ECLI:NL:PHR:2018:957

18/03722 mr. G.R.B. van Peursem 31 augustus 2018 Vordering tot cassatie in het belang der wet Aan de Hoge Raad der Nederlanden Hierbij wordt voorgedragen voor cassatie in het belang der wet: Vzr. Rb. Amsterdam 12 januari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:298, BIE 2017/5, m. nt. H.J. Koenraad, IER 2017/28 ( Spin Master/High5 ) Zijn ook andere dan Haagse voorzieningenrechters bevoegd om kennis te nemen van Gemeenschapsmodelinbreuken? In bodemzaken is de als “rechtbank voor het Gemeenschapsmodel” aangewezen Haagse rechtbank exclusief bevoegd in Nederland, maar hoe zit dat in kort geding? Daarover bestaat al meer dan tien jaar ongewenste verdeeldheid in de rechtspraak, die wordt gevoed door een tekstverschil tussen art. 90 van de Gemeenschapsmodellenverordening (GModVo) en art. 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening betreffende de Gemeenschapsmodellen (Uvw): in art. 90 GModVo staat dat voor het treffen van voorlopige en bewarende maatregelen inzake Gemeenschapsmodellen “rechterlijke instanties, met inbegrip van de rechtbanken voor het Gemeenschapsmodel” bevoegd zijn, terwijl art. 3 Uvw bepaalt dat uitsluitend de voorzieningenrechter van de Haagse rechtbank, als aangewezen “rechtbank voor het Gemeenschapsmodel”, bevoegd is. Dezelfde kwestie speelt ook bij Uniemerken. Omdat de Verordeningstekst ruimer lijkt dan de Uitvoeringswetstekst en een verordening als hoger recht boven een daarmee strijdige nationale wet gaat, is rechtspraak voorhanden waarin andere dan Haagse voorzieningenrechters in eerste aanleg en appel zich in kort geding bevoegd achten (althans voor zover het niet om grensoverschrijdende voorzieningen gaat). Andere uitspraken leren juist dat hier exclusiviteit bestaat voor Haagse voorzieningenrechters uit die voor Nederland aangewezen rechtbank voor het Gemeenschapsmodel (en er is zelfs elkaar tegensprekende rechtspraak hierover binnen één en hetzelfde jaar (2017) in dezelfde (Amsterdamse) rechtbank, vgl. hierna in 3.13). Deze uiteenlopende lagere rechtspraak is ongewenst, de praktijk wacht al geruime tijd op duidelijkheid hierover en tot nu toe is deze kwestie niet langs prejudiciële of reguliere weg in cassatie aan Uw Raad voorgelegd. Gelet op de totstandkomingsgeschiedenis (in het bijzonder de modellering naar het stelsel uit het Geschillenprotocol behorend bij het nooit van kracht geworden Gemeenschapsoctrooiverdrag) en de systematiek van de Gemeenschapsmodellenverordening kom ik tot de bevinding dat er ook in kort geding sprake is van exclusiviteit voor de voorzieningenrechters van de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel voor de typen zaken uit art. 81 GModVo (zoals inbreukvorderingen en (daarmee verband houdende) geldigheidskwesties) en dat daartoe mogelijk zelfs geen prejudiciële vragen lijken te hoeven worden gesteld. Zowel die geschiedenis als bedoelde systematiek wijzen volgens mij eenduidig in de richting dat art. 90 GModVo geen uitzondering vormt op de in art. 3 UvW geïmplementeerde exclusieve bevoegdheidsbepaling van art. 81 GModVo. Mocht dat anders worden ingeschat, dan is het aangewezen daar een prejudiciële vraag over te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). 1.1 Spin Master is een Canadese onderneming in speelgoedproducten. Onder het merk “Bunchems” verhandelt zij speelballetjes (klittenballetjes) van plastic. De balletjes “klitten” aan elkaar waardoor allerlei vormen en figuren kunnen worden gemaakt. De balletjes worden in acht kleuren op de markt gebracht. 1.2 Op 16 januari 2015 is op naam van Spin Master en onder nummer 002614669-0002 een Gemeenschapsmodel voor haar speelballetjes geregistreerd met onder meer de volgende afbeelding: 1.3 High5 verhandelt speelgoed. Onder de naam “Linkeez” verhandelt zij eveneens speelballetjes (klittenballetjes) van plastic. De balletjes “klitten” aan elkaar, waardoor allerlei vormen en figuren kunnen worden gemaakt. De balletjes worden in acht kleuren op de markt gebracht. 1.4 In de dagvaarding zijn onder punt 18 de volgende foto’s opgenomen. De linker speelballetjes zijn van Spin Master, de rechter speelballetjes zijn van High5. 1.5 De producten van High5 worden onder meer aangeboden bij Kruidvat, Trekpleister en Xenos. 1.6 Bij brief van 18 november 2016 van de raadsman van Spin Master is High5 onder meer gesommeerd om de inbreuk op het Gemeenschapsmodel te staken. Omdat niet aan deze sommatie werd voldaan, is Spin Master een kort geding procedure gestart waarin onder meer een verbod werd gevorderd. 1.7 De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam oordeelde in het voor cassatie in belang der wet voorgedragen vonnis van 12 januari 2017 onder meer als volgt: “de bevoegdheid 4.1. High5 heeft voor alle weren aangevoerd dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank niet bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen. De belangrijkste rechtsgrond waarop Spin Master zich beroept, is de inbreuk op haar Gemeenschapsmodel. Derhalve is de rechtbank Den Haag exclusief bevoegd kennis te nemen van dit geschil, aldus High5. Spin Master heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank wel bevoegd is van het geschil kennis te nemen. 4.2. Met partijen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in dit kort geding. Binnen de Nederlandse rechtspraak wordt echter verschillend geoordeeld over de vraag of voorzieningenrechters van andere rechtbanken dan die van de rechtbank Den Haag bevoegd zijn om in kort geding kennis te nemen van een geschil dat gaat over een Gemeenschapsmodel. In artikel 90 lid 1 van de Gemeenschapsmodellenverordening is bepaald dat nationale rechtbanken die bevoegd zijn kennis te nemen van geschillen over nationale modellen ook bevoegd zijn om voorlopige en beschermende maatregelen te treffen op grond van een Gemeenschapsmodel. Hieruit volgt dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank in dit geval bevoegd is omdat zij op basis van de Nederlandse bevoegdheidsregels bevoegd zou zijn kennis te nemen van vorderingen gebaseerd op een Beneluxmodel. Weliswaar is in artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening betreffende Gemeenschapsmodellen bepaald dat voor alle vorderingen bedoeld in artikel 81 van de verordening in eerste aanleg uitsluitend de rechtbank Den Haag bevoegd is en in kort geding de voorzieningenrechter van die rechtbank, maar dit maakt niet dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank in dit kort geding, waarin een verbodsvordering is ingesteld die beperkt is tot het Nederlandse grondgebied, niet bevoegd zou zijn. Hiervoor wordt verwezen naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 4 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ5613). Dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank hoe dan ook bevoegd is om op grond van artikel 102 Rv kennis te nemen van de vorderingen voor zover gegrond op auteursrechtinbreuk of slaafse nabootsing, is door High5 niet bestreden. De beweerde inbreuk heeft immers ook plaatsgevonden in het arrondissement Amsterdam. speelballetjes 4.3. Als productie 14 heeft Spin Master het Gemeenschapsmodel waarop zij zich thans beroept (registratienummer 002614669-0002) in het geding gebracht. Dit model is op 16 januari 2015 geregistreerd. Op grond van artikel 85 lid 1 van de Gemeenschapsmodellenverordening zal de bodemrechter ervan uitgaan dat het modelrecht van Spin Master rechtsgeldig is. In dit kort geding dient allereerst de vraag te worden beantwoord of voldoende aannemelijk is, zoals High5 heeft betoogd, dat de bodemrechter het modelrecht van Spin Master desalniettemin nietig zal verklaren. High5 voert daartoe aan dat Spin Master vergeefs prioriteit inroept van het Amerikaanse design patent, aangevraagd op 29 augustus 2014. Spin Master bestrijdt dit met een beroep op artikel 4C lid 1 van het Unieverdrag van Parijs, stellende dat het Gemeenschapsmodel is aangevraagd op 16 januari 2015, dus binnen zes maanden na de aanvraag van het Amerikaanse design patent. Volgens High5 wijkt echter het Amerikaanse design patent af van het Gemeenschapsmodel terwijl dat model wel in het design patent is geopenbaard, met als gevolg dat het design patent niet als prioriteitsdocument kan dienen en nieuwheidsschadelijk is voor het model. De vraag of het Amerikaanse design patent nieuwheidsschadelijk is, is niet eenvoudig te beantwoorden, vergt nader onderzoek en gaat het bestek van dit kort geding dan ook te buiten. Voorshands zal dit beroep op nietigheid dan ook worden verworpen. (…) 4.6. In dit kort geding wordt het Gemeenschapsmodel geacht nieuw te zijn en een eigen karakter te bezitten. 4.7. Vervolgens moet worden beoordeeld of het voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat de speelballetjes van High5 inbreuk maken op het modelrecht van Spin Master. Dat is het geval indien, kort gezegd, het speelballetje van High5 bij de geïnformeerde gebruiker geen andere indruk wekt dan het speelballetje van Spin Master. De geïnformeerde gebruiker is in dit geval de doelgroep van betrekkelijk jonge speelgoedgebruikers. Zij zullen vooral afgaan op de totaalindruk. Onder punt 19 van de dagvaarding heeft Spin Master 12 punten van overeenstemming opgesomd op grond waarvan naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake is van overeenstemmende totaalindrukken. Het gaat dan onder meer om de ‘pluizige’ indruk, de ‘tentakeldichtheid’, de wijze waarop de tentakels zijn gerangschikt in zes ringen rondom een cilindervormige kern en de lengte en dikte van de tentakels. De verschillen die High5 heeft opgesomd in de bijlage bij haar pleitnota maken niet dat geen sprake is van een overeenstemmende totaalindruk. Dat het haakje bij Spin Master een kant op wijst en bij High5 lijkt op een parapluutje (en dus naar twee kanten wijst) is hiertoe onvoldoende. Voldoende aannemelijk is dan ook dat de bodemrechter zal oordelen dat in dit geval sprake is van inbreuk. Voor zover de vorderingen van Spin Master zien op de speelballetjes kunnen zij dan ook worden toegewezen. Bij deze stand van zaken behoeft in dit kort geding het standpunt van Spin Master dat High5 ten aanzien van de speelballetjes ook inbreuk maakt op het auteursrecht dan wel dat sprake is van slaafse nabootsing geen verdere bespreking.” 2Het cassatiemiddel Dit vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu daarin is miskend dat op grond van art. 81 GModVo jo. art. 3 Uvw in kort geding uitsluitend de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag bevoegd is kennis te nemen van inbreukvorderingen op Gemeenschapsmodellen. Deze artikelen geven de Gemeenschapsmodellenrechtbank uitsluitende bevoegdheid voor alle rechtsvorderingen inzake inbreuk en nietigheid genoemd in art. 81 GModVo, ongeacht het type procedure. Art. Artikel 80 Rechtbanken voor het Gemeenschapsmodel 1. De lidstaten wijzen op hun grondgebied een zo gering mogelijk aantal nationale rechterlijke instanties van eerste en tweede aanleg aan, de "rechtbanken voor het Gemeenschapsmodel", die de hun bij deze verordening opgedragen taken vervullen. 2. Uiterlijk 6 maart 2005 deelt elke lidstaat aan de Commissie een lijst mee van rechtbanken voor het Gemeenschapsmodel met hun naam en territoriale bevoegdheid. (…) Artikel 81 Bevoegdheid terzake van inbreuk en geldigheid De rechtbanken voor het Gemeenschapsmodel hebben uitsluitende bevoegdheid terzake van: a) alle rechtsvorderingen betreffende inbreuk en - indien naar nationaal recht toegestaan - dreigende inbreuk op Gemeenschapsmodellen; b) rechtsvorderingen tot vaststelling van niet-inbreuk op Gemeenschapsmodellen, indien naar nationaal recht toegestaan; c) rechtsvorderingen tot nietigverklaring van een niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel; d) reconventionele vorderingen tot nietigverklaring van een Gemeenschapsmodel die zijn ingesteld in samenhang met rechtsvorderingen als bedoeld onder a). Artikel 82 Internationale bevoegdheid 1. Onverminderd de bepalingen van deze verordening en van de krachtens artikel 79 toepasselijke bepalingen van het Bevoegdheids- en Executieverdrag, worden procedures ingevolge de in artikel 81 bedoelde rechtsvorderingen aanhangig gemaakt bij de rechterlijke instanties van de lidstaat waar de gedaagde zijn woonplaats heeft of, wanneer hij geen woonplaats heeft in een van de lidstaten, in een lidstaat waar hij een vestiging heeft. 2. Wanneer de gedaagde woonplaats noch vestiging heeft in een van de lidstaten, worden de procedures aanhangig gemaakt bij de rechterlijke instanties van de lidstaat waar de eiser zijn woonplaats heeft of, indien deze geen woonplaats heeft in een van de lidstaten, in een lidstaat waar hij een vestiging heeft. 3. Wanneer gedaagde noch eiser aldaar een woonplaats of vestiging heeft, worden de procedures aanhangig gemaakt bij de rechterlijke instanties van de lidstaat waar het Bureau zijn zetel heeft. 4. Onverminderd de leden 1, 2 en 3: a) is artikel 17 van het Bevoegdheids- en Executieverdrag van toepassing indien de partijen overeenkomen dat een andere rechtbank voor het Gemeenschapsmodel bevoegd is; b) is artikel 18 van dat verdrag van toepassing indien de gedaagde voor een andere rechtbank voor het Gemeenschapsmodel verschijnt. 5. Procedures ingevolge de in artikel 81, onder a) en d), bedoelde rechtsvorderingen kunnen ook worden ingesteld bij de rechterlijke instanties van de lidstaat waar de inbreuk heeft plaatsgevonden of dreigt plaats te vinden. (…) Artikel 89 Sancties terzake van inbreuken 1. Wanneer een rechtbank voor het Gemeenschapsmodel in een procedure betreffende een inbreuk of dreigende inbreuk van oordeel is dat de gedaagde inbreuk op een Gemeenschapsmodel heeft gemaakt of heeft gedreigd te maken, gelast zij, tenzij er bijzondere redenen zijn om dit niet te doen, de volgende maatregelen: a.) een verbod aan de gedaagde de handelingen te verrichten die inbreuk hebben gemaakt of zouden maken op het Gemeenschapsmodel; (…) Artikel 90 Voorlopige, inclusief beschermende, maatregelen 1. Aan de rechterlijke instanties van een lidstaat, met inbegrip van de rechtbanken voor het Gemeenschapsmodel kunnen voor een Gemeenschapsmodel dezelfde voorlopige en beschermende maatregelen worden gevraagd als het recht van die staat kent voor nationale modellen, zelfs indien een rechtbank voor het Gemeenschapsmodel van een andere lidstaat krachtens deze verordening bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. 