ECLI:NL:PHR:2018:426

Nr. Hoge Raad: 17/03918 [X] Holding B.V. Nr. Gerechtshof: 16/01196 Nr. Hoge Raad: 15/00707 Derde Kamer A tegen Vennootschapsbelasting 2008 Staatssecretaris van Financiën 1Overzicht 1.1 Deze zaak komt voor de tweede keer tot u. In de eerste ronde heb ik de feiten en het geschil als volgt samengevat: “1.1 [X] Holding BV (de belanghebbende) is een 100% dochter van de in [Q] , Zuid-Afrika, gevestigde en aldaar ter beurze genoteerde [B] Ltd, die aan het hoofd staat van een internationaal concern in verzekeringen en financiële dienstverlening, de [X] -groep. 1.2 De belanghebbende is houdster- en financieringsmaatschappij van de groep. Zij houdt alle aandelen in de in Ierland gevestigde [A] Limited ( [A] ). Zij berekent haar Nederlandse fiscale winst in US dollars op grond van de Regeling functionele valuta. 1.3 [B] Ltd houdt via haar in Zuid-Afrika gevestigde dochter [C] Ltd ook alle aandelen in de in Nederland gevestigde [D] Holdings BV ( [D] ), die alle aandelen houdt in de in Ierland gevestigde [E] Ltd ( [E] ). Voor zover hier van belang, steekt de [X] -groep als volgt in elkaar: 1.4 In 2000 wilde de groep uitbreiden in Europa. De daarvoor benodigde middelen werden vrijgemaakt en via de belanghebbende en [D] ondergebracht in een overnamekas bij [A] en [E] . 1.5 [A] heeft aan de belanghebbende dollarleningen verstrekt voor acquisities. Over die leningen is vanaf 2006 geen rente meer berekend. De in [A] ondergebrachte middelen die nog niet werden bestemd voor acquisities werden door [A] renteloos en direct opeisbaar gestald bij [E] . [A] had in 2008 dus omvangrijke renteloze vorderingen op de belanghebbende en op [E] . 1.6 [A] heeft volgens haar jaarrekening 2008 een commercieel resultaat voor belasting behaald ad negatief $ 1.321.594. Hierin is een valutaverlies ad $ 2.237.314 begrepen op een vordering in Britse ponden. Dat verlies is in Ierland fiscaalrechtelijk niet in aanmerking genomen. [A] betaalde in Ierland over 2008 het euro-equivalent van $ 235.288 aan winstbelasting, i.e. 25% van haar trading income. 1.7 [A] rapporteerde in Ierland commercieel in US dollars en heeft haar fiscale winst eveneens in US dollars berekend. Zij heeft aangifte gedaan in euro’s. 1.8 De Inspecteur heeft de belanghebbende op 24 december 2010 ambtshalve een aanslag vennootschapsbelasting 2008 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 679 ($ 1.000) en bij beschikking een verlies 2008 ad nihil vastgesteld. Na bezwaar heeft de Inspecteur die aanslag verminderd tot nihil en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd. De belanghebbende heeft bij de rechtbank Den Haag beroep ingesteld tegen de verliesvaststelling op nihil. De Rechtbank heeft dat beroep ongegrond verklaard. De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij (uiteindelijk) het gerechtshof Amsterdam. 1.9 In geschil was of belanghebbendes verlies 2008 tot het juiste bedrag was vastgesteld, met name of op haar belang in [A] de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Volgens de Inspecteur was dat niet het geval omdat [A] zijns inziens in Ierland niet was “onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst” (art. 13(10) Wet Vpb), zodat [A] een laagbelaste beleggingsdeelneming was in de zin van art. 13(9) Wet Vpb. Volgens de belanghebbende daarentegen slaagde [A] wel degelijk voor de onderworpenheidstoets en was de deelnemingsvrijstelling dus van toepassing op haar deelneming in [A] . 1.10 Bij de herrekening naar Nederlandse maatstaven ex art. 13(10) Wet Vpb gaan beide partijen uit van rente-imputatie op [A] ’s renteloze dollarvorderingen op [E] en de belanghebbende. Zij komen tot verschillende uitkomsten omdat de belanghebbende wel en de Inspecteur geen rekening hield met [A] ’s valutaverlies op die dollarvorderingen. De Inspecteur heeft dat valutaverlies veronachtzaamd omdat het niet begrepen is in [A] ’s Ierse belastbare inkomen, nu enerzijds de Ierse belastbare winst is afgeleid van de commerciële winst in dollars (in dollars is er uiteraard geen valutaresultaat op dollarvorderingen) en anderzijds in Ierland geen valutaresultaat is belast. 1.11 Het Hof heeft voor de herrekening van [A] ’s winst naar Nederlandse fiscale maatstaven (i) rente geïmputeerd op [A] ’s renteloze dollarvorderingen op [E] en de belanghebbende en (ii) het valutaverlies in aanmerking genomen dat ontstaat bij winstbepaling in euro’s. Op basis daarvan voldeed [A] aan de onderworpenheidstoets ex art. 13(10) Wet Vpb. Het Hof heeft daarom belanghebbendes beroep gegrond verklaard en haar verlies 2008 vastgesteld op $ 3.232.621. 1.12 De Staatssecretaris van Financiën betoogt in cassatie primair (middelonderdeel a) dat bij de herrekening naar Nederlandse fiscale maatstaven valutaresultaten buiten beschouwing blijven omdat de onderworpenheidstoets anders een speelbal wordt van toevallige valutaschommelingen. Dat de Ierse fiscus geen zakelijke rente imputeert, is typisch een stelselafwijking waarvoor de regeling van de laagbelaste beleggingsdeelneming is bedoeld. De uitkomst van de onderworpenheidstoets moet worden bepaald door zulke stelselafwijkingen en niet door toevallige valutaschommelingen. Volgens de Staatssecretaris blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever jojo-effecten (het ene jaar wel voldoende onderworpen; het andere jaar niet) door valuta-effecten niet heeft gewenst. Subsidiair betoogt de Staatsecretaris dat het Hof het valutaresultaat onjuist heeft berekend door een bepaalde stelling van de belanghebbende ten onrechte niet weersproken te achten (middelonderdeel b). Meer subsidiair betoogt hij dat het Hof de op de lening van [A] aan [E] te imputeren rente niet at arm’s length heeft bepaald (middelonderdeel c). 1.2 U heeft in de eerste cassatieronde geoordeeld dat: Ad (a): de valutaresultaten meetellen bij de bepaling van de toetswinst van [A] ; Ad (b): niet begrijpelijk is ’s hof oordeel dat goed koopmansgebruik er niet toe zou verplichten om valutaverliezen op de dollarvorderingen op [E] en op de belanghebbende eerder te nemen dan bij realisatie, nu vaststaat dat deze vorderingen direct opeisbaar waren; en Ad (c) het hof Amsterdam onvoldoende heeft gemotiveerd dat bij de berekening van de toetswinst van [A] slechts 2,19% rente op [A] ’s vordering op [E] wordt geïmputeerd, nu het Hof [E] ’s kredietwaardigheid niet heeft vergeleken met die van de Bank of Ireland. U heeft de uitspraak van het hof Amsterdam vernietigd en de zaak voor feitelijk onderzoek verwezen naar het Hof Arnhem-Leeuwarden. 1.3 Dat laatste Hof heeft geconstateerd dat de bewijslast is omgekeerd en verzwaard. Het beschouwde voorts als onbestreden vaststaand het oordeel van het hof Amsterdam dat voor de berekening van [A] ’s toetswinst in euros geen valutaverlies op pondenvorderingen in aftrek komt. Ook op [A] ’s renteloze dollarvordering op [E] kunnen geen valutaverliezen worden genomen.

De feiten 2.1 In de conclusie in de eerste cassatieronde heb ik de [X-groep] als volgt beschreven: “2.1 De belanghebbende is een 100%-dochtervennootschap van de in [Q] , Zuid-Afrika, gevestigde en aldaar ter beurze genoteerde [B] Limited (Ltd) die aan het hoofd staat van een internationaal concern in verzekeringen en financiële dienstverlening, de [X] -groep. Tot dit concern behoort de in Zuid-Afrika gevestigde verzekeringsmaatschappij [G] Ltd ( [G] of [G] ), een 100% dochter van [B] Ltd. 2.2 De belanghebbende fungeert als groepshoudster- en financieringsmaatschappij. Zij berekent haar Nederlandse fiscale winst in US dollars, overeenkomstig de Regeling functionele valuta. Zij houdt alle aandelen in de in Ierland gevestigde [A] Ltd ( [A] ). 2.3 Via haar in Zuid-Afrika gevestigde dochtervennootschap [C] Ltd houdt [B] Ltd alle aandelen in de in Nederland gevestigde [D] Holdings BV ( [D] ), die op haar beurt enig aandeelhoudster is van de in Ierland gevestigde [E] Ltd ( [E] ).” 2.2 De structuur van de [X] -groep heb ik, voor zover hier van belang, als volgt weergegeven: 2.3

“2.4 In 2000 wilde de [X] -groep uitbreiden in Europa. De daarvoor benodigde middelen werden vrijgemaakt en via de belanghebbende en [D] ondergebracht in een overnamekas bij [A] en [E] . De overnamekas werd feitelijk beheerd door [E] als treasury company. Wegens veranderende (markt)omstandigheden heeft de [X] -groep in 2006 haar ambities bijgesteld en besloten om de activiteiten buiten Zuid-Afrika te herstructureren en onder meer [A] en [E] uiteindelijk te liquideren. Later zijn ook [D] en de belanghebbende geliquideerd. 2.5 [A] had in 2008 renteloze vorderingen op de belanghebbende en op [E] tot grote bedragen: [A] had aan de belanghebbende dollarleningen verstrekt voor acquisities, aanvankelijk – tot 2006 – tegen een zakelijke rente (driemaands USD-LIBOR plus 1,575%), maar vanaf 2006 renteloos. [A] ’s vordering op de belanghebbende bedroeg eind 2008 $ 68.162.413; zij werd in [A] ’s – in US$ luidende – jaarstukken op nominale waarde gesteld. De in [A] ondergebrachte middelen die nog niet werden gebruikt voor acquisities werden door [A] renteloos en direct opeisbaar uitgeleend aan [E] . [A] ’s vordering op [E] bedroeg eind 2007 $ 104.793.798 en eind 2008 $ 73.400.030. Een klein deel van die middelen werd door [E] tegen 2,19% rente gestald op dollardeposito’s bij de Bank of Ireland. Het resterende (grootste deel) van de bij [E] gestalde gelden is omgezet in SA Rands en renteloos en direct opeisbaar dooruitgeleend aan [A] . 2.6 [A] heeft blijkens haar jaarrekening 2008 een commercieel resultaat vóór belasting behaald ad negatief $ 1.321.594 waarin een valutaverlies ad $ 2.237.314 is begrepen op een vordering in Britse ponden. Dat verlies is in Ierland voor fiscale doeleinden niet in aanmerking genomen. 2.7 [A] is in de Ierse vennootschapsbelasting 2008 aangeslagen voor $ 235.288; dat is 25% van haar trading income ad $ 941.151 (het commerciële resultaat ad NEG $ 1.321.594 vermeerderd met het in Ierland fiscaal niet-aftrekbare valutaverlies ad $ 2.237.314 en een bedrag ad $ 25.431 aan in Ierland fiscaal niet-aftrekbare administratiekosten). 2.8 [A] heeft in Ierland haar fiscale winst berekend in US dollars en ook commercieel gerapporteerd in die valuta. Zij heeft aangifte gedaan in euro’s. 2.9 [A] is in 2013 in liquidatie getreden; haar vermogen is op 22 april 2014 vereffend. 2.10 De belanghebbende heeft ook na aanmaning geen gevolg gegeven aan een uitnodiging tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting. Met dagtekening 24 december 2010 heeft de Inspecteur ambtshalve een aanslag 2008 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 679 ($ 1.000). Hij heeft voorts bij beschikkingen € 11 heffingsrente in rekening gebracht, een verzuimboete ad € 567 opgelegd en een verlies 2008 vastgesteld ad nihil. 2.11 De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt en dat gemotiveerd met een alsnog ingediende aangifte. De Inspecteur heeft de bewijslast omgekeerd en verzwaard, niettemin de aanslag en de heffingsrente verminderd tot nihil, maar de boetebeschikking en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.” 2.4 Het tegen de verliesvaststelling gerichte beroep is door de Rechtbank Den Haag ongegrond verklaard. In hoger beroep bij het hof Amsterdam was in geschil of [A] een laagbelaste beleggingsdeelneming is in de zin van art. 13(9) Wet Vpb, met name of [A] in Ierland was onderworpen aan een belasting naar de winst ad minstens 10% van dier naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst ex art. 13(10) Wet Vob (tekst 2008). Het hof Amsterdam heeft bij de herrekening van [A] ’s commerciële winst in euro’s (ad negatief € 898.677) naar Nederlandse fiscale maatstaven (i) rente geïmputeerd op [A] ’s renteloze dollarvorderingen op [E] en de belanghebbende (3,55% respectievelijk 2,19%), leidende tot neerwaartse toetswinstcorrecties ad € 1.272.283 respectievelijk € 1.328.315 op de commerciële €winst, en (ii) valutaverliescorrecties aangebracht die zouden ontstaan bij winstbepaling van [A] in euro’s: “4.2.9.1. Belanghebbende verdedigt dat goed koopmansgebruik het toelaat dat [A] bij haar ‘Nederlandse’ jaarwinstberekening in euro’s haar in dollars genoteerde vorderingen waardeert naar de historische dollar/euro koers en dat zij valutawinsten en -verliezen niet eerder dan bij realisatie neemt. In het onderhavige jaar behaalt [A] dan geen koersresultaat op haar dollarvordering op belanghebbende, maar wel (ter zake van gedeeltelijke aflossing) een koersverlies op haar dollarvordering op [E] van (in totaal) € 4.965.199. Nu, aldus belanghebbende, al € 1.535.669 aan koersverliezen (op de britse-pondenleningen) was begrepen in de in 4.2.6 genoemde commerciële winst van [A] , dient nog € 3.429.530 aan ‘extra’ koersverlies op de fiscale winst van [A] over 2008 in aftrek te worden gebracht. 4.2.9.2. Deze berekening van belanghebbende is door de inspecteur niet betwist, zodat belanghebbende in zoverre dit verlies heeft doen blijken. De inspecteur stelt zich evenwel op het standpunt dat goed koopmansgebruik, en met name het voorzichtigheidsbeginsel, niet toestaat dat belanghebbende valutaverliezen uitstelt tot het tijdstip van realisatie. De inspecteur betoogt dat belanghebbende haar in dollars genoteerde vorderingen dient te waarderen op de waarde in euro’s naar de koers op balansdatum, dan wel naar de laagste van de waarde in euro’s naar de historische koers en naar de koers op balansdatum. 4.2.9.3. (…) Het door belanghebbende ter berekening van de ‘Nederlandse’ winst van [A] in euro’s gekozen systeem acht het Hof (…) in overeenstemming met goed koopmansgebruik. (…) 4.2.9.5. Bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [A] in euro’s komt derhalve een (extra) valutaverlies van € 3.429.530 in aftrek. 4.2.9.6. Het Hof overweegt (…) dat het (de berekening van) belanghebbende aldus verstaat (de inspecteur heeft ook niet gesteld dat dit anders zou zijn), dat [A] - op basis van het in 4.2.9.3 bedoelde systeem van winstberekening - in 2008 ter zake van de aflossing van haar britse-pondenvordering op PSG geen positief koersresultaat (in euro’s) heeft behaald. 4.2.10. Uitgaande van de in 4.2.6, 4.2.7, 4.2.8 en 4.2.9.5 vermelde cijfers, heeft [A] in het onderhavige jaar een (fictieve) ‘Nederlandse’ belastbare winst van (-/- € 898.677 + € 1.272.283 + € 1.328.315 - € 3.429.530 =) -/- € 1.727.609 behaald.” Omdat het valutaverlies aldus de rentebijtelling compenseerde, voldeed [A] aan de onderworpenheidstoets. Het hof Amsterdam heeft belanghebbendes hogere beroep gegrond verklaard. Eerste cassatie 2.5 De Staatssecretaris kwam daartegen op met één cassatiemiddel in drie onderdelen: “Schending (…) van artikel 13, tiende lid, [Wet Vpb] en/of artikel 8:77 [Awb], doordat het Hof heeft geoordeeld dat de Ierse beleggingsdeelneming (…) niet als laagbelaste beleggingsdeelneming kan worden aangemerkt, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat: a. Het Hof bij de beoordeling van het effectieve heffingspercentage ten onrechte rekening heeft gehouden met de in 2008 in aanmerking genomen valutaverschillen; b. Het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat door de inspecteur de berekening van het valutaverlies ten opzichte van de dollar niet is betwist gelet op de daarover door de inspecteur gemaakte opmerkingen in de conclusie van dupliek; c. Het Hof bij de berekening van de te imputeren rente is uitgegaan van een niet at arm's length rentepercentage.” 2.6 U heeft de onderdelen b. en c. gegrond verklaard op de volgende gronden: “2.4. Bij de berekening van de winst voor de Ierse winstbelasting worden valutaresultaten als waarvan in het onderhavige geval sprake is, buiten beschouwing gelaten.

