. 17). Art. 4 lid 1 EEX-Vo bepaalt dat bevoegdheid toekomt aan de rechter van de lidstaat waar de gedaagde woonplaats heeft. Dat is in dit geval Oostenrijk, zodat de Nederlandse rechter niet bevoegd is (rov. 18). Het hof heeft zich eveneens onbevoegd verklaard ter zake van vorderingen van de vrouw die samenhangen met de eigendom van de paarden (rov. 20).

1.12 Het hof heeft de grieven van de vrouw gegrond geacht voor zover zij zijn gericht tegen de (gedeeltelijke) toewijzing van het verzoek van de man tot vaststelling van een vergoedingsrecht op grond van art. 1:87 BW (rov. 28-30). Het beroep van de man op art. 1:87 BW gaat niet op, nu die bepaling ziet op de situatie waarin de ene echtgenoot een goed verkrijgt ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot, terwijl de vrouw heeft bestreden dat de man (met eigen vermogen) heeft geïnvesteerd in het vermogen van de vrouw.

Deze weergave is ontleend aan de beschikking van de rechtbank van 16 juni 2016, onder ‘Verzoek en verweer’.

Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000, PbEG L 338/1.

Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikking), PbEU L 351/1, hierna ook afgekort als EEX-Vo.

Zie o.a. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2015, nr. 233; P. Vlas, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, EEX-Verordening II, art. 1, aant. 14; Magnus/Mankowski/Rogerson, Brussels Ibis Regulation, 2016, Art. 1, nr. 30; Kropholler/Von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 2011, EuGVO Art. 1, nr. 26-27.

Zie P. Vlas, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, EEX-Verordening, art. 1, aant. 1. Zie ook punt 34 van de considerans van de ‘herschikte’ EEX-Verordening, waarin wordt gewezen op de continuïteit die tussen deze verordening en haar voorgangers bestaat.

Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, gesloten te Brussel op 27 september 1968, Trb. 1969, 101 (nadien herzien).

HvJEG 27 maart 1979, zaak 143/89, ECLI:EU:C:1979:83, Jur. 1979, p. 1065, NJ 1979/610 (De Cavel I). Zie ook HvJ EG 31 maart 1982, zaak C-25/81, ECLI:EU:C:1982:116, Jur. 1982, p. 01189, NJ 1982/281, m.nt. J.C. Schultsz (C.H.W./G.J.H.); HvJ EG 27 februari 1997, zaak C-220/95, ECLI:EU:C:1997:91, Jur. 1997, p. I-01147, NJ 1999/112, m.nt. P. Vlas (Van den Boogaard/Laumen).

Zie ook I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht, Praktijkreeks IPR, deel 7, 2010, nr. 117-118; Asser/Vonken 10-II 2016/201.

Zie onder het EEX-Verdrag: Hof Amsterdam 29 mei 1981, ECLI:NL:GHAMS:1981:AC7237, NJ 1981/555.

Zie de volgende vindplaatsen in het procesdossier: verzoekschrift voorlopige voorzieningen ex art. 821 Rv van 30 september 2015, onder 11; brief van 24 februari 2016 inhoudende wijziging verzoek en aanvullend verzoek alsmede aanvullende producties, p. 2; brief van 10 maart 2016 betreffende aanvullende productie 19 (legal opinion ter staving van de eigendom van de paarden); verweerschrift in appel van 7 november 2016, pleitaantekeningen van 19 mei 2016, onder 21-33; proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 mei 2016, p. 3 (advocaat vrouw: ‘grondslag is boek 5:2’).

Kamerstukken II 1999/2000, 26862, no. 6 (NAV), p. 10.

R.Y. Nauta, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 827, aant. 10 c.

Het gaat om betalingen die door de rechtbank in haar eindbeschikking zijn aangeduid als ‘de groen gearceerde betalingen’. Deze betalingen zijn opgenomen in een overzicht dat de man in eerste aanleg als productie 15 heeft overgelegd ter onderbouwing van zijn verzoek tot vaststelling van een vergoedingsrecht. Bij brief van 9 september 2016 heeft de vrouw op de stellingen van de man gereageerd en aangegeven of de betalingen wel of niet als investeringen in de zin van art. 1:87 BW kunnen worden aangemerkt. Van een aantal door haar groen gearceerde betalingen heeft zij aangegeven dat de betaling ‘wel als investering in de zin van artikel 1:87 BW heeft te gelden’, maar ook dat de betalingen zijn gedaan met geld dat van de vrouw zelf afkomstig was.

