ECLI:NL:PHR:2019:378

Zaaknr: 18/01197 mr. B.J. Drijber Zitting: 12 april 2019 Conclusie inzake: Nederlandse Zuivelorganisatie, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. T. Cohen Jehoram tegen Alpro Nederland B.V., verweerster in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. Chr.F. Kroes Deze zaak gaat over de vraag wanneer een sojaproduct op ontoelaatbare wijze als een zuivelproduct wordt aangeduid. De concurrentie die producten van dierlijke herkomst ondervinden van producten van plantaardige herkomst is ook buiten de zuivelsector actueel. Het principale beroep heeft betrekking op de reikwijdte van bepaalde Europese landbouwregels over het gebruik van beschermde zuivelbenamingen. Het incidentele beroep stelt de vraag aan de orde of de Nederlandse Zuivelorganisatie namens haar leden vorderingen kon instellen. Partijen worden hierna aangeduid als NZO en Alpro. 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 15 juli 2013 heeft NZO Alpro in een bodemprocedure gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie: Breda) (hierna: de rechtbank). NZO heeft – na wijziging van eis – onder meer het volgende gevorderd: A. een verklaring voor recht dat Alpro jegens NZO onrechtmatig heeft gehandeld met de verhandeling van de in de inleidende dagvaarding beschreven en in de producties 9, 10, 12, 15, 16 en 17 NZO getoonde sojaproducten, en voorts hoofdelijke veroordeling van Alpro tot betaling van de door NZO geleden schade als gevolg van het hiervoor onrechtmatig verklaarde handelen van Alpro , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; B. Alpro te verbieden binnen dertig dagen na betekening van het vonnis in Nederland de in de punten 1, 2 en 3 van deel III van bijlage VII bij Verordening (EU) 1308/2013 bedoelde zuivelbenamingen te gebruiken voor haar sojaproducten, op straffe van een dwangsom; C. Alpro te verbieden binnen dertig dagen na betekening van het vonnis in Nederland voor andere dan in de punten 1, 2 en 3 van deel III van bijlage VII bij Verordening (EU) 1308/2013 bedoelde producten etiketten, handelsdocumenten, reclamemateriaal of enige andere vorm van reclame als omschreven in art. 2 van Richtlijn 2006/114/EG of enige vorm van presentatie te gebruiken waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is, op straffe van een dwangsom. 2.2 NZO heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd – voor zover in cassatie relevant – dat Alpro voor de door NZO in haar dagvaarding genoemde sojaproducten gebruik maakt van (variaties op) beschermde zuivelbenamingen, zoals “yoghurt” en “room”, waarmee Alpro volgens haar in strijd handelt met de Europese en nationale regels die deze benamingen exclusief voorbehouden aan zuivelproducten. Daarnaast heeft NZO aangevoerd dat de benaming, etikettering, opmaak, en presentatie van alsmede de reclame voor de sojaproducten van Alpro erop zijn gericht deze sojaproducten zoveel mogelijk een “zuivelimago” te geven, althans de consument te doen geloven dat sprake is van een soort van (plantaardige) zuivelproducten. Hiermee maakt Alpro zich schuldig aan misleiding als bedoeld in verschillende Europese en nationale wettelijke bepalingen. Volgens NZO hebben voornoemde onrechtmatige gedragingen schade veroorzaakt, die Alpro dient te vergoeden. 2.3 Alpro heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft vorderingen in reconventie ingesteld, waartegen NZO zich gemotiveerd verweerd. 2.4 Bij vonnis van 5 november 2014 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat Alpro jegens NZO in tweeërlei opzicht onrechtmatig heeft gehandeld: “4.1 (…) - met de verhandeling van (…) “ Alpro soya Vla” als omschreven in rechtsoverweging 3.4.28, alsmede - met de verhandeling van Alpro Cuisine, uitsluitend voor wat betreft de aanprijzing van Alpro Cuisine op haar website, als overwogen in het slot van rechtsoverweging 3.4.19.” De rechtbank in conventie heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en in reconventie de vorderingen afgewezen. De proceskosten werden gecompenseerd. 2.5 NZO is in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof). Inzet van het hoger beroep was een verdergaand verbod te verkrijgen dan de rechtbank had uitgesproken. De vorderingen van NZO werden in hoger beroep ook ingesteld ten behoeve van de leden van NZO , zowel de vorderingen tot een verklaring van recht als de vordering tot schadevergoeding. NZO vorderde a) een verklaring voor recht dat Alpro jegens NZO en haar leden onrechtmatig heeft gehandeld door bij het in de handel brengen van haar, in de memorie van grieven beschreven sojaproducten: i. zuivelbenamingen te gebruiken; en/of ii. deze te etiketteren, aan te prijzen en/of te presenteren, waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat deze producten zuivelproducten zijn; 2.6 NZO heeft de onder a, sub i genoemde vordering betrokken op sojaproducten en bewoordingen, die door Alpro worden gebruikt op de verpakkingen van die producten of anderszins bij de presentatie daarvan, onder andere op websites. Het gaat om de volgende bewoordingen ten aanzien van een viertal productgroepen: Schep-yofu i) “yoghurt-variatie”, “variatie op yoghurt” ii) “plantaardige yoghurtvariatie”, “plantaardige variatie op yoghurt” iii) “yoghurtculturen”, “yoghurt cultures”, “yoghurtculturen/-fermenten” Mild & Creamy i) “yoghurt-variatie”, “variatie op yoghurt” ii) “plantaardige yoghurtvariatie”, “plantaardige variatie op yoghurt” iii) “yoghurtculturen”, “yoghurtculturen/-fermenten” iv) “yoghurtschap”, “yoghurtcategorie” Alpro’s Cuisine en Luchtig(-Aéré) & Creamy i) “kookroom” ii) “roomproduct(en)” iii) “variatie(s) op (slag)room” iv) “plantaardige room” / “plantaardige zuivel” v) “plantaardig alternatief voor room” / “roomalternatieven” vi) “plantaardige variatie(s) op (slag)room” vii) “de topper onder de roomproducten” / “crème de la crème” Alpro’s sojadrinks i) “melkschap” ii) “vrij van zuivel” iii) “zuivelvrije variatie op melk” iv) “alternatief voor zuivel” De onder a, sub ii genoemde vordering heeft eveneens betrekking op bovengenoemde producten en daarnaast op sojadesserts van Alpro . 2.7 Hierop voortbouwend heeft NZO voor de duur van twee jaar en voor de Europese Unie een verbod gevorderd om, samengevat, (i) zuivelbenamingen te gebruiken voor sojaproducten en (ii) deze producten zodanig te presenteren dat wordt geïmpliceerd of gesuggereerd dat het zuivelproducten zijn. 2.8 Daarnaast heeft NZO gevorderd Alpro te veroordelen tot vergoeding van schade ten bedrage van € 1.000.000,- die NZO en haar leden door Alpro’s onrechtmatig handelen hebben geleden, althans tot een door het hof in goede justitie te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente. 2.9 Alpro heeft de stellingen van NZO gemotiveerd betwist en het hof verzocht het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen. Alpro heeft afgezien van (incidenteel) appel tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vorderingen in reconventie. 2.10 Bij arrest van 19 december 2017 (hierna: het bestreden arrest) heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van NZO voor zover die door de rechtbank waren afgewezen, voor een (klein) deel alsnog toegewezen. Het dictum luidt: “Het hof (…) verklaart voor recht dat Alpro jegens NZO en haar leden onrechtmatig heeft gehandeld door bij het in de handel brengen van haar sojadesserts de benaming “vla” te gebruiken en door bij het in de handel brengen van haar sojaproduct Cuisine de benaming “room” te gebruiken; verklaart voor recht dat Alpro jegens NZO en haar leden onrechtmatig heeft gehandeld door bij het in de handel brengen van haar sojaproducten Mild & Creamy en Alpro’s sojadrank te suggereren dat dit zuivelproducten zijn door gebruik te maken van de publicaties zoals die zijn weergegeven in productie 13, pagina 1 en pagina 2 bij de inleidende dagvaarding; verbiedt het aan Alpro om binnen de Europese Unie de voorbehouden benaming “vla” te gebruiken voor haar sojadesserts en om de benaming “room” te gebruiken voor haar sojaproduct Cuisine op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Alpro na dertig dagen na betekening van dit arrest in gebreke blijft met de nakoming van dit verbod, met een maximum van € 250.000,00; verbiedt het aan Alpro om na dertig dagen na betekening van dit arrest voor de duur van twee jaar in de Europese Unie bij het in de handel brengen van haar sojaproducten Mild & Creamy en Alpro ’s sojadrank te suggereren dat dit zuivelproducten zijn door gebruik te maken van de publicaties zoals die zijn weergegeven in productie 13, pagina 1 en pagina 2 bij de inleidende dagvaarding, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Alpro na dertig dagen na betekening van dit arrest in gebreke blijft met de nakoming van dit verbod, met een maximum van € 250.000,00; veroordeelt Alpro tot vergoeding aan NZO van de schade die NZO en haar leden hebben geleden door de hiervoor bedoelde onrechtmatige gedragingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; wijst af het meer of anders gevorderde; compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt; verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.” 2.11 Het arrest van het hof bestaat uit drie delen. Het eerste deel betreft de vraag of Alpro door het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen voor de hiervoor in 3.6 genoemde productgroepen onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 3.6.1-3.7.13). Het tweede deel bevat de beoordeling van het betoog van NZO dat Alpro haar sojaproducten op misleidende wijze heeft gepresenteerd (rov. 3.8-3.9.12). Het derde deel heeft betrekking op de vordering tot schadevergoeding (rov. 3.12.1-3.12.5). Gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen 2.12 Het hof stelt het volgende voorop (cursiveringen overgenomen): “3.5.3. (…). Volgens NZO heeft Alpro artikel 78 jo. bijlage VII, deel III, punten 1, 2 en 5 van de Verordening (EU) nr. 1308/2013 – artikel 114 jo. bijlage XII, artikelen II en II van de Verordening (EG) nr. 1234/2007 – geschonden door de in deze bepalingen voorbehouden zuivelbenamingen “melk”, “room” en “yoghurt” te gebruiken voor haar sojaproducten (die geen zuivelproducten zijn). (…). Haar vorderingen in hoger beroep zijn op schending van deze bepalingen gebaseerd. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Het gebruik van de voorbehouden zuivelbenamingen 3.6.1. Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop. In zijn meergenoemde arrest van 14 juni 2017 (Tofu Town) heeft het HvJEU met betrekking tot de uitleg van artikel 78, lid 2 en van bijlage VII, deel III uitgemaakt dat deze bepalingen aldus dienen te worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat de benaming “melk” en de door deze verordening uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen, worden gebruikt om bij de afzet of in reclame een zuiver plantaardig product aan te duiden, zelfs indien die benamingen worden vervolledigd door verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product. De uitzondering zoals die is opgenomen in deel III onder punt 5 in de tweede alinea geldt volgens het HvJEU alleen voor die producten die zijn opgenomen in het besluit van de Commissie van 20 december 2010 (besluit 2010/791/EU), zijnde het besluit tot vaststelling van de lijst van producten bedoeld in (thans) Bijlage VII, deel III onder punt 6, tweede alinea. Tussen partijen is niet in geschil dat deze uitzondering in deze zaak niet van toepassing is op de producten van Alpro . 3.6.2. Met inachtneming van deze uitleg door het HvJEU mag Alpro de benaming “melk” en de overige voorbehouden zuivelbenamingen (waarbij het gaat om de benamingen “yoghurt” en “room”) niet gebruiken als (verkoop)benaming van haar sojaproducten en mag zij deze voorbehouden zuivelbenamingen evenmin gebruiken om op enigerlei wijze haar producten aan te duiden. Daarbij maakt het niet uit of zij de voorbehouden benamingen gebruikt op de verpakkingen van haar producten of anderszins bij de afzet dan wel presentatie van die producten. 3.6.3. Anders dan NZO aanvoert, brengt deze uitleg naar het oordeel van het hof niet mee dat het Alpro in het geheel niet is toegestaan om op haar verpakkingen dan wel anderszins bij de presentatie van haar producten de benamingen “melk”, “yoghurt” en “room” (dan wel enige andere voorbehouden zuivelbenaming) op enigerlei wijze te gebruiken. Zulk gebruik is immers alleen niet toegestaan als benaming of als aanduiding van haar sojaproducten. Indien de voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro op een andere wijze worden gebruikt, is dat gebruik volgens het HvJEU in zijn arrest van 14 juni 2017 (Tofu Town) niet – als zodanig en zonder meer – in strijd met de bepalingen van Verordening (EU) nr. 1308/2013. 3.7. In het licht van het vorenstaande oordeelt het hof als volgt met betrekking tot het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro voor de door NZO genoemde sojaproducten.” 2.13 Vanuit dit vertrekpunt gaat het hof voor elk van de in 3.6 genoemde productgroep na of Alpro de door haar gehanteerde benamingen gebruikt op een zodanige wijze dat zij daarmee in strijd handelt met de toepasselijke Europese regels. 2.14 De wijze waarop Alpro voor haar producten schep-yofu en Mild & Creamy gebruik maakt van de voorbehouden zuivelbenaming “yoghurt” acht het hof toelaatbaar: “Schep-yofu en Mild & Creamy 3.7.1. Volgens NZO handelt Alpro bij het in de handel brengen van haar producten schep- yofu en Mild & Creamy in strijd met bijlage VII, deel III onder punt 5, door onder meer op haar verpakkingen en op haar websites de benamingen i) “yoghurtvariatie”, “variatie op yoghurt”, respectievelijk ii) “plantaardige yoghurtvariatie”, “plantaardige variatie op yoghurt” te gebruiken (mvg, grief 4.1. onder 88 en grief 4.2. onder 153). Alpro betwist dat zij op deze wijze handelt in strijd met de betreffende bepaling omdat zij de voorbehouden zuivelbenaming “yoghurt” niet gebruikt als benaming of aanduiding van haar sojaproducten. Met Alpro is het hof van oordeel dat haar gebruik van de woordcombinatie “(plantaardige) variatie op yoghurt” en “(plantaardige) yoghurtvariatie” niet ertoe strekt de voorbehouden zuivelbenaming “yoghurt” te gebruiken als benaming dan wel als aanduiding van de betreffende sojaproducten, maar dat het is bedoeld om tot uitdrukking te brengen dat haar sojaproducten een plantaardig alternatief vormt voor het dierlijk melkproduct “yoghurt”. Dit gebruik is volgens het hof om die reden niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5 dan wel bijlage XII, artikel III, punt 1 van de Verordening (EG) nr. 1234/2007. 3.7.2. Met inachtneming van het vorenoverwogene geldt naar het oordeel van het hof hetzelfde voor het gebruik door Alpro op de verpakkingen en op de websites van de bewoordingen “yoghurtculturen”, “yoghurt cultures” en “yoghurtculturen/ -fermenten” ten aanzien van de producten schep-yofu en Mild & Creamy (mvg, grief 4.1. onder 88 en grief 4.2. onder 153). Deze bewoordingen worden gebruikt om daarmee het publiek te informeren dat in de betreffende sojaproducten gebruik wordt gemaakt van dezelfde bacteriën als die worden gebruikt bij de vervaardiging van het dierlijke melkproduct “yoghurt”. Van een gebruik van “yoghurt” als benaming voor haar sojaproducten dan wel als aanduiding van de betreffende sojaproducten als “yoghurt” is volgens het hof, mede gelet op de door Alpro ter zitting in hoger beroep gegeven nadere toelichting, geen sprake. Ook de enkele verwijzing naar het “yoghurtschap” met betrekking tot het product Mild & Creamy dan wel de opmerking dat dit product behoort tot de “yoghurtcategorie” (mvg, grief 4.2. onder 153) kan niet reeds als zodanig en zonder meer worden beschouwd als gebruik van de zuivelbenaming “yoghurt” voor de benaming of aanduiding van het sojaproduct Mild & Creamy.” 2.15 Voor de producten Cuisine en Luchtig (-Aeré) & Creamy geldt dat Alpro onrechtmatig heeft gehandeld door de term “(100%) plantaardige room” op haar website voor het product Cuisine te gebruiken, aldus het hof (in navolging van de rechtbank). Voor het overige is de wijze waarop Alpro voor haar producten Cuisine en Luchtig (-Aeré) & Creamy gebruik heeft gemaakt van woordcombinaties met daarin de term “room” naar het oordeel van het hof niet, althans niet zonder meer, in strijd met de toepasselijke Europese regels: “Alpro’s Cuisine en Luchtig(-Aeré) & Creamy 3.7.3. Ten aanzien van het product Alpro’s Cuisine en het product Luchtig(-Aeré) & Creamy handelt Alpro in de visie van NZO in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5 door het gebruik van de bewoordingen i) kookroom, ii) roomproduct, iii) variatie op (slag)room / variaties op (slag)room, iv) plantaardige room / plantaardige zuivel, v) plantaardig alternatief voor room / roomalternatieven, vi) plantaardige variatie(s) op (slag)room en vii) de topper onder de roomproducten / de crème de la crème (mvg, grief 4.3. onder nummer 179). Blijkens de verwijzingen naar de producties betreft het, zo begrijpt het hof, niet alleen het gebruik van de hiervóór weergegeven bewoordingen voor de sojaproducten Cuisine en Luchtig (Aeré) & Creamy, maar ook andere producten van Alpro , zoals Alpro Rice Cuisine. Het hof zal een en ander hierna achtereenvolgens bespreken. 