3.1 De belanghebbende is op 14 augustus 2017 opnieuw in cassatie gekomen. De staatssecretaris van Financiën heeft zich op 1 november 2017 schriftelijk verweerd. De belanghebbende heeft op 15 december 2017 gerepliceerd, en de Staatssecretaris heeft op 11 januari 2018 gedupliceerd. 3.2 De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen A t/m D voor die ik als volgt samenvat: A: [A] is ten onrechte als laagbelaste beleggingsdeelneming aangemerkt omdat (i) het verwijzingshof ten onrechte heeft aangenomen dat het hof Amsterdam [A] ’s valutaverlies op pondvorderingen niet in aftrek zou hebben toegelaten op [A] ’s toetswinst en (ii) het verwijzingshof ten onrechte belanghebbendes beroep op het ‘dormant companies’-Besluit van de staatssecretaris niet inhoudelijk heeft behandeld; B en C: Het Hof heeft ten onrechte een verkapt dividend aan de belanghebbende toegerekend ter zake van [A] ’s renteloze vordering op [E] , nu (B) aldus ten onrechte aan art. 8b Wet Vpb extraterritoriale werking wordt gegeven (de renteloosheid tussen [A] en [E] speelt zich buiten de Nederlandse jurisdictie af), en (C) een dergelijke toerekening onverenigbaar is met het belastingverdrag tussen Nederland en Ierland. D: “Het Hof heeft beslist dat de belastbare winst van belanghebbende $ 431.212 bedraagt, zulks ten onrechte. De aanslag is opgelegd naar een belastbaar bedrag van $ 1.000. Het is dan niet mogelijk tot een hogere belastbare winst te komen, ook al wordt het belastbare bedrag en daarmee de aanslag door deelnemingsverrekening nihil.” 3.3 Ad onderdeel (i) van middel A stelt de belanghebbende dat het hof Amsterdam [A] ’s valutaverlies op de pondenvordering wel degelijk heeft opgenomen in zijn berekening van [A] ’s toetswinst in euro’s. Het hof Amsterdam heeft immers geoordeeld “dat bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [A] in euro’s één 'extra' valutaverlies op de dollarvordering van [A] op [E] van € 3.429.530 in aftrek komt (r.o. 4.2.9.5)”. Volgens de belanghebbende blijkt uit het woord ‘extra’ dat de dollarverliezen ten opzichte van de euro gedeeltelijk bovenop de pondverliezen ten opzichte van de dollar zijn gekomen. De andersluidende lezing door het verwijzingshof acht de belanghebbende onvoldoende gemotiveerd c.q. onbegrijpelijk in het licht van de volgende volgens haar vaststaande feiten: “a. [A] hield vorderingen in dollar en in Britse pond en [A] heeft met betrekking tot al deze vorderingen - in euro uitgedrukt - valutaverliezen geleden (r.o. 2.5) en b. Hof Amsterdam heeft overwogen dat bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [A] valutaverliezen als gevolg van koersbewegingen tussen enerzijds de euro en anderzijds het Britse pond (onderstreping belanghebbende) en de dollar in aftrek komen (r.o. 2.10).” De belanghebbende meent daarom dat een additioneel valutaresultaat op de pondenvordering in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de toetswinst. 3.4 Ad onderdeel (ii) van middel A betoogt de belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat zij geen belang zou hebben bij haar stelling dat de op [A] ’s vordering op [E] geïmputeerde rente ad € 2.153.205 op grond van het ‘dormant companies’-Besluit van de staatssecretaris buiten aanmerking blijft. Als conform middel A(i) het additionele valutaresultaat op de pondenvordering wel in aftrek komt en de bedoelde imputatierente niet bijgeteld wordt, is voldaan aan de redelijke heffingstoets, zodat de belanghebbende wel degelijk belang bij haar stelling heeft, zodat die inhoudelijk behandeld had moeten worden. De Staatssecretaris werpt tegen dat de belanghebbende uitgaat van een verkeerde berekening. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof als volgt gerekend: " USD EUR Commerciële winst voor belasting (incl. koersverlies GBP-dollar) -1.321.594 -898.677 Bij: genegeerd koersresultaat GBP-dollar 2.237.314 1.521.361 Bij: rente-imputatie vordering [A] 1.272.283 Herrekende toetswinst 1.894.967 Bij: de correctie van middel 2 2.153.205 Herrekende toetswinst Hof 4.048.172 Effective taxrate 159.995/4.048.172 3.95% Effectieve taxrate ex correctie middel 2 159/995/1.894.967 8,44%" 3.5 Ad de middelen B en C betoogt de belanghebbende dat als [A] en [E] beiden in Nederland gevestigd waren geweest, bij haar inderdaad een “reële, zij het vermomde dividenduitkering” zou zijn geconstateerd, gezien HR BNB 2007/141. Nu het echter om twee in Ierland gevestigde vennootschappen gaat, zou zulks in casu een verboden extraterritoriale heffing inhouden. Ik begrijp de belanghebbende aldus dat zij beoogt dat de verkapte dividenduitkering moet worden gekwalificeerd onder de toewijzingsregels van het belastingverdrag en dat niet de dividendbepaling van toepassing is (omdat fictief dividend geen dividend ex art. 8(7) van het Verdrag is), maar het winstartikel. Het heffingsrecht komt dan aan Ierland toe. 3.6 Bij verweer betoogt de Staatssecretaris dat verkapte winstuitdelingen en kapitaal-stortingen beoordeeld worden in de relatie tussen moeder- en dochtervennootschap en dat de litigieuze Nederlandse heffing geen Ierse winst van [A] belast, maar een verkapt dividend van [A] aan belanghebbende. Hij benadrukt dat het officiële commentaar op het OESO-modelbelastingverdrag heffing over ‘deemed dividend’ toestaat. 4Verdragstoepassing ter zake van deemed dividend 4.1 Het belastingverdrag Nederland-Ierland 1969 De artikelen 5, 8 en 20 van het Verdrag NL- Éire (1969; in werking 1970) luiden: “Artikel 5. Winst uit onderneming 1 De voordelen van een onderneming van een van de Staten zijn slechts in die Staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting.

Middelonderdeel A(i): wat heeft het hof Amsterdam vastgesteld over de aftrekbaarheid van het valutaverlies op [A] ’s pondenvordering? 5.1 In 2.9 hierboven is het oordeel van het verwijzingshof weergegeven (r.o. 4.4) dat door dit middelonderdeel wordt bestreden. In 2.4 hierboven zijn de overwegingen 4.2.9.5 en 4.2.9.6 van het hof Amsterdam geciteerd die volgens dit middelonderdeel verkeerd zouden zijn begrepen door het verwijzingshof. Die overwegingen van het hof Amsterdam houden een weergave van belanghebbendes standpunt in dat door het hof Amsterdam is overgenomen. Het gaat om de volgende volzin in r.o. 4.2.9.1 van het hof Amsterdam: “Nu, aldus belanghebbende, al € 1.535.669 aan koersverliezen (op de britse-pondenleningen) was begrepen in de in 4.2.6 genoemde commerciële winst van [A] , dient nog € 3.429.530 aan ‘extra’ koersverlies op de fiscale winst van [A] over 2008 in aftrek te worden gebracht.” Het hof Amsterdam bedoelt daarmee volgens mij het volgende: het koersverlies op [A] ’s dollarvorderingen (op [E] en op de belanghebbende) ten opzichte van de euro bedraagt in totaal € 4.965.199. Dat bedrag kwam volgens het hof Amsterdam volledig in aftrek. Voorts moest het valutaverlies op het Britse pond ten opzichte van de US dollar ad € 1.535.669 worden geëlimineerd bij de omrekening van [A] ’s commerciële dollarwinst naar een fiscale euro-winst, (nu dat in euros kennelijk niet was geleden). Het genoemde, voor de toetswinst wél in aanmerking te nemen dollar-euro-koersverlies ad € 4.965.199 werd dus gekort met die voor de toetswinst niet in aanmerking te nemen € 1.535.669, waarna slechts een ‘extra’ koersverlies (ten opzichte van [A] ’s commerciële dollarwinst die uitgangspunt is voor de toetswinstberekening) resteerde ad (€ 4.965.199 -/- € 1.535.669 =) € 3.429.530. In getallen heeft hof Amsterdam volgens mij het volgende gedaan: 5.2 Aldus is inderdaad het valutaverlies op de pondenvordering niet in aftrek gekomen. Die niet-aftrek heeft de belanghebbende in de eerste cassatieronde niet bestreden. Dat had zij wel (voorwaardelijk incidenteel) kunnen doen toen bleek dat de Staatssecretaris wél in cassatie ging. Middelonderdeel A(i), dat stelt dat het hof Amsterdam niet zou hebben geoordeeld dat [A] ’s dollarverlies op haar pondenvorderingen niet in aftrek komt bij de berekening van [A] ’s toetswinst van [A] , berust dus volgens mij inderdaad, zoals het verwijzingshof heeft overwogen, op een verkeerde lezing van de uitspraak van het hof Amsterdam. Ik meen daarom dat dit middelonderdeel ongegrond is. Middelonderdeel A(ii) 5.3 Dit middelonderdeel kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft [A] ’s toetswinst en dier effectieve belastingtarief als volgt berekend: 5.4 Als middelonderdeel A(ii) zou slagen, zou dat leiden tot eliminatie van de imputatierente op [A] ’s renteloze vordering op [E] . De berekening van [A] ’s toetswinst en dier effectieve belastingtarief zou dan worden: 5.5 [A] ’s effectieve belastingtarief is dan nog steeds lager dan 10%, zodat niet ter zake doet of het middelonderdeel al dan niet deugden heeft. Het verwijzingshof heeft dus terecht geoordeeld dat de belanghebbende geen belang heeft bij dit onderdeel. Middelen B en C: treaty override door heffing over verkapt dividend dat terug te voeren is op onzakelijkheid die zich geheel buiten Nederland afspeelt? 5.6 De middelen B en C komen er op neer dat het belastingverdrag met Ierland niet toelaat dat Nederland heft over een verkapt dividend dat door de belanghebbende genoten zou zijn door de renteloosheid van [A] ’s vordering op de eveneens Ierse [E] . Ik begrijp deze middelen aldus dat volgens de belanghebbende Nederland eenzijdig een inkomensbestanddeel (winst van [E] ) naar zich toe trekt dat volgens het verdrag uitsluitend in Ierland mag worden belast. 5.7 Gezien de boven (4.5) geciteerde rechtspraak, moet vastgesteld worden of de fiscus in casu fictief inkomen bij de belanghebbende wil belasten, dan wel de renteloosheid van [A] ’s vordering op [E] niet fictief, maar daadwerkelijk vermogen doet verschuiven van [A] naar de belanghebbende. In het eerste geval moet voorts vastgesteld worden wat de (werkelijke, economische) aard zou zijn van het inkomen dat Nederland als fictief genoten wil belasten als het daadwerkelijk en niet slechts fictief genoten zou worden. 5.8 De fiscus wil heffen over het rentebedrag dat [E] in zakelijke verhoudingen zou hebben moeten betalen op haar schuld aan [A] , maar in werkelijkheid niet betaald heeft. [A] heeft zich een rentevoordeel laten ontgaan ten gunste van [E] . Daardoor is belanghebbendes deelneming in [A] in waarde gedaald ten opzichte van de waarde in zakelijke verhoudingen. Waar is die waardedaling gebleven? Bij [E] : [E] is teveel waard, want zij heeft ten onrechte geen rente aan [A] betaald. Er is dus daadwerkelijk (economisch) en actueel vermogen verschoven. Volgens de belanghebbende speelt zich dit alles echter uitsluitend in Ierland af en heeft Nederland daarmee – kort gezegd – niet te maken. 5.9 Vastgesteld moet worden hoe die vermogenswaarde (de ten onrechte niet-berekende rente) is verschoven van [A] naar [E] . Uit uw arrest HR BNB 2007/141 (zie 4.5.3) volgt dat zulks alleen ‘bovenlangs’ kan. In casu is [B] Ltd, de uiteindelijke Zuid-Afrikaanse ((over)groot)moeder, vergelijkbaar met de uiteindelijk gerechtigde natuurlijke persoon C in de zaak HR BNB 2007/141. Er zijn wel twee verschillen tussen ons geval en dat van HR BNB 2007/141: (i) in ons geval gaat het niet om een onzakelijk hoge prijs voor een licentie, maar om een onzakelijk lage prijs voor een geldverstrekking, zodat de stroomrichting van de bevoordeling omgekeerd is: als de bevoordeling in HR BNB 2007/141 linksom door het concern liep over de uiteindelijke top (C), loopt zij in onze zaak rechtsom over de uiteindelijke top ( [B] Ltd); (ii) in ons geval gaat het om Nederland als woonstaat van de genieter, terwijl het in HR BNB 2007/141 ging om Nederland als bronstaat, waardoor het in ons geval gaat om de vennootschapsbelasting ten laste van een inwoner, terwijl het in HR BNB 2007/141 ging om de dividendbelasting ten laste van een niet-inwoner. Principieel maken deze verschillen mijns inziens echter niet uit. 5.10 De gemene Zuid-Afrikaanse uiteindelijke moeder, [B] Ltd, heeft toegestaan of bewerkstelligd dat vermogen van [A] is verplaatst naar [E] . Fiscaalrechtelijk kan dit alleen ontleed worden als een voordeel dat [A] zich op instigatie van (uiteindelijk) [B] Ltd heeft laten ontgaan door het verkapt uit te delen aan de belanghebbende, die het op instigatie van [B] Ltd verkapt heeft dooruitgedeeld aan [B] Ltd, die het vervolgens via [C] en [D] in de andere poot van het concern als kapitaal heeft doen uitzakken naar [E] . In de termen van HR BNB 2007/141 (zie 4.5.3) gaat het om “een reële, zij het vermomde, dividenduitkering” van [A] aan de belanghebbende en van de belanghebbende aan [B] Ltd., en “een, gelijktijdig gedane, informele kapitaalstorting” van [B] Ltd in (uiteindelijk) [E] .