Brief van 9 september 2016, met bijlagen, p. 3 (onder C).

Verzoekschrift tot hoger beroep (…), onder 70-83.

Zie o.a. C.A. Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, 2017, p. 224; M.J.A. van Mourik, L.C.A Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding. Algemeen deel A, 2014, p. 400-401.

Verzoekschrift tot hoger beroep alsmede houdend zelfstandig verzoek tot het treffen van een nevenvoorziening ex artikel 1:87 BW danwel in de zin van afrekening huwelijkse voorwaarden, randnummer 81.

Verzoekschrift tot hoger beroep (…), onder 77-80.

Zie R.J.B. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, Inleiding, aant. 3.

Verweerschrift in procedure tot het treffen van nevenvoorzieningen bij echtscheiding van 10 februari 2016, onder 3 en petitum.

Bijlage bij verweerschrift in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep.

Verweerschrift in het incident van 15 juni 2018.

Zie B.E.S. Chin-A-Fat, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 820 lid 4 Rv, aant. 4.

HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1258, NJ 2010/667, m.nt. S.F.M. Wortmann, FJR 2011/28, m.nt. I.J. Pieters en P. Dorhout, JPF 2011/23, m.nt. P. Vlaardingerbroek.

Zie ook art. 4 lid 1 Rv, dat – en ik versimpel enigszins – erop neerkomt dat in het geval de Verordening Brussel II-bis niet van toepassing is, de verordening toch van toepassing is.

Zie het voorstel van de Commissie van 30 juni 2016, COM(2016) 411 final.

Verzoekschrift tot hoger beroep alsmede houdend zelfstandig verzoek tot het treffen van een nevenvoorziening ex artikel 1:87 BW danwel in de zin van afrekening huwelijkse voorwaarden, onder 7-21.

Vallen de tot laatstgenoemde categorie behorende geschillen onder het Verdrag, geschillen die tot beide eerstgenoemde categorieën behoren kunnen er niet onder worden gebracht’.

2.4 Vermogensrechtelijke betrekkingen die rechtstreeks uit de huwelijkse band, of uit het slaken (losmaken) van die band voortvloeien moeten dus worden onderscheiden van vermogensrechtelijke betrekkingen tussen echtelieden die met het huwelijk geen verband houden, maar voortvloeien uit het algemene vermogensrecht, bijvoorbeeld het eigendomsrecht of verbintenissenrecht. Betrekkingen in de eerste categorie vallen, zo volgt uit het arrest De Cavel I, buiten het bereik van de EEX-Verordening. Dit betekent dat alle kwesties met betrekking tot de verdeling van het huwelijksvermogen niet onder de EEX-Verordening vallen. Daarentegen vallen betrekkingen die geen verband houden met het slaken van de huwelijksband binnen het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening. Is bijvoorbeeld een vordering aanhangig gemaakt tot verdeling door openbare verkoop van een onroerende zaak, die in vrije mede-eigendom is aangekocht door echtelieden die buiten iedere gemeenschap van goederen zijn getrouwd, dan moet de bevoegdheid om van deze vordering kennis te nemen worden beoordeeld aan de hand van de EEX-Verordening.

2.5 In het onderhavige geval staat vast dat partijen met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen waren gehuwd (zie onder 1.2). De paarden maken dus geen deel uit van een te verdelen huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap. Evenmin is vast komen te staan dat over de paarden een regeling is opgenomen in de huwelijkse voorwaarden. De verzoeken met betrekking tot de paarden zijn dus evenmin te kwalificeren als verzoeken die betrekking hebben op de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. In dit verband wijs ik erop dat de man aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd dat hij eigenaar van de paarden is en zich beroepen heeft op het recht van revindicatie (art. 5:2 BW).