3.7.4. Ten aanzien van het gebruik (als benaming) van de woordcombinatie “kookroom” dan wel “plantaardige room” (onder i en onder iv) heeft NZO gesteld dat deze wordt gebruikt als aanduiding voor het product Alpro’s Cuisine (zie producties 15 en 6, pag. 35, 37 pag. 86 en pag. 131 bij inl. dagv.). De rechtbank overwoog reeds in het beroepen vonnis (rov. 3.4.19) ten aanzien van het gebruik van “(100%) plantaardige room” door Alpro op haar websites – waarvan sprake is in de afbeeldingen die zijn overgelegd als productie 6, pag. 35, pag. 86 en pag. 131 – dat dit in strijd is met het bepaalde in artikel III lid 1 van bijlage XII bij Vo 1234/2007 (dit is thans: bijlage VII, deel III onder punt 5). In zoverre heeft NZO geen belang bij haar grief. 3.7.5. Grief 4.3. van NZO richt zich blijkens de toelichting op die grief (mvg, 184) echter ook tegen de overweging van de rechtbank in rov. 3.4.19 van het beroepen vonnis, inhoudende dat het gebruik van het woord kookroom niet is toegestaan, omdat de benaming “kookroom” op de betreffende websites niet wordt gebruikt om een kenmerkende eigenschap van het product te gebruiken. Daaruit volgt, zo begrijpt het hof de grief van NZO , dat volgens de rechtbank het gebruik van de benaming “kookroom” wel zou zijn toegestaan als daarmee een kenmerkende eigenschap zou zijn beschreven. De rechtbank miskent hiermee, aldus NZO , dat de verbodsbepaling van bijlage VII, deel III onder punt 5 ziet op ieder gebruik van een zuivelbenaming voor een niet-zuivelproduct, zodat de toepassing ervan niet afhankelijk is van het al dan niet voldoen aan verdere voorwaarden. 3.7.6. Voorop staat dat NZO geen belang heeft bij de behandeling van dit onderdeel van haar grief omdat deze grief – indien zij slaagt – niet leidt tot een ander oordeel op dit punt. Ten overvloede overweegt het hof dat uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de strekking van het bepaalde in bijlage VII, deel III onder de punten 1 tot en met 5, volgt dat de stelling van NZO , dat op grond van deze bepalingen ieder gebruik van de voorbehouden zuivelbenamingen voor niet-zuivelproducten zou zijn verboden (ook indien de zuivelbenamingen niet worden gebruikt als benaming of aanduiding voor een niet- zuivelproduct) niet juist is en daarom door het hof niet wordt gevolgd. 3.7.7. Het gebruik van de term “kookroom” in de zinsnede “die op dezelfde manier als kookroom gebruikt kan worden” in productie 6 (pag. 35) (inl. dagv.) is niet in strijd met Bijlage VII, deel III onder punt 5, omdat in deze zinsnede het product niet als ‘room’ wordt aangeduid. Datzelfde geldt mutatis mutandis voor het gebruik van de zinsnede “te gebruiken als kookroom” zoals vermeld op de verpakking overgelegd als productie 15 (bij inl. dagv.) zijdens NZO . 3.7.8. Ten aanzien van het gebruik van de overige hiervoor in rov. 3.7.3. onder ii) tot en met vii) weergegeven bewoordingen waarin het woord “room” zelfstandig dan wel als samenstelling (in een woordcombinatie) wordt gebruikt geldt dat de voorbehouden benaming “room” noch op de verpakkingen noch in de advertenties in de bijgevoegde producties waarnaar wordt verwezen, wordt gebruikt als benaming van het product dan wel anderszins om het product als “room” aan te duiden. Om die reden is het gebruik van de term “room” dat Alpro in die producties maakt, niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5. De term “zuivel” (rov. 3.7.3. onder iv) is zelf geen voorbehouden benaming, zodat de aanduiding van Alpro’s Cuisine als “plantaardige zuivel” niet, reeds als zodanig en zonder meer, in strijd is met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5. Ook het gebruik van de term “crème de la crème” is niet in strijd met die bepalingen, nu (voor de Nederlandse markt) de term “crème” geen voorbehouden benaming is in de zin van bijlage VII, deel III onder punt 2.” 2.16 De door Alpro voor haar sojadranken gebruikte woordcombinaties met de benamingen “melk” en “zuivel” zijn volgens het hof toelaatbaar: “Alpro ’s sojadranken 3.7.9. Ten aanzien van haar sojadranken handelt Alpro naar het oordeel van NZO in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5 door het gebruik ten aanzien van die dranken van de voorbehouden zuivelbenamingen i) melkschap, ii) vrij van zuivel, iii) zuivelvrije variatie op melk en iv) alternatief voor zuivel (mvg, grief 4.4. onder nummer 203). Hieromtrent geldt het volgende. 3.7.10. In dit verband stelt het hof het volgende voorop. Hoewel in de woordcombinatie ‘melkschap’ het woord ‘melk’ als samenstellend deel voorkomt, is het woord als geheel geen benaming van (een soort) ‘melk’, maar daarentegen de benaming van een (soort) ‘schap’. De term ‘melkschap’ valt om die reden dan ook niet reeds als zodanig en zonder meer onder het verbod van het gebruik van de benaming ‘melk’ zoals bepaald in bijlage VII, deel III onder punt 1. Verder heeft te gelden dat met het gebruik van het woord ‘melkschap’ op de wijze zoals dat gebeurt in de producties 13 en 24 (waarnaar NZO in dit verband heeft verwezen) Alpro haar sojadranken niet voorziet van de benaming ‘melk’ dan wel als ‘melk’ aanduidt. Alpro handelt derhalve door het gebruik van deze termen niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5. 3.7.11. De benaming ‘zuivel” is, zoals hiervóór is overwogen, geen voorbehouden benaming in de zin van bijlage VII, deel III onder punt 1 en punt 2. Door het gebruik van deze term op haar verpakking (productie 16) dan wel op haar websites (productie 7, pag. 12 en 70) handelt Alpro niet, reeds als zodanig en zonder meer, in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5. 3.7.12. Door het gebruik op haar websites van de benaming ‘melk’ in de bewoordingen “zuivelvrije variatie op melk” (productie 7, pag. 9 en 67) wordt de voorbehouden zuivelbenaming “melk” door Alpro niet gebruikt als benaming dan wel als aanduiding van haar sojadranken, maar gebezigd in een vergelijking met melk en als alternatief voor melk. Dit gebruik is om die reden niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.” 2.17 Ten aanzien van het gebruik door Alpro van de bewoordingen “vla” dan wel “plantaardige sojavla” voor haar sojadesserts overweegt het hof – evenals de rechtbank – dat Alpro daarmee onrechtmatig heeft gehandeld: “3.7.13. (…) De rechtbank heeft ten aanzien van het gebruik door Alpro van de bewoordingen “vla” en “sojavla” voor haar desserts, geoordeeld dat Alpro daarmee onrechtmatig handelt jegens NZO wegens overtreding van het bepaalde in artikel 2 lid 8 Warenwetbesluit Zuivel alsmede van het bepaalde in bijlage XII, artikel III onder 1 jo. artikel II onder 2b van de Verordening (EG) 1234/2007 (thans Verordening (EU) 1308/2013, Bijlage VII, Deel III onder 5 jo. 2b). De rechtbank heeft op die grond toegewezen de gevorderde verklaring voor recht dat Alpro onrechtmatig jegens NZO heeft gehandeld door het gebruik van het woord “vla” voor haar sojadesserts. Tussen partijen staat thans in hoger beroep vast dat Alpro door het gebruik van het woord “vla” voor haar sojadesserts heeft gehandeld in strijd met artikel 2 lid 8 Warenwetbesluit Zuivel en dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. NZO heeft derhalve geen belang bij de behandeling van dit onderdeel van grief 4.5, omdat hetgeen NZO betoogt in de toelichting op haar grief niet leidt tot een andere beslissing op dit punt.” Suggestieve wijze van presenteren van de sojaproducten 2.18 Vervolgens komt het hof toe aan de beoordeling van het betoog van NZO dat Alpro onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en haar leden door haar sojaproducten te etiketteren, aan te prijzen en te presenteren op een wijze waardoor aan het publiek wordt gesuggereerd dat de betrokken producten zuivelproducten zijn. Het hof bespreekt dit betoog wederom per productgroep, aan de hand van door NZO aangedragen feiten en omstandigheden en de in het geding gebrachte afbeeldingen. 2.19 De wijze waarop Alpro adverteert voor het sojaproduct Mild & Creamy en voor haar sojadranken is naar het oordeel van het hof niet toegestaan omdat met de advertenties voor deze producten bij de consument de suggestie wordt gewekt dat het “een (dierlijk) zuivelproduct” (rov. 3.9.4) respectievelijk “het (dierlijk) zuivelproduct ‘melk’” (rov. 3.9.10) betreft. De overige door NZO gelaakte wijzen van presentatie van de Alpro -sojaproducten acht het hof wel toelaatbaar, omdat voor die producten niet een dergelijke suggestie wordt gewekt. Vordering tot schadevergoeding 2.20 Omtrent de vordering tot schadevergoeding van NZO concludeert het hof dat schade aannemelijk is, maar thans niet kan worden begroot zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure moet volgen. Het hof overweegt: “De vordering tot schadevergoeding 3.12.1. Met grief 5 richt NZO zich (onder meer) tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.4.29, inhoudende dat de vordering tot vergoeding van schade (nader op te maken bij staat) dient te worden afgewezen, omdat volgens de rechtbank: - NZO onvoldoende had onderbouwd dat zij zelf als vereniging schade had geleden; - NZO onvoldoende had onderbouwd dat zij de door haar leden geleden schade in rechte kan vorderen; - NZO niet had gesteld dat uit de statuten volgt dat zij zelf rechtstreeks schade heeft geleden; - artikel 3:305a lid 3 BW meebrengt dat NZO niet op grond van de belangen die zij behartigt de door haar leden geleden schade in rechte kan vorderen. 3.12.2. NZO heeft in hoger beroep nogmaals gesteld dat zij zelf (reputatie-)schade heeft geleden en voorts dat zij (onder meer) op grond van een procesvolmacht van haar leden bevoegd is tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding (mvg, 240). Omtrent dit een en ander oordeelt het hof als volgt. 3.12.3. Voor zover NZO ten behoeve van leden op grond van procesvolmacht een schadevergoeding vordert, overweegt het hof als volgt. Een procespartij kan op eigen naam een vordering (ten behoeve) van een derde instellen, indien die derde daartoe last heeft gegeven aan de procespartij. In dat geval is de procespartij niet gehouden om in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber dienen te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is om op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende(n) op te treden (HR 26 november 2004, NJ 2005/41 LJN: AP9665). Nu Alpro in het geding in eerste aanleg niet het verweer heeft gevoerd dat NZO niet bevoegd was om in rechte vergoeding te vorderen van de door haar leden geleden schade, heeft de rechtbank de vordering tot vergoeding van schade ten onrechte op de door haar in rov. 3.4.29 genoemde gronden afgewezen. NZO heeft in hoger beroep (alsnog) aangevoerd dat zij over een procesvolmacht beschikt en heeft, voorafgaand aan het pleidooi, een kopie van een procesvolmacht overgelegd waaruit volgens haar volgt dat zij door 13 in die volmacht genoemde leden de bevoegdheid heeft gekregen om de door die leden geleden schade in rechte te vorderen. Alpro heeft het bestaan en de rechtsgeldigheid van deze (proces)volmacht niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) betwist. Uit de tekst van de in het geding gebrachte (proces)volmacht blijkt dat deze volmacht is verstrekt voor de procedure, thans aanhangig bij dit hof onder nummer 200.165.890/01. Daarmee volgt uit de volmacht voldoende duidelijk dat zij (mede) betrekking heeft op de vordering tot vergoeding van schade zoals die in onderhavige procedure is ingesteld. Dat de volmacht niet gedateerd is en dat in de volmacht als wederpartij Alpro Soja B.V. wordt genoemd in plaats van Alpro Nederland B.V. (zoals door Alpro is aangevoerd, pleitnota nr. 35 onder i en onder iv) is onvoldoende om het bestaan en/of de geldigheid van deze volmacht te betwisten. De omstandigheid dat de procesvolmacht namens de daarin genoemde leden is ondertekend door de advocaat van NZO brengt op zichzelf evenmin mee dat de volmacht niet geldig zou zijn. Nu Alpro niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat de advocaat van NZO bevoegd was tot het ondertekenen van deze procesvolmacht namens de daarin genoemde leden van NZO , hoefde NZO geen schriftelijke volmachten te overleggen waaruit kan worden afgeleid dat de advocaat van NZO door de leden was gemachtigd om namens hen de procesvolmacht te ondertekenen. In aanmerking nemende dat de advocaat van een procespartij op zijn woord kan worden geloofd, brengt het vorenstaande naar het oordeel van het hof mee dat NZO op grond van de overgelegde (proces)volmacht bevoegd is om namens haar leden vergoeding te vorderen van de door hen geleden schade. 3.12.4. De schade van haar leden bestaat volgens NZO uit winstderving die die leden hebben geleden door het onrechtmatig handelen van Alpro . Omdat de volledige schade van NZO en haar leden niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dient deze schade volgens NZO op de voet van artikel 6:104 BW te worden begroot op het bedrag van de winst die Alpro door haar onrechtmatig handelen heeft genoten. Die kan worden gesteld op een bedrag van € 100.000,00 per jaar, zodat NZO over de periode vanaf 2006 recht heeft op een schadevergoeding van € 1.000.000,00. Alpro heeft betwist dat NZO (en haar leden) de door NZO gestelde schade hebben geleden. 3.12.5. Hetgeen NZO in onderhavige procedure heeft gesteld omtrent de door haarzelf en de door haar leden geleden schade, is onvoldoende om die schade thans te (kunnen) begroten. Het hof acht de mogelijkheid dat er (vermogens)schade is geleden door NZO en door de in de procesvolmacht genoemde leden van NZO aannemelijk, en zal om die reden Alpro veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat, en de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure.” 2.21 NZO heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Alpro heeft geconcludeerd tot verwerping en incidenteel cassatieberoep ingesteld. NZO heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Beide partijen hebben in het principale en in het incidentele beroep hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaat, NZO mede door mr. G.J. Harryvan. Zij hebben daarna uitvoerig gere- en gedupliceerd. 3Juridisch kader Europese regelgeving inzake voorbehouden zuivelbenamingen 3.1 In de Europese Unie zijn benamingen als “melk”, “yoghurt” en “room” voorbehouden aan zuivelproducten, dus aan producten van dierlijke herkomst. Dit is (thans) bepaald in art. 78 lid 2 van, jo bijlage VII, deel III, bij Verordening (EU) 1308/2013. De uitleg van genoemde bijlage staat in dit geschil centraal. 3.2 NZO duidt in haar schriftelijke toelichting Verordening (EU) 1308/2013 aan als ‘de GMO’. Dat is niet onjuist, maar vraagt wellicht om enige (historische) duiding. 3.3 In de jaren ’60 van de vorige eeuw werd onder leiding van Eurocommissaris Sicco Mansholt het Europese gemeenschappelijk landbouwbeleid van de grond getild. Dit beleid had in de kern een sociaal doel: de voedselvoorziening van de bevolking van (toen) de EEG veilig stellen en de boer een redelijk inkomen bezorgen. Dit doel werd bereikt door schaalvergroting en rationalisering van de productie, mogelijk gemaakt door Europese subsidies. Het gemeenschappelijk landbouwbeleid kende per sector landbouwproducten een stelsel van regelingen, dat werd aangeduid als ‘een gemeenschappelijke marktordening’. Daar komt de afkorting GMO vandaan. 3.4 De GMO in de sector melk en zuivelproducten werd in 1968 ingesteld. Begin jaren ’80 dreigde deze GMO als gevolg van overproductie uit zijn voegen te barsten. Om de spreekwoordelijke melkplassen en boterbergen terug te dringen werd in 1984 voor koemelk een stelsel van productiequota ingevoerd, op overschrijding waarvan een sanctie stond: de superheffing. Overproductie was voor de melkveehouder niet langer lonend, maar kostte voortaan geld. Het is in die periode van een onder druk staande zuivelmarkt dat de Europese regels zijn ontstaan waar deze zaak over gaat. 3.5 Ik doel dan op Verordening (EEG) 1898/87 betreffende de bescherming van de benaming van melk en zuivelproducten bij het in de handel brengen. De Europese Commissie (hierna: de Commissie) diende haar voorstel voor die verordening in op het moment dat de superheffing werd ingevoerd. Deze verordening werd in 1987 aangenomen en is in 2007 vervangen (zie hierna). De verordening heeft een tweeledig doel: de afzet van zuivelproducten bevorderen en de consument beschermen. De tweede, zevende en achtste overweging van deze verordening luiden: “Overwegende dat de marktsituatie voor melk en zuivelprodukten wordt gekenmerkt door structurele overschotten; dat bijgevolg de afzet van deze produkten dient te worden verbeterd door het verbruik ervan te bevorderen; (…) Overwegende dat deze verordening beoogt enerzijds de consument te beschermen en anderzijds niet-vervalste concurrentievoorwaarden te scheppen tussen zuivelprodukten en concurrerende produkten op het gebied van benaming, etikettering en reclame; (…) Overwegende dat concurrerende produkten een concurrentievoordeel genieten op het stuk van de kostprijs, aangezien zij dikwijls grotendeels worden bereid uit grondstoffen die met vrijstelling van rechten zijn ingevoerd terwijl zuivelprodukten een hogere kostprijs hebben ten gevolge van de noodzaak het inkomen van de landbouwproducent te beschermen;” Art. 2 lid 2 van Verordening (EEG) 1898/87 luidt: “2. In deze verordening worden verstaan onder "zuivelprodukten'': produkten die uitsluitend zijn verkregen uit melk, met dien verstande dat stoffen die voor de bereiding ervan noodzakelijk zijn mogen worden toegevoegd, mits deze stoffen niet worden gebruikt voor de volledige of gedeeltelijke vervanging van één van de bestanddelen van de melk. Uitsluitend voor zuivelprodukten mogen worden gebezigd: - de benamingen in de bijlage;” In die bijlage staan productbenamingen als “melk”, “yoghurt”, “room” en “kaas”. Art. 3 lid 1 van Verordening (EEG) 1898/87 bepaalt: “1. De in artikel 2 bedoelde benamingen mogen niet voor andere dan de in dat artikel bedoelde producten worden gebruikt.” 