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal

Hoge Raad 9 september 2016, 15/00707, ECLI:NL:HR:2016:2036, BNB 2016/214 met noot De Vries, NTFR 2016/2377 met annotatie Hofman, NLF 2016/0105 met annotatie Ruijschop, V-N 2016/45.13. Rechtbank Den Haag 18 oktober 2013, nr. SGR 12/9019, ECLI:NL:RBDHA:2013:15138, V-N 2014/3.11 met noot van de redactie, FutD 2013/2775 met noot van de redactie. Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het vermogen van 11 februari 1969, Trb. 1969, 37. Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 26 februari 2008 inzake Vennootschapsbelasting. Deelnemingsvrijstelling; standpunten over de toepassing van de artikelen 13 e.v. van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, nr. CPP/2008/257M, Stcrt. 2008, 47.

Rechtbank Den Haag 18 oktober 2013, nr. SGR 12/9019, ECLI:NL:RBDHA:2013:15138, V-N 2014/3.11 met noot van de redactie, FutD 2013/2775 met noot van de redactie. Gerechtshof Amsterdam 8 januari 2015, nr. 14/00053, ECLI:NL:GHAMS:2015:164, V-N 2015/13.2.2, NTFR 2015/836 met commentaar Kroon. Gerechtshof Amsterdam 8 januari 2015, nr. 14/00053, ECLI:NL:GHAMS:2015:164, V-N 2015/13.2.2, NTFR 2015/836 met commentaar Kroon. Hoge Raad 9 september 2016, 15/00707, ECLI:NL:HR:2016:2036, BNB 2016/214 met noot De Vries, NTFR 2016/2377 met annotatie Hofman, NLF 2016/0105 met annotatie Ruijschop, V-N 2016/45.13. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2017, nr. 16/01196, ECLI:NL:GHARL:2017:5534, NLF 2017/1973 met noot Ruijschop, NTFR 2017/2252 met noot de Jonge. Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, Stcrt. 2008, 47, betreffende ‘dormant companies'. Brief van de staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007 aan een lezer van V-N die op grond van de hardheidsclausule een individuele goedkeuring van de Staatssecretaris heeft gekregen, nr. BCPP2007-00826, V-N 2007/30.13. Brief van de staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007 aan een lezer van V-N die op grond van de hardheidsclausule een individuele goedkeuring van de Staatssecretaris heeft gekregen, nr. BCPP2007-00826, V-N 2007/30.13. Zie voor de letterlijke overweging van het Hof r.o. 4.13 van de uitspraak. Zie voor de letterlijke overwegingen van het Hof r.o. 4.21, 4.22 en 4.23 van de uitspraak Hoge Raad 9 februari 2007, nr. 43 203, ECLI:NL:HR:2007:AZ8041, BNB 2007/141 met noot Albert. Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het vermogen van 11 februari 1969, Trb. 1969, 37. Kamerstukken II 1968-1969, 10 113, nr. 1. Geraadpleegd op het Tax Research Platform van het International Bureau of Fiscal Documentation. Geraadpleegd op het Tax Research Platform van het International Bureau of Fiscal Documentation. OECD Model Tax Convention on Income and Capital 2014, onder meer opgenomen in C. van Raad, ‘Teksten Internationaal belastingrecht 2016/2017’, 29ste druk, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 1476. Ik heb het OESO-Commentaar van 2003 geraadpleegd via de website van het International Bureau of Fiscal Documentation - Tax Research Platform. CFC: controlled foreign corporations. In het 2017-commentaar zijn deze onderdelen verplaatst naar onderdelen 81 en 84 van het OESO-commentaar op artikel 1. De inhoud is gelijk. Hoge Raad 18 november 2016, nr. 15/04977, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2016:2497, BNB 2017/34 met noot Kavelaars. Voetnoot origineel: “HR 2 september 1992, nr. 26 059, LJN ZC5045, BNB 1992/379 met noot Wattel, WFR 1992/1285, FED 1993/2 met noot Van Dun, V-N 1992/3407,10”. Voetnoot origineel: “HR 5 september 2003, nr. 37670, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2003:AE8404, BNB 2003/381 met noot Kavelaars, FED 2003/462, NTFR 2003,1512 met noot Albert, WFR 2003/1440, V‑N 2003/44.5, FutD 2003-1586”. Voetnoot origineel: “HR 9 november 2012, nr. 11/02127, na conclusie Niessen, ECLI:NL:HR:2012:BW4756, BNB 2013/72 met noot Heithuis, NTFR 2012,2646 met noot De Haan, FED 2013/4 met noot Albert, V‑N 2012/57.11, FutD 2012-2790”. Voetnoot origineel: “HR 5 september 2003, nr. 37651, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2003:AE8398, BNB 2003/379 met noot Kavelaars, FED 2003/460, NTFR 2003,1511 met noot Albert, WFR 2003/1437,1, V‑N 2003/46.7, FutD 2003-1586”. HR 18 juni 2004, Nr. 39 385, ECLI:NL:HR:2004:AP1896, BNB 2004/314 met noot De Vries. Hoge Raad 9 februari 2007, nr. 43 203, ECLI:NL:HR:2007:AZ8041, BNB 2007/141 met noot Albert. Hoge Raad 23 mei 2014, nr. 13/02237, ECLI:NL:HR:2014:1191, BNB 2014/170 met noot Marres. Hoge Raad 18 november 2016, nr. 15/04977, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:2497, BNB 2017/34 met noot Kavelaars, FED 2017/20 met noot Maas, V-N 2016/62.13, NLF 2016/0720 met noot Pötgens, NTFR 2016/2864 met noot Van Dun. Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 24 januari 2003, nr. 36 247, ECLI:NL:HR:2003:AD9713, BNB 2003/172 met noot Geradts, r.o. 3.3 - 3.5.

De belanghebbende heeft voorts niet overtuigend aangetoond dat de rente die de Inspecteur op die vordering heeft geïmputeerd (3,554%) te hoog is. Dat leidt tot een te imputeren renteontvangst ad $ 3.166.504 (€ 2.153.205). Het verwijzingshof heeft ten slotte belanghebbendes stellingen strekkende tot het niet-imputeren van rente op [A] ’s dollarvordering op de belanghebbende verworpen. Het Hof is op basis van deze uitgangspunten tot de tussenconclusie gekomen dat het effectieve belastingtarief in Ierland naar Nederlandse maatstaven 3,55% was, zodat [A] als laagbelaste beleggingsdeelneming is te beschouwen waarop niet de deelnemingsvrijstelling, maar de deelnemingsverrekening van toepassing is. 1.4 Daardoor kwam het Hof toe aan de vraag of Nederland kan heffen over een verkapte winstuitkering door [A] aan de belanghebbende die de inspecteur heeft aangenomen op grond van [A] ’s niet-bedingen van rente ten laste van [E] . Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord onder verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank Den Haag, die erop neer kwam dat internationaal aanvaard is dat fiscaalrechtelijk rekening wordt gehouden met rechtsbetrekkingen tussen gelieerde lichamen die de winst van de belastingplichtige beïnvloeden, ook al zijn die gelieerde lichamen ( [A] en [E] ) beide niet in Nederland gevestigd en worden zij niet in de Nederlandse heffing betrokken. Het belastingverdrag met Ierland staat volgens Rechtbank en verwijzingshof niet in de weg aan een dergelijke heffing. 1.5 Het Hof heeft daarom de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd op nihil. Hij heeft de aanslag als volgt op nihil berekend (verkort weergegeven): 1.6 De belanghebbende stelt in de huidige tweede cassatieronde vier middelen voor (A tot en met D), waarvan de middelen B en C samenhangen, die ik als volgt samenvat. A. Onjuist is ‘s Hofs oordeel dat [A] een laagbelaste beleggingsdeelneming is, nu het Hof ten onrechte (i) meent dat het hof Amsterdam het valutaverlies op de pondenvorderingen niet in aftrek zou hebben toegelaten bij de berekening van [A] ’s toetswinst en (ii) belanghebbendes beroep op het Besluit van 26 februari 2008 niet (inhoudelijk) heeft behandeld. B en C: het Hof heeft ten onrechte een verkapt dividend aan de belanghebbende toegerekend ter zake van [A] ’s vordering op [E] , nu (middel B) het Hof daarmee ten onrechte extraterritoriale werking heeft gegeven aan art. 8b Wet Vpb en (middel C) het Iers-Nederlandse belastingverdrag een dergelijke toerekening aan Nederland niet toestaat. Middel D stelt zonder verdere toelichting: ”Het Hof heeft beslist dat de belastbare winst van belanghebbende $ 431.212 bedraagt, zulks ten onrechte. De aanslag is opgelegd naar een belastbaar bedrag van $ 1.000. Het is dan niet mogelijk tot een hogere belastbare winst te komen, ook al wordt het belastbare bedrag en daarmee de aanslag door deelnemingsverrekening nihil.” 1.7 Middel A(i) berust mijns inziens op verkeerde lezing van de uitspraak van het hof Amsterdam. Narekenen leert dat het Hof Arnhem-Leeuwarden er van uit heeft kunnen gaan dat het hof Amsterdam geen ponden-valutaverliezen in aftrek heeft toegelaten bij het bepalen van [A] ’s toetswinst in euro’s. Nu dat oordeel van het hof Amsterdam in de eerste cassatieronde niet is bestreden, moet van de juistheid ervan worden uitgegaan na verwijzing naar het Hof Arnhem-Leeuwarden. Bij middel A(ii) heeft de belanghebbende alsdan geen belang, omdat ook bij gegrondheid ervan de effectieve belastingdruk te laag blijft om aan de kwalificatie laagbelaste beleggingsdeelneming te ontsnappen. Ik acht middel A ongegrond. 1.8 De middelen B en C komen er op neer dat het belastingverdrag met Ierland niet toelaat dat Nederland heft over een verkapt dividend dat door de belanghebbende genoten zou zijn door de renteloosheid van een vordering tussen twee geheel Ierse vennootschappen. 1.9 De fiscus wil heffen over het rentebedrag dat [E] in zakelijke verhoudingen zou hebben moeten betalen op haar schuld aan [A] , maar in werkelijkheid niet betaald heeft. [A] heeft zich een rentevoordeel laten ontgaan ten gunste van [E] . Daardoor is belanghebbendes deelneming in [A] in waarde gedaald ten opzichte van de waarde in zakelijke verhoudingen en die daling is binnen het concern weer boven water gekomen als waardestijging van [E] , die ten onrechte geen rente aan [A] heeft betaald. Er is dus daadwerkelijk (economisch) en actueel vermogen verschoven. Uit uw arrest HR BNB 2007/141 volgt dat zulks ‘boven langs’ loopt: via de gemene Zuid-Afrikaanse uiteindelijke moeder, die vergelijkbaar is met de uiteindelijk gerechtigde natuurlijke persoon in HR BNB 2007/141. Weliswaar gaat het in casu niet om een te hoge, maar om een te lage onzakelijke intragroepsprijs, en om Nederland als woonstaat in plaats van bronstaat, maar dat maakt principieel niet uit. De gemene uiteindelijke moeder heeft toegestaan of bewerkstelligd dat vermogen van [A] is verplaatst naar [E] , hetgeen fiscaalrechtelijk ontleed moet worden als een voordeel dat [A] zich heeft laten ontgaan door het verkapt uit te delen aan de belanghebbende, die het verkapt heeft dooruitgedeeld aan de Zuid-Afrikaanse moeder, die het vervolgens via [C] en [D] als kapitaal heeft doen uitzakken naar [E] . In de termen van HR BNB 2007/141 gaat het dus om “een reële, zij het vermomde, dividenduitkering”. Van fictief inkomen is geen sprake, zodat de inkomenskarakteriseringsvragen die in de fictief-inkomenarresten aan de orde kwamen, in casu geen rol spelen. 1.10 Deze verkapte uitdeling valt mijns inziens wel degelijk onder art. 8 (dividends) van het belastingverdrag met Ierland. Het gaat naar nationaal recht om (verkapt) dividend, en blijkens onderdeel 39 van het Commentaar op art. 10 van het 1963-OESO-Modelverdrag – dat van grote betekenis is omdat art. 8 van het toepasselijke verdrag conform art. 10 van het 1963 OESO-Modelverdrag luidt – omvat ook het dividendbegrip in art. 8 mede disguised distributions. Twijfel kan rijzen door het gebruik van de term ‘paid’ in art. 8 verdrag/art. 10 Model, nu de verkapte uitdeling er immers juist in bestaat dat [E] niet heeft betaald aan [A] , maar ook het 1963-OESO-Commentaar gebruikt reeds de term ‘payments’ óók voor ‘disguised distributions’, en uit HR BNB 2007/141 volgt dat niet ter zake doet dat de ‘payment’ van het verkapte dividend (de vermogensverschuiving) niet rechtstreeks zichtbaar is tussen [A] en de belanghebbende, maar alleen tussen [A] en [E] , zoals in HR BNB 2007/141 de ‘payment’ alleen zichtbaar was tussen zusters en niet tussen de belanghebbende en haar Belgische aandeelhouder. 1.11 Ter zake van belanghebbendes klacht over extraterritoriale toepassing van art. 8b Wet Vpb merk ik op dat die bepaling niet extraterritoriaal, maar op belanghebbendes Nederlandse winstbepaling is toegepast. Het gaat mijns inziens dan ook niet om CFC-achtige wetgeving die de niet-uitgekeerde winst van [E] of [A] belast (tegen de toepassing op anterieure verdragen waarvan Ierland bezwaar heeft, blijkens zijn observations bij latere versies van het OESO-Commentaar waarin gesteld wordt dat het OESO-Model zich nooit verzet zou hebben tegen CFC-wetgeving), maar om arm’s length winstbepaling bij de belanghebbende ter zake van wel degelijk – maar verkapt – aan haar uitgekeerde winst. Dat Ierland als een van de zeer weinige OESO-landen tot voor kort zelf geen arm’s length correcties toepaste, lijkt mij niet relevant. Aan die Ierse eigenaardigheid hoeven de Nederlandse wetgever en belastingheffer zich niet aan te passen, ook niet als dat tot dubbele belastingheffing zou leiden. 1.12 Middel D miskent mijns inziens dat het verbod op reformatio in peius niet in de weg staat aan interne compensatie als het totale bedrag van de aanslag c.q.