2.6 Uit het voorafgaande volgt dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de verzoeken van de man tot afgifte van de paarden geen verband houden met het huwelijksvermogensrecht in de zin van art. 1 lid 2, aanhef en onder a, EEX-Vo, en dus niet van het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening zijn uitgesloten. Het subonderdeel faalt.

2.7 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof met zijn bevoegdheidsoordeel heeft miskend dat partijen een (exclusieve) forumkeuze voor de Nederlandse rechter zijn overeengekomen, die zich ook uitstrekt tot de verzoeken tot afgifte van de paarden. Het subonderdeel voert aan dat partijen een forumkeuze zijn overeengekomen voor alle geschillen die betrekking hebben op het tussen hen geldende huwelijksvermogensrecht, als bedoeld in art. 1 lid 2, aanhef en onder a, EEX-Vo.

2.8 Het subonderdeel bouwt voort op het vorige subonderdeel, omdat het ook uitgaat van het onjuiste uitgangspunt dat de verzoeken tot afgifte van de paarden voortvloeien uit de huwelijksband tussen partijen. Het subonderdeel faalt eveneens.

2.9 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuist en te beperkt begrip ‘huwelijksvermogensrecht’ in de zin van art. 1 EEX-Vo.

2.10 Voor zover het subonderdeel de klachten van de subonderdelen 1.1 en 1.2 herhaalt, faalt het op dezelfde gronden. Voor zover het subonderdeel aldus moet worden begrepen dat het betoogt dat de verzoeken tot afgifte van de paarden toch binnen het kader van het huwelijksvermogensrecht moeten worden beoordeeld, omdat zij samenhangen met de rechtsverhouding tussen partijen als (ex-)echtgenoten, faalt het eveneens. In dit geval is geen sprake van een geschil dat rechtstreeks voortvloeit uit de huwelijksband of het slaken daarvan, maar hangen de verzoeken tot afgifte van de paarden slechts in zoverre samen met de beëindiging van het huwelijk dat het verzoek tot echtscheiding voor de man aanleiding is geweest zijn nevenverzoeken in te stellen. Er is geen reden aan te nemen dat de uitsluiting van het huwelijksvermogensrecht in art. 1 EEX-Vo zo ruim moet worden uitgelegd dat daaronder valt ieder verzoek, ongeacht de aard daarvan, dat tegelijkertijd met de echtscheiding wordt ingesteld. Ook in zoverre faalt het subonderdeel dus.

2.11 Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof het verzoek tot afgifte van de paarden ten onrechte niet als een nevenvoorziening als bedoeld in art. 827 lid 1, onder f, Rv heeft aangemerkt, zoals de rechtbank wel heeft gedaan. Nu het hof dit in het midden heeft gelaten, moet er bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag vanuit worden gegaan dat het gaat om een nevenvoorziening die voldoende samenhang vertoont met het verzoek tot echtscheiding, die dus kwalificeert als toelaatbaar verzoek uit hoofde van het huwelijksvermogensrecht dat buiten het bereik van de ‘herschikte’ EEX-Verordening valt, aldus de klacht.

2.12 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet in het midden gelaten of het verzoek als nevenvoorziening in de zin van art. 827 lid 1, onder f, Rv moet worden aangemerkt. Het hof heeft in rov. 15 overwogen dat de man zijn verzoek op deze bepaling heeft gegrond. Vervolgens heeft het hof in rov. 16 geoordeeld dat het verzoek niet kan worden gekwalificeerd als een verzoek uit hoofde van het huwelijksvermogensrecht, omdat het voortvloeit uit het algemeen vermogensrecht en geen verband houdt met het huwelijksgoederenregime van partijen. Daarin ligt besloten dat het verzoek naar het oordeel van het hof evenmin voldoende samenhang met het verzoek tot echtscheiding vertoont om als nevenvoorziening te worden behandeld. Het verzoek houdt immers geen verband met het beëindigen van de huwelijksband tussen partijen.