3.6 Er bestonden in het totaal 21 GMO’s, van hop tot vis, elk met hun eigen set regels. In 2007 zijn die opgegaan in Verordening (EG) 1234/2007, aangeduid als de ‘Integrale-GMO-verordening’. Zoals op veel terreinen van het Unierecht is ervoor gekozen om regelgeving die was verspreid over een groot aantal rechtsinstrumenten in één jasje te stoppen. Daarbij zijn de bepalingen over zuivelbenamingen uit Verordening (EEG) 1898/87 terechtgekomen in bijlage XII bij Verordening (EG) 1234/2007. Zij zijn ten opzichte van Verordening (EEG) 1898/1987 niet gewijzigd. In art. 114 lid 1 van Verordening (EG) 1234/2007 wordt naar die bijlage XII verwezen: “Handelsnormen voor melk en zuivelproducten Levensmiddelen die bestemd zijn voor menselijke consumptie kunnen slechts als melk of zuivelproducten in de handel worden gebracht als zij voldoen aan de in bijlage XII vastgestelde definities en benamingen.” 3.7 Verordening (EG) 1234/2007 is per 1 januari 2014 vervangen door Verordening (EU) 1308/2013, de thans geldende ‘Integrale-GMO-verordening’. De regels inzake het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen staan nu in art. 78 van en in bijlage VII, deel III bij deze verordening. Ten opzichte van Verordening (EG) 1234/2007 zijn die bepalingen opnieuw niet inhoudelijk gewijzigd. 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 1.2 NZO is de brancheorganisatie van de Nederlandse zuivelindustrie. Zij behartigt de belangen van deze bedrijfstak en heeft als doel de economische en maatschappelijke positie van de Nederlandse zuivelondernemingen te versterken. 1.3 Alpro , een dochter van de Belgische vennootschap Alpro Comm. V.A., verzorgt op de Nederlandse markt de verkoop van de sojaproducten die onder het merk ALPRO worden verhandeld. 1.4 Sojabonen dienen als grondstof voor een grote verscheidenheid aan producten, waaronder levensmiddelen voor menselijke consumptie (zoals sojaolie en sojasaus, tofoe en tempeh). Van sojabonen worden ook producten gemaakt die als alternatief worden gebruikt voor melk en andere zuivelproducten, zoals yoghurt, room en vla. 1.5 Bij vonnis van 30 mei 2012, door de rechtbank Breda in kort geding gewezen tussen NZO als eiseres en Alpro als gedaagde, werd Alpro veroordeeld om het gebruik van het woord “yoghurt” in publicaties en reclame-uitingen over haar product Mild & Creamy te staken. Onderdelen b en c 5.7 De onderdelen b en c bestrijden de toewijzing door het hof van de gevorderde verklaringen voor recht dat Alpro onrechtmatig heeft gehandeld jegens de leden van NZO . Onderdeel b doet dat voor zover het hof deze toewijzing zou hebben gebaseerd op de door NZO overgelegde procesvolmacht, onderdeel c voor zover het hof deze vordering toewijsbaar zou hebben geacht op grond van art. 3:305a BW. 5.8 Uit het verweerschrift in cassatie blijkt dat het incidenteel cassatieberoep zich richt tegen rov. 3.12.1-3.12.3 en het daarop voortbouwende deel van het dictum. Deze rechtsoverwegingen zien alleen op de vraag of NZO op grond van de door haar overgelegde procesvolmacht bevoegd was namens haar leden vergoeding te vorderen van de door hen geleden schade. Het door de onderdelen b en c bestreden oordeel komt in deze rechtsoverwegingen niet voor; dit oordeel is terug te vinden in rov. 3.11.1 (waarnaar in het verweerschrift niet wordt verwezen). Hierop stranden de onderdelen. 5.9 Voor het geval uw Raad evenwel van oordeel mocht zijn dat een dergelijke benadering getuigt van een te groot formalisme wijs ik nog op het volgende. 5.10 Tegen de achtergrond van het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het ontbreken van de bevoegdheid van NZO om namens haar leden schadevergoeding te vorderen ging het partijdebat in hoger beroep over de bevoegdheid van NZO tot het instellen van een schadevergoedingsvordering namens haar leden. Alpro heeft in hoger beroep niet gerept van de onbevoegdheid van NZO om namens haar leden een vordering tot een verklaring voor recht in te stellen. NZO heeft op haar beurt in haar processtukken in hoger beroep echter niet gepreciseerd waarop zij haar bevoegdheid tot het instellen van die vordering heeft gegrond. 5.11 Het bestreden arrest brengt wat dat betreft niet meer helderheid. Het hof maakt noch in rov. 3.11.1 noch in een andere rechtsoverweging duidelijk op welke grond(en) NZO bevoegd moet worden geacht om namens haar leden een verklaring voor recht te vorderen dat Alpro onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Mogelijk verklaart dat waarom Alpro in cassatie voor twee ankers gaat liggen: onderdeel b gaat ervan uit dat de bevoegdheid om namens de leden een verklaring voor recht te vorderen is gebaseerd op de procesvolmacht, terwijl onderdeel c ervan uitgaat dat die bevoegdheid is gebaseerd op art. 3:305a lid 1 BW. 5.12 In punt 239-241 van de memorie van grieven staat het volgende: “239 Wat ook van [rov. 3.4.29 van het vonnis van de rechtbank; A-G] moge zijn, NZO wijst erop dat in de doelomschrijving van haar statuten met zoveel woorden is bepaald dat de vereniging haar doel tracht te bereiken door “[…] het behartigen van de belangen van individuele leden voor zover deze niet in strijd zijn met de gezamenlijke belangen van de leden” (artikel 2.2(e) statuten NZO – (…). 240 Bovendien beschikt NZO over een procesvolmacht van haar leden tot het instellen van de onderhavige vordering tot schadevergoeding en is zij op grond van cessie ter incasso gerechtigd om nakoming van die vergoedingsplicht te vorderen. 241 De vordering van NZO ziet op een verklaring voor recht dat Alpro onrechtmatig heeft gehandeld jegens NZO en haar leden en ziet voorts op de wijze waarop (de omvang van) de schadevergoeding moet worden vastgesteld. Ook laatstgenoemde vordering valt onder de reikwijdte van artikel 3:305a BW.” Een duidelijk beroep op art. 3:305a BW als grondslag voor de vordering tot een verklaring voor recht kan ik hier niet in lezen. Ik volg daarom niet de door Alpro gegeven lezing in haar lezing dat (mede) uit de memorie van grieven zou blijken dat NZO haar bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot een verklaring voor recht aangaande haar leden baseert op art. 3:305a BW. 5.13 De procesvolmacht heeft blijkens de tekst ervan betrekking op “de procedure” (zoals “thans aanhangig voor het gerechtshof Den Bosch” ). Blijkens de volmacht dient daaronder “in elk geval mede” te worden verstaan (onderstreping toegevoegd; AG): a) het namens de Leden instellen van vorderingen, waaronder tot schadevergoeding ter zake van het onrechtmatig handelen als in bovengenoemde procedure beschreven;” 5.14 Ik meen het bestreden arrest zo te moeten begrijpen dat naar het oordeel van het hof ook de vorderingen tot een verklaring voor recht dat Alpro mede jegens de leden van NZO onrechtmatig heeft gehandeld zijn ingesteld op grond van de procesvolmacht, althans niet op grond van art. 3:305a lid 1 BW. Had het hof bedoeld dat de verklaring voor recht wél op art. 3:305a lid 1 BW is gegrond, dan had – zo nodig ambtshalve – toetsing moeten plaatsvinden aan de voorwaarden die dat lid 1 en lid 2 stellen aan een vereniging of stichting om het collectief actierecht ex art. 3:305a BW uit te oefenen. Nu dat niet is gebeurd, zie ik daarin een aanwijzing dat het hof de bevoegdheid van NZO ten aanzien van alle vorderingen ten behoeve van de leden heeft gebaseerd op de procesvolmacht. Daar ga ik in het hiernavolgende dan ook vanuit. 5.15 In middelonderdeel c maakt Alpro het hof het verwijt dat het een dergelijke toetsing achterwege heeft gelaten. 5.16 Gelet op het voorgaande concludeer ik dat onderdeel c faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het bestreden arrest. 5.17 Daarmee blijft over de vraag of onderdeel b terecht is voorgesteld. Dat onderdeel klaagt dat, voor zover het hof de toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht heeft gebaseerd op de procesvolmacht, het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de desbetreffende vordering van NZO heeft aangevuld. NZO heeft namelijk niet gesteld dat de procesvolmacht zich uitstrekte tot het vorderen van verklaringen voor recht. Het onderdeel klaagt voorts over de begrijpelijkheid van de motivering van het oordeel van het hof. In het licht van de stelling van NZO dat zij beschikte over een procesvolmacht tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding, de tekst van de volmacht en de verwijzing van NZO naar de cessie ter incasso om “nakoming van die vergoedingsplicht te vorderen”, is volgens het onderdeel onbegrijpelijk dat het hof daarin (ook) een volmacht heeft gelezen tot het instellen van vorderingen tot een verklaring voor recht. 5.18 M.i. falen beide klachten op dezelfde grond. Uit de tekst van de procesvolmacht blijkt duidelijk dat NZO de bevoegdheid krijgt om namens de leden “vorderingen” in te stellen. Daaronder valt ook de vordering strekkende tot een verklaring voor recht dat Alpro onrechtmatig jegens deze leden heeft gehandeld. Van een verboden aanvulling van feitelijke gronden is geen sprake, net zo min als van een onbegrijpelijk oordeel. 5.19 Onderdelen b en c kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. Onderdeel d 5.20 Onderdeel d klaagt over het volgende oordeel van het hof aan het slot van rov. 3.12.3: “(…). De omstandigheid dat de procesvolmacht namens de daarin genoemde leden is ondertekend door de advocaat van NZO breng op zichzelf evenmin mee dat de volmacht niet geldig zou zijn. Nu Alpro niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat de advocaat van NZO bevoegd was tot het ondertekenen van deze procesvolmacht namens de daarin genoemde leden van NZO , hoefde NZO geen schriftelijke volmachten te overleggen waaruit kan worden afgeleid dat de advocaat van NZO door de leden was gemachtigd om namens hen de procesvolmacht te ondertekenen. In aanmerking nemende dat de advocaat van een procespartij op zijn woord kan worden geloofd, brengt het vorenstaande naar het oordeel van het hof mee dat NZO op grond van de overgelegde (proces)volmacht bevoegd is om namens haar leden vergoeding te vorderen van de door hen geleden schade.” Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het recht niet de algemene regel kent dat een advocaat op zijn woord wordt geloofd. Buiten het geval van vertegenwoordiging in rechte als gemachtigde van een partij, is uitgangspunt dat (ook) van een advocaat kan worden verlangd dat hij zijn volmacht aantoont. De regel dat een advocaat op zijn woord wordt geloofd geldt niet in een geval als het onderhavige, waarin de advocaat zegt te beschikken over een volmacht om namens een of meer partijen een procesvolmacht te ondertekenen aan een partij die hij in een procedure reeds vertegenwoordigt, aldus het onderdeel. 5.21 De klacht ziet in de eerste plaats op de verwijzing in het arrest naar de regel ‘dat de advocaat van een procespartij op zijn woord wordt geloofd’. De klacht lijkt te veronderstellen dat het hof deze regel (mede) ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat NZO niet gehouden was schriftelijke volmachten over te leggen waaruit blijkt dat de advocaat van NZO door de leden was gemachtigd om namens hen de procesvolmacht aan NZO te ondertekenen. 5.22 Ik ben het met Alpro eens dat de genoemde regel betrekking heeft op de procesvertegenwoordiging door een advocaat. Als een partij in rechte verschijnt en daarbij wordt vertegenwoordigd door een advocaat moet deze geacht worden die partij bevoegd te vertegenwoordigen. Dit volgt uit art. 80 lid 3 Rv. De rechter kan de advocaat niet vragen naar een procesvolmacht omdat een advocaat op zijn (of haar) woord moet worden geloofd. Op het onbevoegdelijk vertegenwoordigen van een procespartij door een advocaat staan tuchtrechtelijke sancties. Buiten het geval van procesvertegenwoordiging echter heeft een advocaat zoals ieder ander gewoon een volmacht nodig. 5.23 Het komt mij echter voor dat de verwijzing naar genoemde regel niet zelfstandig dragend is voor het eindoordeel van het hof. Het eindoordeel wordt niet alleen gedragen door het oordeel van het hof dat de bevoegdheid van de advocaat van NZO tot het ondertekenen van de procesvolmacht niet (voldoende) gemotiveerd is betwist. Het eindoordeel berust hierop dat “Alpro het bestaan en de rechtsgeldigheid van deze (proces)volmacht niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) heeft betwist”, zoals het hof in het vervolg van rov. 3.12.3 vervolgens uitwerkt. De verwijzing door het hof naar de regel ‘dat een advocaat van een procespartij op zijn woord kan worden geloofd’ heeft in zoverre slechts een aanvullend karakter. 5.24 Hetzelfde geldt voor het oordeel waar het onderdeel specifiek bij aanhaakt, namelijk dat NZO de volmachten van haar leden niet hoefde over te leggen. Blijkens de door het hof gebruikte bewoordingen (“Nu Alpro niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat (…)”) heeft het hof dit oordeel hierop gegrond dat Alpro in de ogen van het hof niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat de advocaat van NZO bevoegd was tot het ondertekenen van de procesvolmacht namens de daarin genoemde leden. 5.25 De vraag is dan vervolgens of de (zo juist geciteerde) bewoordingen die het eindoordeel wél mede dragen, juist zijn. Daarop ziet de tweede klacht van onderdeel d. Ook deze overwegingen geven volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hiertoe voert het onderdeel aan dat Alpro tegenover de enkele (impliciete) stelling van NZO dat haar advocaat beschikte over de volmachten tot ondertekening van de procesvolmacht niet meer kon aanvoeren dan dat zij heeft gedaan in haar pleitnota in hoger beroep. Voor zover het bestreden oordeel voortbouwt op het oordeel dat een advocaat op zijn woord kan worden geloofd, kan het volgens het onderdeel geen stand houden. Het oordeel is in ieder geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu niet valt in te zien wat Alpro in het licht van NZO ’s stellingen op dit punt nog meer had moeten aanvoeren ter onderbouwing van haar betwisting, zo besluit het onderdeel. 5.26 Alleen de klacht dat het oordeel dat “ Alpro niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat de advocaat van NZO bevoegd was tot het ondertekenen van deze procesvolmacht namens de daarin genoemde leden van NZO ” onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen Alpro daarover bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd, behoeft bespreking. Ik acht die klacht gegrond. Genoemd oordeel is namelijk onbegrijpelijk in het licht van wat Alpro’s gemachtigde heeft opgemerkt in punt 35 (iii) van zijn pleitaantekeningen (zie hiervoor, 5.3). Alpro heeft, in beleefde termen, het bestaan van volmachten van de leden van NZO aan mr. Stöpetie expliciet betwist. Die betwisting acht ik voldoende gemotiveerd. Van Alpro kon in de gegeven omstandigheden niet worden verwacht dat zij meer zou aanvoeren. 5.27 Ik merk op dat het een kleine moeite was geweest die volmachten, aannemende dat zij bestaan, over te leggen of althans daarvan een kopie aan de advocaat van Alpro te doen toekomen. Klaarblijkelijk is dat niet gebeurd, omdat anders niet goed valt te begrijpen dat hier in cassatie debat over is. Indien de volmachten onverhoopt niet bestaan, dan had NZO daar mogelijk een goede reden voor kunnen geven. Het procesdossier bevat echter geen proces-verbaal van de zitting in appel zodat ook daar niet uit valt af te leiden of NZO ter zitting mogelijk een plausibele reden geeft gegeven waarom geen volmachten konden of hoefden te worden overgelegd. Kennelijk heeft het hof partijen geen proces-verbaal van de zitting toegezonden en heeft NZO het p-v ook niet opgevraagd. 5.28 Onderdeel d slaagt dus op de grond genoemd in 5.26. Onderdeel e 5.29 De veegklacht van onderdeel e deelt het lot van de voorgaande slaagt dus gedeeltelijk. 