Daardoor wordt de naar Ierse maatstaven bepaalde totaalwinst beïnvloed. Dit roept de vraag op of valutaresultaten als hier aan de orde eveneens buiten aanmerking moeten blijven bij de berekening van de toetswinst. Verdedigd kan worden dat dit inderdaad moet omdat het hier niet gaat om een element van de winstberekening in Ierland waardoor de effectieve belastingdruk aldaar structureel wordt verlaagd. Valutaresultaten kunnen immers zowel positief als negatief uitvallen. De tekst van de Wet wijst echter in een andere richting: valutaresultaten behoren naar Nederlandse maatstaven zonder meer tot de totaalwinst. De totstandkomingsgeschiedenis van artikel 13, lid 10, van de Wet biedt voorts onvoldoende grond voor een andere uitleg. Dat brengt de Hoge Raad ertoe te oordelen dat bij de berekening van de toetswinst rekening moet worden gehouden met valutaverschillen. Onderdeel a van het middel faalt derhalve. 2.5. Middelonderdeel b moet aldus worden verstaan dat het - onder meer - opkomt tegen 's Hofs oordeel dat belanghebbende [bedoeld zal zijn: [A] ; PJW] volgens goed koopmansgebruik niet verplicht is valutaverliezen op de hiervoor in 2.1.3 en 2.1.4 bedoelde vorderingen op een eerder tijdstip te verantwoorden dan bij realisatie. Het middelonderdeel slaagt in zoverre. Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van 's Hofs vaststelling dat vorderingen van [A] direct opeisbaar waren. De enkele door het Hof vastgestelde omstandigheid dat vorderingen behoorden tot een "permanent in dollars aangehouden overnamekas" kan dat oordeel niet dragen. Daarbij verdient opmerking dat bestanddelen van de winst die in het vestigingsland van de deelneming niet in de belastbare winst worden begrepen, volgens goed koopmansgebruik, (…), in de toetswinst moeten worden opgenomen. Het middelonderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 2.6.1. Onderdeel c (…) komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [A] een rentebate van 2,19 percent in aanmerking dient te worden genomen op de geldlening van [A] aan [E] . Het Hof heeft daartoe overwogen dat het bij de door [A] aan [E] geleende middelen om overtollige liquiditeiten (een overnamekas) ging en dat [E] een deel van die middelen tegen een rente van 2,19 percent bij de Bank of Ireland heeft gedeponeerd. De Inspecteur had nu juist voor het Hof, aldus het middelonderdeel, de zakelijkheid van dat rentepercentage bestreden en gemotiveerd aangevoerd dat een zakelijke rente onder de gegeven omstandigheden 3,554 percent zou bedragen en subsidiair dat deze 2,326 percent zou bedragen. 2.6.2. Middelonderdeel c slaagt. Het rentepercentage waarop [A] recht heeft in het kader van een deposito-overeenkomst met een bank kan slechts worden gehanteerd als verrekenprijs ter zake van een onderlinge rechtsverhouding met een gelieerde partij, indien de beide transacties voldoende vergelijkbaar zijn. In het geval van geldverstrekkingen als de onderhavige dient daarbij onder meer rekening te worden gehouden met de kredietwaardigheid van de betrokken schuldenaren, de looptijd van de geldverstrekkingen, de valuta waarin zij zijn genoteerd en de zekerheden die zijn verstrekt. In het onderhavige geval liep [E] voor zover zij de gestalde gelden had geleend aan de hiervoor in 2.1.3 vermelde zustervennootschap zowel een valuta- als een debiteurenrisico. Gelet op hetgeen de Inspecteur voor het Hof heeft aangevoerd is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk het in de hiervoor in 2.6.1 weergegeven oordelen van het Hof besloten liggende oordeel dat de kredietwaardigheid van [E] vergelijkbaar is met die van de Bank of Ireland. Nu het Hof de vergelijkbaarheid van de kredietwaardigheid van de beide schuldenaren onbesproken heeft gelaten, is zijn oordeel in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Dit klemt te meer aangezien in de procedure voor het Hof de omkering en de verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 27 j, lid 3, AWR in samenhang gelezen met artikel 27e AWR van toepassing is. 2.7. Op grond van het hiervoor in 2.5 en 2.6.2 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.” Het verwijzingshof Arnhem-Leeuwarden 2.7 Het verwijzingshof heeft eerst vastgesteld wat (nog) in geschil was. Voor zover in hercassatie nog van belang, was dat (i) of bij [A] een naar Nederlandse fiscale maatstaven bepaalde toetswinst in Ierland belast was naar minstens 10%, met name (i.a) of goed koopmansgebruik toestaat om bij [A] ’s toetswinstbepaling valutaverliezen te nemen op haar dollarvorderingen; (i.b) tot welk bedrag op [A] ’s renteloze vordering op [E] rente moet worden geïmputeerd bij [A] ’s toetswinstbepaling; en (i.c) of de op [A] ’s vordering op de belanghebbende geïmputeerde rente bij [A] onder de deelnemingsvrijstelling valt op grond van het ‘dormant companies’-besluit c.q. van een brief van de staatssecretaris, alsmede - als [A] een laagbelaste beleggingsdeelneming is - (ii) of het belastingverdrag met Ierland wel toelaat om een verkapt dividend ter zake van [A] ’s renteloze vordering op [E] te constateren, nu zowel [A] als [E] in Ierland zijn gevestigd. 2.8 Zo [A] een laagbelaste beleggingsdeelneming zou zijn, was volgens het verwijzingshof niet in geschil dat een herwaarderingsverlies ad $ 1.556.882 in aanmerking moest worden genomen op grond van art. 13a Wet Vpb. 2.9 Het Hof constateerde voorts dat na verwijzing vaststaat (i) dat de belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan en belanghebbendes hogere beroep dus ongegrond moest worden verklaard behalve voor zover zij zou doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist was; (ii) dat [A] ’s toetswinst moest worden berekend in de valuta waarin zij haar fiscale winst in Ierland had aangegeven; i.e. in euro’s, en (iii) dat niet meer gestreden kan worden over het wegstrepen van [A] ’s dollarresultaat op £-vorderingen. Ter zake van dat laatste heeft het verwijzingshof als volgt overwogen: “4.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de commerciële winst (voor belastingen) van [A] in het onderhavige jaar -/- $ 1.321.594 bedraagt. In deze commerciële winst is een valutaverlies van $ 2.237.314 op een vordering in Britse pond begrepen ten opzichte van de dollar, waarin de commerciële winst van [A] is berekend. Het gerechtshof Amsterdam heeft dit valutaresultaat verrekend met het valutaresultaat op de door hem in aanmerking genomen valutaresultaten op de dollarvorderingen en daarmee het valutaverlies op deze vordering in Britse pond niet in aftrek op de toetswinst toegelaten. Tegen dit oordeel is in cassatie niet opgekomen, zodat daarvan na verwijzing moet worden uitgegaan. Ook overigens is in cassatie niet gesteld dat op de vordering in Britse pond een valutaresultaat ten opzichte van de euro in de toetswinst zou moeten worden opgenomen. Na verwijzing is er, naar het oordeel van het Hof, geen ruimte meer voor partijen alsnog met nieuwe feiten en daarop gebaseerde standpunten te komen. Het bedoelde valutaresultaat op de vordering in Britse pond, moet dan ook voor de berekening van de toetswinst uit de commerciële winst (voor belastingen) van [A] in het onderhavige jaar worden geëlimineerd: -/- $ 1.321.594 +/+ $ 2.237.314 = $ 915.720, ofwel (gedeeld door 1,4721, zijnde de door de Inspecteur onbetwist gestelde koers van De Nederlandsche Bank per balansdatum is) € 622.050. De andersluidende visie van belanghebbende berust op een onjuiste lezing van de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam.” 2.10 Het Hof heeft ter zake van het valutaverlies op [A] ’s dollarvordering op [E] overwogen dat, nu die vordering direct opeisbaar is, goed koopmansgebruik niet toelaat om dat verlies pas te nemen bij realisatie. Die vordering moet jaarlijks worden geherwaardeerd, waarbij steeds de valutaresultaten tot uitdrukking komen.