2.13 Voor zover het subonderdeel nog betoogt dat het hof het verzoek als nevenvoorziening in de zin van art. 827 lid 1, onder f, Rv had moeten aanmerken, omdat blijkens de parlementaire geschiedenis van deze bepaling ook afgifte van bepaalde zaken kan worden verzocht, faalt de klacht. Dat als nevenvoorziening afgifte van bepaalde zaken kan worden verzocht, laat onverlet dat een dergelijk verzoek alleen wordt toegewezen indien het naar het oordeel van de rechter voldoende samenhang met het verzoek tot echtscheiding vertoont. Het hof heeft overwogen dat die samenhang in dit geval ontbreekt.

2.14 Verder bevat subonderdeel 1.4 nog de klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 827 lid 1, onder f, Rv is uitgegaan, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het verzoek tot afgifte van de paarden ‘aansluit bij de in de huwelijkse voorwaarden van partijen bedongen regeling van de gevolgen van de echtscheiding’. Op zichzelf is het mogelijk dat de vereiste samenhang wordt gevonden in een tussen partijen bestaande regeling over de afwikkeling van de gevolgen van de echtscheiding. In dit geval is niet komen vast te staan dat in de huwelijkse voorwaarden een regeling met betrekking tot de paarden is opgenomen. De klacht geeft op dit punt geen onderbouwing en verwijst evenmin naar vindplaatsen in de processtukken. Ook deze klacht faalt.

2.15 Subonderdeel 1.5 bevat een op het slagen van (een van de) subonderdelen 1.1-1.4 voortbouwende klacht, die geen zelfstandige bespreking behoeft.

2.16 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 28 t/m 30 van de bestreden beschikking, waarin het hof het verzoek tot vaststelling van een vergoedingsrecht van de man heeft afgewezen. Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen.

2.17 Subonderdeel 2.1 houdt, kort gezegd, in dat het hof zou hebben miskend dat de vrouw van een deel van de betalingen ter zake waarvan de man stelt recht te hebben op vergoeding, in eerste aanleg heeft erkend dat zij hebben te gelden als investeringen in de zin van art. 1:87 BW. Volgens het subonderdeel heeft de vrouw deze door de rechtbank vastgestelde erkenning in hoger beroep ontoereikend bestreden en is de afwijzing van het verzoek tot vaststelling van het vergoedingsrecht met betrekking tot deze bedragen onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

2.18 Ik merk over deze klacht het volgende op. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de vrouw erkend dat de desbetreffende bedragen als investeringen hebben te gelden in de zin van art. 1:87 BW. De vrouw heeft echter, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, uitdrukkelijk bestreden dat de man daarmee ook een vergoedingsrecht toekomt ter zake van deze bedragen. Ter onderbouwing heeft zij gesteld dat de bedragen van haar zelf afkomstig zijn en daarmee bestreden dat het gaat om investeringen die uit het eigen vermogen van de man afkomstig zijn. In hoger beroep heeft de vrouw in grief VIII uitdrukkelijk bestreden dat de bedragen zijn aan te merken als investering, op de grond dat de bedragen niet tot vermogensvorming bij de vrouw hebben geleid omdat het gaat om terugbetaling van haar eigen geld.

2.19 Het subonderdeel gaat er vanuit dat met de erkenning in eerste aanleg dat een aantal bedragen als investering kan worden aangemerkt, in beginsel is komen vast te staan dat de man deze investeringen heeft gedaan en de vrouw gehouden is deze aan de man te vergoeden. In eerste aanleg is echter weliswaar erkend dat deze bedragen als investering in het vermogen van de vrouw gelden, maar is tevens uitdrukkelijk en gemotiveerd bestreden dat de man recht heeft op vergoeding van die bedragen, op de grond dat de door de man betaalde bedragen niet uit zijn eigen vermogen afkomstig zijn. Er is dus geen sprake van dat de vrouw zou hebben erkend dat de man een recht heeft op vergoeding van bedoelde bedragen. Daarvoor is immers niet alleen nodig dat de echtgenoot die zich op vergoeding beroept, heeft geïnvesteerd in het vermogen van de andere echtgenoot, maar ook – zoals het hof in rov. 28 heeft vooropgesteld – dat hij dit ten laste van zijn eigen vermogen heeft gedaan. Het hof heeft het verzoek van de man afgewezen, omdat hij niet op controleerbare wijze heeft onderbouwd dat dit het geval is. Dat oordeel is niet onverenigbaar met de erkenning van de vrouw in eerste aanleg dat het gaat om investeringen in de zin van art. 1:87 BW. Daarmee heeft zij niet, zoals het subonderdeel lijkt te betogen, erkend dat de man ook een vergoedingsrecht op grond van die bepaling toekomt. Het subonderdeel faalt om die reden.