5.30 Het oordeel dat NZO op grond van de procesvolmacht bevoegd was namens haar leden schadevergoeding te vorderen kan niet in stand blijven, nu niet is gebleken dat de ondertekenaar van die procesvolmacht over een volmacht beschikte van ieder van de leden van NZO . Dit tast de geldigheid van de procesvolmacht aan. Nu ik bovendien hiervoor in 5.14 heb geconcludeerd dat (ook) de vorderingen tot een verklaring voor recht ten behoeve van de leden van NZO berusten op de procesvolmacht, kunnen ook de twee gegeven verklaringen voor recht in zoverre niet in stand blijven. “(64) De toepassing van normen voor de afzet van landbouwproducten kan helpen de economische voorwaarden voor de productie en afzet van deze producten en de kwaliteit van de producten te verbeteren. De toepassing van dergelijke normen is dan ook in het belang van producenten, handelaren en consumenten. (…) (76) Van bepaalde sectoren en/of producten zijn definities, aanduidingen en verkoopbenamingen een belangrijk element voor de vaststelling van de mededingingsvoorwaarden. Het is dan ook dienstig voor die sectoren en producten definities, aanduidingen en verkoopbenamingen vast te stellen die in de Unie uitsluitend mogen worden gebruikt voor de afzet van producten die aan de overeenkomstige eisen voldoen.” De regels betreffende het gebruik van zuivelbenamingen hebben hun grondslag in art. 78 van Verordening (EU) 1308/2013. Die bepaling is ook van toepassing op andere landbouwproducten dan melk, waaronder vlees, wijn en eieren. Het artikel luidt: “Artikel 78 Definities, aanduidingen en verkoopbenamingen voor bepaalde sectoren en producten 1. Naast de toepasselijke handelsnormen, in voorkomend geval, gelden de in bijlage VII opgenomen definities, aanduidingen en verkoopbenamingen voor de volgende sectoren of producten: (…) c) melk en zuivelproducten voor menselijke consumptie; (…) 2. De in bijlage VII opgenomen definitie, aanduiding of verkoopbenaming mag in de Unie uitsluitend worden gebruikt voor het afzetten van een product dat voldoet aan de overeenkomstige in die bijlage vastgestelde eisen. 3. De Commissie is bevoegd om overeenkomstig artikel 227 gedelegeerde handelingen vast te stellen met betrekking tot de wijzigingen, afwijkingen of vrijstellingen van de in bijlage VII opgenomen definities en verkoopbenamingen. Die gedelegeerde handelingen hebben uitsluitend betrekking op de aangetoonde behoeften die voortvloeien uit de evoluerende vraag van de consument, technische vooruitgang of de behoeften aan productinnovatie. (…)” De Commissie heeft een handeling als bedoeld in het derde lid met betrekking tot definities en verkoopbenamingen tot op heden nog niet vastgesteld. 3.9 Art. 78 verwijst naar bijlage VII met als titel “Definities, aanduidingen en verkoopbenamingen van producten, als bedoeld in artikel 78”. Direct onder die titel staat de volgende definitie van “verkoopbenaming”: “Met het oog op de toepassing van deze bijlage wordt onder "verkoopbenaming" verstaan: de naam waaronder een levensmiddel wordt verkocht, in de zin van artikel 5, lid 1, van Richtlijn 2000/13/EG of de naam van het levensmiddel, in de zin van artikel 17 van Verordening (EU) nr. 1169/2011.” 3.10 Bijlage VII is opgedeeld in delen per landbouwsector. Deel III ziet op melk en zuivelproducten. De voor de onderhavige zaak relevante bepalingen luiden: “Deel III. Melk en zuivelproducten 1. Onder "melk" wordt uitsluitend verstaan: het product dat normaal door de melkklieren wordt afgescheiden en bij één of meer melkbeurten is verkregen, zonder dat daaraan stoffen worden toegevoegd of onttrokken. (…) 2. Met het oog op toepassing van dit deel wordt onder "zuivelproducten" verstaan: producten die uitsluitend zijn verkregen uit melk, met dien verstande dat stoffen die voor de bereiding ervan noodzakelijk zijn, mogen worden toegevoegd, mits deze stoffen niet worden gebruikt voor de volledige of gedeeltelijke vervanging van één van de bestanddelen van melk. Voor zuivelproducten mogen uitsluitend de onderstaande benamingen worden gebruikt: a) de volgende benamingen, die in alle handelsstadia worden gebruikt: (ii) room (…) (ix) yoghurt (…) b) benamingen in de zin van artikel 5 van Richtlijn 2000/13/EG of artikel 17 van Verordening (EU) nr. 1169/2011 die daadwerkelijk voor zuivelproducten worden gebruikt. 3. De benaming "melk" en de voor de omschrijving van zuivelproducten gebruikte benamingen mogen eveneens worden gebruikt samen met één of meer woorden voor het omschrijven van samengestelde producten waarvan geen enkel element de plaats van een bestanddeel van melk inneemt of met dit doel wordt toegevoegd, en waarvan de melk of een zuivelproduct een essentieel bestanddeel is, hetzij door zijn hoeveelheid, hetzij omdat zijn effect kenmerkend is voor het product. 4. (…) 5. De in de punten 1, 2 en 3 bedoelde benamingen mogen niet voor andere dan de in die punten bedoelde producten worden gebruikt. Deze bepaling is evenwel niet van toepassing op de benaming van producten waarvan de precieze aard op grond van traditioneel gebruik duidelijk is, en/of wanneer duidelijk is dat de benamingen bedoeld zijn om een kenmerkende eigenschap van het product te omschrijven. 6. Voor andere dan de in de punten 1, 2 en 3 van dit deel bedoelde producten mogen geen etiketten, handelsdocumenten, reclamemateriaal of enige vorm van reclame als omschreven in artikel 2 van Richtlijn 2006/114/EG [inzake misleidende en vergelijkende reclame; A-G] (…) of enige vorm van presentatie worden gebruikt waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is. Voor producten die melk- of zuivelproducten bevatten, mogen de benaming "melk" en de in punt 2, tweede alinea, van dit deel bedoelde benamingen echter uitsluitend worden gebruikt om een beschrijving van de grondstoffen en een opsomming van de ingrediënten te geven overeenkomstig Richtlijn 2000/13/EG of Verordening (EU) nr. 1169/2011.” Net als NZO ga ik in deze conclusie uit van de zojuist geciteerde bepalingen en nummering. Verwijzingen naar die bepalingen worden geacht mede verwijzingen te zijn naar de overeenkomstige bepalingen in de voorafgaande Verordening (EG) 1234/2007 en, daarvoor, Verordening (EEG) 1898/87. 3.11 Ik zal nu de zojuist geciteerde bepalingen aan een andere analyse onderwerpen. Ik begin bij punt 2, tweede alinea. Daarin worden twee categorieën van voorbehouden zuivelbenamingen onderscheiden. De categorie onder a) komt overeen met de lijst van zuivelbenamingen, waarnaar op die plaats wordt verwezen. De categorie onder b) kent een beschermde status toe aan benamingen in de zin van art. 17 van Verordening (EU) 1169/2011 “die daadwerkelijk voor zuivelproducten worden gebruikt”. Laatstgenoemde verordening, die niet slechts op zuivelproducten maar op in beginsel alle levensmiddelen van toepassing is, bevat voorschriften inzake de voedselinformatie aan de consument, waaronder verplichte vermeldingen zoals de voedingswaardevermelding. Art. 17 van die verordening bevat een gelaagd systeem voor het toekennen van benamingen aan levensmiddelen. Ontbreekt een wettelijk voorgeschreven benaming, dan kan de gebruikelijke benaming worden gebruikt of kan worden geopteerd voor een beschrijvende benaming. 3.12 Ingevolge punt 5, eerste alinea mogen de in de punten 1, 2 en 3 bedoelde benamingen niet voor andere dan de in die punten bedoelde producten worden gebruikt. Op grond van die bepaling zijn de zuivelbenamingen genoemd in punt 2, tweede alinea, dus voorbehouden aan zuivelproducten. Het doel van deze verbodsbepaling is dus zuivelbenaming te beschermen door ze voor te houden aan zuivelproducten. In de onderhavige zaak staat deze bepaling centraal. 4.48 De slotsom luidt dat alle klachten falen en een prejudiciële verwijzing niet voor de hand ligt. 5Bespreking van het incidenteel cassatieberoep Inleiding 5.1 Alpro heeft in het door haar ingestelde incidenteel cassatieberoep één middel van cassatie voorgesteld. Het middel, dat is opgebouwd uit vijf onderdelen (a-e), keert zich tegen rov. 3.12.1-3.12.3 (en het daarop voortbouwende deel van het dictum), waarin het hof oordeelt dat NZO bevoegd is om namens haar leden in dit geding vorderingen in te stellen. 5.2 Het (financieel) belang van deze discussie moge duidelijk zijn. NZO stelt zelf reputatieschade te hebben geleden. Wat daarvan ook zij, het zal daarbij naar alle waarschijnlijkheid om een aanzienlijk lager bedrag zal gaan dan schade die haar leden mogelijk hebben geleden wegens winstderving als gevolg van de substitutie van hun zuivelproducten door sojaproducten van Alpro . Het berekenen van dergelijke schade, die toe te rekenen moet zijn aan de handelingen die onrechtmatig zijn verklaard, is complex. De door NZO voorgestelde schade van € 1 miljoen, afgeleid van het beweerdelijke bedrag aan winst dat Alpro gedurende tien jaar sinds 2006 door haar onrechtmatig handelen zou hebben genoten, is – terecht – door het hof niet zonder meer aanvaard. In plaats daarvan is de zaak naar de schadestaat verwezen. 5.3 Het incidentele beroep stelt met name de bevoegdheid van NZO aan de orde om mede namens haar leden schadevergoeding te vorderen. Nu art. 3:305a lid 3 BW eraan in de weg staat dat NZO als vereniging in een collectieve actie – als daar al sprake van is – schadevergoeding vordert en de leden van NZO niet in eerste aanleg zelf aan het geding hebben deelgenomen (zij hebben zich ook niet vrijwillig gevoegd aan de zijde van NZO ), heeft NZO ervoor gekozen om genoemde bevoegdheid te baseren op een procesvolmacht. Alpro heeft in appel diverse kanttekeningen heeft geplaatst bij de stelling van Alpro dat zij over een procesvolmacht van haar leden beschikte. In haar memorie van antwoord, punt 221 heeft Alpro opgemerkt: “ NZO stelt vervolgens in par. 240 van haar memorie van grieven dat NZO beschikt over een procesvolmacht van haar leden tot het instellen van de vordering tot schadevergoeding. Alpro is met een dergelijke procesvolmacht niet bekend. Het had op de weg van NZO gelegen om een procesvolmacht van al haar individuele leden als productie te overleggen. Alpro houdt het er dan ook op dat NZO niet over dergelijke procesvolmachten beschikt.” Bij brief van 27 september 2017, veertien dagen voor het pleidooi van 10 oktober 2017, heeft NZO alsnog een procesvolmacht van haar leden overgelegd. Toen bleek dat die procesvolmacht was ondertekend door de advocaat van NZO , mr. K.Th.M. Stöpetie. NZO heeft toen niet tevens (onderliggende) volmachten overgelegd waarbij de leden aan mr. Stöpetie de bevoegdheid verleenden namens hen de procesvolmacht te ondertekenen. Een en ander was aanleiding voor de advocaat van Alpro om bij pleidooi het volgende op te merken: “De procesvolmacht is door de advocaat van de NZO namens de leden van de NZO getekend op basis van een volmacht (van de 13 leden, neemt Alpro aan). Alpro is toch wel benieuwd naar deze 13 volmachten, zowel naar het bestaan, als de precieze inhoud ervan. Alpro betwist het bestaan van de volmachten - het had toch voor de hand gelegen als de NZO al in 2015, of in elk geval de afgelopen weken, de volmachten als productie had overgelegd?” Ik heb in het procesdossier niet gezien dat daar van de kant van NZO een verklaring of een weerwoord op is gekomen. 5.4 Het hof heeft niettemin geoordeeld dat NZO bij gebrek aan een voldoende gemotiveerde betwisting van de kant van Alpro niet was gehouden deze schriftelijke volmachten aan mr. Stöpetie in het geding te brengen(zie rov. 3.12.3). Ik acht dat oordeel onbegrijpelijk en meen daarom dat onderdeel d van het middel slaagt. Ik zal eerst de andere onderdelen bespreken. Onderdeel a 5.5 Onderdeel a komt op tegen het volgende oordeel van het hof: “(…). Nu Alpro in het geding in eerste aanleg niet het verweer heeft gevoerd dat NZO niet bevoegd was om in rechte vergoeding te vorderen van de door haar leden geleden schade, heeft de rechtbank de vordering tot vergoeding van schade ten onrechte op de door haar in rov. 3.4.29 genoemde gronden afgewezen. (…).” Het onderdeel bestrijdt dit oordeel enkel voor zover dat betrekking heeft op het oordeel van de rechtbank dat het bepaalde in de laatste volzin van art. 3:305a lid 3 BW met zich brengt dat NZO niet op grond van de belangen die zij behartigt, de eventuele schade van haar leden in rechte kan vorderen. 5.6 De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot gedeeltelijke vernietiging. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Bijvoorbeeld in de vleessector. Daar gaat het om de toelaatbaarheid van benamingen voor vleesvervangers zoals “vegaburger”, “groenteburger” of “vegaworst”. Ontleend aan rov. 3.1 van het bestreden arrest. Aan openbare bronnen valt te ontlenen dat Alpro in 2016 voor tien miljard euro is overgenomen door het Franse concern Danone . Zie onder andere https://www.levensmiddelenkrant.nl/levensmiddelenkrant/nieuws/ danone -koopt-producent- alpro -voor-10-miljard. ECLI:NL:RBBRE:2012:BW6807. Uit de inleidende dagvaarding (onder 6-7) volgt dat partijen ook in 2006 al een keer in een door NZO aangespannen kort geding tegenover elkaar stonden. In die zaak oordeelde de voorzieningenrechter onder meer dat de door Alpro in haar reclames gemaakte vergelijking van sojamelk met echte melk misleidende reclame vormde. Zie Vzr. Rb. Breda 25 oktober 2006, ECLI:NL:RBBRE:2006:AZ0888, IER 2007/15, m.nt. E.H. Hoogenraad (overgelegd als prod. 4 bij de inleidende dagvaarding). Aanvankelijk was de vordering ook ingesteld tegen Alpro Comm . V.A. Na de comparitie van partijen heeft NZO de vordering tegen die vennootschap ingetrokken en bleef alleen Alpro over, die door de rechtbank wordt aangeduid als Alpro Soja Nederland B.V. Zie het vonnis 5 november 2014, rov. 2.5. Vonnis van 5 november 2014, rov. 2.1. Zie hierna, onder 2.6 voor een overzicht van de door Alpro gebruikte aanduidingen waartegen NZO opkomt. Alpro vorderde een negatieve verklaring voor recht. Zie het vonnis van de rechtbank, rov. 2.3. ECLI:NL:RBZWB:2014:7679. Zie voor de vorderingen de memorie van grieven, punt 254 en rov. 3.3 van het bestreden arrest. NZO heeft in feitelijke instanties tevens betoogd dat Alpro voor haar sojadesserts geen gebruik mag maken van “vla” dan wel “plantaardige sojavla”. Het hof heeft geoordeeld dat in hoger beroep tussen partijen vaststaat dat Alpro door het gebruik van het woord “vla” voor haar sojadesserts heeft gehandeld in strijd met art. 2 lid 8 Warenwetbesluit Zuivel en dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 3.7.13 van het bestreden arrest). Dit oordeel wordt door Alpro in cassatie niet bestreden. Memorie van grieven, punt 88; rov. 3.7.1-3.7.2 van het bestreden arrest. Memorie van grieven, punt 153; rov. 3.7.1-3.7.2 van het bestreden arrest. Memorie van grieven, punt 179; rov. 3.7.3-3.7.4 van het bestreden arrest. Memorie van grieven, punt 203; rov. 3.7.9-3.7.12 van het bestreden arrest. In eerste aanleg was het gevorderde verbod nog beperkt tot Nederland. De opschaling van die vordering tot de Europese Unie lag in het licht van de vaste rechtspraak sinds HR 24 november 1989, NJ 1992, 404, m.nt. D.W.F. Verkade (Interlas/Lincoln) voor de hand. Vgl. rov. 3.4 van het bestreden arrest. ECLI:NL:GHSHE:2017:5731, IER 2018/16, m.nt. E.H. Hoogenraad. Dat de zaak in hoger beroep betrekkelijk lang heeft geduurd komt naar ik aanneem omdat is geacht op het arrest in de zaak TofuTown (HvJEU 14 juni 2017, C-422/16). Pas daarna vonden de pleidooien plaats. Vgl. rov. 3.11.1 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 3.11.1 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 3.5.3 van het bestreden arrest. Vgl. rov. 3.11.1 van het bestreden arrest. Verordening (EU) nr. 1308/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2013 tot vaststelling van een gemeenschappelijke ordening van de markten voor landbouwproducten en tot intrekking van de Verordeningen (EEG) nr. 922/72, (EEG) nr. 234/79, (EG) nr. 1037/2001 en (EG) nr. 1234/2007 van de Raad (Pb EU 2013, L 347, p. 671), overgelegd door NZO in eerste aanleg als productie 20. De doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid staan in art. 39 lid 1 VWEU en zijn sinds 1958 ongewijzigd. De wijze waarop aan die doelstellingen invulling wordt gegeven is in de loop der jaren echter sterk veranderd. Verordening (EEG) 1898/87 van de Raad van 2 juli 1987 betreffende de bescherming van de benaming van melk en zuivelproducten bij het in de handel brengen (Pb EG 1987, L 182, p. 1), overgelegd door NZO in eerste aanleg als productie 1B. Verordening (EG) 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007 houdende een gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten – ‘Integrale-GMO-verordening’ (Pb EU 2007, L 299, p. 1 e.v.), overgelegd door NZO in eerste aanleg als productie 1A. Deze formulering klopt niet. Zoals blijkt uit zowel de andere taalversies als de voorlopers van deze verordening is bedoeld dat de in punt 2 genoemde benamingen uitsluitend mogen worden gebruikt voor zuivelproducten. Zie de procesinleiding, p. 2, voetnoot 1. Het hof wijst er in rov. 3.5.2 van het bestreden arrest op dat de vorderingen van NZO zien op de periode vanaf 2006 en dat het deze vorderingen desalniettemin zal beoordelen aan de hand van de toepasselijke bepalingen uit Verordening (EU) 1308/2013, nu deze bepalingen “in de opvolgende verordeningen inhoudelijk niet verschillen en gelijkelijk toepassing vinden”. Deze overweging wordt in cassatie niet bestreden. Verordening (EU) nr. 1169/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende de verstrekking van voedselinformatie aan consumenten (Pb EU 2011, L 304, p. 18), overgelegd door NZO in eerste aanleg als productie 1C. De rechtsgrondslag van deze verordening is art. 114 VWEU (interne markt) en niet art. 43 VWEU (landbouw). Definities van ‘wettelijke benaming’, ‘gebruikelijke benaming’ en ‘beschrijvende benaming’ zijn opgenomen in achtereenvolgens art. 2 lid 2 onder n, onder o en onder p, van Verordening (EU) 1169/2011. Zie voor de laatste versie van dat besluit (na herschikking) Besluit 2010/971/EU van de Commissie van 20 december 2010 tot vaststelling van de lijst van producten bedoeld in punt III.1, tweede alinea, van bijlage XII bij Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad (Pb EU 2010, L 336, p. 55). Zie HvJEU 14 juni 2017, C-422/16, TofuTown, ECLI:EU:C:2017:458, punt 34. De rechtbank was van een andere opvatting uitgegaan en had het gebruik van het woord “yoghurt ”aanvaardbaar geacht omdat het volgens haar door Alpro uitsluitend werd gebruikt “om een kenmerkende eigenschap van haar product te omschrijven.” Zie o.a. rov. 3.4.3 en 3.4.6 van het vonnis van 5 november 2014. In appel was tussen partijen niet meer in geschil dat deze uitzondering niet van toepassing is op de producten van Alpro (rov. 3.6.1 van het bestreden arrest). NZO wijst daar ook op in haar schriftelijke toelichting, punt 47. Dit kan verklaren waarom NZO in dit geding een ruime uitleg van punt 5, eerste alinea, verdedigt. Het tweede lid van art. 78 gebruikt het begrip “aanduiding” in het enkelvoud, net als de woorden “definitie” en “verkoopbenaming”. “In de handel brengen” wordt in art. 1 onder a van die verordening omschreven als: “,,in de handel brengen'': het in voorraad hebben of uitstellen met het oog op verkoop, te koop aanbieden, leveren of op enige andere wijze verhandelen.” De Europese rechtspraak biedt hier ook voorbeelden van. Zie o.a. In geschil is wat de reikwijdte is van de term “gebruikt” en wat de betekenis is van de term “benaming”. 