Indien de onderneming aldus haar bedrijf uitoefent, mogen de voordelen van de onderneming in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kunnen worden toegerekend. 2 Indien een onderneming van een van de Staten in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting, worden in elk van de Staten aan die vaste inrichting de voordelen toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is. (…). 7 Indien in de voordelen bestanddelen zijn begrepen die afzonderlijk in andere artikelen van deze Overeenkomst worden behandeld, worden de bepalingen van die artikelen niet aangetast door de bepalingen van dit artikel. (…). Artikel 8. Dividenden 1 Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner is van een van de Staten aan een inwoner van de andere Staat, mogen in die andere Staat worden belast. 2 Deze dividenden mogen echter in de Staat waarvan het lichaam dat de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar de aldus geheven belasting mag 15 percent van het bruto-bedrag van de dividenden niet overschrijden. 3 Niettegenstaande de bepalingen van het tweede lid mag de Staat waarvan het lichaam inwoner is, geen belasting heffen op dividenden betaald door dat lichaam aan een lichaam waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld en dat inwoner is van de andere Staat en onmiddellijk ten minste 25 percent bezit van het totale aantal stemmen in het lichaam dat de dividenden betaalt. (…) 7 De uitdrukking „dividenden”, zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, „mining shares”, oprichtersaandelen of andere rechten, met uitzondering van schuldvorderingen, die aanspraak geven op een aandeel in de winst, alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten die door de belastingwetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, met inkomsten uit aandelen worden gelijkgesteld. (…) 9 Indien een lichaam dat inwoner is van een van de Staten, voordelen of inkomsten verkrijgt uit de andere Staat, mag die andere Staat geen belasting heffen op de dividenden betaald door het lichaam aan personen die geen inwoner zijn van die andere Staat, noch de niet-uitgedeelde winst van het lichaam onderwerpen aan een belasting op niet-uitgedeelde winst, zelfs indien de betaalde dividenden of de niet-uitgedeelde winst geheel of gedeeltelijk bestaan uit voordelen of inkomsten die uit die andere Staat afkomstig zijn. (…). Artikel 20. Overige inkomensbestanddelen Bestanddelen van het inkomen die een inwoner van een van de Staten uit de andere Staat verkrijgt en die niet in de voorgaande artikelen van deze Overeenkomst zijn behandeld, zijn slechts in de eerstbedoelde Staat belastbaar.” Art. 8(1) Verdrag NL-Éire komt overeen met art. 10(1) OESO-modelverdrag 1963, dat als volgt luidde: “1. Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.” Ook art. 8(7) Verdrag NL-Éire komt overeen met het OESO-modelverdrag 1963, waarvan art. 10(3) als volgt luidde: “3. The term ‘dividends’ as used in this Article means income from shares, ‘jouissance’ shares or ‘jouissance’ rights, mining shares, founders' shares or other rights, not being debt-claims, participating in profits, as well as income from other corporate rights assimilated to income from shares by the taxation law of the State of which the company making the distribution is a resident.” Ik heb geen gezamenlijke toelichting van de beide regeringen of wetgevers kunnen vinden. Het Verdrag is ter uitdrukkelijke goedkeuring aan de Nederlandse Staten-Generaal toegezonden, vergezeld van een Nota van Toelichting die onder meer vermeldt: “Bij het opstellen van de overeenkomst is, zowel wat de inhoud als wat de formulering betreft, zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de model-conventie, die in 1963 door het Fiscale Comité van de O.E.S.O. is aanbevolen.” De begrippen ‘dividend’ en ‘betaald’ zijn niet nader toegelicht. 4.2 Het officiële Commentaar bij het OESO-modelverdrag 1963 Het Verdrag met Ierland is in 1969 gesloten en in 1970 in werking getreden. De relevante bepalingen luiden conform de overeenkomstige modelbepalingen in het OESO-Modelbelastingverdrag van 1963 en de regering heeft verklaard dat Model gevolgd te hebben. Volgens HR BNB 1992/379 (zie 4.5.1 hieronder) is alsdan het officiële OESO-Commentaar bij het 1963-Modelverdrag van groot interpretatief belang. De term ‘paid’ in art. 10 (dividends) van het OESO-Model 1963 wordt niet toegelicht in het 1963-Commentaar; de term ‘dividends’ wel: “35. In view of the great differences between the laws of O.E.C.D. Member countries, it is impossible to define ‘dividends’ fully and exhaustively. Consequently, the definition merely mentions examples which are to be found in the majority of the Member countries' laws and which, in any case, are not treated differently in them. The enumeration is followed up by a general formula. It is open to the Contracting States, through bilateral negotiations, to make allowance for the peculiarities of their laws and to agree to bring other distributions of profits within the Article. 36. The Article relates, basically, to distributions of profits the title to which is constituted by shares, that is holdings in a company limited by shares (‘Société anonyme’). The Article assimilates to shares all securities issued by companies limited by shares which carry a right to participate in the profits without being debt claims; such are, for example, ‘jouissance’ shares or ‘jouissance’ rights, founders' shares or other rights participating in profits. On the other hand, debt claims participating in profits do not come into this category. Likewise, interest on convertible debentures is not dividend. (…) 39. Payments regarded as dividends may include not only distributions of profits by annual resolutions off general meetings of shareholders, but also other benefits in money or money's worth, such as bonus shares, bonuses, profits on a liquidation and disguised distributions of profits. The reliefs provided in the Article apply so long as the State of which the paying company is a resident taxes such benefits as dividends.” 4.3 Het officiële Commentaar bij het OESO-modelbelastingverdrag 1977 Latere versies van het OESO-Commentaar kunnen niet beslissend zijn voor de uitleg van een belastingverdrag dat daarvóór is gesloten, zoals het litigieuze. Ik citeer niettemin de posterieure nadere duiding in het OESO-commentaar van de termen ‘paid’ en ‘dividends’. Over de eerste term vermeldt het Commentaar 1977: “7. (…) The term 'paid' has a very wide meaning, since the concept of payment means the fulfilment of the obligation to put funds at the disposal of the shareholder in the manner required by contract or by custom.” De toelichting op het begrip dividend is in het 1977-Commentaar uitgebreider dan in het 1963-Commentaar. Zij houdt onder meer in: “27. Payments regarded as dividends may include not only distributions of profits decided by annual general meetings of shareholders, but also other benefits in money or money's worth, such as bonus shares, bonuses, profits on a liquidation and disguised distributions of profits.

Het gaat dus niet om fictief inkomen, maar om een reële vermogensverschuiving, zodat de inkomenskarakteriseringsvragen die in de boven geciteerde fictief-inkomenarresten aan de orde waren, in casu geen rol spelen. 5.11 Dan moet ten slotte bezien worden of deze verkapte uitdeling onder het belastingverdrag met Ierland valt en zo ja, onder welke toewijzingsbepaling. Ik meen dat de vermogensverschuiving onder art. 8 (dividends) valt. Het gaat zowel naar nationaal recht als naar verdragsrecht om (verkapt) dividend. Blijkens onderdeel 39 van het Commentaar op art. 10 van het 1963-OESO-Modelverdrag - dat in casu ‘van grote betekenis’ is (zie HR BNB 1992/379 in 4.5.1 hierboven) omdat art. 8 van het Verdrag conform art. 10 van het 1963 OESO-Modelverdrag luidt - omvat ook het dividendbegrip in art. 8 mede verkapt dividend. Volgens dat Commentaar geldt immers dat ‘Payments regarded as dividends may include (…) disguised distributions of profits.’ Twijfel kan rijzen door het gebruik van de term ‘paid’ in art. 8 verdrag/art. 10 Model. In casu is immers door [A] feitelijk niets ‘betaald’ aan de belanghebbende. De verkapte uitdeling zit er immers juist in dat [E] niet heeft betaald aan [A] hetgeen zij in zakelijke verhoudingen wel zou hebben moeten betalen. Zoals uit het citaat uit het 1963-Commentaar blijkt, heeft echter ook dat Commentaar het al over ‘payments’ óók in verband met ‘disguised distributions’. En uit HR BNB 2007/141 volgt dat voor u niet ter zake doet dat de ‘payment’ van het verkapte dividend (de vermogensverschuiving) niet rechtstreeks zichtbaar is tussen [A] en de belanghebbende, maar alleen tussen [A] en [E] , zoals in HR BNB 2007/141 de ‘payment’ alleen zichtbaar was tussen de zusters A Holding in Nederland en D NV op de Antillen en niet tussen de belanghebbende en haar Belgische aandeelhouder. 5.12 Ierland heeft wel een observation gemaakt (zie 4.4) bij het latere OESO-Commentaar dat stelt dat het OESO-Model nooit in de weg zou hebben gestaan aan toepassing van CFC-wetgeving omdat dergelijke wetgeving geacht zou moeten worden niet de winst van de buitenlandse dochter, maar eigen winst van de binnenlandse moeder te belasten. Ik meen echter dat Nederland in casu geen CFC(achtige)-wetgeving toepast op de niet-uitgekeerde winst van [E] of [A] , maar om arm’s length winstbepaling bij de belanghebbende ter zake van wel degelijk – maar verkapt – aan haar uitgekeerde winst. Dat Ierland als een van de zeer weinige OESO-landen tot voor kort zelf geen arm’s length correcties toepaste, lijkt mij niet relevant. Aan die Ierse eigenaardigheid hoeven de Nederlandse wetgever en belastingheffer zich niet aan te passen, ook niet als dat tot dubbele belastingheffing zou leiden. 5.13 Ik meen daarom dat het belastingverdrag met Ierland niet in de weg staat aan de litigieuze Nederlandse heffing ten laste van de belanghebbende. Ik merk op dat als het belastingverdrag met Zuid-Afrika daaraan niet in de weg zou staan, van de belanghebbende ook dividendbelasting zou kunnen worden ingehouden in verband met haar verkapte dooruitdeling van het verkapte dividend aan [B] Ltd. Ik merk voorts op dat mijns inziens het fiscaal in [D] gestorte kapitaal toeneemt met het bedrag van de belaste verkapte uitdeling en ook het door [D] voor [E] opgeofferde bedrag met datzelfde bedrag stijgt. 5.14 Ter zake van belanghebbendes klacht over extraterritoriale toepassing van art. 8b Wet Vpb meen ik (dus) dat die bepaling niet extraterritoriaal, maar op belanghebbendes Nederlandse winstbepaling is toegepast. Middel D: reformatio in peius ? 5.15 Het is vaste jurisprudentie dat het verbod op reformatio in peius niet in de weg staat aan interne compensatie, mits het totale bedrag van de aanslag (de bestreden beschikking) maar niet hoger wordt. De bestreden verliesvaststellingsbeschikking is vastgesteld op nihil (zie 2.3). Ook het Hof heeft de verliesvaststellingsbeschikking op nihil berekend (zie 2.15), waarbij de aanslag is berekend als hulpberekening. De belanghebbende is ten aanzien van de bestreden verliesvaststellingsbeschikking dus niet slechter af geraakt als gevolg van haar gebruik van rechtsmiddelen, zodat het verbod op reformatio in peius niet is geschonden.

De belanghebbende heeft volgens het Hof niet overtuigend aangetoond dat op [A] ’s vordering op [E] een valutaverlies is geleden dat slechts toerekenbaar is aan 2008 en niet ook aan andere jaren. Ik begrijp dat oordeel als volgt dat, nu de belanghebbende niet overtuigend heeft aangetoond dat en in hoeverre het valutaverlies mede toerekenbaar is aan 2008, dat verlies in het geheel niet in aanmerking komt bij de toetswinstbepaling in 2008. 2.11 Over belanghebbendes stelling dat de te imputeren rente ad 3,554% ($ 1.871.020, of € 1.272.283) op [A] ’s renteloze vordering op de belanghebbende onder de deelnemings-vrijstelling valt, alsof het om een deelnemerschapslening zou gaan, net als in het art. 10b Wet Vpb-geval waarin de staatssecretaris zulks toestond, heeft het Hof als volgt overwogen: “Deze stelling snijdt geen hout. Voorop gesteld moet worden dat de aan een derde gerichte - en zonder medeweten van de staatssecretaris van Financiën gepubliceerde - brief bij belanghebbende geen in rechte te honoreren vertrouwen heeft kunnen wekken. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld (mede) een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel (individuele begunstiging dan wel begunstigend beleid), faalt dat beroep, aangezien de in de bedoelde brief beschreven casuspositie feitelijk en rechtens te zeer afwijkt van het onderhavige geval. [A] heeft — zonder de beweerdelijke deelnemerschapslening, wat daar ook van zij - geen deelneming in belanghebbende. Bovendien zijn niet alleen niet beide vennootschappen in Nederland gevestigd, maar de (geïmputeerde) renteopbrengst wordt bij [A] ook niet belast: niet in Nederland en niet in Ierland. Aldus is, naar het oordeel van het Hof, geen sprake van gelijke gevallen.” 2.12 Ter zake van de op [A] ’s renteloze vordering op [E] te imputeren rente acht het Hof niet overtuigend aangetoond dat de door de Inspecteur in aanmerking genomen rente (3,554%) te hoog is. Dat percentage resulteert in een te imputeren rente ad $ 3.166.504, of € 2.153.205. 2.13 Ik geef ’s Hofs berekening van [A] ’s toetswinst als volgt verkort weer: Commerciële winst na correctie valutawinst pond-vordering € 622.050 Bij: imputatierente vordering [A] op belanghebbende € 1.272.283 + Bij: imputatierente vordering [A] op [E] € 2.153.205 + Toetswinst € 4.047.538 [A] heeft in Ierland € 159.995 aan winstbelasting betaald. Het effectieve belastingtarief op de toetswinst bedraagt dan 3,95%, zodat [A] als laagbelaste beleggingsdeelneming geldt. 2.14 Dat betekent dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is (maar de deelnemingsverrekening) en dat beoordeeld moet worden wat het effect op belanghebbendes winst is van de renteloosheid van [A] ’s vorderingen op [E] en op de belanghebbende. De renteloosheid van [A] ’s vordering op de belanghebbende bevoordeelt de belanghebbende, zodat volgens het Hof bij haar de ontvangst van een verkapte winstuitdeling door [A] in aanmerking moet worden genomen ad $ 1.871.020 (met toepassing van deelnemings-verrekening). Ook de niet bedongen rente ad $ 3.166.504 (€ 2.153.205) op [A] ’s vordering op [E] (beide Ierse vennootschappen) houdt volgens het Hof een bevoordeling van de belanghebbende in, nl. door de gezamenlijke band van [E] en de belanghebbende met de Zuid‑Afrikaanse ((over)groot)moeder [B] Ltd, die heeft toegestaan dat [E] naliet rente te betalen aan [A] . Daardoor - zo begrijp ik de feitenrechters - moet [A] geacht worden de niet van [E] ontvangen rente te hebben uitgedeeld aan de belanghebbende. De belanghebbende verweert zich daartegen met de stelling dat Nederland onbevoegdelijk extraterritoriaal heft, nu de lening tussen [A] en [E] zich geheel afspeelt in Ierland, waar Nederland geen jurisdictie heeft, c.q. nu het belastingverdrag tussen Nederland en Ierland zich verzet tegen Nederlandse heffing over dergelijk feitelijk niet bestaand dividend. Het Hof heeft op dit punt echter het oordeel van de Rechtbank tot het zijne gemaakt (de belanghebbende wordt aangeduid als “eiseres” en de Inspecteur als “verweerder”): “Aangaande mogelijke, strijdigheid van het aannemen van die uitdeling met het territoriale heffingsrecht heeft eiseres aangevoerd dat [A] en [E] beide niet in Nederland zijn gevestigd en de Nederlandse fiscus daarom geen bemoeienis kan hebben met de tussen die vennootschappen bestaande rechtsbetrekkingen. De rechtbank overweegt dat het onderhavige geschil slechts ziet op de aanslag die is opgelegd aan eiseres. Van strijdigheid van het territoriale heffingsrecht - wat daaronder ook moet worden verstaan - kan reeds hierom geen sprake zijn. Eiseres is binnenlands belastingplichtig en wordt in beginsel voor haar wereldwinst in de belastingheffing betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank is internationaal aanvaardt dat daarbij rekening wordt gehouden met de onderlinge rechtsbetrekkingen tussen met de belastingplichtige gelieerde lichamen die op de winst van de belastingplichtige van invloed zijn, ook al zijn die lichamen niet in Nederland gevestigd en worden die niet in de Nederlandse belastingheffing betrokken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat in dit geval sprake is van 100% deelnemingsverhoudingen, hetgeen bewustheid van bevoordeling veronderstelt. Dat, zoals eiseres overigens terecht heeft gesteld, bij regelgeving ter vermijding van dubbele belasting in het algemeen wordt uitgegaan van het territorialiteitsbeginsel, maakt dit niet anders. (...) Tegen het in aanmerking nemen van de hiervoor bedoelde uitdeling heeft eiseres voorts aangevoerd dat geen sprake is van dividend in de zin [het Nederlands-Ierse belastingverdrag]. Omdat naar Nederlands recht wel sprake is van dividend, is eiseres van mening dat artikel 20 van het Verdrag (overige inkomensbestanddelen) evenmin van toepassing is, zodat aan Nederland geen heffingsrecht toekomt. De rechtbank kan eiseres hierin niet volgen. Immers in geval het Verdrag niet van toepassing zou zijn, zou er uit dien hoofde geen beperking zijn gesteld aan het Nederlandse recht om de uitdeling voor belastingheffing in aanmerking te nemen. Wat daar ook van zij, de rechtbank is van oordeel dat het Verdrag aan Nederland geen beperking in de weg legt tot het in de belastingheffing betrekken van de gestelde uitdeling. Slechts voor zover op de uitdeling door Ierland een bronbelasting zou zijn ingehouden hetgeen gesteld noch gebleken is, zou een door Nederland te verlenen vermindering ter voorkoming van dubbele belasting aan de orde zijn. (...) Aangaande het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel overweegt de rechtbank dat verweerder de stelling van eiseres dat binnen de belastingdienst beleid bestaat om transacties die zich geheel buiten Nederland afspelen, niet te onderzoeken, gemotiveerd heeft weersproken. De rechtbank acht de juistheid van die stelling ook niet aannemelijk en ook verder is niet gebleken dat in met deze zaak vergelijkbare gevallen een juiste toepassing van weten regelgeving achterwege is gebleven. Deze beroepsgrond faalt daarom.” 2.15 Het Hof heeft op grond hiervan de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd op nihil. Hij heeft - verkort weergegeven - de aanslag als volgt op nihil berekend:

The reliefs provided in the Article apply so long as the State of which the paying company is a resident taxes such benefits as dividends. It is immaterial whether any such benefits are paid out of current profits made by the company or are derived, for example, from reserves, i.e. profits of previous financial years. Normally, distributions by a company which have the effect of reducing the membership rights, for instance, payments constituting a reimbursement of capital in any form whatever, are not regarded as dividends. 28. The benefits to which a holding in a company confer entitlement are, as a general rule, available solely to the shareholders themselves. Should, however, certain of such benefits be made available to persons who are not shareholders within the meaning of company law, they may constitute dividends if: ⁃ the legal relations between such persons and the company are assimilated to a holding in a company ('concealed holdings') and ⁃ the persons receiving such benefits are closely connected with a shareholder; this is the case, for example, where the recipient is a relative of the shareholder or is a company belonging to the same group as the company owning the shares." 4.4 Het officiële OESO-Commentaar sinds 2003 Vanaf 2003 gaat het OESO-commentaar in op de toepassing van nationale CFC-wetgeving onder het OESO-modelverdrag. Het commentaar op artikel 1 stelt onder de kop ‘Improper use of the Convention’ dat CFC-wetgeving, hoewel die leidt tot belastingheffing bij een binnenlandse moedervennootschap over winsten van niet-onderworpen buitenlandse dochtervennootschappen, verenigbaar zou zijn met OESO-gemodelleerde verdragen: “23. The use of base companies may also be addressed through controlled foreign companies provisions. A significant number of Member and non-member countries have now adopted such legislation. Whilst the design of this type of legislation varies considerably among countries, a common feature of these rules, which are now internationally recognised as a legitimate instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a Contracting State taxing its residents on income attributable to their participation in certain foreign entities. It has sometimes been argued, based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of Article 10, that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these provisions. For the reasons explained in paragraphs 10.1 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10, that interpretation does not accord with the text of the provisions. It also does not hold when these provisions are read in their context. Thus, whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their conventions, that controlled foreign companies legislation did not conflict with the Convention, such clarification is not necessary. It is recognised that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention. 24-25. [Deleted] 26. States that adopt controlled foreign companies provisions or the anti-abuse rules referred to above in their domestic tax laws seek to maintain the equity and neutrality of these laws in an international environment characterised by very different tax burdens, but such measures should be used only for this purpose. As a general rule, these measures should not be applied where the relevant income has been subjected to taxation that is comparable to that in the country of residence of the taxpayer.” Volgens Ierland is CFC-wetgeving echter niet zonder meer verenigbaar met een OESO-gemodelleerd belastingverdrag. Het heeft de volgende observation bij dit Commentaar laten vastleggen: “27.5 Concerning potential conflicts between anti-abuse provisions (including controlled foreign company - CFC - provisions) in domestic law and the provisions of tax treaties, Ireland considers that it is not possible to have a simple general conclusion that no conflict will exist or that any conflict must be resolved in favour of the domestic law. This will depend on the nature of the domestic law provision and also on the legal and constitutional relationship in individual member countries between domestic law and international agreements and law. Also, Ireland does not agree with the deletion of the language in paragraph 26 (as it read until 2002), which stated: "It would be contrary to the general principles underlying the Model Convention and to the spirit of tax treaties in general if counteracting measures were to be extended to activities such as production, normal rendering of services or trading of companies engaged in real industrial or commercial activity, when they are clearly related to the economic environment of the country where they are resident in a situation where these activities are carried out in such a way that no tax avoidance could be suspected".” Het OESO-commentaar op art. 7 van het modelverdrag (business profits) vermeldt vanaf 2003: “10.1 The purpose of paragraph 1 is to provide limits to the right of one Contracting State to tax the business profits of enterprises that are residents of the other Contracting State. The paragraph does not limit the right of a Contracting State to tax its own residents under controlled foreign companies provisions found in its domestic law even though such tax imposed on these residents may be computed by reference to the part of the profits of an enterprise that is resident of the other Contracting State that is attributable to these residents' participation in that enterprise. Tax so levied by a State on its own residents does not reduce the profits of the enterprise of the other State and may not, therefore, be said to have been levied on such profits (see also paragraph 23 of the Commentary on Article 1 and paragraphs 37 to 39 of the Commentary on Article 10).” Ierland heeft zijn bezwaren daartegen herhaald in de volgende observation: “40.3 With reference to paragraph 10.1, Ireland notes its general observation in paragraph 27.5 of the Commentary on Article 1.” In 2017 is onderdeel 10.1 van het commentaar op art. 7 verplaatst naar onderdeel 13. Ierlands observation, inclusief zijn verwijzing naar zijn observation bij onderdeel 27.5 van het Commentaar bij artikel 1, is ongewijzigd verplaatst naar onderdeel 68 van het commentaar op artikel 7. Onderdeel 27.5 bij artikel 1 is echter verdwenen. Ik neem aan dat dit een omissie is. 4.5 Rechtspraak en annotaties 4.5.1 De conclusie voor HR BNB 2017/34 bevatte een weergave van uw rechtspraak over verkapte treaty overrides door verdragsposterieure eenzijdige nationale inkomens(her)kwalificaties. Zij hield onder meer in: “5.1 In (…) HR BNB 1992/379 overwoog u over de interpretatieve betekenis van het officiële commentaar bij het tijdens de verdragsonderhandelingen vigerende OESO-Modelbelastingverdrag: “3.3.2. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat in de Overeenkomst zowel blijkens haar tekst als blijkens de door de Nederlandse regering aan de Eerste en Tweede kamer der Staten-Generaal verstrekte toelichtende nota (Bijl. Hand I 1968-1969, nr. 120; Bijl. Hand II 1968-1969, 10 113, nr.

1) zoveel mogelijk aansluiting is gezocht bij het OESO-Modelverdrag van 1963 en dat artikel 8, lid 9, van de Overeenkomst in zijn Engelse tekst nagenoeg woordelijk overeenstemt met de Engelse tekst van artikel 10, lid 5, van vorenbedoeld Modelverdrag, zodat, naar het middel blijkens zijn toelichting terecht aanvoert, het commentaar op laatstbedoelde bepaling voor de uitleg van artikel 8, lid 9, van de Overeenkomst van grote betekenis is en niet slechts, zoals het Hof dat uitdrukt, daarbij ,,enig houvast kan bieden''.” 5.2 Heffing over fictieve inkomsten ten laste van emigranten naar of van inwoners van een Staat waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten, is aan de orde geweest in (…) arresten van 5 september 2003, HR BNB 2003/379 (…) en HR BNB 2003/381, alsmede in een arrest van tien jaar later, HR BNB 2013/72. (…); in de andere arresten was in geschil of de loonfictie ex art. 12a Wet LB doorwerkt naar art. 15 (loon) c.q. 16 (directeursbeloningen) van het belastingverdrag met België in die zin dat Nederland heffingsbevoegd was ter zake van fictief loon dat geacht werd genoten te zijn door een inwoner van België. HR BNB 2003/379 en HR BNB 2003/381 betroffen het oude belastingverdrag (1970) met België; HR BNB 2013/72 het nieuwe (2001). 5.3 HR BNB 2003/379 (HR BNB 2003/381 was vergelijkbaar) betrof een Nederlandse vennootschap met een in België wonende directeur/grootaandeelhouder (dga). Omdat ter zake van diens in Nederland verrichte werkzaamheden voor de vennootschap geen beloning was toegekend, nam de inspecteur ex art. 12a Wet LB een fictief loon in aanmerking ad ƒ 150.000. In geschil was of het belastingverdrag met België 1970 in de weg stond aan Nederlandse heffing over dat fictieve loon. (…). 5.4 U onderschreef ’s Hofs oordeel dat het Verdrag in de weg stond aan Nederlandse heffing, maar achtte niet het restartikel van toepassing: “3.4.1. De artikelen 15 en 16 van het Verdrag kennen Nederland heffingsrecht toe over inkomsten verkregen door een inwoner van België uit een in Nederland uitgeoefende dienstbetrekking of bestuurdersfunctie. Artikel 12a van de Wet kan ertoe leiden - en het doet dat in het onderhavige geval - dat ten laste van die inwoner als inkomsten uit dienstbetrekking in Nederland worden belast inkomsten die op het moment van heffen niet daadwerkelijk door hem als werknemer zijn verkregen. Dit wettigt op zichzelf nog niet reeds de gevolgtrekking dat Nederland voor situaties die door het Verdrag worden bestreken, zijn heffingsrecht uitbreidt buiten de grens die het Verdrag daaraan stelt. Indien bepaalde inkomsten naar hun aard, zoals die bepaald wordt door de bron waaruit zij ontstaan, aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, laat artikel 3, § 2, van het Verdrag Nederland de ruimte om, onder de voorbehouden welke in die bepaling worden genoemd, in verhoudingen welke door het Verdrag worden bestreken die inkomsten te belasten volgens Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot de wijze van heffing, de bepaling van het tijdstip waarop die inkomsten in aanmerking worden genomen, de bepaling van hun omvang en de wijze van hun berekening. Binnen dat kader kan er ook ruimte zijn voor het toepassen van nationale bepalingen waarbij de wetgever zich bedient van forfaits of ficties. 3.4.2. Anders wordt het indien door wetsduiding of door het gebruik van ficties de nationale wetgever inkomsten die naar hun aard volgens het Verdrag onder een bepaald verdragsartikel vallen dat die inkomsten niet aan Nederland ter heffing toewijst, bestempelt tot inkomsten die, zo de nationale duiding ook voor de toepassing van het Verdrag zou gelden, onder de omschrijving van een ander verdragsartikel komen te vallen dat die inkomsten wel aan Nederland ter heffing toewijst. Voor een duiding met een dergelijk effect laat artikel 3, § 2, van het Verdrag geen ruimte, omdat daarmee de werking van het Verdrag eenzijdig zou worden gewijzigd. 3.4.3. In het onderhavige geval gaat het om het heffen van belasting over inkomsten die niet daadwerkelijk zijn verkregen en die, indien zij in de toekomst alsnog worden verkregen, als dividend of vermogenswinst kunnen toevloeien aan de ontvanger. Daarmee brengt de fictie, nu het Verdrag voor inkomsten uit dienstbetrekking andere toewijzingsregels kent dan voor dividend en vermogenswinst, potentieel een verschuiving teweeg in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België, welke is gebaseerd op het onderscheid naar de aard van de inkomsten. Derhalve laat het Verdrag een op die fictie gebaseerde heffing niet toe. 3.4.4. De aan artikel 12a van de Wet ten grondslag liggende overweging dat het gerechtvaardigd is om als genoten loon aan te merken het loon dat als een normale vergoeding voor de door de werknemer/houder van een aanmerkelijk belang verrichte werkzaamheden moet worden beschouwd, kan voor de toepassing van het Verdrag geen gewicht in de schaal leggen. Artikel 3, § 2, van het Verdrag biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Het Verdrag is geschoeid op de leest van het OESO-Modelverdrag. Zoals wordt vermeld in aantekening 13 van het Commentaar op artikel 3 van het model, heeft een bepaling als neergelegd in § 2 van artikel 3 ten doel een bevredigend evenwicht te scheppen tussen enerzijds de behoefte de "permanency of commitments" van de verdragsluitende staten te verzekeren, opdat wordt voorkomen dat een staat het Verdrag gedeeltelijk buiten werking stelt door posterieure aanpassing in de nationale wet van termen die in het Verdrag niet zijn gedefinieerd, en, anderzijds, de behoefte het Verdrag praktisch toepasbaar te houden door afhankelijkheid van achterhaalde begrippen te vermijden. Aan het eerstbedoelde gezichtspunt, dat uitdrukking heeft gevonden in het voorbehoud dat refereert aan het zinsverband ofwel de context, wordt tekort gedaan indien het beginsel van wederkerigheid, waarop het Verdrag is gebaseerd, geen fundament meer heeft in de nationale wetgevingen die mede de context vormen waarin het Verdrag moet functioneren (vgl. aantekening 12 van het voormelde Commentaar op artikel 3, § 2). Een eenzijdige posterieure wijziging van de nationale wetgeving als hier aan de orde, die geen equivalent heeft in de nationale wetgeving van de andere verdragsluitende partij, kan dan ook niet krachtens haar eigen rechtvaardigingsgrond een verschuiving in de bij het sluiten van het Verdrag overeengekomen verdeling van de heffingsbevoegdheid legitimeren. 3.4.5. In het middel wordt met juistheid aangevoerd dat hier geen sprake is van inkomsten waarop artikel 22 (het restartikel) van het Verdrag van toepassing is. De fictie van artikel 12a van de Wet doet immers geen inkomsten te voorschijn komen die vatbaar zijn voor belastingheffing door België als woonstaat. Uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen volgt evenwel dat het Hof, wat er zij van zijn oordeel omtrent de toepasselijkheid van artikel 22 van het Verdrag, een juiste beslissing heeft gegeven. Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden.” (…).” 4.5.2 In de zaak HR BNB 2004/314 oordeelde u over een in België wonende directeur-grootaandeelhouder (dga) die renteloos uitleende aan ‘zijn’ Nederlandse BV. Het toenmalige verdragsposterieur ingevoerde art. 24(4) Wet IB 1964 merkte als inkomsten uit vermogen aan een ‘normale’ rente op een dergelijke lening. De inspecteur had op basis daarvan inkomsten uit vermogen bij de dga belast naar een door het belastingverdrag beperkt tarief ad 10%. De vraag was of Nederland deze in werkelijkheid niet-betaalde en niet-genoten inkomsten uit vermogen kon belasten onder het anterieur gesloten belastingverdrag met België. U oordeelde van niet: “3.4.4.