2.20 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de in subonderdeel 2.1 bedoelde erkenning moest worden aangemerkt als een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv, die slechts kan worden herroepen als zij in dwaling of niet in vrijheid is afgelegd (art. 154 lid 2 Rv). Ook klaagt het subonderdeel dat voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de gerechtelijke erkentenis is ingetrokken, het hof daarbij onjuiste, want te ruime criteria zou hebben toegepast. Verder klaagt het subonderdeel dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd.

2.21 Het subonderdeel bouwt voort op subonderdeel 2.1 en moet het lot daarvan delen. Ik voeg daaraan nog toe dat voor zover de erkenning een gerechtelijke erkentenis zou opleveren, deze niet inhoudt dat de man een vergoedingsrecht toekomt.

2.22 Subonderdeel 2.3 klaagt dat de afwijzing van het verzoek tot vaststelling van een vergoedingsrecht onbegrijpelijk is in het licht van de erkenning door de vrouw in hoger beroep dat de man in ieder geval recht heeft op vergoeding van een bedrag van € 334.325,-.

2.23 Op de in het subonderdeel bedoelde plaats in de gedingstukken in feitelijke instantie (de toelichting van de vrouw op grief VIII) heeft de vrouw de subsidiaire stelling ingenomen dat, indien het hof het betoog van de vrouw verwerpt dat de man geen recht op vergoeding toekomt, in dat geval ten hoogste een bedrag van € 334.325,- toewijsbaar is. Het betreft hier een uitdrukkelijke subsidiaire stelling, waarin geen erkenning kan worden gelezen dat genoemd bedrag verschuldigd is. De vrouw heeft primair immers juist ondubbelzinnig betoogd dat de man volgens haar geen enkel vergoedingsrecht toekomt. Het subonderdeel stuit hierop af.

2.24 Subonderdeel 2.4 klaagt over het oordeel van het hof dat het op de weg van de man lag om zijn vordering op de vrouw inzichtelijk en controleerbaar te onderbouwen, zodat op hem de bewijslast rust ter zake van het gestelde recht op vergoeding. Volgens het subonderdeel is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Het hof heeft miskend dat de stelling van de vrouw dat de door de man gedane investeringen niet uit zijn eigen vermogen maar uit dat van de vrouw afkomstig waren, als een bevrijdend verweer moet worden gekwalificeerd waarvan de bewijslast op de vrouw rust. Het subonderdeel richt tegen het oordeel van het hof ook een motiveringsklacht.

2.25 Het subonderdeel miskent dat van een bevrijdend verweer alleen sprake is als een partij de feiten die door haar wederpartij zijn gesteld op zichzelf niet betwist, maar zich beroept op een rechtsregel met een rechtsgevolg dat het door de wederpartij ingeroepen rechtsgevolg blokkeert. Van de voor dat rechtsgevolg benodigde feiten draagt deze partij dan ingevolge art. 150 Rv de bewijslast. Daarvan is in dit geval geen sprake. De vrouw heeft de stelling ingenomen ter betwisting van het door de man ingeroepen rechtsgevolg (het bestaan van een vergoedingsrecht). Nu de vrouw zodoende gemotiveerd heeft betwist dat sprake is van investeringen door de man ten laste van zijn eigen vermogen, lag het inderdaad, zoals het hof heeft overwogen, op de weg van de man om dat te bewijzen. De motiveringsklacht is eveneens gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat het verweer van de vrouw als een bevrijdend verweer moet worden aangemerkt. De klachten van dit subonderdeel falen.

2.26 Subonderdeel 2.5 bevat een op het slagen van (een van de) voorgaande onderdelen voortbouwende klacht, die geen zelfstandige bespreking behoeft.

2.27 De slotsom is dat het principaal cassatieberoep faalt.

3 Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

3.1 Het incidenteel cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel I bevat klachten gericht tegen het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek tot echtscheiding. Onderdeel II is voorgesteld onder de voorwaarde dat het eerste onderdeel van het principaal cassatiemiddel slaagt.