2. In procedures inzake voorlopige en beschermende maatregelen mag de gedaagde, op andere wijze dan bij reconventionele vordering, de nietigheid van een Gemeenschapsmodel opwerpen. Artikel 85, lid 2, is evenwel van overeenkomstige toepassing. 3. Een krachtens artikel 82, leden 1, 2, 3 of 4, bevoegde rechtbank voor het Gemeenschapsmodel is bevoegd voorlopige en beschermende maatregelen te bevelen die, onverminderd de procedure voor erkenning en tenuitvoerlegging overeenkomstig titel III van het Bevoegdheids- en Executieverdrag, van kracht zijn op het grondgebied van elke lidstaat. Geen enkele andere rechterlijke instantie heeft deze bevoegdheid. (…) Afdeling 3 Andere geschillen betreffende Gemeenschapsmodellen Artikel 93 Aanvullende bepalingen inzake de bevoegdheid van andere nationale rechterlijke instanties dan de rechtbanken voor het Gemeenschapsmodel 1. In de lidstaat waar de rechterlijke instanties volgens artikel 79, lid 1 of lid 4, bevoegd zijn, worden andere rechtsvorderingen betreffende Gemeenschapsmodellen dan de in artikel 81 bedoelde ingesteld bij de rechterlijke instanties die absoluut en relatief bevoegd zouden zijn indien het rechtsvorderingen inzake een nationaal modelrecht van die lidstaat zou betreffen. 2. Indien op grond van artikel 79, leden 1 en 4, en lid 1 van dit artikel geen rechterlijke instantie bevoegd is voor een andere rechtsvordering betreffende een Gemeenschapsmodel dan de in artikel 81 bedoelde rechtsvorderingen, kan deze rechtsvordering worden ingesteld bij de rechterlijke instanties van de lidstaat waar het Bureau is gevestigd. Artikel 94 Verplichting van de nationale rechterlijke instantie De nationale rechterlijke instantie waarbij een andere rechtsvordering betreffende een Gemeenschapsmodel wordt ingesteld dan de in artikel 81 bedoelde rechtsvorderingen, beschouwt dat model als rechtsgeldig. Artikel 85, lid 2, en artikel 90, lid 2, zijn evenwel van overeenkomstige toepassing. De Engelse, Franse en Duitse tekst van de artt. 81 en 90 GModVo luiden als volgt: “Article 81 Jurisdiction over infringement and validity The Community design courts shall have exclusive jurisdiction: (a) for infringement actions and — if they are permitted under national law — actions in respect of threatened infringement of Community designs; (b) for actions for declaration of non-infringement of Community designs, if they are permitted under national law; (c) for actions for a declaration of invalidity of an unregistered Community design; (d) for counterclaims for a declaration of invalidity of a Community design raised in connection with actions under (a). (…) Article 90 Provisional measures, including protective measures 1. Application may be made to the courts of a Member State, including Community design courts, for such provisional measures, including protective measures, in respect of a Community design as may be available under the law of that State in respect of national design rights even if, under this Regulation, a Community design court of another Member State has jurisdiction as to the substance of the matter. 2. In proceedings relating to provisional measures, including protective measures, a plea otherwise than by way of counterclaim relating to the invalidity of a Community design submitted by the defendant shall be admissible. Article 85(2) shall, however, apply mutatis mutandis. 3. A Community design court whose jurisdiction is based on Article 82(1), (2), (3) or (4) shall have jurisdiction to grant provisional measures, including protective measures, which, subject to any necessary procedure for recognition and enforcement pursuant to Title III of the Convention on Jurisdiction and Enforcement, are applicable in the territory of any Member State. No other court shall have such jurisdiction.” “Article 81 Compétence en matière de contrefaçon et de nullité Les tribunaux des dessins ou modèles communautaires ont compétence exclusive: a) pour les actions en contrefaçon et — si la législation nationale les admet — en menace de contrefaçon d'un dessin ou modèle communautaire; b) pour les actions en constatation de non-contrefaçon, si la législation nationale les admet; c) pour les actions en nullité d'un dessin ou modèle communautair non enregistré; d) pour les demandes reconventionnelles en nullité d'un dessin ou modèle communautaire présentées dans le cadre des actions visées au point a). (…) Article 90 Mesures provisoires et conservatoires 1. Les mesures provisoires et conservatoires prévues par la loi d'un État membre à propos des dessins ou modèles nationaux peuvent être demandées, à propos d'un dessin ou modèle communautaire, aux autorités judiciaires, y compris les tribunaux des dessins ou modèles communautaires de cet État, même si en vertu du présent règlement une juridiction des dessins ou modèles communautaires d'un autre État membre est compétente pour connaître du fond. 2. Dans les procédures concernant des mesures provisoires et conservatoires, l'exception de nullité d'un dessin ou modèle communautaire soulevée par le défendeur autrement que par la voie d'une demande reconventionnelle est recevable. L'article 85, paragraphe 2, s'applique mutatis mutandis. 3. Un tribunal des dessins ou modèles communautaires dont la compétence est fondée sur l'article 82, paragraphes 1, 2, 3 ou 4, est compétent pour ordonner des mesures provisoires ou conservatoires qui, sous réserve de toute procédure requise aux fins de la reconnaissance et de l'exécution conformément au titre III de la convention d'exécution, sont applicables sur le territoire de tout État membre. Cette compétence n'appartient à aucune autre juridiction.” “Artikel 81 Zuständigkeit für Verletzung und Rechtsgültigkeit Die Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte sind ausschließlich zuständig: a) für Klagen wegen Verletzung und — falls das nationale Recht dies zulässt — wegen drohender Verletzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters; b) für Klagen auf Feststellung der Nichtverletzung von Gemeinschaftsgeschmacksmustern, falls das nationale Recht diese zulässt; c) für Klagen auf Erklärung der Nichtigkeit eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters; d) für Widerklagen auf Erklärung der Nichtigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters, die im Zusammenhang mit den unter Buchstabe a) genannten Klagen erhoben werden. (…) Artikel 90 Einstweilige Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen (1) Bei den Gerichten eines Mitgliedstaats — einschließlich der Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte — können in Bezug auf ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster alle einstweiligen Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen beantragt werden, die in dem Recht dieses Staates für nationale Musterrechte vorgesehen sind, auch wenn für die Entscheidung in der Hauptsache aufgrund dieser Verordnung ein Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht eines anderen Mitgliedstaats zuständig ist. (2) In Verfahren betreffend einstweilige Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen ist der nicht im Wege der Widerklage erhobene Einwand der Nichtigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters zulässig. Artikel 85 Absatz 2 gilt entsprechend. (3) Ein Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht, dessen Zuständigkeit auf Artikel 82 Absätze 1, 2, 3 oder 4 beruht, ist zuständig für die Anordnung einstweiliger Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen, die vorbehaltlich eines gegebenenfalls erforderlichen Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahrens gemäß Titel III des Vollstreckungsübereinkommens in jedem Mitgliedstaat anwendbar sind. Hierfür ist kein anderes Gericht zuständig.” 3.2 In de considerans van de Gemeenschapsmodellenverordening is over deze bevoegdheidsregeling het volgende aangegeven: (29) Er dienen dus specifieke regels inzake geschillen betreffende Gemeenschapsmodellen te worden vastgesteld. Voorts kan een beperking van het aantal nationale rechterlijke instanties dat ten aanzien van rechtsvorderingen wegens inbreuk en rechtsvorderingen tot nietigverklaring bevoegd is, specialisering bij de rechters bevorderen. De lidstaten zouden daartoe rechtbanken voor het Gemeenschapsmodel moeten oprichten. (30) Het stelsel voor de behandeling van geschillen moet “forum shopping” zoveel mogelijk uitsluiten. Daartoe moeten duidelijke internationale bevoegdheidsregels worden vastgesteld.” 3.3 De Toelichting op het oorspronkelijke voorstel voor de Gemeenschapsmodellenverordening – waarin nog van een andere artikelnummering sprake was – leert ons op p. 67 en 68: “In artikel 84 is bepaald dat de Lid-Staten een beperkt aantal nationale rechterlijke instanties van eerste en tweede aanleg moeten aanwijzen die de functie van "Gemeenschapsmodellenrechtbank" zullen vervullen, d.w.z. bij uitsluiting bevoegd zullen zijn ter zake van geschillen betreffende inbreuken op en de rechtsgeldigheid van Gemeenschapsmodellen. De bepaling sluit volledig aan bij de overeenkomstige bepalingen tot oprichting van Gemeenschapsoctrooirechtbanken en de Gemeenschapsmerkenrechtbanken. De Lid-Staten zullen zich bij het aanwijzen van bedoelde rechtbanken hopelijk beperken tot de rechterlijke instanties, opgenomen in de bijlage bij het Protocol betreffende de beslechting van geschillen inzake Gemeenschapsoctrooien (welke lijst wel zal moeten worden aangevuld wat Spanje, Portugal en de nieuwe Länder van de Bondsrepubliek Duitsland betreft). De Gemeenschapsmodellenrechtbanken (artikel 85) zullen bij uitsluiting bevoegd zijn ter zake van rechtsvorderingen betreffende inbreuken op Gemeenschapsmodellen maar ook, voor zover ze volgens het recht van de Lid-Staat waar de rechtbank zich bevindt zijn toegestaan, ter zake van rechtsvorderingen betreffende dreigende inbreuken en rechtsvorderingen tot vaststelling van de afwezigheid van een inbreuk. (…)” (onderstreping A-G) Over de in het oorspronkelijke voorstel nog in art. 94 (i.p.v. art. 90 GModVo) geregelde “voorlopige, inclusief beschermende, maatregelen” staat in die Toelichting op p. 73 dit: “Artikel 94 heeft betrekking op bewarende en andere voorlopige maatregelen. De leden 1 en 3 zijn identiek met de overeenkomstige bepalingen betreffende het Gemeenschapsoctrooi en het Gemeenschapsmerk, behalve dat uitdrukkelijk wordt verwezen naar het recht om informatie aangaande de oorsprong van de beweerdelijk inbreukmakende produkten te eisen (artikel 93, lid 2, onder a)). Lid 2, dat nieuw is, behoeft enige toelichting. De bepaling dat de nietigheid van een Gemeenschapsmodel alleen bij wege van een tegeneis als verweer kan worden opgeworpen (zie artikel 89) ziet enkel op de hoofdvordering wegens inbreuk. Normaliter wordt echter in een inbreukprocedure vóór of tegelijk met de eis ter principale ook een verzoek om voorlopige maatregelen aanhangig gemaakt. Dergelijke verzoeken spelen een uiterst belangrijke rol in de procestaktiek. Het zou ronduit onbillijk zijn de verweerder in een procedure ter verkrijging van voorlopige maatregelen te verplichten de nietigheid bij wege van een reconventionele vordering op te werpen. Bovendien is het in vele rechtsstelsels niet mogelijk een tegeneis in te stellen in een procedure die per definitie een spoedprocedure is, gebaseerd op een beoordeling prima facie. Anderzijds gaat het niet aan de verweerder te beletten de nietigheid van het Gemeenschapsmodel als verweermiddel te hanteren, want hij kan misschien argumenten aanvoeren die uitermate nuttig zijn voor de rechter om tot een beslissing te komen. Daarom is uitdrukkelijk bepaald dat in een dergelijke procedure de verweerder de nietigheid anders dan bij wege van een reconventionele vordering kan opwerpen. Het bepaalde in artikel 89, lid 2, betreffende de bewijslast is echter ook in dit geval van toepassing.” (onderstreping A-G) 3.4 Deze onderstreepte passages leren ons dat art. 90 GModVo – net als art. 99 (oud) Gemeenschapsmerkenverordening (GMVo), dat een corresponderende bepaling bevat – is gemodelleerd naar het vrijwel gelijkluidende art. 36 van het Protocol betreffende de beslechting van geschillen inzake inbreuken op en de geldigheid van gemeenschapsoctrooien (Geschillenprotocol) van 30 december 1989. Dit Protocol betreft een bijlage bij het Akkoord van 15 december 1989 tot wijziging van het Gemeenschapsoctrooiverdrag (welk verdrag zelf overigens nooit in werking is getreden, maar dat laat de Gemeenschapsoctrooiverdragsrechtelijke wortels van de bevoegdheidsregeling die wij nu onder de loep nemen verder onverlet). Het nooit van kracht geworden Gemeenschapsoctrooiverdrag heeft wel vaker belangrijke invloed op delen van het IE-recht. Zo is het leerstuk van de indirecte octrooi-inbreuk hierop gebaseerd en is de vrijwillige harmonisatie van het materiële octrooirecht in de landen die beoogden partij te worden bij dit verdrag daar ook aan te danken. De Memorie van Toelichting op het voorstel van Rijkswet tot goedkeuring van dit Akkoord van 15 december 1989 betreffende Gemeenschapsoctrooien leert dit over art. 36 Geschillenprotocol op p. 34: “Artikel 36. Op grond van het eerste lid kan iedere nationaal bevoegde rechterlijke instantie in de Verdragsluitende Staten dezelfde voorlopige of beschermende maatregelen treffen, welke voor nationale octrooien mogelijk zijn. De bevoegdheid van rechterlijke instanties om voorlopige of beschermende maatregelen te nemen, ongeacht of zij zijn aangewezen als Gemeenschapsoctrooirechtbank of bevoegd zijn in het bodemgeschil, vormt een uitzondering op de bevoegdheidsregels van artikel 14.De maatregelen hebben slechts gelding in de Verdragsluitende Staat waar ze worden uitgesproken. Het eerste lid biedt een octrooihouder de mogelijkheid tot een snel en effectief optreden op de plaats waar zijn Gemeenschapsoctrooi bedreigd wordt. Gemeenschapsoctrooirechtbanken kunnen volgens de regeling in het tweede lid voorlopige en beschermende maatregelen uitspreken voor het grondgebied van alle Verdragsluitende Staten. Voorwaarde is dan wel dat de Gemeenschapsoctrooirechtbank bevoegd is op grond van artikel 14, eerste tot en met vierde lid.” (onderstrepingen A-G) In deze Memorie van Toelichting staat in het algemene deel verder nog dit over het Geschillenprotocol: “Zoals in paragraaf 3.2 is vermeld, bevat het Akkoord een uitgebreide regeling inzake de beslechting van geschillen over Gemeenschapsoctrooien. Deze regeling, welke is opgenomen in het Geschillenprotocol, is in 1985 tot stand gekomen en ongewijzigd in het Akkoord van 1989 overgenomen. Voor een goed begrip van deze complexe regeling wordt onderstaand ingegaan op de inhoud ervan. De volgende instanties spelen een rol bij geschillen over Gemeenschapsoctrooien. 