De aan artikel 24, lid 4, van de Wet ten grondslag liggende overweging dat het gerechtvaardigd is om als inkomsten uit vermogen aan te merken het bedrag dat als een normale vergoeding voor de door de schuldeiser/houder van een aanmerkelijk belang ter beschikking gestelde gelden moet worden beschouwd, kan voor de toepassing van het Verdrag geen gewicht in de schaal leggen. Artikel 3, § 2, van het Verdrag biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Het Verdrag is geschoeid op de leest van het OESO-Modelverdrag. Zoals wordt vermeld in aantekening 13 van het Commentaar op artikel 3 van het model, heeft een bepaling als neergelegd in § 2 van artikel 3 ten doel een bevredigend evenwicht te scheppen tussen enerzijds de behoefte de 'permanency of commitments' van de verdragsluitende staten te verzekeren, opdat wordt voorkomen dat een staat het Verdrag gedeeltelijk buiten werking stelt door posterieure aanpassing in de nationale wet van termen die in het Verdrag niet zijn gedefinieerd, en, anderzijds, de behoefte het Verdrag praktisch toepasbaar te houden door afhankelijkheid van achterhaalde begrippen te vermijden. Aan het eerstbedoelde gezichtspunt, dat uitdrukking heeft gevonden in het voorbehoud dat refereert aan het zinsverband ofwel de context, wordt tekort gedaan indien het beginsel van wederkerigheid, waarop het Verdrag is gebaseerd, geen fundament meer heeft in de nationale wetgevingen die mede de context vormen waarin het Verdrag moet functioneren (vgl. aantekening 12 van het voormelde Commentaar op artikel 3, § 2). Een eenzijdige posterieure wijziging van de nationale wetgeving als hier aan de orde, die geen equivalent heeft in de nationale wetgeving van de andere verdragsluitende partij, kan dan ook niet krachtens haar eigen rechtvaardigingsgrond een verschuiving in de bij het sluiten van het Verdrag overeengekomen verdeling van de heffingsbevoegdheid legitimeren. 3.4.5. In het middel wordt met juistheid aangevoerd dat hier geen sprake is van inkomsten waarop artikel 22 (het restartikel) van het Verdrag van toepassing is. De fictie van artikel 24, lid 4, van de Wet doet immers geen inkomsten te voorschijn komen die vatbaar zijn voor belastingheffing door België als woonstaat. Uit hetgeen hiervóór in 3.4.3 is overwogen volgt evenwel dat het Hof, wat er zij van zijn oordeel omtrent de toepasselijkheid van artikel 22 van het Verdrag, een juiste beslissing heeft gegeven. Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden.” De Vries (BNB 2004/314) zag hierin dezelfde benadering als in de fictief-loonarresten (HR BNB 2003/379 en HR BNB 2003/381; zie 4.5.1 hierboven): “4. Rechtsoverweging 3.4.5 blijft voor mij een nogal apodictisch onderdeel van de uitspraak. Daarin beslist de Hoge Raad - wederom in navolging van BNB 2003/379c* - dat de gefingeerde rentebaten geen inkomsten zijn waarop het restartikel van het belastingverdrag van toepassing is. Niettemin ontzegt dit rechtscollege aan Nederland het recht ter zake van de fictieve rente-inkomsten tot (een blijkens art. 11, § 2, van het belastingverdrag tot 10% gemaximeerde) heffing van inkomstenbelasting over te gaan, aangezien de fictie van art. 24, vierde lid, Wet IB 1964 geen inkomsten oplevert die vatbaar zijn voor belastingheffing door België. Is geen sprake van inkomsten als bedoeld in art. 22 van het belastingverdrag en kunnen de fictieve rentebaten ook overigens niet onder één van de verdragsbepalingen worden gerangschikt, moet de conclusie dan echter niet luiden dat het belastingverdrag Nederland geen strobreed in de weg legt dergelijke baten in de belastingheffing te betrekken? Een enigszins vergelijkbare situatie was aan de orde in HR 6 december 2002, nr. 36 773, BNB 2003/285, na conclusie van A-G Wattel en m. nt. S. van Weeghel. Het niet-doorwerken van de nationale herkwalificatie op grond van fraus legis voor de toepassing van het belastingverdrag mag niet tot gevolg hebben dat Nederland juist daardoor in staat wordt gesteld om tot heffing van (in dat geval) dividendbelasting over te gaan. Een dergelijk - in de woorden van de annotator - vrij hoog 'het-kan-toch-niet-zo-zijn'-gehalte lijkt in casu eveneens te spelen: het kan toch niet zo zijn dat het niet-doorwerken van een nationale fictie naar het toepasselijke belastingverdrag juist tot het resultaat voert dat Nederland tot heffing van inkomstenbelasting kan overgaan? De door de verdragssluitende partijen jegens elkaar in acht te nemen betamelijkheid (of zoals de Hoge Raad het in rechtsoverweging 3.4.4 formuleert: het beginsel van wederkerigheid) staat daaraan in de weg.” 4.5.3 HR BNB 2007/141 betrof een in België wonende grootaandeelhouder C in een Nederlandse BV (de belanghebbende) die de aandelen hield in een tweede Nederlandse BV (A Holding BV). C was ook grootaandeelhouder in een Antilliaanse vennootschap D NV. A Holding BV had voor een onzakelijk hoge prijs een licentie overgenomen van D NV. De vraag was of onder het belastingverdrag Nederland-België 1970 een verkapte dividenduitkering door A holding BV aan C aan inhouding ten laste van C kon worden onderworpen wegens die bevoordeling van D NV door A Holding BV. U overwoog: “3.3.1. Naar 's Hofs oordeel is D NV (hierna: D) tot een bedrag van ƒ 2 500 000 bevoordeeld door de aankoop door belanghebbendes dochtermaatschappij A Holding BV van het merk A tegen een koopsom van ƒ 3 000 000, welk voordeel geacht wordt door de in België wonende C - enig aandeelhouder van zowel belanghebbende als D - te zijn genoten. 3.3.2. Middel III is gericht tegen de door het Hof aan dit oordeel verbonden gevolgtrekking dat ter zake van evenbedoeld voordeel Nederlandse dividendbelasting mag worden geheven. Het middel berust op de opvatting dat meerbedoeld voordeel door C niet daadwerkelijk is genoten en daarom niet valt onder artikel 10 van het Belastingverdrag Nederland-België van 19 oktober 1970 (hierna: het Verdrag), en het verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2003, nr. 37 651, BNB 2003/379. Die opvatting is onjuist. Anders dan het geval is bij het krachtens wetsfictie in aanmerking te nemen loon waarvan sprake was in het zojuist genoemde arrest, gaat het hier om een daadwerkelijk genoten voordeel. Het voor D uit de (…) transactie voortvloeiende voordeel moet vanwege de aandeelhoudersrelatie van C met enerzijds belanghebbende en haar dochtermaatschappij A Holding BV en anderzijds D worden aangemerkt als een reële, zij het vermomde, dividenduitkering van (A Holding BV aan belanghebbende en van) belanghebbende aan C en een, gelijktijdig gedane, informele kapitaalstorting van C in D (vgl. HR 19 april 2000, nr. 35 268, BNB 2000/196). Hierop stuit het middel af.” Albert (BNB 2007/141) verklaarde het verschil met HR BNB 2003/379 (zie 4.5.1 hierboven) uit het gegeven dat in HR BNB 2007/141 wél daadwerkelijk geld de grens over ging, maar gaat niet in op het gegeven dat het geld niet naar het relevante verdragsland België ging, maar naar de Nederlandse Antillen: “3. Is er sprake van fictief inkomen in de zin van BNB 2003/379c*? In cassatiemiddel III voert belanghebbende aan dat de bevoordeling van D NV door A Holding BV er niet toe leidt dat C daadwerkelijk dividend geniet. C wordt slechts geacht dividend te hebben genoten. Op grond van HR 5 september 2003, nr. 37 651, BNB 2003/379c* (met noot van Kavelaars), mag Nederland geen inkomsten- of dividendbelasting heffen over fictief dividend van X Holding BV, aldus belanghebbende. In BNB 2003/379c* ontzegde de Hoge Raad Nederland heffingsbevoegdheid over fictief loon (art. 12a Wet LB 1964) van een directeur-grootaandeelhouder (inwoner van België) van een in Nederland gevestigde BV. Anders dan in BNB 2003/379c* is er in de onderhavige casus sprake van een daadwerkelijke geldstroom. Een bedrag van ƒ 2,5 mln. verlaat het vermogen van A Holding BV en komt terecht in het vermogen van D NV. Men zou met belanghebbende kunnen betogen dat het bedrag van ƒ 2,5 mln.