3.2 Onderdeel I van incidenteel cassatiemiddel is onvoorwaardelijk ingesteld en is gericht tegen rov. 11 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft geoordeeld dat het bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek tot echtscheiding. Nadat het hof heeft vermeld dat de rechtbank haar bevoegdheid heeft gebaseerd op art. 3 Verordening Brussel II-bis, heeft het hof vervolgens overwogen dat, “wat daar ook van zij”, de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in ieder geval kan worden ontleend aan art. 9, aanhef en onder a, Rv. Het gaat hier immers, aldus het hof, om een rechtsbetrekking die ter vrije bepaling van de partijen staat. Verder is de vrouw als verweerder verschenen, zonder dat zij uitsluitend of mede als doel had de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten. Zij heeft zelfs, aldus het hof, in de loop van de procedure een zelfstandig en onvoorwaardelijk verzoek geformuleerd inhoudend dat het verzoek tot echtscheiding van de man moet worden toegewezen. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat het op grond van art. 17 Verordening Brussel II-bis ambtshalve had moeten nagaan of hem rechtsmacht ter zake van het verzoek tot echtscheiding toekwam op grond van de Verordening Brussel II-bis en dat het zijn rechtsmacht niet op art. 9 aanhef en onder a Rv had mogen baseren.

3.3 In zijn verweerschrift in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep heeft de man aangevoerd dat de vrouw op grond van art. 820 lid 4 Rv niet-ontvankelijk is in haar incidenteel cassatieberoep, voor zover het is gericht tegen de beslissing omtrent de bevoegdheid om kennis te nemen van het verzoek tot echtscheiding. Art.

820 lid 4 Rv bepaalt onder meer dat indien een echtgenoot slechts hoger beroep of beroep in cassatie heeft ingesteld tegen een beslissing omtrent nevenvoorzieningen, de andere echtgenoot na het verstrijken van de voor het desbetreffende rechtsmiddel geldende termijn of na berusting geen beroep meer kan instellen tegen de uitspraak voor zover daarbij een verzoek tot echtscheiding is toegewezen. Volgens de man doet deze situatie zich hier voor: de vrouw heeft nagelaten om binnen drie maanden na het wijzen van de eindbeschikking door het hof zelfstandig cassatieberoep in te stellen tegen die beschikking. De echtscheiding is op 16 februari 2018 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.

3.4 De vrouw heeft in haar reactie op het door de man gevoerde ontvankelijkheidsverweer betoogd dat art. 820 lid 4 niet relevant is, omdat die bepaling slechts ziet op het geval dat een rechtsmiddel wordt ingesteld tegen de beslissing tot toewijzing van het verzoek tot echtscheiding, terwijl het in dit geval gaat om het aan die toewijzing voorafgaande bevoegdheidsoordeel.

3.5 Over het ontvankelijkheidsverweer merk ik het volgende op. Art. 820 lid 4 Rv heeft als doel onduidelijkheid te voorkomen over de vraag of en wanneer een echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Deze bepaling brengt mee dat wanneer binnen de daarvoor geldende termijn geen beroep wordt ingesteld tegen een uitspraak voor zover daarbij een verzoek tot echtscheiding is toegewezen, deze beschikking in kracht van gewijsde gaat, zodat de echtscheiding kan worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Gelet op de ingrijpende gevolgen van een echtscheiding voor zowel de betrokken partijen als voor derden, komt bij de bepaling van het tijdstip waarop de echtscheiding tot stand komt, volgens de Hoge Raad grote betekenis toe aan de eisen van rechtszekerheid en van hanteerbaarheid van de toepasselijke voorschriften. Aan voorschriften die bepalen wanneer een echtscheidingsbeschikking in kracht van gewijsde gaat, moet daarom strikt de hand worden gehouden.