1. Speciale afdelingen van het Europees Octrooibureau. Deze afdelingen behandelen verzoeken tot vernietiging van Gemeenschapsoctrooien. 2. Gemeenschapsoctrooirechtbanken van eerste aanleg. Per lidstaat is een beperkt aantal rechtbanken aangewezen (voor Nederland alleen de rechtbank te 's-Gravenhage) die de volgende rechtsvorderingen met betrekking tot Gemeenschapsoctrooien behandelen: a. rechtsvorderingen betreffende inbreuk; b. rechtsvorderingen betreffende vaststelling van niet-inbreuk; c. rechtsvorderingen betreffende vaststelling van gebruik van een aanvraag om een Gemeenschapsoctrooi; d. reconventionele rechtsvorderingen betreffende nietigverklaring in een inbreukprocedure. De uitspraken van deze instanties hebben, behoudens een bij de artikelsgewijze toelichting te behandelen uitzondering, effect voor het gehele grondgebied van de Gemeenschap. Voor zover in het Akkoord geen bijzondere bepalingen zijn opgenomen voor de rechtsgang bij deze instanties, volgen zij de regels van het nationale recht. Voor andere vorderingen dan de onder a tot en met d genoemde zijn de gewone rechterlijke instanties van de lidstaten bevoegd. (…)” (onderstrepingen A-G) Gelet op de Gemeenschapsoctrooirechtelijke wortels van de bevoegdheidsregeling voor Gemeenschapsmodellen (en Uniemerken), die in die Gemeenschapsoctrooiregeling – hoewel nooit van kracht geworden – uitvoeriger is uitgewerkt in een apart Geschillenprotocol, lijkt deze toelichting van beslissend belang voor de te kiezen benadering in onze zaak, zoals we verderop in deze conclusie nog zullen zien. Regelgeving; nationaal 3.5 Als wij onze blik vervolgens op de Nederlandse uitvoeringswetgeving richten, dan zien we dat art. 3 Uvw luidt: “Voor alle vorderingen, bedoeld in artikel 81 van de verordening, is in eerste aanleg uitsluitend bevoegd de rechtbank Den Haag en in kort geding de voorzieningenrechter van die rechtbank.” 3.6 De Memorie van Toelichting op dit artikel leert hierover: “In dit artikel wordt de rechtbank te ’s-Gravenhage aangewezen als de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel in eerste aanleg. Uit artikel 60, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: Wet RO) volgt dat in Nederland niet apart een rechtbank voor de tweede aanleg hoeft te worden aangewezen om te voldoen aan de eisen van de verordening. Ingevolge dat artikel is uitsluitend het gerechtshof te ’s-Gravenhage bevoegd voor de beslechting van geschillen inzake het Gemeenschapsmodel in tweede aanleg. Uit de aanwijzing van de rechtbank ’s-Gravenhage tot rechtbank voor het Gemeenschapsmodel volgt dat de ingevolge artikel 50 van de Wet RO zitting hebbende voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage kortgedingzaken behandelt. Duidelijkheidshalve wordt de bevoegdheid van die voorzieningenrechter in dit artikel geregeld. De rechtbank te ’s-Gravenhage (en daarmee ook het gerechtshof te ’s-Gravenhage) heeft al meerdere exclusieve bevoegdheden op het terrein van de intellectuele eigendom. Te noemen zijn onder meer de artikelen 6ter en 37A van de Eenvormige Beneluxwet op de merken, artikelen 15e en 16g van de Auteurswet 1912, artikelen 7e en 15c Wet op de naburige rechten, artikel 54 van de Rijksoctrooiwet, artikelen 79, 80 en 81 van de Rijksoctrooiwet 1995, artikel 60 van de Zaaizaad- en Plantgoedwet en artikelen 19 en 20 van de Wet bescherming oorspronkelijke topografieën van halfgeleidersprodukten en artikel 3 van de Uitvoeringswet E.G.verordening inzake het Gemeenschapsmerk. Bovendien hebben beide gerechten reeds kamers die gespecialiseerd zijn in het recht op de intellectuele eigendom en richten partijen die op basis van de regels voor relatieve competentie ook elders zouden kunnen procederen zich tot de rechtbank te ’s-Gravenhage. Artikel 92 GmodV schrijft voor dat van de beslissingen van de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel in eerste aanleg beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel in tweede aanleg. Tegen beslissingen van de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel in tweede aanleg dient beroep in cassatie open te staan. Nederland voldoet hieraan doordat van de beslissingen van de rechtbank te ’s-Gravenhage in hoger beroep kan worden gegaan bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Van de beslissingen van het gerechtshof te ’s-Gravenhage kan beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad (artikel 78, eerste lid, Wet RO). De Raad voor de rechtspraak heeft aangegeven dat met de concentratie van procedures bij de rechtbank ’s-Gravenhage – en daarmee in tweede instantie bij het gerechtshof ’s-Gravenhage – wordt aangesloten bij de bijzondere expertise van beide gerechten op het terrein van het intellectueel eigendomsrecht. Naar de mening van de Raad heeft deze concentratie van procedures geen gevolgen voor de totale hoeveelheid procedures over Gemeenschapsmodellen en zal derhalve geen invloed hebben op de totale werklast van de gerechten. Ingevolge artikel 71, tweede lid, GmodV zullen het Bureau en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in kennis worden gesteld van de bevoegdheid van de rechtbanken om op grond van artikel 985 WRv rechterlijk verlof tot tenuitvoerlegging van onherroepelijke beslissingen tot vaststelling van de kosten van het Bureau te verlenen. Aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen zullen, in navolging van artikel 80, tweede lid, GmodV, de aanwijzing van de rechtbank te ’s-Gravenhage en het gerechtshof te ’s-Gravenhage worden medegedeeld.” (onderstreping A-G) In het algemene deel van deze Memorie van Toelichting is verder dit over onze problematiek te vinden: “Ingevolge artikel 80, eerste lid, GmodV is elke lidstaat van de Europese Unie verplicht op zijn grondgebied een zo gering mogelijk aantal nationale rechterlijke instanties van eerste en tweede aanleg aan te wijzen, de «rechtbanken voor het Gemeenschapsmodel», die de hun bij de GmodV opgedragen taken vervullen. Die taken zijn het beslechten van geschillen betreffende inbreuken op en geldigheid van Gemeenschapsmodellen.” (onderstreping A-G) In deze toelichting vinden we geen aanwijzing dat beoogd is ook voorzieningenrechters van niet niet-Gemeenschapsmodelrechtbanken bevoegd te laten zijn voor kort gezegd modelinbreukvorderingen. Jurisprudentie 3.7 De lagere rechtspraak is verdeeld over de vraag of de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag als rechtbank voor het Gemeenschapsmodel in kort geding exclusief bevoegd is voor Gemeenschapsmodelinbreukzaken. Uit verscheidene uitspraken volgt het voorlopig oordeel dat uit de redactie van art. 90 GModVo volgt dat in kort geding – (voorlopige maatregelen) – ook voorzieningenrechters van andere rechtbanken bevoegd zijn (voor zover het gaat om het Nederlandse grondgebied) en dat deze bepaling voorrang heeft boven art. 3 Uvw, dat mogelijk in strijd komt met art. 90 GModVo. Andere uitspraken geven blijk van (op art. 3 Uvw gebaseerde) exclusiviteit ook in kort geding voor de Haagse rechter. Hoven 3.8 Op hof-niveau trof ik twee uitspraken over dit onderwerp aan; één van het hof Amsterdam en één van het hof ’s-Hertogenbosch. Uit beide uitspraken volgt dat de Haagse voorzieningenrechter hier geen exclusieve bevoegdheid toekomt in kort geding. Hof Amsterdam 4 januari 2007 (naar welke uitspraak in het bestreden Klittenballetjes-vonnis wordt verwezen) komt daartoe als volgt: “3.5. De voorzieningenrechter heeft zich bevoegd geacht van de vorderingen kennis te nemen op grond van art. 37A lid 1 BMW, art. 90 Modellenverordening en art. 99 Merkenverordening nu de door Tommy Hilfiger gestelde inbreuken mede in Amsterdam zijn gepleegd en de gevraagde voorzieningen (mede) in het arrondissement Amsterdam ten uitvoer moeten worden gelegd. Overigens wees de voorzieningenrechter de vorderingen van Tommy Hilfiger af. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is Tommy Hilfiger in principaal appel met negen grieven opgekomen. In incidenteel appel bestrijdt The Sting het oordeel dat de voorzieningenrechter te Amsterdam bevoegd is om een voorlopige maatregel te treffen op basis van het Gemeenschapsmerk en het (niet ingeschreven) Gemeenschapsmodel. 3.6. De grief in incidenteel appel faalt. Het hof deelt de opvatting van Tommy Hilfiger dat uit de redactie van art. 99 lid 1, respectievelijk lid 2, van de Verordening inzake het Gemeenschapsmerk volgt dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te ’s-Gravenhage slechts bij uitsluiting bevoegd is om voorlopige en beschermende maatregelen te bevelen indien het gaat om maatregelen die van kracht zijn op het grondgebied van elke Lid-Staat. Hieraan doet het bepaalde in art. 3 van de Uitvoeringswet E.G. Verordening inzake het Gemeenschapsmerk, waarop The Sting zich beroept, niet af, nu, indien laatstgenoemd artikel al in strijd mocht zijn met art. 99 lid 1, respectievelijk 2, van de Verordening inzake het Gemeenschapsmerk, die Verordening rechtstreekse werking heeft en daarmee strijdige nationale wetgeving buiten toepassing moet blijven. Het voorgaande geldt eveneens ten aanzien van het Gemeenschapsmodel.” Hof ‘s-Hertogenbosch gaf in een uitspraak van 12 februari 2008 de volgende motivering: “4.2. In grief II stelt [appellant] zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard om van het geschil ten aanzien van het gemeenschapsmodel kennis te nemen. Volgens [appellant] was de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage (de rechtbank voor het gemeenschapsmodel) bij uitsluiting bevoegd om van het geschil kennis te nemen. Deze grief faalt. Weliswaar wijst artikel 81 van de Gemeenschapsmodellenverordening (GModVo) jo artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-Verordening betreffende gemeenschapsmodellen bij uitsluiting de rechtbank 's-Gravenhage aan, maar daarop bestaat in artikel 90 lid 1 GModVo een uitzondering voor voorlopige maatregelen zoals een kort geding (afgezien van maatregelen als bedoeld in lid 3, die hier niet aan de orde zijn). Deze bepaling luidt: "aan de rechterlijke instanties van een lidstaat, met inbegrip van de rechtbanken voor het gemeenschapsmodel kunnen voor een gemeenschapsmodel dezelfde voorlopige maatregelen worden gevraagd als het recht van die staat kent voor nationale modellen". Onder nationale modellen zijn voor Nederland te verstaan modellen die onder de - vervallen - Eenvormige (Benelux)Wet inzake Tekeningen of Modellen (BTMW) en het huidige Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE) zijn gedeponeerd. Reeds uit de onderstreepte tekst volgt dat de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage niet bij uitsluiting bevoegd is van vorderingen in kort geding kennis te nemen. Anders dan [appellant] betoogt, heeft artikel 81 GModVo geen voorrang op het bepaalde in artikel 90 GmodVo.” Rechtbanken 3.9 De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag oordeelde dat hij vanwege art. 3 Uvw in kort geding exclusief bevoegd is om kennis te nemen van inbreukvorderingen op Gemeenschapsmodellen. In gelijke zin de Haarlemse voorzieningenrechter – geldt ook voor ex parte procedures van art. 1019e Rv. 3.10 De voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel kwam tot eenzelfde conclusie in een inbreukgeschil over een Uniemerk: “3.2. De GMVo kent speciale ‘rechtbanken voor het Gemeenschapsmerk’. Deze rechtbanken hebben exclusieve bevoegdheid ter zake van de in artikel 96 GMVo genoemde vorderingen betreffende inbreuk op, en geldigheid van een Gemeenschapsmerk. Ten aanzien van voornoemde vorderingen bepaalt artikel 3 van de Uw GMVo: “Voor alle vorderingen als bedoeld in artikel 92 (thans artikel 96 GMVo) van de verordening is in eerste aanleg uitsluitend bevoegd de rechtbank te ’s-Gravenhage en in kort geding, de voorzieningenrechter van die rechtbank.” Mede gelet op het streven vastgelegd in de verordening om de rechtspraak over Gemeenschapsmerken zoveel mogelijk te concentreren bij gespecialiseerde gerechten is de voorzieningenrechter van oordeel dat artikel 3 van de Uw GMVo niet onverbindend is wegens strijd met artikel 103 van die verordening. 3.3. Op grond van het voorgaande en na het horen van partijen zal de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaren ten aanzien van voormelde vorderingen en de zaak op de voet van artikel 110 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering verwijzen naar de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage als de exclusief bevoegde rechtbank voor het Gemeenschapsmerk. Nu de ingestelde vorderingen verknocht zijn en het om proceseconomische redenen alsmede om redenen van eenheid van rechtspraak van belang is dat een en dezelfde rechter over de vorderingen oordeelt, zal de zaak in overleg met partijen ook wat betreft de overige vorderingen en grondslagen worden verwezen naar de rechtbank ’s-Gravenhage.” Zie ook de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in een inbreukgeschil over een Uniemerk: “3.5 Ten aanzien van vorderingen die gebaseerd zijn op het Gemeenschapsmerk bepaalt art. 3 van de Uitvoeringswet E.G.-verordening inzake het Gemeenschapsmerk: ‘Voor alle vorderingen als bedoeld in artikel 92 (Rb; thans art. 96) van de verordening is in eerste aanleg uitsluitend bevoegd de rechtbank te 's‑Gravenhage en in kort geding, de voorzieningenrechter van die rechtbank.’ Onderdeel (15) van de toelichting bij de verordening Nr 207/2009 van de Raad van de Europese Unie, d.d. 26 februari 2009, houdt in: ‘Om de Gemeenschapsmerken beter te beschermen, wijzen de lidstaten in overeenstemming met hun nationale stelsel een zo beperkt mogelijk aantal nationale gerechten van eerste en tweede aanleg aan met bevoegdheid ter zake van inbreuk op en geldigheid van het Gemeenschapsmerk.’ Aldus herhaalt de Raad de reeds sedert de eerste tekst van de Verordening geldende bedoeling dat de uniformiteit in uitleg van het recht inzake de Gemeenschapsmerken dient te worden bevorderd. Art. 103 van de Verordening bepaalt: ‘Voorlopige en beschermende maatregelen 1. Aan de rechterlijke instanties, met inbegrip van de rechtbanken voor het Gemeenschapsmerk, van een lidstaat kunnen voor een Gemeenschapsmerk of aanvragen om een Gemeenschapsmerk dezelfde voorlopige en beschermende maatregelen worden gevraagd als het recht van die staat kent voor nationale merken, zelfs indien een rechtbank voor het Gemeenschapsmerk van een andere lidstaat krachtens deze verordening bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. 2. Een krachtens artikel 97, leden 1 tot en met 4, bevoegde rechtbank voor het Gemeenschapsmerk is bevoegd voorlopige en beschermende maatregelen te bevelen die, onverminderd de procedure voor erkenning en tenuitvoerlegging overeenkomstig titel III van Verordening (EG) nr. 44/2001, van kracht zijn op het grondgebied van elke lidstaat. Geen enkele andere rechterlijke instantie heeft deze bevoegdheid.’ Op geen enkele wijze blijkt van een bedoeling van de Raad dat dit artikel afbreuk beoogt te doen aan de vooropgestelde wens dat een zo gering mogelijk aantal gerechten vorderingen op basis van het Gemeenschapsmerk beoordeelt. Wanneer het artikel zou worden uitgelegd als een bevoegdheidsscheppende bepaling voor alle gerechten in een lidstaat om voorlopige maatregelen te treffen, zou aan die doelstelling in hoge mate afbreuk worden gedaan. In Nederland worden deze vorderingen immers vooral beoordeeld in kort geding. In overeenstemming met de doelstelling van de Verordening is daarom dat art. 3 van de Uitvoeringswet niet onverbindend is wegens strijd met art. 103 van de Verordening. Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda niet bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen op grond van het Gemeenschapsmerk. De voorzieningenrechter zal zich dan ook onbevoegd verklaren voor zover de vorderingen op het Gemeenschapsmerk zijn gebaseerd.” 3.11 Er zijn ook voorzieningenrechters die net als in de bestreden uitspraak en het Amsterdamse en Bossche hof (vgl. hiervoor in 3.8) oordelen dat in kort geding ook andere dan Haagse voorzieningenrechters bevoegd zijn over Gemeenschapsmodelinbreuken te oordelen. Zo achtte de voorzieningenrechter te Assen zich bevoegd in een inbreukgeschil over een niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel onder verwijzing naar het hiervoor besproken arrest van het Bossche hof. 3.12 Ook de Arnhemse voorzieningenrechter kwam in een inbreukgeschil over een Uniemerk tot de conclusie dat in kort geding niet alleen de Haagse voorzieningenrechter bevoegd is en motiveerde dit als volgt (buiten Den Haag alleen voorzieningen beperkt tot Nederland mogelijk): “4.1 (…) De voorzieningenrechter acht zich op grond van artikel 99 van de GMVo bevoegd kennis te nemen van de in kort geding gevorderde voorlopige maatregel, te weten het staken van inbreuk op het gemeenschapsmerk Trollbeads en de met die vordering samenhangende nevenvorderingen. In artikel 99, eerste lid, van de GMVo is bepaald dat aan de rechterlijke instanties, met inbegrip van de rechtbanken voor het Gemeenschapsmerk, van een lidstaat voor een Gemeenschapsmerk dezelfde voorlopige en beschermende maatregelen kunnen worden gevraagd als het recht van die Staat kent voor nationale merken. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat enkel de rechtbank voor het Gemeenschapsmerk bevoegd is voorlopige en beschermende maatregelen te bevelen die van kracht zijn op het grondgebied van elke lidstaat. Dit betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat in Nederland de andere voorzieningenrechters dan die van de rechtbank te ’s-Gravenhage, mede in het licht van het bepaalde in artikel 13 Rv., met betrekking tot een gemeenschapsmerk wel bevoegd kunnen zijn om in kort geding voorlopige en beschermende maatregelen te treffen, zij het dat deze maatregelen slechts gelden binnen Nederland.” In dezelfde zin de Rotterdamse voorzieningenrechter in een Uniemerk-inbreukzaak: “(…) Naar de voorzieningenrechter uit productie 1 bij dagvaarding begrijpt (zie hiervoor onder 2.1), doet Argene feitelijk een beroep op bescherming van haar Gemeenschapsmerk. De onderhavige vorderingen van Argene dienen dan ook beoordeeld te worden aan de hand van de op Gemeenschapsmerken toepasselijke wet- en regelgeving. Op vorderingen die gebaseerd zijn op een Gemeenschapsmerk is de Verordening (EG) nr. 207/2009 inzake het Gemeenschapsmerk (oftewel de Gemeenschapsmerkenverordening) (hierna ook: GMVo) van toepassing. Artikel 96 GMVo, aanhef en sub a, bepaalt als volgt: "De rechtbanken voor het Gemeenschapsmerk hebben uitsluitende bevoegdheid ter zake van: a) alle rechtsvorderingen betreffende inbreuk en - indien naar nationaal recht toegestaan - dreigende inbreuk op Gemeenschapsmerken". De vorderingen die Argene met dit kort geding ter bescherming van het merk "ARGENE" heeft ingesteld zijn aan te merken als rechtsvorderingen als hiervoor bedoeld. Artikel 3 van de - nationaal toepasselijke - Uitvoeringswet E.G.-verordening inzake het Gemeenschapsmerk (hierna: Uitvoeringswet) bepaalt dat: "Voor alle vorderingen als bedoeld in artikel 92 van de verordening [voorheen Verordening (EG) nr. 40/94, thans: artikel 96 GMVo, opm. vzr] (...) in eerste aanleg uitsluitend bevoegd [is] de rechtbank te 's-Gravenhage en in kort geding, de voorzieningenrechter van die rechtbank." Op grond van deze bepaling zou in beginsel de conclusie getrokken kunnen worden dat de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage exclusief bevoegd is om van de Gemeenschapsmerkenrechtelijke vorderingen van Argene kennis te nemen. In artikel 103 GMVo is evenwel het volgende bepaald: "(...) Voorlopige en beschermende maatregelen 1. Aan de rechterlijke instanties, met inbegrip van de rechtbanken voor het Gemeenschapsmerk, van een lidstaat kunnen voor een Gemeenschapsmerk of aanvragen om een Gemeenschapsmerk dezelfde voorlopige en beschermende maatregelen worden gevraagd als het recht van die staat kent voor nationale merken, zelfs indien een rechtbank voor het Gemeenschapsmerk van een andere lidstaat krachtens deze verordening bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. 2. Een krachtens artikel 97, leden 1 tot en met 4, bevoegde rechtbank voor het Gemeenschapsmerk is bevoegd voorlopige en beschermende maatregelen te bevelen die, onverminderd de procedure voor erkenning en tenuitvoerlegging overeenkomstig titel III hoofdstuk III van Verordening (EG) nr. 44/2001, van kracht zijn op het grondgebied van elke lidstaat. Geen enkele andere rechterlijke instantie heeft deze bevoegdheid." Gelet op de verschillende inhoud van beide bepalingen dient de vraag te worden beantwoord of artikel 3 van de (nationale) Uitvoeringswet aldus mag afwijken van artikel 103 van de (Europese) Gemeenschapsmerkenverordening. Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Een Europese verordening is immers in een lidstaat rechtstreeks toepasselijk, zodat het de lidstaten niet is toegestaan maatregelen te nemen waarbij de strekking van een dergelijke verordening wordt gewijzigd of waarbij uitvoerende bepalingen aan die verordening worden toegevoegd, tenzij de verordening daarin voorziet. Daarvan is niet gebleken. Dit betekent dat artikel 3 Uitvoeringswet, voor zover deze bepaling betrekking heeft op het kort geding, buiten toepassing dient te blijven: artikel 103 GMVo prevaleert immers. Derhalve geldt dat naast de steeds competente voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage (wiens bevoegdheid grensoverschrijdend is en de gehele Europese Unie kan bereiken) mitsdien ook bevoegd is om (enkel binnen Nederland) voorlopige en beschermende maatregelen ter zake van inbreuk op een Gemeenschapsmerk te bevelen de voorzieningenrechter van de rechtbank die overeenkomstig de interne (relatieve) bevoegdheidsregels van het nationale recht bevoegd zou zijn.” 3.13 De verwijzingsbeslissing van de Amsterdamse voorzieningenrechter van 15 september 2017is een treffende illustratie van de ontstane ongewenste uiteenlopende rechtspraak op dit punt. Daarin verklaart een andere Amsterdamse voorzieningenrechter (zittend als rechter-plaatsvervanger weliswaar; zijn “thuisarrondissement” is Den Haag) zich juist onbevoegd in kort geding. Terzijde: zittend als Haagse voorzieningenrechter heeft hij bij vonnis van dezelfde datum de zaak met instemming van partijen vervolgens ook inhoudelijk beslist. Dit afwijkende oordeel staat zodoende haaks op de nu bestreden klittenballetjeszaak van eerder dat jaar en volgt ook met zoveel woorden het Amsterdamse hof niet, omdat de Amsterdamse lijn deze plaatsvervangend voorzieningenrechter onjuist voorkomt. Dat is in de verwijzingsbeslissing als volgt gemotiveerd: “5.5 De voorzieningenrechter is ermee bekend dat over de vraag of de Haagse voorzieningenrechter exclusieve bevoegdheid toekomt voor vorderingen in kort geding aangaande een Uniemerk (en mutatis mutandis een Gemeenschapsmodel), een tweetal visies bestaat, zoals door Schaafsma weergegeven in zijn noot onder IER 2010, 6: Rb. Breda (vzr.), 27 mei 2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:BM6004. Kort gezegd, is de eerste visie die zoals door het Amsterdamse hof aangehangen wordt, namelijk dat er geen sprake is van exclusieve bevoegdheid omdat artikel 90 GModVo dwingend voorschrijft dat alle rechterlijke instanties van de lidstaat bevoegdheid hebben om over voorlopige maatregelen die op alleen Nederland zijn gericht, zoals in deze zaak aan de orde, te beslissen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen: (…) [op deze plaats citaat uit de Amsterdamse hofuitspraak, hiervoor weergegeven in 3.8 (rov. 3.6, A-G] 5.6 De tweede visie door Schaafsma geschetst is kort gezegd dat artikel 90 GModVo geen interne (relatieve) bevoegdheid dwingend voorschrijft en zodoende niet afdoet aan de regel van artikel 3 van de Uitvoeringswet die bepaalt dat de Haagse voorzieningenrechter exclusief bevoegd is, ook voor alleen op Nederland gerichte vorderingen. 5.7 Het lijkt logisch dat deze voorzieningenrechter de eerste visie en daarmee de bestendige Amsterdamse lijn volgt, al was het omdat hij als plaatsvervanger in die rechtbank optreedt. Probleem is echter dat hem die lijn onjuist voorkomt. 5.8 De Nederlandse wetgever heeft in artikel 3 van de Uitvoeringswet bepaald dat alle vorderingen in kort geding ingevolge artikel 81 GModVo tot de exclusieve bevoegdheid van de Haagse voorzieningenrechter behoren. De wetgever heeft geen verschil aangebracht tussen EU-wijde vorderingen en alleen op Nederland gerichte vorderingen. Bij gebreke van dit onderscheid en gelet ook op het bezigen van de woorden “alle vorderingen”, lijkt op basis van de Uitvoeringswet geen andere conclusie mogelijk dan dat volgens onze nationale wetgever de Haagse voorzieningenrechter exclusief bevoegd is, zowel EU wijd als slechts nationaal. Het Amsterdamse Hof heeft evenwel zoals hiervoor weergegeven aangenomen dat die wetsbepaling voor zover daaronder ook de op slechts het Nederlandse territoir gerichte vorderingen vallen, onverbindend moet worden geacht omdat deze zou strijden met artikel 90 GModVo. Naar het oordeel van deze voorzieningenrechter is die conclusie onjuist gelet op het volgende. 5.8.1 Ten eerste geldt dat artikel 90 GModVo niets beoogt te regelen omtrent welke “rechterlijke instanties” nu precies bevoegd zijn, anders dan dat de rechtbanken voor het Gemeenschapsmodel in elk geval tot die kring van “rechterlijke instanties” behoren. Dat betekent dat dit, met uitzondering van lid 3, is overgelaten aan de lidstaten. Dat is ook de gebruikelijke gang van zaken, zoals bijvoorbeeld in artikel 93 GModVo is gebeurd. Zoals Schaafsma in voormelde noot aangeeft, zal dit zien op de grotere lidstaten waar de wetgever dan kan bepalen dat “laagdrempelig” een nationaal verbod kan worden verkregen. Zoals blijkt uit de Uitvoeringswet heeft onze wetgever daar echter niet voor gekozen. 5.8.2 In artikel 93 GModVo is ten tweede verduidelijkt dat voor alle vorderingen die niet onder artikel 81 GModVo vallen, men terecht kan bij de “gewone” rechterlijke instanties die volgens de nationale regels absoluut en relatief bevoegd zijn. Hieruit kan worden afgeleid dat de Gemeenschapswetgever voor het overige juist niet heeft willen ingrijpen in de nationale regels betreffende absolute en relatieve bevoegdheid. Het lijkt immers niet logisch dat de Gemeenschapswetgever in het ene artikel (93) verwijst naar de nationale bevoegdheidsregels en in het andere artikel (90) die regels zonder omhaal van woorden (en zonder duidelijke reden: dwingend) opzij zet. Zo een nationale regel van relatieve bevoegdheid is als gezegd te vinden in artikel 3 Uitvoeringswet. 5.8.3 Ten derde zou volgens de redenering van het Amsterdamse Hof kennelijk elke “rechterlijke instantie” volgens artikel 90 GModVo bevoegd zijn. Daaronder vallen dan ook kantonrechters, hoven, de Hoge Raad (let wel: beide in eerste aanleg) en ook administratief rechterlijke colleges zoals het CBB, de AbRS en CRvB. Iedere absolute competentie verdeling door de nationale wetgever zou immers volgens dezelfde redenering even goed onverbindend moeten zijn, zolang het betreffende college maar als “rechtelijke instantie” kwalificeert. Het komt de voorzieningenrechter voor dat de Gemeenschapswetgever dit toch echt niet op het oog zal hebben gehad. 