3.13 Punt 5, tweede alinea noemt de voorwaarden voor een uitzondering op het verbod genoemd in de eerste alinea. De Commissie heeft op grond van (thans) art. 91 van Verordening (EU) 1308/2013 een lijst vastgesteld met, per lidstaat, uitgezonderde producten die zuivelnamen bevatten (hierna: het Uitzonderingenbesluit). Voor Nederland staan daar producten op als pindakaas, leverkaas en cacaoboter. De in de tweede alinea bedoelde uitzondering geldt alleen voor producten die in het Uitzonderingenbesluit staan. Ruimte om een uitzondering te maken voor niet-zuivelproducten wegens “een kenmerkende eigenschap van het product” is er niet. 3.14 Op grond van punt 6, eerste alinea mogen voor andere dan de in de punten 1, 2 en 3 bedoelde producten geen etiketten, reclame of enige vorm van presentatie worden gebruikt waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is. Deze bepaling heeft betrekking op niet-zuivelproducten die niet onder een zuivelbenaming in de handel worden gebracht maar die wel als gevolg van gebruikte bewoordingen of afbeeldingen op de verpakking en in reclame daarvoor worden gepresenteerd als een zuivelproduct. Doel van deze verbodsbepaling is in essentie verwarringsgevaar te voorkomen. Punt 6, tweede alinea bevat een productvoorschrift voor producten die melk- of zuivelproducten bevatten. De in geding zijnde producten zijn alle plantaardige producten. Deze bepaling is in de onderhavige zaak daarom niet van toepassing. 3.15 Ik zal hierna in deze conclusie de twee verbodsbepalingen waar het in deze zaak om gaat, punt 5, eerste alinea en punt 6, eerste alinea van bijlage VII, deel III bij Verordening (EU) 1308/2013, omwille van de leesbaarheid verkort weergeven als “punt 5” en “punt 6”. 3.16 Het in punt 6 genoemde verbod vult het in punt 5 genoemde verbod aan. Punt 5 ziet op benamingen waarmee een product wordt aangeduid. Dat is de benaming waaronder het product in het handelsverkeer wordt gebracht en zoals de consument het product kent. Bijvoorbeeld: “yoghurt” of “sojadrink”. Het gaat daarbij om het gebruik van bewoordingen op de productverpakking maar ook in reclame. Een advertentie voor, bijvoorbeeld Mild & Creamy, waarin de woorden “deze yoghurt” worden gebruikt, is in strijd is met punt 5, omdat daarmee het product wordt aangeduid als zuivelproduct. Daarentegen is een zinsnede als “zuiver plantaardig alternatief voor yoghurt” of “zuivelvrije variatie op melk” omschrijvend van aard. Dergelijke bewoordingen vormen niet de benaming waaronder het product wordt aangeduid. Zij worden niet geraakt door het bepaalde in punt 5. Van dergelijke bewoordingen moet echter worden nagegaan of zij verenigbaar zijn met punt 6. Dat zijn producten die, kort gezegd, niet als zuivelproduct worden aangeduid maar wel als zodanig worden gepresenteerd. 3.17 De kans op onverenigbaarheid met punt 6 is in beginsel klein bij omschrijvingen of andere mededelingen waardoor een plantaardig product juist wordt onderscheiden van (of zelfs afgezet tegen) een zuivelproduct. De kans op strijd met het bepaalde in punt 6, eerste alinea, is groter bij mededelingen met een duidelijk wervend karakter zoals “de topper onder de roomproducten.” Bij de te geven uitleg dient rekening te worden gehouden met de doelstelling van de verschillende relevante bepalingen. 3.18 Dit geding doet de vraag rijzen of er een verschil is tussen een “benaming” en een “aanduiding” en ook: of “benaming” een synoniem is voor een “verkoopbenaming”. Deze terminologische discussie is van belang voor het bepalen van de reikwijdte van de respectieve verboden. Als de term “benaming” extensief wordt uitgelegd en als synoniem van “aanduiding” wordt beschouwd, dan heeft het verbod van punt 5 een ruimere reikwijdte dan wanneer de term “benaming” restrictief wordt uitgelegd als synoniem voor “verkoopbenaming” (feitelijk: de naamgeving) van een niet-zuivelproduct. Op het verbod van punt 5 bestaat geen uitzondering buiten de lijst van het Uitzonderingenbesluit, terwijl art. 6 in de meeste gevallen vereist dat wordt gekeken naar de totale presentatie van een product waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, wat meer bewijsvoering vergt. 3.19 In de Nederlandse versie van de verschillende bepalingen van bijlage VII, deel III bij Verordening (EU) 1308/2013 wordt steeds de term “benamingen” gebruikt. De term “aanduiding” komt op die plaats niet voor. De term “aanduidingen” (meervoud) staat wel in de titel en in het eerste lid van art. 78 van Verordening (EU) 1308/2013. De benaming van een product dient er m.i. toe een product aan te duiden (werkwoord), zodat de handel weet wat wordt verhandeld en de klant wat hij koopt. De benaming duidt het product aan en is in die zin ook een aanduiding, maar niet iedere aanduiding is een benaming. Een product heeft maar één benaming, terwijl op de verpakking ervan mogelijk verschillende aanduidingen staan. 3.20 Het is bij dit soort terminologische exercities nuttig de andere taalversies van de betrokken bepalingen te raadplegen. Hoewel alle talen van de Unie formeel gelijkwaardig zijn, pleegt men vooral rekening te houden met de werktalen van de Europese instellingen (Engels, Frans en Duits). Voor wetgeving op het gebied van het gemeenschappelijk landbouwbeleid was Frans lang de eerste werktaal. 3.21 Art. 1 onder b, van Verordening (EEG) 1898/87 bevat de volgende definitie van “benaming”: “de benaming die wordt gebruikt in alle stadia van het in de handel brengen.” Voor “benaming” gebruikt het Frans “dénomination”, het Engels “designation” en het Duits “Bezeichnung”. In Verordening (EG) 1234/2007 is de definitie van “benaming” ongewijzigd, net als de in de Franse, Engelse en Duitse versie voor “benaming” gebruikte termen. 3.22 In Verordening (EU) 1308/2013 keert de definitie van “benaming” niet terug maar is wel te herkennen in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder a: “de volgende benamingen, die in alle handelsstadia worden gebruikt” (waarop dan de lijst van voorbehouden benamingen volgt). In bijlage VII, deel III, zitten kleine verschillen tussen de vier onderzochte taalversies: - Nederlands: “benaming” (punten 1, 2, 3 en 5) - Frans: “dénominations” (punten 1, 2, 3 en 5) - Engels: “term” (punt 1), “names” (punt 2) en “designations” (punt 3 en 5) - Duits: “Ausdruck” (punt 1) en “Bezeichnung(en)” (punt 2, 3 en 5). We zien dus dat “benaming” in de diverse talen de grootste gemene deler vormt. 3.23 Maar wat valt hier nu uit af te leiden voor de reikwijdte van het begrip “benaming”? In benaming zit het woord ‘naam’, net als in “dénomination” het woord ‘nom’ zit. Het gaat om de naam waaronder handel en consument een product kent en herkent (wat moet worden onderscheiden van het op het product aangebrachte merk). Dat betekent dat het bepaalde in punt 5, eerste alinea, ziet op het gebruik van een benaming om een product aan te duiden (werkwoord) en niet, zoals NZO in deze procedure verdedigt, op elk gebruik van een benaming op de verpakking van of in reclame voor dat product. 3.24 Is “benaming” dan, zoals Alpro verdedigt, een synoniem voor “verkoopbenaming”? Zoals gezegd (zie 3.9) staat aan het begin van bijlage VII bij Verordening (EU) 1308/2013 een definitie van “verkoopbenaming” (Frans: “dénomination de vente”, Engels: “sales description”, Duits: “Verkehrsbezeichnungen”). Gelet op die definitie is het aannemelijk dat “benaming” en “verkoopbenaming” vaak zullen samenvallen. De term “verkoopbenaming” komt in deel III van bijlage VII niet voor. Steeds wordt daar de term “benaming” gebruikt. HvJEU 25 oktober 2018, C-462/17, Tänzer & Trasper, ECLI:EU:C:2018:866 over de verkoopbenaming “eierlikeur” en HvJEU 20 december 2017, C-393/16, Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne/Aldi, ECLI:EU:C:2017: 991 over de vraag of de term “Champagner Sorbet” was toegestaan als verkoopbenaming. Richtlijn 2000/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 maart 2000 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten inzake de etikettering en presentatie van levensmiddelen alsmede inzake de daarvoor gemaakte reclame (Pb EG 2000, L 109, p. 29). HvJEU 14 juni 2017, C-422/16, Tofu Town, ECLI:EU:C:2017:458. HvJEU 16 december 1999, C-101/98, UDL, ECLI:EU:C:1999:615. Voorbeelden zijn het Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft, het Verband Sozialer Wettbewerb, en het Schutzverband gegen den unlauteren Wettbewerb. De Europese regels over zuivelbenamingen zijn onderdeel van het marktgedrag van ondernemingen en vallen daarom onder de verbodsbepalingen van de Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb die deze Verbände mogen handhaven. HvJEU 16 december 1999, C-101/98, UDL, ECLI:EU:C:1999:615, punt 25. HvJEU 14 juni 2017, C-422/16, TofuTown, ECLI:EU:C:2017:458, IER 2017/57 m.nt. E.H. Hoogenraad & S. Arayess. Zie o.m.: J. Fritzsche & J. Knapp, ‘Rechtliche Grenzen für Bezeichnungen veganer Lebensmittel nach der EuGH-Entscheidung “TofuTown”’, Wettbewerb in Recht und Praxis 2017, p. 897/899; E. Strüwer, ‘Generelle Unzulässigkeit der Verwendung geschützter Bezeichnungen für Milch und Milcherzeugnisse in der Kennzeichnung oder Werbung pflanzlicher Alternativprodukte’, LMuR 2017, p. 161/162; P. Ruess, ‘Unzulässige Bezeichnung von pflanzlichen Lebensmitteln als Milcherzeugnisse - Verband Sozialer Wettbewerb/TofuTown’, GRUR 2017, p. 828/832; en S. Bendias, ‘Gerichtshof der Europäischen Union – “Tofu Town”, Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht 2017, p. 600/613-614. E. Strüwer, ‘Generelle Unzulässigkeit der Verwendung geschützter Bezeichnungen für Milch und Milcherzeugnisse in der Kennzeichnung oder Werbung pflanzlicher Alternativprodukte’, LMuR 2017, p. 161/163. S. Bendias, ‘Gerichtshof der Europäischen Union - “Tofu Town”’, Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht 2017, p. 600/614, 616-617. Deze auteur wijst erop dat voor melk en zuivelproducten, anders dan voor bijvoorbeeld wijn, geen zelfstandige voorschriften bestaan die voorbehouden zuivelbenamingen beschermen tegen ‘elk misbruik, elke nabootsing of voorstelling’. J. Fritzsche & J. Knapp, ‘Rechtliche Grenzen für Bezeichnungen veganer Lebensmittel nach der EuGH-Entscheidung “TofuTown”’, Wettbewerb in Recht und Praxis 2017, p. 897/899. LG Hamburg 13.07.2018, ECLI:DE:LGHH:2018:0713.315O425.17.0A, GRUR-Prax 2019, 97, m.nt. H. Blank. NZO verwijst naar die uitspraak in punt 12 van haar repliek. LG Konstanz 22.06.2017, ECLI:DE:LGKONST:2017:0622.7o25.16kfh.0A, GRUR-RS 2017, 119629. In de schriftelijke toelichting van NZO (punt 95) wordt naar deze uitspraak verwezen. LG Osnabrück 23.01.2018, ECLI:DE:LGOSNAB:2018:0123.15O377.17.0A, GRUR-Prax 2019, 25, m.nt. H. Blank. Volgens een noot van de redactie (GRUR-Prax 2019, 25) bij de publicatie van dit vonnis heeft het Oberlandesgericht Oldenburg op 7 juni 2018 deze uitspraak bevestigd. LG Heilbronn, 20.12.2018 – 21 O 34/18 KfH, BeckRS 2018, 40285 Hof van Beroep Brussel 10 maart 2015, rolnummer 2014/AR/1274, overgelegd door NZO als prod. 29 bij memorie van grieven. Zie over deze uitspraak Y. van Couter, A. Mahy & F. d’Ath, ‘Ceci n’est pas du lait – This is not milk. The Use of the Reserved Names “Milk”, “ Yoghurt” and “Dairy” for Non-Dairy Products’, EFFL 2016, p. 328 e.v. Zoals opgemerkt in voetnoot 3 heeft Danone , een grote producent van yoghurt, Alpro overgenomen. Danone brengt nu dus zowel yoghurtproducten als alternatieven voor yoghurt op basis van soja op de markt. Procesinleiding, punt 11. Vgl. de schriftelijke toelichting van NZO , punt 115. Het hof heeft het betoog van NZO ook zo opgevat, zie rov. 3.7.6 van het bestreden arrest. Zie ook hiervoor, 3.56. NZO beroept zich alleen op schending van benamingen die op deze lijst staan (“yoghurt” en “room”) en niet op bescherming op grond van punt 2, tweede alinea, letter b. In cassatie gaat het niet meer om vla. Zie het bestreden arrest, rov. 3.7. Zie de schriftelijke toelichting van NZO , punt 123. Vgl. art. 14 lid 1, onder c, van Richtlijn (EU) 2015/2436. Zie de procesinleiding, onder 30. Pas in de schriftelijke toelichting (punt 132, voetnoot 32) geeft NZO aan op welke gedingstukken het subonderdeel het oog heeft. In TofyTown ging het om promotie en distributie van zuiver plantaardige producten onder de benamingen „Soyatoo Tofubutter”, „Pflanzenkäse”, „Veggie-Cheese”, „Cream” en andere gelijkaardige benamingen). Hof van Beroep Brussel 10 maart 2015, rolnummer 2014/AR/1274. Vgl. het vonnis van de rechtbank van 5 november 2014, rov. 3.4.19: “Van de gestelde overtreding van wettelijke bepalingen door Alpro Soja Nederland is voorts geen sprake ter zake van het gebruik van de term "plantaardige zuivel", nu het woord “zuivel” niet in de lijst voorkomt van voorbehouden benamingen als bedoeld in artikel II onder punt 2a van Bijlage XII bij Vo 1234/2007.” Zie ook procesinleiding, punt 49 (en eerder: memorie van groeven, punt 168). Vgl. rov. 3.9.4 van het bestreden arrest: “Wel is het hof van oordeel dat Alpro met de wijze van adverteren voor haar sojaproduct Mild & Creamy, (…), handelt in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III, onder nummer 6.” Zie ook hiervoor 2.18. Zie daarnaast het dictum (onder 4), de tweede verklaring voor recht en het tweede opgelegde verbod. De schriftelijke toelichting van NZO bevat in de punten 153 tot en met 199 een uiteenzetting over inhoud en strekking van de leerstukken van misleidende reclame en van vergelijkende reclame. Zie nader F.J.P. Lock, ‘Ambtshalve toetsing in hoger beroep. Over de omvang van het hoger beroep en het door de grieven ontsloten gebied’, TCR 2014, p. 45/47-48. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018, nr. 122a; 171-175; H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2017), nr. 44. Vgl. ook HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 (Heesakker/Voets), NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans en HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340 ([…] /Stichting Trudo), NJ 2017/214 m.nt. H.B. Krans, en JOR 2016/116 m.nt. A.S. Hartkamp. Zie inleidende dagvaarding, punt 30, 36, 41, 44 en 53 en ook het petitum (onder B) en rov. 3.2-3.3 van het vonnis van de rechtbank van 5 november 2014. Memorie van grieven, onder 255. Het petitum van de appeldagvaarding van 27 januari 2015 luidde als volgt: “(…) op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen dat het het gerechtshof moge behage het vonnis van 5 november 2014 (…) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (…), alsnog de vorderingen van rekwirante geheel toe te wijzen, (…).” Zie de memorie van grieven, punten 32-36. NZO doet dat volgens het volgende ‘format’: “Bij het in de handel brengen van [sojaproduct] schendt Alpro : (…) b) het verbod van punt III.2(al.1) van Bijlage XII door dit product, bedoeld te concurreren met [zuivelproduct], ook afgezien van het gebruik van voornoemde zuivelbenamingen, te etiketteren, aan te prijzen en te presenteren als een soort [zuivelproduct] door: (…).”