rechtstreeks in het vermogen van D NV terechtkomt en dat dit bedrag nimmer het privévermogen van C passeert, zodat er voor C inderdaad sprake is van fictief inkomen als die ƒ 2,5 miljoen aan hem zou worden toegerekend. Ik meen dat dit betoog er ten onrechte aan voorbij gaat dat de onttrekking van een bedrag van ƒ 2,5 miljoen aan het vermogen van A Holding BV en de even grote vermogensvermeerdering van D NV, het gevolg is van een beslissing van C (de gemeenschappelijke aandeelhouder van A Holding BV en D NV). Doordat C zich zowel de verarming van A Holding BV als de bevoordeling van D NV bewust is, komt het bedrag van ƒ 2,5 miljoen een ondeelbaar moment in zijn privévermogen terecht, (…). Hierbij kan nog worden opgemerkt dat de definitie van dividend in art. 10, par. 3, Verdrag Nederland-België 1970 sterk lijkt op de definitie in art. 10, derde lid, OESO-modelverdrag 1963 en dat verkapte winstuitdelingen volgens het OESO-commentaar 1963 onder het begrip 'dividend' vallen. Ik meen daarom dat de Hoge Raad cassatiemiddel III terecht heeft verworpen (…).” Ook De Vries (NTFR 2007/356) onderscheidde HR BNB 2007/141 van de fictief-loonarresten op basis van het wél c.q. niet daadwerkelijk genoten zijn van een voordeel: anders dan in de fictief-loonarresten, verschoof in HR BNB 2007/141 ‘echt’ vermogen naar C: “In de fictiefloonarresten van 5 september 2003 heeft de Hoge Raad beslist dat het Verdrag Nederland-België geen ruimte laat voor de nationale wetgever om door het gebruik van ficties de werking van het verdrag eenzijdig te wijzigen (nr. 37.651, NTFR 2003/1511 en nr. 37.670, NTFR 2003/1512). Een eenzijdige uitbreiding van heffingsbevoegdheid acht de Hoge Raad in strijd met de 'permanency of commitments'. In de onderhavige casus brengt belanghebbende de fictiefloonarresten als argument naar voren tegen een naheffingsaanslag dividendbelasting ter zake van een verkapte dividenduitkering door een Nederlandse vennootschap aan haar in België woonachtige aandeelhouder. In de fictiefloonarresten ging het om fictieve inkomsten, dat wil zeggen inkomsten die niet daadwerkelijk genoten werden. Volgens de Hoge Raad is het verkapte dividend wel genoten, zodat hier sprake is van een andere situatie. Het verkapte dividend valt, evenals regulier dividend, onder art. 10 Verdrag Nederland-België. Dat het verkapte dividend onder art. 10 Verdrag Nederland-België valt kan overigens ook worden afgeleid uit onderdeel 28 van het OESO-commentaar op art. 10, paragraaf 3: 'Payments regarded as dividends may include (...) also (...) disguised distributions of profits.' Hoewel fictief inkomen en verkapt dividend in sommige gevallen gevoelsmatig zeer dicht tegen elkaar kunnen aanliggen, blijft er toch een verschil. Ingeval van fictief inkomen is sprake van een alsof-situatie, terwijl er bij verkapt dividend sprake is van een daadwerkelijke vermogensverschuiving die wordt ge(her)kwalificeerd als een dividenduitkering. De (her)kwalificatie doet echter niet af aan het feit dat er écht vermogen is verschoven.” Ook Brandsma (FED 2007/92) komt bij de analyse van het verschil tussen fictief loon en verkapt dividend voor belastingverdragstoepassing tot de conclusie dat het verschil is dat bij verkapte winstuitdeling daadwerkelijk vermogen verschuift: “Niet alleen A BV is verarmd door de onzakelijke transactie, dat geldt ook voor X BV, die geacht wordt een uitdeling te hebben gedaan aan haar aandeelhouder C ter grootte van het eerdergenoemde bedrag. Is C dan verrijkt door deze transactie? Ogenschijnlijk niet, want zijn vermogen is evenmin als bij reguliere dividenden niet af- of toegenomen, maar er heeft wel een verschuiving in zijn vermogen plaatsgevonden: de aandelen X BV zijn na de transactie minder waard dan daarvoor en de aandelen D NV zijn in waarde toegenomen. Laatstgenoemde vennootschap heeft immers een activum, het merk, met een waarde van ƒ 500 000 verkocht tegen een prijs van ƒ 3 000 000. Als gevolg van de handelwijze zou C zich overigens, zonder nadere actie van de inspecteur, de dividendbelasting hebben bespaard over de uitdeling, terwijl hij die wel zou zijn verschuldigd bij een reguliere dividenduitkering. Het sluitstuk van deze redenering is dat C in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van D NV een voordeel aan deze vennootschap heeft doen toekomen dat niet zijn oorsprong vindt in de onderneming van D NV, maar in de relatie aandeelhouder-vennootschap, oftewel de kapitaalsfeer. Er heeft dus tevens een informele kapitaalstorting plaatsgevonden, zodat toentertijd ook een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd moest worden. 3 Het Nederlands-Belgische belastingverdrag 1970 (…). Het is de vraag of een vermomd dividend kan worden vergeleken met fictief loon. Een verkapt dividend is immers wel betaald, zij het niet ten titel van dividend, maar - in casu - ten titel van een te hoge aankoopprijs. Reeds daarom gaat het beroep van de belastingplichtige op de fictiefloonjurisprudentie mijns inziens niet op. Daar komt nog bij dat - wederom anders dan bij het fictieve loon - in de toekomst dezelfde inkomst niet meer als een andere soort inkomst (bijvoorbeeld een vermogenswinst) naar de aandeelhouder kan vloeien, want het geld heeft de vennootschap al daadwerkelijk verlaten. De door de Hoge Raad in BNB 2003/379 gestelde grens bij een transformatie van de inkomst die leidt tot een ander toewijzingsrecht, kan dus uit de aard der zaak niet worden overschreden. Verder acht ik nog van belang dat in aant. 28 van het OESO-commentaar op art. 10 OESO-modelverdrag 1992-2005 (op dit punt niet gewijzigd ten opzichte van het OESO-commentaar 1963) wordt opgemerkt dat onder dividend in de zin van art. 10 lid 3 OESO-modelverdrag 1992-2005 ook vermomde winstuitdelingen moeten worden begrepen. Art. 10 par. 3 Belastingverdrag Nederland-België 1970, stemde op dit punt overeen met de dividendbepalingen in zowel het OESO-modelverdrag 1963 als ook in het OESO-modelverdag 1992-2005. De hiervoor geschetste problematiek die pregnant naar voren komt bij onder meer fictief loon doet zich derhalve in de ogen van de OESO-lidstaten niet voor bij vermomde dividenden.” 4.5.4 In de zaak HR BNB 2014/170 hield de belanghebbende natuurlijke persoon buitenlandse participaties waarop hij deels wel en deels geen dividend ontving. In de Nederlandse inkomstenbelasting werd hij belast voor een fictief rendement ad 4% van de waarde van die participaties. De vraag was of het toepasselijke belastingverdrag in de weg stond aan het belasten van niet-genoten inkomsten. Anders dan in uw fictief-loon- en fictieve-rentearresten, zag u geen verdragsrechtelijk probleem omdat het ondanks de fictionalisering van de inkomsten nog steeds ging om inkomsten die naar hun aard aan Nederland waren toegewezen en waarvan volgens u alleen de genietings-timing werd vervroegd: “3.3.3. De Verdragen kennen aan Nederland het heffingsrecht toe over dividenden die worden betaald aan dan wel worden verkregen door een inwoner van Nederland (hierna: betaalde dividenden). De forfaitaire rendementsheffing volgens de Wet IB 2001 bewerkstelligt dat bij een inwoner van Nederland niet de daadwerkelijk ontvangen dividenden als belaste inkomsten van de aandeelhouder worden aangemerkt, maar forfaitair berekende bedragen. Dit wettigt op zichzelf nog niet de gevolgtrekking dat Nederland voor situaties die door de Verdragen worden bestreken, zijn heffingsrecht uitbreidt buiten de grens die de Verdragen daaraan stellen. Indien bepaalde inkomsten naar hun aard, zoals die bepaald wordt door de bron waaruit zij ontstaan, aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, laten de Verdragen Nederland de ruimte om die inkomsten te belasten volgens Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot de wijze van heffing, de bepaling van het tijdstip waarop die inkomsten in aanmerking worden genomen, de bepaling van hun omvang en de wijze van hun berekening.

Binnen dat kader kan er ook ruimte zijn voor het toepassen van nationale bepalingen waarbij de wetgever zich bedient van forfaits en ficties. Die ruimte is echter niet onbeperkt. Indien het gaat om inkomsten die naar hun aard vallen onder een verdragsartikel dat die inkomsten aan een ander land dan Nederland ter heffing toewijst, kan die toewijzing niet ongedaan worden gemaakt door een afwijkende duiding van deze inkomsten naar Nederlands nationaal recht, bijvoorbeeld in de vorm van een wettelijke fictie. Een dergelijke duiding naar nationaal recht kan dan ook voor de toepassing van de Verdragen niet worden gevolgd indien de consequentie daarvan zou zijn dat de desbetreffende inkomsten onder de omschrijving van een ander verdragsartikel komen te vallen dat die inkomsten wel aan Nederland ter heffing toewijst. De Verdragen laten geen ruimte voor een dergelijk effect van nationale regels, omdat daarmee de werking van die verdragen eenzijdig zou worden gewijzigd (vgl. onder meer HR 5 september 2003, nr. 37 651, ECL:NL:HR:2003:AE8398, BNB 2003/379). 3.3.4. Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat, indien de niet daadwerkelijk verkregen inkomsten uit de participaties in de toekomst alsnog worden verkregen, zij aan belanghebbende kunnen toevloeien als dividend of als vermogenswinst, waarover het heffingsrecht volgens de Verdragen aan de woonstaat is toegewezen. Gelet op hetgeen hiervoor in onderdeel 3.3.3 is overwogen, brengt dat mee dat Nederland als woonstaat met de onderhavige forfaitaire rendementsheffing is gebleven binnen de grenzen van de heffingsbevoegdheid die hem op grond van de Verdragen toekomt.” Marres (BNB 2014/170) acht dit een begrijpelijke uitkomst in het licht van de fictief-loonarresten: “2. Dit arrest is geheel in overeenstemming met de arresten over fictieve inkomsten. Daar doet niet aan af dat in casu in de relevante verdragsbepalingen (met uitzondering van het dividendartikel uit het verdrag met Duitsland) wordt gesproken over dividenden die zijn ‘betaald’. Men zie met name HR 18 juni 2004, nr. 39 385, BNB 2004/314*, waar het ging om de toepassing (op fictieve rente) van het interestartikel in het belastingverdrag met België uit 1970, dat eveneens de term ‘betaald’ bevatte. Ook in dat arrest paste de Hoge Raad zijn leer van BNB 2003/379c* toe. Weliswaar overwoog hij dat het desbetreffende verdrag (voor de verrekening van bronheffingen) uitging van niet-fictieve geldstromen, en oordeelde hij dat de heffing niet toelaatbaar was, maar uit zijn overwegingen blijkt dat die ontoelaatbaarheid haar grond niet vond in de enkele omstandigheid dat de fictieve inkomsten niet waren ‘betaald’, maar in de potentiële verschuiving in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België. De inkomsten konden immers, indien zij in de toekomst alsnog werden verkregen, als dividend of vermogenswinst aan de ontvanger toevloeien. 3. Gelet op de hiervóór genoemde jurisprudentie is in casu dus cruciaal of het risico bestaat van een uitbreiding van heffingsrechten door de wettelijke regeling van het forfaitaire rendement. Dat is hier niet het geval, omdat Nederland woonland is, en dus gerechtigd is om belasting te heffen over zowel de inkomsten uit de aandelen (het dividendartikel van de desbetreffende verdragen), als de vermogenswinsten ter zake van de aandelen (het vervreemdingswinstartikel van de desbetreffende verdragen). Uit niets is gebleken dat sprake is van inkomsten die naar hun aard vallen onder een verdragsartikel dat de heffing daarover niet aan Nederland toewijst en alleen door het gebruik van het forfait zou komen te vallen onder een verdragsartikel dat dit wel bewerkstelligt (vgl. HR 26 november 2010, nr. 09/03219, BNB 2011/189c*); het Hof had integendeel vastgesteld dat het heffingsrecht hoe dan ook aan Nederland als woonstaat zou toekomen (zie r.o. 3.3.4).” 4.5.5 Als de wettelijke fictie het werkelijke (economische) heffingsobject wél omvormt of kan omvormen naar een juridisch andere categorie die tot een andere verdragstoewijzing kan leiden, rijst de vraag wat dat betekent voor de verdragstoepassing. De conclusie voor het Portugal-arrest HR BNB 2017/34 betoogt dat beslissend lijken (i) de timing van de introductie van de eenzijdige nationale inkomensfictie (vóór of na het sluiten van het belastingverdrag) en (ii) een al dan niet uit publicatie blijkend gezamenlijk standpunt van de verdragspartners dienaangaande: “7.8 Deze zaak biedt u de mogelijkheid duidelijkheid te geven over de betekenis van HR BNB 2013/72, met name over de vraag wat in die zaak de doorslag gaf: (i) dat het verdrag van later datum was dan de fictiefloonregeling of (ii) de ‘grote betekenis’ die toekomt aan een aan beide parlementen voorgelegd gezamenlijk standpunt van de verdragssluiters over de toepassing van nationaalrechtelijke ficties die de verdragstoewijzing anders kunnen doen uitvallen dan op grond van de aard van het nog te realiseren inkomensbestanddeel mag worden verwacht. Het standpunt van de Staatssecretaris impliceert dat art. 3(2) OESO-Model meebrengt dat verdragsonderhandelende Staten zich elk zelfstandig op de hoogte moeten stellen van mogelijke verdragstoewijzingsbeïnvloedende ficties en antimisbruikbepalingen in de belastingwetgeving van de andere Staat en dat op dit punt geen precontractuele informatieplicht bestaat, laat staan een vereiste van instemming. De vraag rijst dus of – ook als de talen van de nationale onderhandelaars wederzijds ontoegankelijk zijn en het verdrag daarom mede in een derde authentieke taal luidt (veelal het Engels; zoals ook in casu) – de verdragspartner bekend verondersteld mag worden met de (volledige) ten tijde van de verdragssluiting geldende nationale wetgeving op het gebied van de belastingen waarop het verdrag ziet, inclusief eventuele verdragstoewijzingsbeïnvloedende ficties, én geacht mag worden met hun toewijzingseffecten in te stemmen als hij die niet – voor de latere verdragstoepassers zichtbaar - aan de orde stelt.” U gaf daarover inderdaad duidelijkheid: “2.3.3. Een fictie in de nationale wetgeving die het zojuist genoemde effect sorteert [wijziging van de verdragstoewijzing; PJW] en zonder equivalent is in de wetgeving van de andere verdragspartij, kan deze verschuiving in de verdeling van de heffingsbevoegdheid slechts bewerkstelligen indien uit de totstandkomingsgeschiedenis van het verdrag of uit andere bronnen kenbaar is dat de andere verdragsluitende partij heeft aanvaard dat het wijzigen of invoeren van het nationale voorschrift een andere verdeling van de heffingsbevoegdheid oplevert dan uit dat verdrag voortvloeit. Een dergelijke kenbare aanvaarding deed zich voor in het geval dat leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012, nr. 11/02127, ECLI:NL:HR:2012:BW4756, BNB 2013/72. Opmerking verdient dat de enkele omstandigheid dat de andere verdragsluitende staat op de hoogte is van het bestaan van de Nederlandse fictiebepaling, onvoldoende is om te kunnen aannemen dat die staat doorwerking van deze fictie bij de toepassing van het verdrag heeft aanvaard (vgl. HR 15 april 2011, nr. 10/00990, ECLI:NL:HR:2011:BN8728, BNB 2011/160, r.o. 4.4.6; hierna: het arrest BNB 2011/160). Zoals overwogen in onderdeel 3.4.4 van het arrest BNB 2003/379, kan de omstandigheid dat het desbetreffende verdrag – zoals in de nu te beoordelen zaak – een met artikel 3, paragraaf 2, van het OESO-Modelverdrag overeenkomende uitlegregel bevat, niet tot een andere afweging leiden. Uit het hiervoor overwogene vloeit tevens voort dat het arrest BNB 2003/379 niet meebrengt dat in dit verband zelfstandig belang toekomt aan de omstandigheid dat het nationale wettelijke voorschrift reeds in werking was getreden ten tijde van de totstandkoming van het verdrag (vgl. r.o.