5.9 Gelet op al het voorgaande is een logische lezing van artikel 90 GModVo derhalve dat de Gemeenschapswetgever heeft bedoeld de “rechterlijke instanties” die naar nationaal recht (absoluut en relatief) bevoegd zijn niet uit te sluiten van bevoegdheid om over een Gemeenschapsmodel te oordelen voor dat nationale territoir, maar dat alleen Gemeenschapsmodelrechtbanken die bevoegdheid hebben voor de gehele Gemeenschap. Daarmee is niet in strijd dat onze nationale wetgever in de Uitvoeringswet er kennelijk voor heeft gekozen om alle vorderingen als bedoeld in 81 GModVo eveneens onder te brengen bij een Gemeenschapsmodelrechtbank.” Literatuur 3.14 Schaafsma heeft in zijn IER-noot onder het in 3.10 geciteerde Bredase verwijzingsvonnis twee mogelijke interpretaties van art. 103 Uniemerkenverordening (UMVo), thans art. 131 UMVo - de Uniemerkenrechtelijke pendant van art. 90 GModVo - besproken en geconcludeerd dat het hier gaat om een vraag van uitleg die niet “clair” (en niet “éclairé”) is en dus is voorbehouden aan het Hof van Justitie EU: “3. De eerste interpretatie luidt als volgt. Art. 103 lid 1 GMV spreekt over de ‘rechterlijke instanties van een lidstaat, met inbegrip van de rechtbanken voor het Gemeenschapsmerk’. Daaruit komen twee punten naar voren: (i) de rechtbanken voor het Gemeenschapsmerk zijn in ieder geval bevoegd; en (ii) daarnaast zijn er ook andere rechterlijke instanties van die lidstaat bevoegd. Nu komt art. 3 Uitvoeringswet in beeld. Hierin wordt bepaald: ‘Voor alle vorderingen als bedoeld in art. 92 [thans art. 96] van de verordening is in eerste aanleg uitsluitend bevoegd de arrondissementsrechtbank te 's‑Gravenhage en in kort geding de voorzieningenrechter van die rechtbank.’ Deze bepaling laat zich moeilijk anders lezen dan dat in kort geding de Haagse voorzieningenrechter exclusief bevoegd is. Daarmee wijkt art. 3 Uitvoeringswet dus op punt (ii) af van art. 103 GMV: in Nederland zijn géén andere rechterlijke instanties bevoegd. Mag de Nederlandse wet aldus afwijken van de verordening? Nee. Een Europese verordening is immers rechtstreeks toepasselijk, en de lidstaten mogen geen maatregelen nemen waarbij haar strekking wordt gewijzigd, of er uitvoerende bepalingen aan toevoegen, tenzij de verordening daarin voorziet. Dit betekent dat art. 3 Uitvoeringswet, voor zover deze bepaling betrekking heeft op het kort geding, buiten toepassing blijft: art. 103 GMV prevaleert immers. Dat betekent dat de Haagse voorzieningenrechter niet exclusief bevoegd is, en dat ook andere rechterlijke instanties in Nederland bevoegd kunnen zijn. Welke andere rechterlijke instanties dat zijn, wordt niet geregeld in art. 103 GMV. Het ligt voor de hand dat dit is overgelaten aan de interne (relatieve) bevoegdheidsregels van het nationale recht. Het gaat daarbij dan, zo ligt voorts voor de hand, met name om de specifiek-merkenrechtelijke (relatieve) bevoegdheidsregels; hier zou men art. 4.6 BVIE analoog kunnen toepassen. Tezamen genomen komt deze interpretatie dus op het volgende neer: in Nederland kunnen voorlopige maatregelen ter zake van inbreuk op een Gemeenschapsmerk worden gevraagd bij de krachtens (analoge toepassing van) art. 4.6 BVIE bevoegde voorzieningenrechter en bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. Laatstgenoemde rechter is daartoe immers altijd bevoegd gelet op punt (i). En, zo moet daarbij worden aangetekend, er is een belangrijk verschil: de Haagse voorzieningenrechter kan maatregelen bevelen voor de gehele Europese Unie, terwijl de andere voorzieningenrechters dat alleen voor Nederland kunnen doen (art. 103 lid 2 GMV). Geen enkele andere rechterlijke instantie heeft deze grensoverschrijdende bevoegdheid, zo beklemtoont de slotzin van lid 2 voor de zekerheid (hetgeen bevestigt dat er andere rechterlijke instanties bevoegd kunnen zijn — maar dan dus alleen ten aanzien van het eigen grondgebied). 4. Nu de tweede interpretatie van art. 103 GMV. In deze benadering wordt voorop gesteld dat art. 103 lid 1 GMV niets regelt omtrent de ‘rechterlijke instanties’, behalve dan dat de rechtbanken voor het Gemeenschapsmerk in ieder geval bevoegd zijn (punt (i)). Dat betekent dat dit, met uitzondering van punt (i), is overgelaten aan de lidstaten. De keuze is een hen. Een lidstaat mag bepalen dat meerdere gerechten op zijn grondgebied in kort geding bevoegd zijn; in een groot land vindt men dat wellicht handig. Maar een lidstaat mag ook bepalen — zoals Nederland in art. 3 Uitvoeringswet heeft gedaan — dat alléén de rechtbank voor het Gemeenschapsrecht in kort geding bevoegd is. Dan is voldaan aan de minimumeis van punt (i). Dat is bovendien in overeenstemming met het streven in de verordening om, kort gezegd, de rechtspraak over Gemeenschapsmerken zoveel mogelijk te concentreren bij gespecialiseerde gerechten. Punt (ii) vormt in deze benadering dus een mogelijkheid, geen eis. Het zou ook een vreemde eis zijn: zou art. 3 van de Nederlandse uitvoeringswet in de eerste benadering wel voldoen als naast de Haagse voorzieningenrechter, ook de kantonrechter te Luttelgeest zou worden aangewezen? 5. Welke interpretatie verdient de voorkeur? Voor beide valt wat te zeggen. Een zoektocht in het verleden van de verordening, voor zover gepubliceerd, leverde geen aanknopingspunten op. De parlementaire geschiedenis van art. 3 Uitvoeringswet biedt overigens ook geen houvast. In de memorie van toelichting valt slechts te lezen: ‘Uit de aanwijzing van de Haagse arrondissementsrechtbank tot rechtbank voor het Gemeenschapsmerk volgt eveneens de bevoegdheid voor de President van de Haagse arrondissementsrechtbank om in eerste aanleg kennis te nemen van vorderingen in kort geding. Om misverstanden over de competentie in kort geding te voorkomen heb ik het desalniettemin noodzakelijk geacht de bevoegdheid voor die President expliciet te regelen in dit artikel.’ Hoe dan ook, het gaat hier om een vraag van uitleg van art. 103 GMV. De kwestie lijkt mij niet ‘clair’ (en is niet ‘éclairé’), en is dus voorbehouden aan het Hof van Justitie EU. Daarbij kan worden aangetekend dat hetzelfde probleem zich voordoet ten aanzien van het Gemeenschapsmodel.” 3.15 Koenraad heeft in zijn BIE-noot onder het nu in cassatie bestreden vonnis ook de verdeeldheid in de rechtspraak geschetst. Volgens hem bestaat er behoefte aan duidelijkheid en behandeling van Gemeenschapsmodelrechtinbreukzaken door gespecialiseerde kort geding rechters zou volgens hem een goede zaak zijn. 3.16 David Stone, European Union Design Law (A Practitioner’s Guide, Second Edition, 2016), gaat in hoofdstuk 22 uitgebreid in op het onderwerp “Jurisdiction” en schrijft onder meer: “B. Exclusive Jurisdiction of Community Design Courts 22.12 Some matters can be decided only by Community design courts. Article 80 of the Regulation therefore provides for the designation of Community design courts and Article 81 grants exclusive jurisdiction to Community design courts in relation to a range of actions: (a) actions for infringement of Community design and – if permitted under national law – actions for threatened infringement; (..) No other courts or tribunals may determine the matters over which Community design courts have exclusive jurisdiction. (…) H. Provisional Measures Jurisdiction 22.117 Markets move quickly, and significant damage can be occasioned to a design holder if infringement is allowed to persist, even for weeks or months, while a Community design infringement matter is determined. The damage can be even greater if the infringement action is stayed while the Office determines the validity of an RCD (with the three instances of appeals available). The Regulation therefore provides for provisional measures, including protective measures. 22.118 Article 90 (1) of the Regulation provides for ‘provisional measures’ jurisdiction (including for ‘protective measures’) for Community design courts and national courts in relation to Community design matters. Rather than establish a seperate set of provisional measures in relation to Community designs, the Regulation adopts the provisional measures already available in each member state in relation to national design rights. (1) National provisional measures jurisdiction 22.119 The requirement for urgent intervention by a court to protect a Community design holder is highlighted by the Regulation’s stipulation of provisional measures jurisdiction to be exercised by the courts of a member state, including Community design courts. Thus, if the Community design court is geographically distant, a local competent court may be able to provide a provisional measures remedy, but only for that member state (and, indeed, probably only for the geographic jurisdiction of the national court concerned). (…) (2) International provisional jurisdiction 22.124 Only Community design courts may have international provisional measures jurisdiction. Such jurisdiction cannot be exercised by courts in member states which have not been designated as a Community design courts. The reasoning behind this would appear to be that, whilst national courts may have provisional measure jurisdiction in relation to matters that are already before them, Community design infringement will not be one of those matters.” I. Jurisdiction in National Courts 22.129 The majority of issues arising under the Regulation (validity and infringement) will be determined either by the Office or by Community design courts. There are, however, a number of issues, such as ownership of a Community design, that remain matters for national courts. 22.130 Article 93 of the Regulation therefore grants to national courts jurisdiction in relation to ‘actions relating to’ Community design, other than actions referred to in Article 81 of the (Design) Regulation. Article 81 gives exclusive jurisdiction to Community design courts in relation to infringement and certain claims for invalidity, so it is unsurprising that national courts cannot exercise such jurisdiction. National courts retain jurisdiction over, for example, ownership and licensing of Community designs.” 3.17 In de literatuur is verder het volgende te vinden over art. 90 GModVo en de Uniemerkenrechtelijke pendant daarvan (thans art. 131 lid 1 UMVo, voorheen art. 103 lid 1): Ch. Gielen red., Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht (2017), p. 233 en 422-423: “250. Ten slotte bepaalt art. 90 GModVo dat rechterlijke instanties van een lidstaat, met inbegrip van de rechtbanken voor het Gemeenschapsmodel voor een Gemeenschapsmodel dezelfde voorlopige en beschermende maatregelen kunnen worden gevraagd als het recht van die Staat voor nationale modellen. Verdedigbaar is dat dergelijke maatregelen door alle voorzieningenrechters in Nederland kunnen worden genomen.” “461. Over de vraag of ook andere rechtbanken in Nederland voorzieningen in kort geding gebaseerd op Uniemerken kunnen geven, wordt verschillend gedacht. De Haagse Rechtbank meent dat alleen die rechtbank dat kan en dit wordt onder meer gebaseerd op art. 3 Uitvoeringswet Uniemerkenverordening. Verdedigbaar is echter dat voorlopige maatregelen ook door andere rechtbanken kunnen worden gegeven, zij het dan alleen met gelding voor Nederland; zie art. 103 lid 1.” Dezelfde auteur in het Engels: Charles Gielen, in: Gielen/von Bomhard, Concise EU TM and Designs, 2nd ed (2017), artikel 103 EU Trade Mark Regulation, note 1: “(…) National law decides which court in the State has jurisdiction to order the measures.” Van Nispen/Huydecoper/Cohen Jehoram, Industriële eigendom 3 (2012), p. 205: “(…) Van belang is nog art. 90 (1) GModVo: voor voorlopige en beschermende maatregelen kan men bij dezelfde rechters terecht als voor nationale modellen, ook als er (door de Verordening) een andere rechter als bevoegde ‘bodemrechter’ wordt aangewezen. Blijkens art. 90 (4) GModVo kan echter alleen de in art. 82(1-4) GModVo aangewezen bodemrechter voorlopige en beschermende maatregelen treffen met effect voor de hele EU.” Cohen Jehoram/Van Nispen/Huydecoper, Industriële eigendom 2 (2008), p. 583: “15.3.1.12 Voorlopige en beschermende maatregelen Een rechtbank voor het Gemeenschapsmerk bevoegd op grond van één van de regels van art. 94 (1 t/m 4) GMVo) is bevoegd EU-wijde voorlopige en beschermende maatregelen te bevelen, dus onder meer in kort geding een inbreukverbod te geven dat zich over de hele EU uitstrekt; art. 99(2) GMVo. Daarnaast kan elke nationale rechter, d.w.z. elke nationale rechter die bevoegd is onder de lex fori van een Lid-Staat, om voorlopige en beschermende maatregelen worden gevraagd, maar deze kunnen zich niet verder uitstrekken dan tot het grondgebied van de betrokken Lid-Staat.” Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Auflage (2017), § 125e, Rdn. 9 en 40 (zonder voetnoten): “2.5 Einstweilige Verfügungsverfahren (…) Allerdings ist die Einordnung als Unionsmarkenstreitsache hier nur dann von Bedeutung, wenn eine Maβnahme mit internationaler, insb also unionsweiter Wirkung begehrt wird. Denn nur solche Maβnahmen können allein von den Unionsmarkengerichten angeordnet werden (und auch von diesen nur dann, wenn ihre internationale Zuständigkeit auf bestimmten Vorschriften beruht, näher dazu unter Rdn 35 ff). Maβnahmen mit auf den Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts beschränkter Wirkung können dagegen auch in Unionsmarkenstreitsachen bei anderen Gerichten beantragt werden (näher unten Redn 35 ff). Maβnahmen mit auf den Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts beschränkter Wirkung können dagegen auch in Unionsmarkenstreitsachen bei anderen Gerichten beantragt werden (näher unten Rdn 37 und Rdn 40). (…) 5.2 Besonderheiten in einstweiligen Verfügingsverfahren (Art 103 UMV) Für einstweiligen Verfügungsverfahren, welche eine Unionsmarkenstreitsache zum Gegenstand haben, sind ebenfalls die in Rdn 10 genannten Landgerichte als Unionsmarkengerichte erster Instanz sachlich zuständig (§ 937 I ZPO). Jedoch ist die Zuständigkeit dieser Unionsmarkengerichte nach Art 103 I UMV (= Art 131 UMV nF) hier keine ausschlieβliche, sodern können einstweilige Verfügungsverfahren auch bei den anderen Gerichten eines Mitgliedstaats betrieben werden, und zwar bei denen, welche nach ihrem für nationale Marken geltenden Recht zuständig wären (Art 103 I, 101 III UMV = Art 131 I, 129 III UMV nF), in Deutschland also bei den Kennzeichenstreitgerichten iSv § 140 (s dort Rdn 27). Art. 103 I UMV (=Art 1031 UMV nF) enhält insoweit eine vom Hauptsacheverfahren abweichende Regelung nicht nur der internationalen (dazu Rdn 32 ff), sondern auch der sachlichen Zuständigkeit. §125e I (iVm §937 I ZPO) kann und will an dieser vorrangigen Regelung nichts ändern.” Grüger in Kur/v. Bomhard/Albrecht, Markenrecht, UMV 2017 Art. 131 Rn. 2-5 (2018): “Ungeklärt ist, ob Art. EU_VO_2017_1001 Artikel 131 Abs. EU_VO_2017_1001 Artikel 131 Absatz 1 neben der internationalen Zuständigkeit auch die sachliche Zuständigkeit der nationalen Gerichte innerhalb eines Mitgliedstaates regelt oder ob hierfür über Art. EU_VO_2017_1001 Artikel 129 Abs. EU_VO_2017_1001 Artikel 129 Absatz 3 das jeweilige nationale Verfahrensrecht Anwendung findet, in Deutschland die §§ ZPO § 937 Abs. ZPO § 937 Absatz 1, ZPO § 943 Abs. ZPO § 943 Absatz 1, ZPO § 943 Absatz 802 ZPO, wonach für einstweilige Verfügungen nur die in der Hauptsache zuständigen Gerichte zuständig sind. In Deutschland hat dies Relevanz für die Frage, ob für den Erlass einer einstweiligen Verfügung nach Art. EU_VO_2017_1001 Artikel 131 nur die auch in der Hauptsache zuständigen Unionsmarkengerichte oder daneben alle nationalen Markengerichte sachlich zuständig sind. 3 Details Nach der wohl hM in der deutschen Literatur und nach Auffassung des OLG Köln zur parallelen Vorschrift in der GGV (vgl. OLG Köln BeckRS 2012, BECKRS Jahr 19761; Ströbele/Hacker/Kober-Dehm MarkenG § 125e Rn. 4; Ingerl/Rohnke MarkenG § 125e Rn. INGERLROHNKEMARKENGKO MARKENG § 125E Randnummer 18; Fayaz GRUR Int 2009, GRURINT Jahr 2009 Seite 459 (GRURINT Jahr 2009 469); zur GGV auch Eichmann/v. Falckenstein/Eichmann DesignG § 52 Rn. 8, DesignG § 63 Rn. 3) regelt Art. EU_VO_2017_1001 Artikel 131 Abs. EU_VO_2017_1001 Artikel 131 Absatz 1 auch die sachliche Zuständigkeit der nationalen Markengerichte, so dass für den Erlass einstweiliger Verfügungen nicht nur die Unionsmarkengerichte, sondern daneben alle nationalen Markengerichte zuständig sind. Nach anderer Ansicht (vgl. Menebröcker/Stier WRP 2012, WRP Jahr 2012 Seite 885 (WRP Jahr 2012 890); zur GGV Ruhl GGV Art. 88 Rn. 26) regelt Art. EU_VO_2017_1001 Artikel 131 Abs. EU_VO_2017_1001 Artikel 131 Absatz 1 nur die internationale Zuständigkeit. Für die Frage der sachlichen Zuständigkeit innerhalb eines Mitgliedstaates sei über Art. EU_VO_2017_1001 Artikel 129 Abs. EU_VO_2017_1001 Artikel 129 Absatz 3 das jeweilige nationale Verfahrensrecht anzuwenden. Hiernach wären in Deutschland aufgrund der §§ ZPO § 937 Abs. ZPO § 937 Absatz 1, ZPO § 943 Abs. ZPO § 943 Absatz 1, ZPO § 943 Absatz 802 ZPO nur die Gerichte der Hauptsache, dh die Unionsmarkengerichte, für einstweilige Verfügungen nach Art. EU_VO_2017_1001 Artikel 131 zuständig (vgl. Menebröcker/Stier WRP 2012, WRP Jahr 2012 Seite 885 (WRP Jahr 2012 890); zur GGV Ruhl GGV Art. 88 Rn. 26).” Deze literatuur neigt in overwegende mate naar het standpunt dat geen sprake is van exclusiviteit voor type-art. 81 GModVo-vorderingen in kort geding. Ik zelf kom langs de hierna volgende lijnen tot een andere bevinding. Interpretatie artikel 90 GModVo 3.18 De bevoegdheidsvraag die ons bezighoudt gaat om uitleg van art. 90 GModVo. Schrijft deze bepaling voor dat voor het treffen van een voorlopige en/of beschermende maatregel inhoudende oplegging van een voorlopig bevel tot staking of voorkoming van een inbreuk op een Gemeenschapsmodel, ook voorzieningenrechters van andere rechtbanken dan de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel bevoegd zijn (voor zover het gaat om het eigen grondgebied) of kan een dergelijke bevoegdheidsregel niet in deze bepaling worden gelezen? 3.19 Ik maak uit de totstandkomingsgeschiedenis van het artikel en uit de systematiek van de Gemeenschapsmodellenverordening op dat is bedoeld om de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel te koppelen aan het type rechtsvorderingen genoemd in art. 81 GModVo (ongeacht het type procedure). Art. 90 GModVo inzake voorlopige en beschermende maatregelen is volgens mij geen uitzondering op de bevoegdheidsregel van art. 81 GModVo, maar een algemene bepaling voor voorlopige en beschermende maatregelen, die ook ziet op andere typen rechtsvorderingen dan genoemd in art. 81 GModVo en waarvoor de gewone rechterlijke instanties uit een lidstaat bevoegd zijn. Daartoe is het navolgende redengevend. Totstandkomingsgeschiedenis 3.20 Zoals hiervoor in 3.4 is besproken, is art. 90 GModVo gemodelleerd naar art. 36 van het Geschillenprotocol inzake Gemeenschapsoctrooien. De in die bespreking geciteerde Toelichting op dit artikel van de Nederlandse wetgever maakt duidelijk dat met dit artikel is beoogd te regelen dat voor Gemeenschapsoctrooien dezelfde voorlopige en beschermende maatregelen konden (of beter: zouden hebben kunnen) worden getroffen als voor nationale octrooien. Uit die Toelichting volgt niet dat men met dit artikel een interne bevoegdheidsregel heeft willen scheppen die afwijkt van de hoofdregel van art. 15 van het Geschillenprotocol dat Gemeenschapsoctrooirechtbanken van eerste aanleg uitsluitende bevoegdheid hebben ter zake van onder meer “alle rechtsvorderingen betreffende inbreuk en – indien naar nationaal recht toegestaan – dreigende inbreuk op Gemeenschapsoctrooien”. Wel wordt in de Toelichting op art. 36 Geschillenprotocol uitdrukkelijk vermeld dat de bepaling een uitzondering is op de bevoegdheidsregels van art. 14, waar niet de interne, maar de internationale bevoegdheid wordt geregeld. Dus voor het verkrijgen van voorlopige en beschermende maatregelen inzake Gemeenschapsoctrooien was het idee dat men in verscheidene Verdragsstaten terecht kon, waarbij men niet gebonden was aan de internationale bevoegdheidsregels van art. 14. Ratio daarvan is – volgens de Toelichting – dat men snel en effectief kon optreden op de plaats (en dus in feite: het land) waar het Gemeenschapsoctrooi wordt bedreigd. De voorlopige en beschermende maatregelen hebben volgens de Toelichting alleen gelding in de Verdragsluitende Staat waar ze worden uitgesproken. Een uitzondering op deze hoofdregel (uit lid 1) is dan weer opgenomen in lid 2: Gemeenschapsoctrooirechtbanken kunnen – indien zij bevoegd zijn op grond van de internationale bevoegdheidsregels – voorlopige en beschermende maatregelen uitspreken voor het grondgebied van alle Verdragsluitende Staten. 3.21 Voor wat betreft de totstandkomingsgeschiedenis wijs ik verder op het besproken algemene deel bij de Toelichting op het Geschillenprotocol waar expliciet is opgenomen dat voor “andere vorderingen” dan kort gezegd rechtsvorderingen inzake inbreuk en daarmee verband houdende nietigheid (vgl. art. 15 Geschillenprotocol, de pendant van art. 81 GModVo) de gewone rechterlijke instanties van de lidstaten bevoegd zijn (zie hiervoor in 3.4). Daarnaast wordt ook in de considerans van de Gemeenschapsmodellenverordening (hiervoor weergegeven in 3.2) de uitsluitende bevoegdheid van de Gemeenschapsmodellenrechtbank gekoppeld aan “rechtsvorderingen wegens inbreuk en rechtsvorderingen tot nietigverklaring”, zonder dat er wordt gesproken over een uitzondering op deze regel voor voorlopige en beschermende maatregelen. Systematiek/opbouw van de GModVo 3.22 Ook met een wetssystematisch argument valt dit te onderbouwen. Uit de opbouw van de verordening lijkt te volgen dat art. 90 GModVo geen uitzondering is op de bevoegdheidsregel van art. 81 GModVo. De in de inleiding voor een deel geciteerde Afdeling 2 van de verordening ziet op geschillen terzake van inbreuk op en geldigheid van Gemeenschapsmodellen en dat is geplaatst tegenover Afdeling 3 die betrekking heeft op andere geschillen betreffende Gemeenschapsmodellen. Binnen Afdeling 2 is geregeld dat de rechtbanken voor het Gemeenschapsmodel exclusief bevoegd zijn voor type-art. 81-vorderingen, waaronder die met betrekking tot inbreuk, en dat ook alleen deze rechtbanken krachtens art. 89 bevoegd zijn om inbreukverboden op te leggen. Volgens art. 93 uit Afdeling 3 moeten dan andere rechtsvorderingen dan type-art. 81-vorderingen worden ingesteld bij de rechterlijke instanties die absoluut en relatief bevoegd zouden zijn indien het rechtsvorderingen inzake een nationaal modelrecht van die lidstaat zouden betreffen. Ook uit deze artt. 89 en 93 GModVo volgt in mijn visie duidelijk dat de bevoegdheid van de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel is gekoppeld aan de type-art. 81-vorderingen, ongeacht het type procedure. 3.23 Art. 90 GModVo is denk ik te zien als een algemene bepaling voor voorlopige en beschermende maatregelen in geschillen over inbreuk en geldigheid van Gemeenschapsmodellen. In dit soort geschillen kunnen ook andere vorderingen spelen dan type-art. 81-vorderingen (met inbreukvorderingen als de belangrijkste in dit verband), zoals een verzoek tot het leggen van (bewijs)beslag, een vordering tot opheffing van beslag of een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor. Ten aanzien van dit soort vorderingen/verzoeken zijn de “gewone rechterlijke instanties bevoegd” (zoals ook volgt uit de Toelichting op het Geschillenprotocol, hiervoor besproken in 3.4). Dit verklaart dan ook meteen de opeens in dit licht beschouwd niet meer problematische of raadselachtige passage aan de rechterlijke instanties van een lidstaat, met inbegrip van de rechtbanken voor het Gemeenschapsmodel uit art. 90 lid 1 GModVo. Voor dit soort niet-type-art. 81-vorderingen zijn de “gewone” nationale rechtbanken bevoegd, waaronder in voorkomend geval ook die (in ons land: ene) aangewezen rechtbank voor het Gemeenschapsmodel. Dat vermijdt de onvermijdelijke a contrario-redeneringen uit het “niet-exclusief-kamp” waar we hiervoor over struikelden. Art. 3 Uvw 3.24 In dit nu wel sluitende systeem zie ik – na de nodige (stevige) aarzeling, want anders dan verschillende, ook nog eens gezaghebbende IE-auteurs, die daarvoor, als ik het goed zie, evenwel geen aanstonds aansprekende of overtuigende verklaring geven en ieder geval niet terug gaan naar de Gemeenschapsoctrooirechtelijke wortels van de bevoegdheidsregeling, waarin dit zoals we hebben gezien beter is uitgewerkt en toegelicht dan voor het Gemeenschapsmodel of het Uniemerk (wij kwamen dit tegen in 3.14 - 3.17) – geen aanleiding om aan te nemen dat art. 90 GModVo een uitzondering zou moeten zijn op de bevoegdheidsregel van art. 81 GModVo. Art. 3 Uvw, waarin de bevoegdheid van de Gemeenschapsmodellenrechtbank wordt gekoppeld aan type-art. 81-vorderingen – ook als de procedure een kort geding is – is dan gewoon een juiste implementatie van art. 81 GModVo. Nog iets preciezer uitgewerkt: Art. 93 GModVo geeft een bevoegdheidsregel voor andere rechtsvorderingen dan die ter zake van inbreuk en wel dat dan de rechter bevoegd is die dat absoluut en relatief zou zijn bij een nationaal (of zoals bij ons: Benelux-) modelrecht. In de literatuur lijkt deze regel te worden doorgetrokken naar inbreukvorderingen in kort geding (zie Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht en Industriële Eigendom 2 en 3, waaruit hiervoor in 3.17 is geciteerd). Dat lijkt mij als gezegd wetssystematisch niet kloppen. David Stone stelt onder 22.119 (vgl. hiervoor in 3.16) dat in het geval van voorlopige en beschermende maatregelen ook andere rechtbanken dan de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel bevoegd zijn, omdat, als ik hem goed begrijp, op die manier “dichtbij huis kan worden opgetreden”. Dit argument gaat volgens mij op voor de internationale bevoegdheid (art. 90 is inderdaad een uitzondering op art. 82), maar geldt niet voor de interne bevoegdheid voor zover het gaat over type-art. 81-vorderingen waarvoor in het door mij geschetste model alleen de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel bevoegd is. Zie andermaal de toelichting op art. 36 Geschillenprotocol, hiervoor geciteerd in 3.4. In de Duitse literatuur (vgl. hiervoor in 3.17) wordt – onder verwijzing naar een uitspraak van het Oostenrijkse Hooggerechtshof – aangenomen dat in het geval van een einstweilige Verfügungsverfahren de gemeenschaps(merken)rechtbanken geen exclusieve bevoegdheid hebben. Dit wordt gebaseerd op (de tekst van) art. 99 GMVo, thans art. 131 lid 1 UMVo (de pendant van art. 90 GModVo), zonder dat daarvoor een toelichting wordt gegeven (vgl. voetnoot 27 waar deze Oostenrijkse uitspraak deels is geciteerd). Er is echter ook een duidelijke stroming in de Duitse literatuur die van mening is dat art. 131 lid 1 UMVo alleen de internationale bevoegdheid regelt en niet de interne bevoegdheid (vgl. de tweede interpretatie van Schaafsma: het is aan de lidstaten overgelaten om te bepalen welke gerechten bevoegd zijn in kort geding) en dat de Duitse wet voorschrijft dat ook bij een einstweilige Verfügung geen andere dan de gemeenschaps(merken)rechtbanken exclusief bevoegd zijn. Als dit stelsel klopt (art. 93 GModVo geeft een bevoegdheidsregel voor andere dan art. 81 GModVo-vorderingen en art. 90 GModVo is geen uitzondering op art. 81 GModVo), dan zou aan de twee visies die Schaafsma in zijn in 3.14 weergegeven noot heeft geschetst – en die de Amsterdamse voorzieningenrechter-plaatsvervanger in zijn verwijzingsbeslissing van 15 september 2017 tot uitgangspunt heeft genomen – nog een variant kunnen (of liever: moeten) worden toegevoegd, die ik dan vooraan zou willen laten staan. Dat is de variant dat in het geval van voorlopige maatregelen waarin het gaat om type-art. 81-rechtsvorderingen het niet aan de lidstaten wordt overgelaten om te bepalen welke rechter intern bevoegd is, maar dat de verordening voor dat soort voorlopige maatregelen in art. 81 GModVo (vgl. ook art. 89 GModVo) dwingend voorschrijft dat de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel daarvoor exclusieve bevoegdheid heeft. Is dit stelsel nog te illustreren door een parallel te trekken met nationale octrooiprocedures in Nederland? Voor inbreuk en geldigheid is de Haagse rechter exclusief bevoegd (in bodem en in kort geding, zie: art. 80 lid 2 ROW 1995), maar voor bewijsbeslagperikelen bijvoorbeeld gelden de algemene bevoegdheidsregels (art. 83 lid 1 ROW 1995), zoals ook in de rechtspraak wordt geïllustreerd. Ook in het octrooirecht wordt de exclusieve bevoegdheid gekoppeld aan het type vordering ongeacht het type procedure. Eigenlijk een heel vertrouwd