. Zie memorie van grieven, punt 88, 153, 179, 203 en 218. De aanzet hiertoe werd gegeven in HvJEG 27 juni 2000, C-244/98, Océano, ECLI:EU:C:2000:346, NJ 2000/730, waarin het HvJEU oordeelde dat de nationale rechter ambtshalve kan (inmiddels een verplichting) toetsen aan de Richtlijn oneerlijke bedingen. 3.25 Een “verkoopbenaming” heeft ook een iets andere betekenis als er wettelijke regels zijn op grond waarvan een bepaalde benaming alleen mag worden gebruikt voor producten die voldoen aan bepaalde voorschriften, met name met betrekking tot de samenstelling daarvan. Een voorbeeld is te vinden in bijlage VII, deel I, onder III bij Verordening (EU) 1308/2013: vlees van runderen die jonger zijn dan twaalf maanden. “mag slechts worden afgezet onder de volgende, voor iedere lidstaat vastgestelde verkoopbenaming(en).” Art. 78 lid 2 van Verordening (EU) 1308/2013 spreekt ook van (“… product dat voldoet aan de overeenkomstige in die bijlage vastgestelde eisen.”). Men ziet hetzelfde in Verordening (EU) 1169/2011 en haar rechtsvoorganger Richtlijn 2000/13/EG, waarnaar wordt verwezen in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder b. Art. 5 van Richtlijn 2000/13/EG bevatte voorschriften voor het gebruik van de “verkoopbenaming”. De opvolger van deze richtlijn, Verordening 1169/2011, bevat niet meer de term “verkoopbenaming”, maar art. 17 bevat wel de verplichting om productbenamingen te gebruiken. Die verplichting komt op hetzelfde neer als de daaraan voorafgaande regeling in art. 5 van Richtlijn 2000/13/EG. Het begrip “verkoopbenamingen” is dus ruimer dan alleen voorgeschreven benamingen. Gebruikelijke en beschrijvende benamingen kunnen daar ook onder vallen. 3.26 Ik concludeer dat de termen “benamingen “en “verkoopbenamingen” geen synoniemen zijn maar in de regel met elkaar overlappen. De voorbehouden “benamingen” op de lijst waarnaar bijlage VII, deel III punt 2, tweede alinea, onder a, verwijst zijn m.i. ook allemaal verkoopbenamingen. Het zelfde geldt voor de op grond van het Uitzonderingenbesluit uitgezonderde benamingen (zie hiervoor, 3.13). Europese rechtspraak Inleiding 3.27 Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJEU) heeft in het arrest TofuTown van 14 juni 2017 een uitleg gegeven aan de voorschriften inzake het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen. 3.28 Het arrest TofuTown is gewezen door een ‘kleine kamer’ van drie rechters en er is afgezien van een conclusie van de advocaat-generaal. Kennelijk ging men in Luxemburg ervan uit dat het antwoord op de gestelde prejudiciële vragen gemakkelijk kon worden afgeleid uit bestaande rechtspraak. Daarbij is dan vermoedelijk gedacht aan het arrest UDL uit 1999. Union Deutsche Lebensmittelwerke (UDL) 3.29 Net als de zaak TofuTown was deze zaak aanhangig gemaakt door een Duits Schutzverband. Dat is een privaatrechtelijke organisatie (veelal een vereniging) die wettelijk bevoegd is om bij de burgerlijke rechter op te treden tegen oneerlijke mededinging. In geschil was in de kern of UDL twee producten waarin melkvet was vervangen door plantaardig vet, mocht verkopen onder de benaming “Diätkäse”. Er stond een toelichtende beschrijving op de verpakking. In het ene geval was dat: “deze dieetkaas is rijk aan meervoudig onverzadigde vetzuren”. Op het andere product stond: “deze dieetkaas is ideaal voor een cholesterolbewust voedingspatroon”. 3.30 De zaak speelde onder de vigeur van Verordening (EEG) 1898/87. Het HvJEU overweegt dat uit de bewoordingen van art. 2 lid 2 en lid 3 van die verordening duidelijk blijkt dat een zuivelproduct waarvan het bestanddeel melk – zij het slechts gedeeltelijk – is vervangen, niet mag worden aangeduid met een van de benamingen genoemd op de lijst van art. 2 lid 2 van jo. de bijlage bij die verordening. 3.31 De toelichtende beschrijving op de verpakkingen van de beide producten leidde niet tot een ander oordeel. Ook daarmee is het niet toegestaan om de benaming ‘dieetkaas’ toe te kennen aan een product dat niet als ‘zuivelproduct’ in de zin van Verordening (EEG) 1898/87 is aan te merken. Het HvJEU wijst ook op het verbod om bij de presentatie van een dergelijk product de indruk te wekken dat het gaat om een zuivelproduct (thans: bijlage VII, deel III, punt 6). 3.32 Samengevat oordeelt het HvJEU dat Verordening (EEG) 1898/87 zich verzet tegen het gebruik van de benaming “kaas” voor product waarin het melkvet door plantaardig vet is vervangen, ook als deze benaming is aangevuld met een toelichting op de verpakking. TofuTown 3.33 De reikwijdte van de regels betreffende de voorbehouden zuivelbenamingen kwam opnieuw aan de orde in het arrest TofuTown, dat is gewezen onder de vigeur van Verordening (EU) 1308/2013. 3.34 In die zaak ging het om de vraag of TofuTown.com haar zuiver plantaardige producten mocht promoten en distribueren onder benamingen als “Soyatoo Tofubutter”, “Pflanzenkäse”, “Veggie-Cheese” en “Rice cream”. TofuTown combineerde in één benaming een plantaardige aanduiding (“Soya”, “Pflanzen”, “Veggie” en “Rice”) en een zuivelbenaming (“butter”, “käse”, Cheese” en “cream”). Het Verband Sozialer Wettbewerb vorderde dat TofuTown het gebruik van genoemde benamingen zou staken en beriep zich daarbij op art. 78 van jo. bijlage VII, deel III, punten 1 en 2, bij Verordening (EU) 1308/2013. 3.35 In wat mogelijk een poging was haar zaak te onderscheiden van de zaak UDL verweerde TofuTown zich met de stelling dat wijze waarop de consument deze benamingen percipieert de laatste tijd aanzienlijk is gewijzigd. Bovendien gebruikte zij benamingen als “boter” of “cream” niet afzonderlijk maar samen met woorden of zinsdelen die juist verwijzen naar de plantaardige herkomst van de betrokken producten. Dit verweer bracht het Landgericht Trier ertoe het HvJEU te vragen of art. 78, lid 2 van en bijlage VII, deel III bij Verordening (EU) 1308/2013 zich ertegen verzetten dat de benaming “melk” en de uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen, worden gebruikt om bij de afzet of in reclame een zuiver plantaardig product aan te duiden, zelfs wanneer deze benamingen worden vervolledigd door verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product. 3.36 Het HvJEU overweegt dat de voorbehouden zuivelbenamingen (in beginsel) niet mogen worden gebruikt om een zuiver plantaardig product aan te duiden: “25 Wat zuivelproducten betreft, bepaalt bijlage VII, deel III, punt 2, bij verordening nr. 1308/2013 in de eerste alinea dat onder „zuivelproducten” wordt verstaan: „producten die uitsluitend zijn verkregen uit melk, met dien verstande dat stoffen die voor de bereiding ervan noodzakelijk zijn, mogen worden toegevoegd, mits deze stoffen niet worden gebruikt voor de volledige of gedeeltelijke vervanging van één van de bestanddelen van de melk”. De tweede alinea van dat punt preciseert bovendien dat „voor zuivelproducten uitsluitend” mogen worden gebruikt, om te beginnen de benamingen die in alle handelsstadia worden gebruikt en die in deze bepaling zijn opgesomd onder a), waarbij deze opsomming de benamingen „wei”, „room”, „boter”, „karnemelk of botermelk”, „kaas” en „yoghurt” bevat, en voorts onder meer de benamingen in de zin van artikel 17 van verordening nr. 1169/2011 „die daadwerkelijk voor zuivelproducten worden gebruikt”. 26 Uit de bewoordingen van dit punt 2 [van bijlage VII, deel III; A-G] blijkt dus dat een „zuivelproduct”, dat uitsluitend uit melk wordt verkregen, de bestanddelen ervan moet bevatten. In dat verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat een zuivelproduct waarvan een bestanddeel van de melk, zij het slechts gedeeltelijk, is vervangen, niet mag worden aangeduid met een van de benamingen genoemd in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder a), bij verordening nr. 1308/2013 (zie in deze zin arrest van 16 december 1999, UDL, C‑101/98, EU:C:1999:615, punten 20‑22). Het HvJEU heeft inmiddels verschillende arresten gewezen over deze materie, ook buiten de context van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Zie voor een overzicht GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 25 Rv, aant. 6 (T.F.E. Tjong Tjin Tai; actueel t/m 29-05-2018). Het HvJEU heeft dergelijke bepalingen niet naar Unierecht als van openbare orde aangemerkt. De reden daarvoor lijkt mij te zijn dat er, afgezien van de mededingingsverboden in art. 101 en art. 102 VWEU, geen verdragsbepalingen als van openbare orde zijn bestempeld. Daarom is niet goed denkbaar dat bepalingen in een rechtsinstrument van lagere rangorde, zoals een richtlijn, wél van openbare orde zouden zijn. Vaste rechtspraak, bijvoorbeeld HvJEU 4 juni 2015, C-497/13, Faber/Hazet Ochten, ECLI:EU:C:2015:357, punt 42. In de arresten Heesakker/Voets en […] /Stichting Trudo verduidelijkte de Hoge Raad dat de Nederlandse rechter bij deze ambtshalve toepassing de omvang van het hoger beroep (de Hoge Raad spreekt van ‘de grenzen van de rechtsstrijd’) dient te respecteren. De rechter mag wel buiten de door het door de grieven ontsloten gebied treden. Zie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 (Heesakker/Voets), NJ 2014/274, m.nt. H.B. Krans en HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340, NJ 2017/214 ([…] /Stichting Trudo), m.nt. H.B. Krans, en JOR 2016/116 m.nt. A.S. Hartkamp. Aldus HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167, m.nt. P. van Schilfgaarde, (Staalbankiers/Elco), rov. 3.8. Zie ook HR 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818 (Rabobank/X), rov. 3.6. Vgl. art. 5 lid 3 Richtlijn 2006/114/EG dat bepaalt dat lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties de bevoegdheid dienen te verlenen om onder andere te bevelen dat misleidende of ongeoorloofde vergelijkende reclame wordt gestaakt, wanneer zij, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan “en met name het algemeen belang” deze of een andere nader genoemde maatregel nodig achten. Zie ook Kamerstukken II 2000-2001, 27 619, nr. 3, p. 1-2 en P.G.F.A. Geerts & A.M.E. Verschuur (red.) Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht (2018), nr. 768, waar in het kader van vergelijkende reclame erop wordt gewezen dat het recht op voorlichting een ‘fundamenteel consumentenrecht’ is. Zie memorie van antwoord, onder 44 en het petitum. Pleitaantekeningen in hoger beroep van Alpro , onder 39. Procesinleiding, punt 12, schriftelijke toelichting, punt 201-203 en repliek 10-14, Schriftelijke toelichting Alpro , punten 4-8. Productie 34 bij akte houdende overlegging nadere productie van 10 oktober 2017. Pleitaantekeningen namens Alpro , punt 35(iii). Vonnis van 5 november 2014, rov. 3.4.29 (9e volzin). Vgl. T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:305a BW, aant. 4, onder a (C.J.J.M. Stolker; actueel t/m 15-02-2019). Verweerschrift in cassatie, onder 5 en ‘aanhef’ van het door Alpro ingestelde middel van cassatie. Vonnis van 5 november 2014, rov. 3.4.29. NZO heeft in eerste aanleg slechts schadevergoeding gevorderd van door haar zelf geleden schade. Zie memorie van grieven, punt 236 e.v., memorie van antwoord, punt 219 e.v. en pleitaantekeningen in hoger beroep van Alpro , punt 31 e.v. Volledigheidshalve wijs ik erop dat Alpro wel voor ogen heeft gestaan dat de in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht ook namens de leden is ingesteld. Vgl. memorie van antwoord, punt 232-233. Vgl. schriftelijke toelichting, punt 98. Zie de memorie van toelichting bij het voorstel voor de Wet afwikkeling van massaschade in een collectieve actie, Kamerstukken II 2016-2017, 34608, nr. 3, p. 29: “Dit laat onverlet dat de rechter bij iedere collectieve actie zal moeten toetsen aan de ontvankelijkheidseisen uit lid 1 van art. 3:305a BW.” Deze wet is recent aangenomen. Het onderdeel spreekt van ‘treden buiten Alpro’s feitelijke grondslag’. Dit lijkt een kennelijke verschrijving; bedoeld zal zijn de feitelijke grondslag van de vordering van NZO. Zo volgt uit de schriftelijke toelichting van Alpro , punt 100-101. Vgl. de schriftelijke toelichting van Alpro , punt 105-107. Zie ook de schriftelijke toelichting van Alpro , punt 109. A fortiori geldt dit in beginsel voor een zuiver plantaardig product, nu een dergelijk product per definitie geen enkel bestanddeel van melk bevat. 27 Bijgevolg kunnen de in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder a), bij die verordening opgesomde benamingen, zoals „wei”, „room”, „boter”, „kaas” en „yoghurt”, die door de verwijzende rechter worden vermeld, in beginsel niet wettelijk worden gebruikt om een zuiver plantaardig product aan te duiden.” 3.37 Voorts overweegt het HvJEU dat het gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming in combinatie met één of meer verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het product, niet meebrengt dat voor een zuiver plantaardig product een zuivelbenaming kan worden gebruikt: “31 Wat de vraag betreft, of het voor de beoordeling of de benaming „melk” of de benamingen die uitsluitend voor zuivelproducten mogen worden gebruikt volgens verordening nr. 1308/2013, wettelijk kunnen worden gebruikt om een zuiver plantaardig product aan te duiden, eventueel relevant is dat verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen worden toegevoegd die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product, zoals de door de verwijzende rechter vermelde „soja-” of „tofu-”, zij opgemerkt dat bijlage VII, deel III, punt 3, bij die verordening bepaalt dat „[d]e benaming ‚melk’ en de voor de omschrijving van zuivelproducten gebruikte benamingen [...] eveneens [mogen] worden gebruikt samen met één of meer woorden voor het omschrijven van samengestelde producten waarvan geen enkel element de plaats van een bestanddeel van melk inneemt of met dit doel wordt toegevoegd, en waarvan de melk of een zuivelproduct een essentieel bestanddeel is, hetzij door zijn hoeveelheid, hetzij omdat zijn effect kenmerkend is voor het product”. 32 Aan deze voorwaarden wordt echter niet voldaan door zuiver plantaardige producten, aangezien dergelijke producten geen melk of zuivelproducten bevatten. Dat punt 3 kan bij de aanduiding van een zuiver plantaardig product dus niet dienen als basis voor een wettelijk gebruik van de benaming „melk” of de benamingen die uitsluitend zijn voorbehouden aan zuivelproducten, samen met één of meerdere verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product.” 3.38 Een en ander leidt tot de volgende tussenconclusie: “40 Uit het voorgaande volgt dat (…) de benamingen die uitsluitend aan zuivelproducten zijn voorbehouden, niet wettelijk mogen worden gebruikt om een zuiver plantaardig product aan te duiden, tenzij dat product is vermeld op de lijst in bijlage I bij besluit 2010/791. De vermelding van verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product, zoals die welke aan de orde zijn in het hoofdgeding, heeft geen invloed op een dergelijk verbod (zie in deze zin arrest van 16 december 1999, UDL, C‑101/98, EU:C:1999:615, punten 25‑28). 41 Bovendien blijkt uit een gezamenlijke lezing van artikel 78, lid 2, van en bijlage VII, deel III, punt 6, eerste alinea, bij verordening nr. 1308/2013 dat dit verbod zowel geldt voor de afzet als voor de reclame.” 3.39 Vervolgens overweegt het HvJEU dat bovenstaande uitleg wordt gestaafd door de doelstellingen van Verordening (EU) 1308/2013: “43 Zoals blijkt uit de overwegingen 64 en 76 van dezelfde verordening, bestaan de door de betrokken bepalingen nagestreefde doelstellingen met name in het verbeteren van de economische voorwaarden voor de productie en afzet van de producten en de kwaliteit van de producten in het belang van producenten, handelaren en consumenten, het beschermen van de consument, en het bewaren van de mededingingsvoorwaarden. Die bepalingen, voor zover zij bepalen dat alleen de producten die beantwoorden aan de daarin gestelde vereisten met de benaming „melk” en de uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen kunnen worden aangeduid, zelfs wanneer deze benamingen door verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen als in het hoofdgeding worden vervolledigd, dragen bij aan de verwezenlijking van deze doelstellingen. 44 Bij gebrek van een dergelijke beperking, zouden deze benamingen het immers niet meer mogelijk maken om op een sluitende manier de producten te identificeren die de bijzondere kenmerken bezitten welke met de natuurlijke samenstelling van dierlijke melk verband houden, wat in tegenspraak zou zijn met de bescherming van de consument gelet op het verwarringsgevaar dat zou worden gecreëerd. Dit zou tevens indruisen tegen de doelstelling de economische voorwaarden voor de productie en de afzet, alsook de kwaliteit van „melk” en „zuivelproducten” te helpen verbeteren. 