3.6 Uit het voorgaande volgt dat de vrouw op grond van art. 820 lid 4 Rv niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar incidenteel cassatieberoep voor zover dit beroep is gericht tegen de beschikking waarbij de echtscheiding is uitgesproken. Het (principaal) cassatieberoep van de man heeft immers uitsluitend betrekking op de beschikking van het hof ten aanzien van de verzochte nevenvoorzieningen. De vrouw heeft nagelaten binnen de daarvoor geldende cassatietermijn zelfstandig cassatieberoep in te stellen tegen de echtscheidingsbeschikking. Dat het incidenteel cassatieberoep niet is gericht tegen de toewijzing van het echtscheidingsverzoek zelf, maar tegen het daaraan voorafgaande bevoegdheidsoordeel, maakt dit niet anders. Het slagen van de klachten van de vrouw zou immers tot gevolg hebben dat de beschikking waarbij de echtscheiding is uitgesproken, moet worden vernietigd, ondanks het feit dat daartegen niet binnen de geldende termijn cassatieberoep is ingesteld. Het is deze situatie die art. 820 lid 4 Rv nu juist beoogt te voorkomen.

3.7 Volstrekt ten overvloede merk ik op dat het onderdeel op zichzelf terecht klaagt dat het hof ten onrechte rechtsmacht heeft aangenomen op grond van art. 9, aanhef en onder a, Rv. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van een verzoek tot echtscheiding is uitsluitend geregeld in de Verordening Brussel II-bis. Daarin is geen bepaling opgenomen die rechtsmacht toekent in het geval van stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht, zoals is te vinden in art. 9, aanhef en onder a, Rv. De bepalingen van het commune internationale bevoegdheidsrecht, neergelegd in art. 1-14 Rv, komen niet voor toepassing in aanmerking ter bepaling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van een internationale echtscheiding. Nederland kent ook geen residuele bevoegdheid, die op grond van art. 7 Verordening Brussel II-bis aan de hand van het commune bevoegdheidsrecht zou mogen worden bepaald in het geval dat geen gerecht van een lidstaat op grond van art. 3, 4 en 5 Verordening Brussel II-bis bevoegd is. Ook in het voorstel voor een herschikking van de Verordening Brussel II-bis, waarover thans in Brussel onderhandelingen gaande zijn, zijn op dit punt geen wijzigingen opgenomen en ontbreken bepalingen die een uitdrukkelijke forumkeuze en een stilzwijgende forumkeuze toestaan.

3.8 Het hof had ambtshalve zijn rechtsmacht op grond van de Verordening Brussel II-bis moeten onderzoeken. In dat verband had het de grief van de vrouw moeten behandelen die gericht is tegen het oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van de gewone verblijfplaats van de man. Het hof heeft deze grief echter niet kenbaar beoordeeld.

3.9 Ik heb mij nog afgevraagd of de omstandigheid dat de rechtsmacht ter zake van de echtscheiding ambtshalve aan de hand van de Verordening Brussel II-bis moet worden beoordeeld, ertoe leidt dat art. 820 lid 4 Rv ter zijde moet worden geschoven, omdat deze bepaling de nuttige werking van de Verordening Brussel II-bis zou belemmeren. Ik meen dat dit niet het geval is. In de eerste plaats heeft de Verordening Brussel II-bis, voor zover thans van belang, uitsluitend betrekking op het bepalen van de rechtsmacht van de aangezochte rechter in zaken van echtscheiding en wordt voor het overige het nationale procesrecht van de lidstaten onverlet gelaten. Art. 820 lid 4 Rv belemmert als zodanig niet de nuttige werking van de Verordening. Bovendien heeft de vrouw in de zaak die thans in cassatie aan de orde is, de mogelijkheid gehad om zelfstandig cassatieberoep tegen de echtscheidingsbeschikking in te stellen binnen de daarvoor geldende termijn, maar heeft zij dit nagelaten. Door pas bij verweerschrift in cassatie incidenteel beroep in te stellen, loopt zij tegen de niet-ontvankelijkheid van art. 820 lid 4 Rv aan.

3.10 De slotsom is dat de vrouw niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar onvoorwaardelijk ingesteld incidenteel cassatieberoep.

3.11 Onderdeel II van het incidentele cassatiemiddel is voorgesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel slaagt. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, behoeft dit onderdeel geen behandeling.

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het onvoorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekster in het incidenteel beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G