model dus zo bezien. Zie in dit verband ook Kamerstukken II, 1984-1985, 19 131 (R1295), A-B, p. 2: “Volgens de huidige tekst van het eerste lid is de kennisneming van een aantal vorderingen ter zake van octrooien in eerste aanleg opgedragen aan de Haagse rechtbank. Onder de daar genoemde vorderingen vallen niet die ter zake van de handhaving van octrooien; daarvoor geldt de gewone competentie. In kringen van belanghebbenden leeft reeds lang de wens om de Haagse rechter ook bij uitsluiting bevoegd te verklaren tot kennisneming van de vorderingen ter zake van handhaving van octrooien. Het wordt in die kringen als onbevredigend ervaren dat de bij deze vorderingen steeds aan de orde komende vraag of een handeling inbreuk maakt op een octrooi, met andere woorden de vaststelling van de beschermingsomvang van een octrooi, aan het oordeel van elke arrondissementsrechtbank kan worden onderworpen. Vele rechters komen met deze materie zo sporadisch in aanraking dat zij zich bezwaarlijk de ervaring en het gevoel voor technische problemen eigen kunnen maken die voor een goede berechting vereist zijn. Daarnaast wordt als een bezwaar gevoeld dat veelal de vaststelling van de beschermingsomvang, als zijnde van feitelijke aard, aan toetsing door de cassatierechter is onttrokken en derhalve het thans bestaande systeem eenheid van rechtspraak niet verzekert. Wij verenigen ons met deze zienswijze en achten het op deze gronden gewenst de uitsluitende bevoegdheid van de Haagse rechtbank tot genoemde vorderingen uit te breiden. Naast de vorderingen tot handhaving van octrooien worden in het nieuwe tweede lid ook genoemd daarmee verwante vorderingen, zoals de vorderingen uit hoofde van het voorgestelde nieuwe artikel 44A, de zogenaamde indirecte octrooi-inbreuk, de vorderingen tot het vaststellen van een redelijke vergoeding als bedoeld in de artikelen 43A en 43B, alsmede vorderingen welke worden ingesteld door een ander dan de octrooihouder ten einde te doen vaststellen dat bepaalde door hem verrichte handelingen niet strijdig zijn met een octrooi. De concentratie van deze vorderingen bij één rechter is ook in overeenstemming met de bij het Gemeenschapsoctrooiverdrag vastgestelde Resolutie betreffende centralisatie van de rechtspraak inzake inbreuk op Gemeenschapsoctrooien in de verdragsluitende staten. Daarin wordt weliswaar uitsluitend gesproken over inbreuk op Gemeenschapsoctrooien, maar omdat artikel 70 van het Gemeenschapsoctrooiverdrag die rechterlijke instanties voor Gemeenschapsoctrooien bevoegd verklaart die absoluut en relatief bevoegd zouden zijn indien het rechtsvorderingen inzake een in de betrokken verdragsluitende staat verleend nationaal octrooi zou betreffen, is uitvoering van de Resolutie alleen mogelijk door de rechtspraak inzake inbreuk op nationale octrooien te centraliseren.” 3.25 Dat deze hier voorzichtig voordringende visie, dus dat wetshistorisch en wetssystematisch volgens mij sluitend valt te beredeneren dat de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel ziet op de vorderingen genoemd in ar. 81 GModVo, ongeacht het type procedure (dus ook in geval van inbreuk/geldigheids kort gedingen op tegenspraak en ex parte), òok als de meest wenselijke kan worden beschouwd, is niet moeilijk te onderbouwen. Dan krijgen rechters van die Gemeenschapsmodellenrechtbank de mogelijkheid om zich te specialiseren en wordt eenheid van rechtspraak (eerder) bevorderd (dan zonder exclusiviteit voor dit type vorderingen in het voor IE (althans in Nederland) belangrijke procestype kort geding). Het verkleint bovendien de kans dat een nietigheidsverweer in kort geding wordt gepasseerd omdat dit verweer te complex is, zoals de Amsterdamse voorzieningenrechter in de bestreden klittenballetjes-zaak heeft gedaan (rov. 4.3). Koenraad schreef in zijn noot onder dit vonnis hierover het volgende: “Aangezien veel Uniemerken- en Gemeenschapsmodellenzaken in kort geding worden beslecht en partijen zich daarna vaak neerleggen bij het vonnis, is het de vraag of het wenselijk is dat dit soort zaken (en dan met name Gemeenschapsmodelrecht-inbreuk-zaken) ook door niet-Haagse voorzieningenrechters worden behandeld. Ik meen dat de behandeling door gespecialiseerde rechters een goede zaak zou zijn: zo wordt gewaarborgd dat alle aspecten van deze – soms complexe – zaken de aandacht krijgen die ze verdienen. Zo besloot de Amsterdamse voorzieningenrechter in de in deze noot besproken Gemeenschapsmodellenzaak tussen Spin Master en High5 Products om het nietigheidsverweer van de gedaagde voorshands te verwerpen, aangezien de vraag of een door haar aangedragen US design patent nieuwheidsschadelijk was, niet eenvoudig te beantwoorden viel, nader onderzoek vergde en daarom het bestek van het kortgeding te buiten ging. De kans dat een Haagse voorzieningenrechter van de Sectie IE een dergelijk nietigheidsverweer zou passeren op grond van complexiteit acht ik klein. (…)”. Dat zijn woorden die ik graag onderschrijf. Prejudiciële vragen aan het HvJEU? 3.26 Omdat het hier om de uitleg van een bepaling van secundair Unierecht gaat (nog wel “Gemeenschap”smodellenrecht geheten overigens), zou dit Uw Raad kunnen brengen tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU over de uitleg van art. 90 GModVo. Ik meen voorzichtig dat hier geen verplichting bestaat tot prejudiciële verwijzing, omdat te betogen valt dat dit een “acte clair” is. Daar kan men natuurlijk anders over denken; om niet te zeggen: het kan op de lachspieren werken om het in deze conclusie voor het eerst bepleite model dat afwijkt van literatuur en rechtspraak meteen tot “acte clair” te bestempelen, ik realiseer mij dat, maar uit de totstandkomingsgeschiedenis en de systematiek van de Gemeenschapsmodellenverordening volgt in mijn visie overtuigend (genoeg) dat art. 90 GModVo geen uitzondering kan zijn op art. 81 GModVo en art. 90 GModVo dus geen bevoegdheid schept voor voorzieningenrechters van andere rechtbanken dan de rechtbank voor het Gemeenschapsmodel voor zover het gaat om type art. 81-vorderingen. Indien Uw Raad wel ruimte ziet voor gerede twijfel op dit punt, zou onder ogen moeten worden gezien dat het Luxemburgse hof een prejudiciële vraag in dit geval zou kunnen afwijzen, omdat dit speelt in een cassatie in het belang der wet. Het hof zou dit kunnen opvatten als een uitlegvraag die geen verband houdt met een reëel geschil of het voorwerp van het hoofdgeding. Ik acht die kans overigens niet groot, nu ook het Luxemburgse hof zal inzien dat het onwenselijk is dat de Hoge Raad om Unierechtelijk-procedurele redenen een door hem verlangde vraag van uitleg van secundair Unierecht niet beantwoord krijgt en daarmee gedwongen zou worden om in deze zaak zelf uitleg te geven aan dat Unierecht waarover bij hem twijfel bestaat. 3.27 Voor het geval tot het stellen van prejudiciële vragen zou worden overgegaan, geef ik Uw Raad in overweging dat als volgt te doen: “Betreft de regeling in art. 90 lid 1 GModVo een uitzondering op de bevoegdheidsregeling in art. 81 GModVo, in die zin dat ten aanzien van vorderingen genoemd in art. 81 GModVo ook andere rechterlijke instanties dan de rechtbank(en) voor het Gemeenschapsmodel bevoegd zijn voor zover het gaat om voorlopige maatregelen?”. Op grond van vorenstaande uiteenzettingen vorder ik dat de Hoge Raad het bestreden vonnis in het belang der wet zal vernietigen, althans het geding zal schorsen teneinde een prejudiciële vraag (als hiervoor voorgesteld in 3.27) te stellen aan het HvJEU over de uitleg van art. 90 GModVo, en zal verstaan dat de vernietiging geen nadeel zal toebrengen aan de rechten door betrokkenen verkregen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal Nederland heeft de rechtbank Den Haag aangewezen als enige rechtbank voor het Gemeenschapsmodel (en Uniemerk). Zie Bekendmaking van de lijsten van rechtbanken voor het Gemeenschapsmerk en rechtbanken voor het Gemeenschapsmodel overeenkomstig artikel 95, lid 4, van Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad inzake het Gemeenschapsmerk respectievelijk artikel 80, lid 4, van Verordening (EG) nr. 6/2002 betreffende Gemeenschapsmodellen, PbEU 24 september 2014, C 332/4. Verordening 6/2002 van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen. Vgl. artikel art. 131 lid 1 Verordening 2017/1001 van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk. Stb. 2004/573, zoals laatstelijk gewijzigd bij Stb. 2012/313 (inwerkingtreding: Stb. 2012/314). Vgl. artikel 3 Uitvoeringswet E.G.-verordening inzake het Gemeenschapsmerk, Stb. 1998/202, zoals laatstelijk gewijzigd bij Stb. 2012/313 (inwerkingtreding: Stb. 2012/314). COM(93) 342 def. - COD 463 (3 december 1993). Verordening 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het Gemeenschapsmerk. Het betreffende artikel stond niet in het oorspronkelijke voorstel voor deze verordening (COM (1980) 635, 25 november 1980), noch in het gewijzigde voorstel (COM (1984) 470, 9 augustus 1984) en is blijkbaar op een later moment toegevoegd. Een toelichting op art. 99 GMVo (oud) heb ik niet kunnen achterhalen. Art. 36 Geschillenprotocol luidt als volgt: “Voorlopige en beschermende maatregelen 1. Aan de rechterlijke instanties, met inbegrip van Gemeenschapsoctrooirechtbanken, van een Verdragsluitende Staat kunnen voor een Gemeenschapsoctrooi dezelfde voorlopige of beschermende maatregelen worden gevraagd als het recht van die Staat kent voor nationale octrooien, zelfs indien een Gemeenschapsoctrooirechtbank van een andere Verdragsluitende Staat krachtens dit Protocol bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. 2. Een krachtens artikel 14, eerste, tweede, derde of vierde lid, bevoegde Gemeenschapsoctrooirechtbank is bevoegd voorlopige en beschermende maatregelen te bevelen die, onverminderd de vereiste procedure voor erkenning en tenuitvoerlegging overeenkomstig titel III van het Bevoegdheids- en Executieverdrag, van kracht zijn op het grondgebied van elke Verdragsluitende Staat. Geen enkele andere rechterlijke instantie heeft deze bevoegdheid. 3. Het Gemeenschappelijk Hof van Beroep is niet bevoegd voorlopige en beschermende maatregelen te bevelen en bij het Gemeenschappelijk Hof van Beroep staat tegen een beslissing waarbij zulke maatregelen worden bevolen, geen beroep open.” Pb. EG L 401/34. Zie ook COM(93) 342 def. - COD 463, p. 65. Dat art. 36 Geschillenprotocol is waarschijnlijk deels (te weten, lid 1) gebaseerd op art. 24 van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, ondertekend op 27 september 1968. Blijkens art. 13 van het Geschillenprotocol is dit verdrag namelijk van toepassing, tenzij het Protocol anders bepaalt. Art. 24 van dit verdrag luidt als volgt: “In de wetgeving van een verdragsluitende Staat voorziene voorlopige of bewarende maatregelen kunnen bij de rechterlijke autoriteiten van die Staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere verdragsluitende Staat krachtens dit verdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen.”. Zie art. 1 van het Akkoord betreffende Gemeenschapsoctrooien d.d. 15 december 1989, Trb. 1990/121, waar wordt bepaald dat het Verdrag betreffende het Europees Octrooi voor de gemeenschappelijke markt van 15 december 1975, Trb. 1976/103 (het Gemeenschapsoctrooiverdrag) wordt aangevuld met onder meer het Geschillenprotocol. In het oorspronkelijke Gemeenschapsoctrooiverdrag uit 1975 was nog geen bepaling over voorlopige of beschermende maatregelen opgenomen. Wel kende dit verdrag in art. 70 de volgende bepaling inzake de interne bevoegdheid bij inbreukgeschillen: “1. In de Verdragsluitende Staat waar de rechterlijke instanties volgens het bepaalde in de artikelen 68 en 69 bevoegd zijn, worden rechtsvorderingen ingesteld bij de rechterlijke instanties die absoluut en relatief bevoegd zouden zijn indien het rechtsvorderingen inzake een in die Staat verleend nationaal octrooi zou betreffen.” De Nederlandse wetgever heeft gelet op deze bepaling en de Resolutie betreffende centralisatie van de rechtspraak inzake inbreuk op Gemeenschapsoctrooien in de verdragsluitende staten (PbEG L 17/36; Slotakte d.d. 26 januari 1976) de octrooirechtspraak bij inbreuk op nationale octrooien gecentraliseerd in Den Haag. Voordien waren daartoe ook andere rechtbanken bevoegd. Zie Kamerstukken II, 1984-1985, 19 131 (R1295), A-B, p. 2. Zie mijn conclusie van 30 september 2016, ECLI:NL:PHR:2016:981 in de zaak Sun/Novartis onder 2.17. Kamerstukken II, 1994-1995, 23 953 (R 1524), nr. 3. In art. 14 Geschillenprotocol is de internationale en niet de interne bevoegdheid geregeld. Kamerstukken II, 2003-2004, 29 631, nr. 3, p. 3. Zie voor de toelichting op het corresponderende art. 3 Uitvoeringswet E.G.-verordening inzake het Gemeenschapsmerk: Kamerstukken II, 1997-1998, 25 729, nr. 3 met nagenoeg dezelfde inhoud. Hof Amsterdam 4 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ5613 (Tommy Hilfiger/Basilicum). Hof ’s-Hertogenbosch 12 februari 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BC4858, IER 2008/41, m.nt. A. Kamperman Sanders (Europochette). Annotator Kamperman Sanders schrijft hierover onder 1: “(…) Nu is de bevoegde rechter op grond van art. 80 en 81 GModVo, alsmede art. 3 van de uitvoeringswet de rechtbank in Den Haag. Een beroep op onbevoegdheid werd echter verworpen door de rechtbank en ook in hoger beroep. In beide gevallen werd gerefereerd aan de uitzondering opgenomen in art. 90 lid 1 GModVo: ‘aan de rechterlijke instantie van de lidstaat, met inbegrip van de rechtbanken voor het gemeenschapsmodel kunnen voor gemeenschapsmodellen dezelfde maatregelen worden gevraagd als het recht van die staat kent voor nationale modellen’. De voorzieningenrechter zocht de ratio voor toepassing van art. 90 lid 1 GModVo in het voorkomen van de situatie waarin degene die zowel een voorlopige of beschermende maatregel wil aanbrengen ten aanzien van een nationaal model als van een gemeenschapsmodel, voor twee verschillende rechtbanken moet dagvaarden. Is er dan een rechtbank bevoegd te oordelen over een nationaal model, dan is het ook bevoegd te oordelen over een parallel gemeenschapsmodel. Het hof corrigeert impliciet de rechtbank onder verwijzing in r.o. 4.2 naar de woorden ‘met inbegrip van’, en leidt daaruit doodleuk af dat de Rechtbank 's‑Gravenhage niet bij uitsluiting bevoegd is van vorderingen in kort geding kennis te nemen. Rb. 