3.40 Bovendien zijn deze bepalingen niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel: “48 Het feit dat slechts voor de producten die in overeenstemming zijn met de vereisten van bijlage VII, deel III, bij verordening nr. 1308/2013, de mogelijkheid wordt geboden om bij de afzet of in reclame de benaming “melk” en de uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen te gebruiken, biedt met name aan de fabrikanten van die producten de garantie van onvervalste mededingingsvoorwaarden, en aan de consumenten van deze producten de garantie dat de met deze benamingen aangeduide producten allen beantwoorden aan dezelfde kwaliteitsnormen, waarbij de consumenten tegelijkertijd worden beschermd tegen iedere verwarring wat betreft de samenstelling van de producten die zij wensen te kopen. De betrokken bepalingen zijn dus geschikt om deze doelstellingen te verwezenlijken. Bovendien gaan zij niet verder dat wat noodzakelijk is om deze te verwezenlijken, aangezien de toevoeging van verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen voor de aanduiding van producten die niet beantwoorden aan deze vereisten, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, niet met zekerheid iedere verwarring bij de consument kan verhinderen Bijgevolg schenden de betrokken bepalingen het evenredigheidsbeginsel niet (zie in deze zin arrest van 16 december 1999, UDL, C‑101/98, EU:C:1999:615, punten 32‑34).” 3.41 Het HvJEU komt tot de slotsom dat (cursivering toegevoegd; A-G) “52 (…) artikel 78, lid 2, van en bijlage VII, deel III, bij verordening nr. 1308/2013 aldus dienen te worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat de benaming „melk” en de door deze verordening uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen, worden gebruikt om bij de afzet of in reclame een zuiver plantaardig product aan te duiden, zelfs wanneer deze benamingen worden vervolledigd door verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product, tenzij dit product is vermeld in bijlage I bij besluit 2010/791.” 3.42 M.i. laat het arrest aan duidelijkheid weinig te wensen over. Ik wijs er wel op dat de benamingen die in dit geding in geschil zijn van een andere aard zijn. Anders dan in de zaak TofyTown gaat het hier niet om een benaming waarmee een product wordt aangeduid en waar een zuivelbenaming onderdeel van is, maar om het gebruik van een zuivelbenaming als deel van omschrijvende of aanvullend mededelingen. Rechtspraak andere EU-lidstaten Inleiding 3.43 Het kan dienstig zijn te bezien of aan rechtspraak in andere EU-lidstaten nuttige inzichten of aanknopingspunten zijn te ontlenen. De ervaring leert dat kwesties die voor de Nederlandse rechter nieuw zijn vaak in Duitsland al aan de orde zijn geweest. Ik richt daarom hierna mijn blik op Duitsland, uiteraard zonder enige pretentie van volledigheid. Daaraan voeg ik België toe, omdat het Hof van Beroep van Brussel in 2015, dus vóór het arrest TofuTown, een met onderhavige zaak vergelijkbaar geschil over Alpro -sojaproducten heeft beslecht. Duitsland 3.44 Ik begin met enkele commentaren op het arrest TofuTown te noemen. 3.45 De meeste schrijvers vinden dit arrest duidelijk: de aan zuivelproducten voorbehouden benamingen mogen niet worden gebruikt om bij de afzet of in reclame een niet-zuivelproduct aan te duiden, ook niet indien de voorbehouden benamingen worden ‘vervolledigd’ met een verduidelijkende of beschrijvende aanvulling waaruit de plantaardige oorsprong van het (niet-zuivel)product blijkt. Opgemerkt is ook dat uit de regels inzake het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen en de daaraan door het HvJEU gegeven uitleg niet volgt dat ieder gebruik van deze benamingen voor niet-zuivelproducten is uitgesloten. Zo is Strüwer van mening dat het op zijn minst mogelijk zou moeten zijn om de voorbehouden benamingen te gebruiken, bijvoorbeeld in een beschrijving op de verpakking, om aan de consument duidelijk te maken voor welk zuivelproduct het desbetreffende niet-zuivelproduct een alternatief vormt. Dit gebruik zal evenwel niet in strijd mogen komen met het bepaalde in punt 6. Ook Bendias is van oordeel dat de in het arrest TofuTown gegeven uitleg niet eraan in de weg staat dat voorbehouden zuivelbenamingen worden gebruikt om een niet-zuivelproduct ‘vergelijkenderwijs’ af te zetten tegen een zuivelproduct, zolang deze voorbehouden benamingen maar niet worden gebruikt ter aanduiding van het betrokken product. Fritzsche en Knapp wijzen erop dat als gevolg van de stijgende bekendheid van veganistische en vegetarische levensmiddelen de consument er meer en meer mee bekend is dat dergelijke levensmiddelen geen ingrediënten van dierlijke oorsprong bevatten. Zij vinden dat het arrest TofuTown, en dan met name punt 48 (zie hiervoor, 3.40), ertoe kan leiden dat de ‘gemiddelde consument’ meer tegen verwarringsgevaar wordt beschermd dan noodzakelijk is. 3.46 Dan de lagere rechtspraak. Ik noem vier uitspraken van Landgerichte die na het arrest TofuTown zijn gewezen. 3.47 Een uitspraak van het Landgericht Hamburg gaat over de vraag of het gebruik van de bewoordingen “zu verwenden wie Crème fraîche” aanleiding gaf tot verwarring bij de consument. Het Landgericht was van oordeel dat dit inderdaad het geval was, gelet op de wijze waarop de verpakking was vormgegeven. Het gebruik van de term “crème fraîche” was, zo lees ik de uitspraak, niet als zodanig verboden. De term “crème fraîche” was op de verpakking echter veel groter weergeven dan de bewoordingen “zu verwenden wie”. De prominente plaats van “crème fraîche” op de verpakking, in combinatie met het feit dat het product in kwestie geen crème fraîche bevatte, maakte dat het gebruik in de omstandigheden van het geval in strijd werd geacht met het verbod om voorbehouden zuivelbenamingen te gebruiken voor niet-zuivelproducten. 3.48 Een uitspraak van het Landgericht Konstanz betreft een vergelijkbare kwestie over een product waarop stond “wie Frischkäse”. Het woord “wie” was veel kleiner weergegeven dan “Frischkäse”. Op de zijkant van de verpakking stond de tekst “Brotaufstrich auf Sojabasis”. Naar het oordeel van het Landgericht was een dergelijk gebruik van het woord “Frischkäse” in strijd met het bepaalde in punt 5, niettegenstaande de toevoeging “wie” en de tekst op de zijkant van de verpakking. Volgens het Landgericht was er voorts sprake van schending van het bepaalde in punt 6, omdat de wijze waarop de term “Frischkäse” op de verpakking is weergegeven bij de consument ten onrechte de indruk kan wekken dat het om een zuivelproduct gaat. 3.49 Verder noem ik een uitspraak van het Landgericht Osnabrück. In die zaak was niet de productbenaming (die in de gepubliceerde versie van de uitspraak is geanonimiseerd) in geschil, maar de zinsnede “rein pflanzliche Alternative zu Butterschmalz” die stond op de verpakking van een plantaardig product. De term “Butterschmalz” is beschermd op grond van het bepaalde in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder b bij Verordening (EU) 1308/2013. Volgens het Landgericht behelst de gewraakte zinsnede slechts een omschrijving van het desbetreffende product, zonder dat die zinsnede als blikvanger fungeert. Er is daarom een verschil met de “Frischkäse” zaak van het Landgericht Konstanz: “6 (…). Es liegt keine unzulässige Produktbezeichnung als Butterschmalz vor. Die Beklagte hat vielmehr einer Beschreibung des Produktes dieses in Beziehung zu Butterschmalz gesetzt, ohne das Produkt entsprechend zu bezeichnen oder bei dem Verbraucher eine Verwechslungsgefahr hervorgerufen zu haben. (…) 8. Vorliegend liegt allerdings nicht eine Produktbezeichnung, sondern lediglich eine beschreibende Darstellung vor, wenn das Produkt auf der Verpackung als pflanzliche Alternative zu Butterschmalz deklariert wird. Eine Produktbezeichung stellt eine schlagwortige Zusammenfassung des Produktinhaltes dar, während es sich bei der Beschreibung eines Produkts um eine ausführlichere Darstellung der Eigenschaften und Vorzüge des Produkts handelt. Gegen eine Bezeichung spricht bereits der Umfang der Beschreibung. 9 (…). Der Beschreibung auf der Verpackung lässt sich entnehmen, dass gerade keine Deklaration als Butterschmalz erfolgen soll, mithin das Produkt gerade nicht als Butterschmalz, sondern als Alternative bezeichnet wird. Hinzu kommt, dass die Beschreibung auf der Verpackung nicht blickfangmäßig herausgestellt wird. Die Bezeichnung "..." steht eindeutig im Vordergrund, während die streitgegenständliche Beschreibung nur dem Kunden zugänglich wird, der sich das Produkt näher anschaut. Hier dürfte auch ein wesentlicher Unterschied zu der Entscheidung des Landgerichts Konstanz liegen. Dort sind die Wörter „wie Frischkäse“ auf der Verpackung blickfangmäßig herausgestellt, wobei das Wort „Frischkäse“ eindeutig dominiert. Angesichts der Kürze der Formulierung und der optischen Hervorhebung liegt damit eine Produktbezeichnung vor. (…).” 3.50 Tot slot wijs ik op een beslissing van het Landgericht Heilbronn. In die zaak ging het om een plantaardig vet dat was verpakt als een pakje boter en waarvan op de verpakking onder andere stond: “WIE BUTTER zu verwenden.” Het product was bestemd voor de professionele afnemer en lag kennelijk niet in de supermarkt. De regelgeving inzake de voorbehouden zuivelbenamingen ook dan van toepassing, overweegt het Landgericht (rov. 43 en 44). Belangrijkste geschilpunt was of in deze zaak gebruik werd gemaakt van een benaming ter aanduiding van het betrokken product. Volgens het Landgericht is dat het geval: “47 e. Das durch die Beklagte beworbene und in Verkehr gebrachte Produkt verletzt die Verbotsnorm. Der Kläger hat bewiesen, die Beklagte das fragliche Produkt unter einer Bezeichnung anbietet und bewirbt, welche das Wort „Butter“ enthält, was nach den obigen Ausführungen verboten ist. 48 aa. Der Beweis ist geführt durch die Aussage der Zeugin .... Die Zeugin hat glaubhaft angegeben, der Name des Produkts laute: „PHASE“ Professional WIE BUTTER“. (…) Demnach bezeichnet der Namensbestandteil „Phase“ gewissermaßen die Produktfamilie, der Namensbestandteil „Professional“ soll die Zielgruppe der gewerblichen Verwender ansprechen und der Namensbestandteil „wie Butter“ den Einsatzbereich des Produkts. 49 bb. Die vorliegende Entscheidung entspricht im Ergebnis derjenigen des Landgerichts Hamburg. Hingegen sind die durch die Beklagte in Bezug genommenen Entscheidungen des Landgerichts Osnabrück sowie des OLG Oldenburg (Anlage B5) nicht einschlägig. Beide Entscheidungen heben ausdrücklich hervor, dass es sich in dem fraglichen Fall mit der Verwendung des Wortbestandteils „Butter“ nicht um eine Produktbezeichnung handele.” Beslissend is dat de benaming ‘BUTTER’ wordt gebruikt in een benaming om het plantaardige product in kwestie aan te duiden, welke benaming luidt: „PHASE“ Professional WIE BUTTER“. Nogal een mond vol, maar het Landgericht baseerde zich op een door hem overtuigend geachte getuigenverklaring. Volgens het Landgericht onderscheidt deze zaak zich van die van het Landgericht Osnabrück doordat in die laatste zaak geen productbenaming ter aanduiding van het betrokken product in het geding van, maar een beschrijvende toevoeging. Ik lees rov. 49 dus niet als zou het Landgericht het met het de collega’s uit Osnabrück oneens zou zijn. België 3.51 Het Hof van Beroep Brussel heeft op 10 maart 2015 arrest gewezen in een zaak tussen de Confederatie van de Zuivelindustrie (de Belgische evenknie van NZO ), Danone N.V., Frieslandcampina Belgium en Milcobel , een coöperatie van melkveehouders, als appellanten en Alpro als verweerder. Appellanten keerden zich tegen het gebruik van de beschermde benaming “zuivel” en van de samenstelling ervan “variaties op zuivel”, alsmede tegen het gebruik van de beschermde benaming “yoghurt” en samenstellingen ervan, zoals “yoghurtvariatie”, “variatie op yoghurt”, “plantaardige yoghurtvariatie”. De zaak leek dus sterk op onze zaak. 3.52 Onder verwijzing naar de definities van “het in de handel brengen” en “benaming” in art. 1 van bijlage XII bij Verordening (EG) 1234/2007 en de formulering van art. 78 Verordening (EU) 1308/2013 stelt het Hof van Beroep voorop dat het verbod om voorbehouden zuivelbenamingen te gebruiken voor niet-zuivelproducten niet is beperkt tot de verkoopbenaming, maar ook geldt voor de aanduiding van het product in ruimere zin bij het in de handel brengen of afzetten van het product (rov. 17, derde alinea). Gelet op de doelstellingen van Verordening (EG) 1234/2007 moet daaronder ook worden begrepen de aanduiding van een product in reclame, aldus het Hof van Beroep (rov. 17, vierde alinea). Alpro gebruikt de benaming “yoghurt” en de genoemde woordcombinaties ervan, alsmede de samenstelling “variatie op zuivel” ten onrechte ter aanduiding van haar sojaproducten (rov. 20). In rov. 22 overweegt het Hof van Beroep: “In onderhavig geding stellen appellanten echter een concreet gebruik van de benaming yoghurt door Alpro ter discussie. Hoewel appellanten niet altijd even duidelijk zijn over wat zij precies vorderen, bevestigen zij zelf in hun syntheseconclusie (…) dat hun vorderingen niet tot doel hebben elk gebruik van de benaming yoghurt als dusdanig te verbieden. Het gaat om het gebruik van de benaming yoghurt en de samenstellingen ervan waarbij deze benamingen producten die geen yoghurt zijn, aanduiden als yoghurt, en dit bij het in de handel brengen of afzetten van de producten. Dit betreft bijgevolg geen verbod van elk gebruik van het woord yoghurt. Appellanten schrijven bovendien zelf in hun syntheseconclusie (…) dat zij zich nooit op het standpunt hebben gesteld dat Alpro niet “plantaardig alternatief voor yoghurt op basis van sojabonen” zou mogen gebruiken ter omschrijving van haar productengamma van gefermenteerde sojabonen. (…).” 3.53 Het Hof van Beroep concludeert dat 1) Alpro ten onrechte (samenstellingen van) voorbehouden zuivelbenamingen gebruikt ter aanduiding van haar plantaardige producten bij het in de handel brengen of het afzetten daarvan; 2) dat hieronder ook vallen aanduidingen in haar reclame en 3) dat het derhalve vaststaat dat Alpro in haar reclame aangeeft dat haar producten zuivelproducten zijn en dat dit in strijd is met het verbod van (thans) punt 6. Afronding 3.54 Zijn er nu voor onze zaak lessen te trekken uit deze buitenlandse rechtspraak? En ook: loopt het bestreden arrest van Hof Den Bosch in de pas? Ik waag een poging: 1. In de Duitse uitspraken, die dateren van na het arrest TofyTown, wordt een vrij strak onderscheid gemaakt tussen gebruik van een zuivelbenaming ter aanduiding van een plantaardig product en gebruik van een zuivelbenaming anders dan ter aanduiding van het product. Dat heeft het hof ook gedaan. Daarbij heeft het hof een verfijning aangebracht door een onderscheid te maken tussen het gebruik van een verkoopnaam en het gebruik ter aanduiding; beiden vallen onder punt 5. 2. In de Duitse uitspraken wordt in beginsel alleen getoetst aan nationale bepalingen (uit o.a. de UWG) en niet rechtstreeks aan punt 5 of punt 6. Over het precieze toepassingsbereik van en de afgrenzing tussen die beide bepalingen zeggen deze beslissingen daarom weinig. Het Hof van Beroep onderscheidt wel tussen punten 5 en 6. 3. Over een bepaald gebruik van benamingen is verschillend beslist. Zo oordeelde het Hof van Beroep dat de aanduiding “(plantaardige) yoghurtvariatie” in strijd is met punt 5, waar het hof in de onderhavige zaak oordeelde dat een dergelijke aanduiding wel door de beugel kon omdat daarin voldoende tot uitdrukking komt dat het product in kwestie een alternatief voor yoghurt betreft (zie rov. 3.7.1). 4. De Hamburgse zaak lijkt te contrasteren met het oordeel van het hof dat de zinsnede “te gebruiken als kookroom” niet in strijd is met punt 5 omdat daarin het sojaproduct niet als room wordt aangeduid (rov. 3.7.7). LG Hamburg verbood het gebruik op de verpakking van de zinsnede “zu verwenden wie Crème fraîche” wel, maar alleen vanwege de presentatie ervan en niet omdat het zou gaan om de aanduiding van een niet-zuivelproduct met een zuivelbenaming. 3.55 Tot slot merk ik op dat belangrijk is het bredere plaatje voor ogen te houden. De beschermde zuivelbenamingen zijn geen IE-rechten. Het gaat niet om een exclusief recht van een individuele rechthebbende ter bescherming van een prestatie (uitvinding, onderscheidend teken, oorspronkelijk werk, etc.). Doel van de regeling is de zuivelsector als collectief in economisch opzicht te beschermen (zie hiervoor, 3.3 en 3.4). Een ruime uitleg van de door punt 5 geboden bescherming, zoals die in de Europese rechtspraak over IE-rechten is terug te zien, is daarom niet aangewezen. 