's‑Gravenhage denkt daar duidelijk anders over. De voorzieningenrechter in Den Haag stelde op 4 maart jl. nog in een zaak over trainingsapparaten dat op grond van art. 3 van de uitvoeringswet de bevoegdheid in kort geding uitsluitend is. Een aardige discussie over uitleg en richtlijnconformiteit van de uitvoeringswet kan volgen.”. Vzr. Rb. Den Haag 4 maart 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BI9036, BIE 2009/44, m.nt. J.L.R.A. Huydecoper (Enanef e.a./Eurosolar), rov. 4.1. Zie met betrekking tot Uniemerken bijv.: Vzr. Rb. Den Haag 21 augustus 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ7097 (Burberry), rov. 4.1, Vzr. Rb. Den Haag 7 mei 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BD1049 (Microsoft/Unicaresoft), rov. 4.1, Vzr. Rb. Den Haag 18 maart 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BC6961 (Galaxy), rov. 4.1, Vzr. Rb. Den Haag 29 juli 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AU4076, BIE 2006/41 (Dance Valley/Indian Valley), rov. 4.1 en Vzr. Rb. Den Haag 30 januari 2004, ECLI:NL:RBSGR:2004:AO3985, IER 2004/48 (Dancevalley/Dancehill), rov. 5. Vzr. Rb. Haarlem 13 januari 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BP0662 (Keezbord.nl/Keezenspel.nl), rov. 4.2. Vzr. Rb. Overijssel 9 april 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:1944 (Top Twence/Goodmark). Zie ook eerder Vzr. Rb. Arnhem 2 februari 2006, ECLI:Nl:RBARN:2006:AW1889 (Deere), rov. 4.1, die oordeelde dat de voorzieningenrechter van de Haagse rechtbank in kort geding bij uitsluiting bevoegd is kennis te nemen van inbreukvorderingen op Gemeenschapsmerken. Vzr. Rb. Breda 27 mei 2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:BM6004, IER 2010/66, m.nt. S.J. Schaafsma (Bijoux Concept). Zie ook al eerder met betrekking tot een Uniemerk: Vzr. Rb. Amsterdam 17 maart 2005, ECLI:NL:RBAMS:2005:AT1087, IER 2005/55 (PAGE-puppy), maar juist in NB tegenovergestelde zin Vzr. Rb. Amsterdam 15 september 2017, IEF 17110 vgl. verderop in deze conclusie in 3.13. Vzr. Rb. Assen 11 december 2008, IEF 7399 (Kembo/Drentea). Vzr. Rb. Arnhem 10 januari 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BC2898 (D-sign Denemarken/StudioSV). In Vzr. Rb. Arnhem 12 december 2000, ECLI:NL:RBARN:2000:AA8971, IER 2001/5, m.nt. Ch. Gielen (Wieland/Ratio), rov. 4.2, werd echter geoordeeld dat de rechtbank Den Haag bij uitsluiting bevoegd is ter zake van rechtsvorderingen betreffende inbreuk op gemeenschapsmerken. Annotator Gielen stelt dat de Arnhemse president wel in kort geding bevoegd was op grond van art. 99 GMVo. Vzr. Rb. Rotterdam 15 april 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ1572 (Argene/Argen-X). Zie eerder al Vzr. Rb. Rotterdam 7 mei 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI3272 (Ruan/Lonsdale), rov. 5.4. Vzr. Rb. Amsterdam 15 september 2017, IEF 17110 (verwijzingsvonnis wegens onbevoegdheid); vgl. ook Vzr. Rb. Den Haag 15 september 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:10588, IER 2018/28 m.nt. F.W.E. Eijsvogels in dezelfde zaak (en van dezelfde datum), maar dan inhoudelijk (Toi-Toys/Tinnus Enterprises). IER 2010/66. Bedoeld zal zijn: aan. BIE 2017/5. Op deze plaats wordt in een voetnoot verwezen naar ÖsterrOGH GRUR Int 2014, 686, 687 ski in ski out. In de betreffende uitspraak van het Oostenrijkse Hooggerechtshof van 20 januari 2014 staat: “1. Die ausschließliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Wien als Gemeinschaftsmarkengericht für die Erlassung einstweiliger Verfügungen besteht wegen des Vorrangs von § 387 Abs. 1 EO ausnahmsweise nicht, wenn die Klage bereits bei einem anderen – wenngleich unzuständigen – inländischen Gericht erhoben wurde (17 Ob 22/07 w = RIS-Justiz RS0122945). Die zitierte Entscheidung erging zu Art 99 Abs. 1 GMV in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 40/94. Der nunmehrige Art. 103 Abs. 1 GMV in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 ist mit dieser Bestimmung wortgleich. Die Erlassung einstweiliger Verfügungen in Gemeinschaftsmarkensachen durch Gerichte, die nicht Gemeinschaftsmarkengericht sind, ist daher auch nach der geltenden Rechtslage zulässig.“. (onderstreping A-G). § 125e I Markengesetz luidt als volgt: “Für alle Klagen, für die nach der Verordnung über die Gemeinschaftsmarke die Gemeinschaftsmarkengerichte im Sinne des Artikels 91 Abs 1 der Verordnung zuständig sind (Gemeinschaftsmarkenstreitsachen), sind als Gemeinschaftsmarkengerichte erster Instanz ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschlieβlich zuständig.” Dit kan in Nederland in een kort geding procedure volgens art 254 Rv of in een ex parte procedure volgens art. 1019e Rv. Dit laatste artikel is een implementatie van art. 9 lid 4 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (Handhavingsrichtlijn, HhRi). Zie art. 90 lid 3 GModVo. De a-contrario redenering van Hof Amsterdam (zie hiervoor onder 3.8) dat de voorzieningenrechter van de Haagse rechtbank bij uitsluiting bevoegd is om voorlopige en beschermende maatregelen te bevelen indien het gaat om maatregelen die van kracht zijn op het grondgebied van elke Lid-Staat en dat dus (?) voorzieningenrechters van andere rechtbanken bevoegd zijn voor zover de maatregelen slechts gelding hebben in de Verdragsluitende Staat waar ze worden uitgesproken, is naar ik meen niet in lijn met de systematiek van de GModVo en bedoelde ratio van (uiteindelijk ook) art. 90 GModVo (die blijkt uit de Toelichting op art. 36 van het Geschillenprotocol, zie onder 3.4 en 3.20). De Raad voor de rechtspraak heeft in zijn advies inzake het concept-wetsvoorstel implementatie richtlijn handhaving intellectuele eigendom het volgende geadviseerd in het kader van art. 1019b Rv: “Dit artikel gaat ervan uit dat de voorzieningenrechters van alle rechtbanken bevoegd zijn. De Raad adviseert evenwel om voor die IE-rechten waarvoor de Haagse rechtbank in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd is (octrooien, gemeenschapsmerken en -modellen) ook de voorzieningenrechter uit die rechtbank voor het verlof bedoeld in 1019b exclusief bevoegd te maken. De voorzieningenrechter dient bij het bewijsbeslag immers over tamelijk inhoudelijke vragen een oordeel te vellen. Te denken valt aan vragen als welke vorm van bewijsbewaring in het betreffende geval geïndiceerd is (is conservatoir beslag nodig of is gedetailleerde beschrijving voldoende dan wel dienen er monsters te worden genomen), hoe eventuele beschrijving en monsterneming plaats dienen te vinden en op welke zaken het beslag kan worden gelegd (welke materialen, werktuigen of documenten zijn van belang, waarbij verder met name bij indirecte inbreuk op het octrooirecht de inbreukmakende roerende zaken niet altijd dadelijk duidelijk zijn). Te overwegen is voorts om de voorzieningenrechter van de Haagse rechtbank ook bevoegd te verklaren in de overige conservatoir-beslagzaken (geldvordering dan wel revindicatoir) met als inzet (de inbreuk op) een octrooi, een gemeenschapsmerk of -model bij de voorzieningenrechter. Hiervoor pleit dat op deze wijze alles in één hand wordt gehouden. Thans is de regeling van artikel 700 Rv hierop van toepassing.” Dit advies is niet overgenomen, naar ik vermoed omdat dit voor wat betreft Gemeenschapsmodellen en Uniemerken in strijd zou komen met hogere Europese regelgeving (art. 90 GModVo en de merkenrechtelijke pendant daarvan). Het Bossche hof heeft uit deze tekst volgens mij ten onrechte afgeleid dat art. 90 GModVo een uitzondering is op art. 81 GModVo (zie hiervoor onder 3.8). Wetssystematisch loopt dat m.i. niet rond. In Duitsland is de bevoegdheid van Gemeenschapsmodellenrechtbanken geregeld in art. 63 lid 1 van het Designgesetz dat als volgt luidt: “Für alle Klagen, für die die Gemeinschafstgeschmacksmustergerichte im Sinne des Artikels 80 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 züstandig sind (Gemeinschaftsgeschmacksmusterstreitsachen), sind als Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte erster Instanz die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Streitwert ausschieβlich zuständig.”. Zie voor de merkenrechtelijke pendant van deze bepaling voetnoot 28. Zie Menebröcker/Stier WRP 2012, 890: “In Deutschland is eine weitere Einschränkung zu beachtern: Da die deutschen Gerichte in Fall deren internationaler Zuständigkeit ihr nationales Verfahrensrecht und damit die Vorschriften der ZPO anwenden [onder verwijzing naar verdere literatuur, A-G], sind in eintsweiligen Verfügugnsverfahren die in der Hauptsache zuständigen Gerichte für den Erlass von eintsweiligen Verfügungen betreffend Gemeinschaftsmarken gem. Art. 96 GMV ausschleisslich Gemeinschaftsmarkengerichte. In Deutschland können somit wegen der internationalen Verfahrensvorschriften in de ZPO keine eintweiligen Massnahmen bei einem Gericht beantragt werden, welches nicht auch Gemeinschaftsmarkengericht ist [onder verdere verwijzing naar Sosnitza, GRUR 2011, 465, 468, A-G]. Art. 103 Abs. 1 GMV hat in Deutschland daher keine sachlichen Anwendungsbereich.” (onderstreping A-G). Zie in dezelfde zin: Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster: Kommentar (2010), art. 88, Rn. 26. Anders hierover Vzr. Rb. Amsterdam 15 september 2017, IEF 17110, rov. 5.8.1 en 5.9., hiervoor in 3.13 geciteerd. Zie bijv. Vzr. Rb. Oost-Nederland 1 februari 2013, BIE 2013/5, m.nt. T.M. Blomme (Astellas/Synthon), rov. 4.1 en Vzr. Rb. Den Haag 27 juni 2008, IEPT20080627, rov. 1.3 en 1.4. Uitdrukkelijk als positief element gepositioneerd in de considerans onder 29 van de GModVo. Vgl. in dit verband ook de Resolutie betreffende centralisatie van de rechtspraak inzake inbreuk op Gemeenschapsoctrooien in de verdragsluitende staten. PbEG L 17/36 (Slotakte d.d. 26 januari 1976, ook al is het nooit tot Gemeenschapsoctrooien gekomen, de regeling waar wij ons nu over buigen is uit dat stelsel voortgekomen, zo hebben we gezien): “Verlangende in elk van de Verdragsluitende Staten de eenheid van rechtspraak inzake inbreuk op Gemeenschapsoctrooien zoveel mogelijk te bevorderen, Erkennende dat in alle Verdragsluitende Staten behoefte wordt gevoeld aan rechters met ervaring inzake inbreukprocedures, HEBBEN BESLOTEN ten spoedigste de maatregelen te treffen, die noodzakelijk zijn om voor hun grondgebied zo veel mogelijk te komen tot een zodanige centralisatie van de rechtspraak in eerste aanleg ter zake van inbreuk op Gemeenschapsoctrooien, dat behandeling door rechters met ervaring op dit gebied gewaarborgd is.”. Het geldt misschien in mindere mate voor modellen en merken dan voor octrooien, maar ook daar zijn deze aspecten van specialistische rechters en rechtseenheid van gewicht. IER 2017/5. Voor een tegengeluid: als nadeel van centralisatie van zaken bij één exclusief bevoegde rechtbank wordt wel het gebrek aan chocques des opinions genoemd, vgl. o.a. het rapport van de Raad voor de Rechtspraak, Specialisatie loont?! Ervaringen van grote ondernemingen met specialistische rechtspraakvoorzieningen (2010), p. 95-135 over de IE-kamer van de Haagse rechtbank, m.n. p. 131-132: binnen het advocatenpanel bestaat brede steun voor een tweede specialistische rechtbank voor alle IE-zaken o.a. om het risico te beperken dat rechters met een exclusieve competentie een eigen koers gaan varen ( te eigengereid worden). Zie voor dit rapport: https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectioDocuments/RM-Specialisatie-loont-pdf. Zo Schaafsma, IER 2010/66, zoals we al zagen. Vgl. ook Vzr. Rb. Breda 12 augustus 2010, IEF 9039 (Heerkens/Fergan). In deze zaak heeft de voorzieningenrechter blijkens rov. 4.3 overwogen om als prejudiciële vraag te stellen of art. 103 GModVo toelaat dat de nationale wetgever de bevoegdheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen en beschermende maatregelen exclusief toekent aan één gespecialiseerde rechtbank voor het gemeenschapsmerk zoals in Nederland de rechtbank Den Haag, maar dat toch uiteindelijk overgelaten aan het hof mocht het tot een appel komen. Het betrof hier overigens een vordering in kort geding tot opheffing van gelegde conservatoire beslagen, waarvoor volgens mij de Gemeenschapsmerkenrechtbank geen uitsluitende bevoegdheid heeft – maar dat terzijde. HvJEU 6 oktober 1982, C-283/81, ECLI:EU:C:1982:335, NJ 1983, 55 (Cilfit), punt 16: “Tenslotte kan de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident zijn, dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost. Alvorens tot het besluit te komen dat dit het geval is, dient de nationale rechter ervan overtuigd te zijn dat die oplossing even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere lid-staten en voor het Hof van Justitie. Enkel wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, kan de nationale rechter ervan afzien de vraag aan het Hof voor te leggen, en ze op eigen verantwoordelijkheid oplossen.” HvJEU 22 juni 2000, C-318/98, ECLI:EU:C:2000:337, NJ 2000/687 (Fornasar), punt 27: “(…) Een verzoek van een nationale rechter kan alleen worden afgewezen, wanneer duidelijk blijkt, dat de door die rechter gestelde vraag betreffende de uitlegging van het gemeenschapsrecht of de geldigheid van een communautair voorschrift geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding (zie onder meer arresten van 16 juli 1992, Asociación Española de Banca Privada e.a., C-67/91, Jurispr. p. I-4785, punten 25 en 26, en 25 juni 1997, Tombesi e.a., C-304/94, C-330/94, C-342/94 en C-224/95, Jurispr. p. I-3561, punt 38 (NJ 1998, 722; red.)).” Uit navraag is mij gebleken dat partijen in het onderhavige geding de termijn voor appel ongebruikt hebben laten verlopen. In zo’n geval kan wel nog een cassatie in het belang der wet worden ingesteld. Zie art. 78 lid 7 Wet RO en Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht (2015), nr. 172. In zaken waarin een verzoek om een prejudiciële beslissing niet ontvankelijk werd verklaard ging het om hypothetische vragen (vgl. bijv. de gevoegde zaken C-131/13, C-163/13 en C-164/13). Daarvan is hier geen sprake.