3.56 Hetzelfde geldt m.i. voor de tweede doelstelling: de bescherming van de consument. Zonder meer zeer zwaarwegend, maar op Europees niveau bestaan diverse ‘horizontale’ rechtsinstrumenten die de consument bescherming bieden tegen verwarringsgevaar en misleiding, zoals Richtlijn 2006/114/EG inzake misleidende en vergelijkende reclame en Verordening (EU) 1169/2011 inzake voedselinformatie. Juist omdat die bescherming al wordt geboden door andere wettelijke instrumenten is er m.i. geen aanleiding de door punt 6 geboden bescherming ruim te willen uitleggen. 3.57 Tegen de achtergrond van het voorgaande zal ik nu het middel in het principale beroep bespreken. 4Bespreking van het principaal cassatieberoep Inleiding 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen (aangeduid als ‘klachten’): - Onderdeel 1 bevat de klacht dat het hof een te beperkte uitleg heeft gegeven van de bepalingen met betrekking tot de voorbehouden zuivelnamen door te oordelen dat alleen het gebruik van zuivelbenamingen voor niet-zuivelproducten als benaming of aanduiding niet is toegestaan. - Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat “zuivel” als zodanig geen voorbehouden zuivelbenaming is. - Onderdeel 3 klaagt dat het hof de door Alpro gebruikte bewoordingen niet heeft getoetst aan Verordening (EU) 1308/2013. - Onderdeel 4 houdt in dat het hof, zo nodig ambtshalve, had moeten toetsen aan de regels inzake misleidende en vergelijkende reclame. Het zwaartepunt van het betoog van NZO ligt bij het eerste onderdeel. 4.2 NZO gebruikt in cassatie consequent de term ‘Aanduiding’ als verzamelbegrip voor ‘definities, aanduidingen en verkoopbenamingen’. Ik zal hierna vasthouden aan de hiervoor genoemde terminologie, waarbij het aankomt op het gebruik van een benaming om een product aan te duiden (werkwoord). Onderdeel 1 – te beperkte uitleg van de regels inzake zuivelbenamingen 4.3 Onderdeel 1 is primair gericht tegen rov. 3.6.3 van het bestreden arrest: “3.6.3. Anders dan NZO aanvoert, brengt deze uitleg naar het oordeel van het hof niet mee dat het Alpro in het geheel niet is toegestaan om op haar verpakkingen dan wel anderszins bij de presentatie van haar producten de benamingen “melk”, “yoghurt” en “room” (dan wel enige andere voorbehouden zuivelbenaming) op enigerlei wijze te gebruiken. Zulk gebruik is immers alleen niet toegestaan als benaming of als aanduiding van haar sojaproducten. Indien de voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro op een andere wijze worden gebruikt, is dat gebruik volgens het HvJEU in zijn arrest van 14 juni 2017 (Tofu Town) niet – als zodanig en zonder meer – in strijd met de bepalingen van Verordening (EU) nr. 1308/2013.” De klachten zijn tevens gericht tegen de oordelen in rov. 3.7.1, 3.7.2, 3.7.5-3.7.6, 3.7.7, 3.7.8, 3.7.10 en 3.7.12, waarin het hof een oordeel geeft over verschillende door NZO gelaakte vormen van gebruik van een zuivelbenaming op de verpakking van bepaalde Alpro -producten in advertenties voor die producten en op de websites van Alpro . 4.4 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat de beschermingsomvang van de voorbehouden zuivelbenamingen is beperkt tot het gebruik van die zuivelbenamingen als “benaming” en “aanduiding”, berust op een te beperkte uitleg van het “gebruik” van die benamingen. Volgens het subonderdeel volgt expliciet uit punt 5 dat de voorbehouden zuivelbenamingen “niet voor andere dan in dat punt bedoelde producten mogen worden gebruikt”. Het subonderdeel stelt dat (de tekst van) Verordening (EU) 1308/2013 geen grond geeft voor het toepassen van enige beperkingen op dat “gebruik”. Gevolg is dat ‘elk gebruik’ van die benamingen voor niet-zuivelproducten is verboden. Die laatste stelling komt ook terug in de andere subonderdelen. 4.5 De klacht faalt. Het betoog van NZO houdt in dat het woord “gebruikt” in punt 5 alle vormen van gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming omvat. NZO heeft bij een dergelijke ruime interpretatie belang omdat uit het arrest TofuTown volgt dat het door punt 5 bestreken gebruik van zuivelbenamingen is verboden. Indien ‘elk gebruik’ van een beschermde zuivelbenaming onder de norm van Punt 5 kan worden gebracht, is daarmee iedere vorm van gebruik verboden, zonder dat van geval tot geval moet worden onderzocht of er gevaar voor verwarring bestaat. Ik acht die uitleg onjuist. Punt 5 ziet op gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming ter aanduiding van een niet-zuivelproduct (zie ook hiervoor, 3.18) en niet op ‘elk gebruik’. Punt 6, dat ook ziet op het gebruik van zuivelbenamingen bij de presentatie van een product, zou dan zo goed als overbodig worden. 4.6 Net als in de daaraan voorafgaande rov. 3.6.2 onderscheidt het hof tussen het gebruik van een zuivelbenaming als (verkoop)benaming van sojaproducten (“benaming”) en het gebruik van een zuivelbenaming om die producten aan te duiden (“aanduiding”). Beide vallen onder punt 5. Het hof zegt het op die manier net iets anders dan ik in deze conclusie doe. Het kijkt of sprake is van een benaming of een aanduiding, omdat beiden onder punt 5 vallen. Ik spreek, in navolging van het arrest TofyTown, van benaming ter aanduiding – dus het gebruik van een benaming om het product in het handelsverkeer een naam te geven. Ik zal hierna, waar ik het hof aanhaal, de door hem gebruikte terminologie volgen. 4.7 De reden dat mijn voorkeur uitgaat naar’ benaming ter aanduiding’ is dat ‘benaming of aanduiding’ zoals door het hof gebruikt de indruk kan wekken dat het steeds om twee verschillende vormen van gebruik van zuivelbenaming gaat. Dat nu lijkt mij niet het geval. In de meeste situaties zal het gebruik van een verkoopbenaming tevens het product aanduiden (want een naam geven). Men kan bijvoorbeeld denken aan een product dat onder de naam “sojamelk” in de handel wordt gebracht en onder die benaming in de schappen staat. In de door het hof gebruikte terminologie en de door mij geprefereerde terminologie is in beide gevallen sprake van gebruik dat aan punt 5 moet worden getoetst. 4.8 Terug naar de klacht van NZO . Indien deze zo moet worden begrepen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ander gebruik dan gebruik als benaming of als aanduiding steeds toelaatbaar is en het hof derhalve een a contrario lezing zou hebben gegeven van het arrest TofuTown, dan mist de klacht m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk niet in die zin geoordeeld. Het hof overweegt in rov. 3.6.3. dat dergelijk ander gebruik van een beschermde benaming “niet – als zodanig en zonder meer – in strijd is met de bepalingen van Verordening (EU) nr. 1308/2007.”, maar niet dat dergelijk ander gebruik niet in strijd is met die bepalingen. Subonderdeel 1.2 – onjuiste uitleg “Aanduiding” 4.9 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 3.6.3 een te beperkte uitleg geeft aan het begrip “Aanduiding” en aan “gebruik van Aanduidingen voor ‘(niet-zuivel)producten’”. De door NZO voorgestane (ruime) uitleg zou volgen uit de tekst en de doelstellingen van de bijlagebepalingen. NZO beroept zich daartoe onder andere op de Engelse versie van die bepalingen. 4.10 De klacht faalt. Zij komt in wezen op hetzelfde meer als de klacht in subonderdeel 1.1, namelijk dat ieder gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming is verboden op grond van Punt 5. Ik verwijs daarom naar de bespreking van dat subonderdeel. 4.11 Daaraan doet niet af dat het subonderdeel tevens klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de uitleg van ‘Aanduiding’ en ‘gebruik voor producten’ (ook) betekenis toekomt aan andere regelgeving die van toepassing is op de presentatie van levensmiddelen: - “de etiketteringsvoorschriften als bedoeld in Verordening (EU) nr. 1169/2011, waarvan (i) artikel 7 lid 1 voorschrijft dat voedselinformatie (i.e. onder andere het etiket) niet misleidend mag zijn, met name niet ten aanzien van de kenmerken van het levensmiddel en vooral niet ten aanzien van de aard, eigenschappen en samenstelling van het levensmiddel, (ii) artikel 17 voorschriften geeft voor de benaming van levensmiddelen, welke benaming niet verwarrend voor de consument mag zijn; - het Warenwetbesluit Zuivel (Stb. 2016, 61), waarvan (i) artikel 2 lid 8 verbiedt onder de in het besluit vermelde aanduidingen andere waren te verhandelen dan die waaraan die aanduidingen bij of krachtens het besluit zijn voorbehouden, en (ii) artikel 8 en artikel 16 voorschrijven dat de aanduidingen “yoghurt” respectievelijk “room” slechts mogen worden gebruikt voor – kort gezegd – uitsluitend uit dierlijke/koemelk verkregen producten. - de ruime bescherming die geboden moet worden tegen gebruik waarmee wordt meegelift op de reputatie van de beschermde benamingen; - de regelgeving die misleiding door producten verbiedt, waaronder verordening (EG) nr. 178/2002, dat misleiding van consumenten door over bepaalde producten verstrekte informatie verbiedt en artikel Richtlijn 2006/114/EG inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, die verbiedt producenten het eigen product voor te stellen als imitatie van een product dat terecht een beschermde aanduiding voert (artikel 4 aanhef en onder g) - de merkenrechtelijke regelgeving (waaronder artt. 5 lid 1 en 2 en 10 van Richtlijn 2008/95/EG en artt. 10 lid 2 en 16 van Richtlijn 2015/2436 en artt. 9 lid 2 en 18 Vo 2017/1001, en de daaraan door het HvJEU gegeven uitleg) met betrekking tot het gebruik van tekens ‘voor waren of diensten’, die meebrengt dat van dergelijk gebruik (reeds) sprake is bij ieder gebruik dat bedoeld is om een afzet van dergelijke producten te vinden, ook als dat in aanprijzingen is.” 4.12 Ik stel voorop dat NZO niet aangeeft hoe en waarom deze regelgeving de door haar voorgestane uitleg van (met name) punt 5 kan ondersteunen. Ik wijs er verder op dat dit betoog ook kan worden omgedraaid: omdat er al veel andere regelgeving is op grond waarvan, bijvoorbeeld, de presentatie van op de verpakking en in reclame niet misleidend mag zijn, zie ik geen noodzaak om de bescherming van zuivelbenamingen op te rekken tot elk gebruik ongeacht de omstandigheden, zoals NZO bepleit. 4.13 Meer specifiek merk ik omtrent die andere regelgeving het volgende op: 1) Verordening (EU) 1169/2011: een misleidend etiket is verboden op grond van deze verordening en kan bovendien zijn verboden op grond van punt 6. De betekenis van art. 17 van deze verordening is dat benamingen in de zin van die bepaling op grond van punt 2, tweede alinea, onder b van bijlage VII, deel III bij Verordening (EU) 1308/2013, worden beschermd naast de benamingen op de lijst opgenomen in punt 2, tweede alinea, onder a. Argumenten voor een ruime uitleg van punt 5 levert deze vergelijking niet op. 2) Warenwetbesluit Zuivel: daargelaten dat een bepaling van Unierecht niet dient te worden uitgelegd aan de hand van een nationale regeling, heeft de rechtbank art. 2 lid 8 van Warenwetbesluit Zuivel reeds toegepast en op basis daarvan het gebruik van de benaming “vla” verboden. 3) Bescherming tegen meeliften op de reputatie van de beschermde benamingen: de aangehaalde regelgeving over beschermde oorsprongsbenamingen en geografische aanduidingen (zoals appellation d’origine of Champagne) is niet van toepassing op zuivel en kan daarop ook niet analoog worden toegepast. 4) Richtlijn 2006/114/EG inzake misleidende reclame: hiervoor geldt hetzelfde als wat is opgemerkt onder 1). De door NZO genoemde Verordening (EG) 178/2008 (‘algemene levensmiddelenverordening’) is te algemeen om een aanknopingspunt te bieden voor de uitleg van punt 5. 5) Merkenrecht: bij de uitleg van een specifieke bepaling in een Europese landbouwverordening kan niet worden aangehaakt bij merkenrechtelijke begrippen of leerstukken. Overigens is ook op grond van het merkenrecht niet elk gebruik van een merk door een ander dan de merkhouder verboden, iets wat NZO hier wel bepleit voor de voorbehouden zuivelbenamingen. Zo mag bijvoorbeeld het merk Miele op de verpakking van stofzuigerzakken staan als die passen in stofzuigers van dat merk en kan elektronica die ‘Apple-compatible’ is als zodanig worden aangeprezen. Subonderdeel 1.3 – ‘de juiste uitleg’ 4.14 Volgens NZO moeten de begrippen ‘definities, aanduidingen en verkoopbenamingen’ zo worden verstaan “dat het gaat om woorden of afbeeldingen die op om het even welke wijze het product aanduiden, daarop voorkomen of voor het product verkoopbevorderend gebruikt worden”. Dit betekent bijvoorbeeld dat bij gebruik van bewoordingen als “yoghurtvariatie” sprake is van een beschermde ‘Aanduiding’ in de ruime betekenis die NZO aan die term geeft. Onder punt 5 valt ook “elk gebruik dat tot doel heeft de verkoop van die producten te bevorderen”, aldus het subonderdeel. Tegen deze achtergrond bestempelt NZO het andersluidende oordeel van het hof als rechtens onjuist. Voor zover het hof de door NZO voorgestane uitleg wél zou hebben toegepast, zou zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk zijn. 4.15 Genoemde klacht vormt in iets andere bewoordingen een herhaling van de twee vorige subonderdelen. Immers, ook op deze plaats betoogt NZO dat het verbod van punt 5 om een voorbehouden zuivelnaam te gebruiken alle vormen van gebruik van die benaming omvat. Ik heb toegelicht waarom ik dat oordeel onjuist acht. Subonderdeel 1.4 – innerlijke tegenstrijdigheid arrest 4.16 Subonderdeel 1.4 betoogt dat het arrest van het hof innerlijk tegenstrijdig is. Rov. 3.6.3. zou onverenigbaar zijn met rov. 3.6.2, waarin het hof overweegt dat Alpro de voorbehouden zuivelbenamingen (evenmin) mag gebruiken om haar sojaproducten “op enigerlei wijze” aan te duiden en dat het daarbij niet uitmaakt of zij de voorbehouden benamingen gebruikt op de verpakkingen van haar producten of anderszins bij de afzet dan wel presentatie van de producten. Het subonderdeel vindt het onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat het op enigerlei wijze aanduiden niet is toegestaan, om vervolgens te oordelen dat het gebruik door Alpro van de begrippen “yoghurt”, “room”, “melk” en “zuivel” in de (meeste) beoordeelde zinsneden en woordcombinaties wél is toegestaan. 4.17 De klacht maakt niet duidelijk waar de vermeende innerlijke tegenstrijdigheid in zit. Ik zie de vermeende innerlijke tegenstrijdigheid tussen rov. 3.6.2 en rov. 3.6.3 niet. Beide oordelen komen hierop neer dat Alpro de voorbehouden zuivelbenamingen niet mag gebruiken als (verkoop)benaming van haar sojaproducten of om haar sojaproducten aan te duiden, door mij aangeduid als ‘gebruik van een benaming ter aanduiding’ van de desbetreffende sojaproducten. Niets wijst erop dat het hof bedoeld heeft om op dit punt in rov. 3.6.3 iets anders te oordelen dan in rov. 3.6.2. Dat het hof aan zijn oordeel in rov. 3.6.2 de verduidelijking ‘op enigerlei wijze’ heeft toegevoegd doet daar niet aan af. 4.18 De klacht over innerlijke tegenstrijdigheid tussen rov. 3.6.2 en rov. 3.7.1, 3.7.2, 3.7.7, 3.7.8, 3.7.10 en 3.7.12, waarin het hof gemotiveerd heeft geoordeeld waarom in de aan de orde zijnde gevallen geen sprake is van gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen als benaming of ter aanduiding van de betrokken sojaproducten keert zich tegen een feitelijk oordeel. 4.19 De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken, faalt reeds omdat deze klacht de door art. 407 lid 2 Rv vereiste bepaaldheid mist. Ik voeg daaraan toe dat het oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van de door het hof in rov. 3.6.3 geformuleerde uitgangspunt dat de benaming of het aanduiden van een niet-zuivelproduct met een voorbehouden zuivelbenaming niet is toegestaan. Dergelijk gebruik van een beschermde benaming is in strijd met punt 5 en daarom zonder meer verboden. Het hof heeft per productgroep de gelaakte aanduiding (in de zin van mededeling, zinsnede, bewoordingen, etc.) langsgelopen en, in de door NZO aangevochten rechtsoverwegingen, toereikend gemotiveerd waarom er naar zijn oordeel geen sprake is van een inbreuk op het bepaalde in punt 5. Subonderdeel 1.5 – onjuiste uitleg arrest TofuTown 4.20 Subonderdeel 1.5 is gekant tegen de overweging van het hof in rov. 3.6.3 dat uit het arrest TofuTown volgt dat indien de voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro op een andere wijze worden gebruikt dan als aanduiding of benaming voor haar sojaproducten, dit gebruik niet – als zodanig en zonder meer – in strijd is met de bepalingen van Verordening (EU) 1308/2013. Gesteld wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste uitleg en toepassing van het arrest en onvoldoende is gemotiveerd. 4.21 Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor opgemerkt heeft het hof bedoeld dat het gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming als benaming of ter aanduiding van een niet-zuivelproduct niet is toegestaan en dat ander gebruik van een benaming niet zonder meer niet is toegestaan. Anderzijds en in tegenstelling tot wat NZO aanvoert, moet de aangevallen overweging niet zo worden gelezen dat ander gebruik van een benaming dan ter aanduiding van een product volgens het hof steeds wél is toegestaan. 4.22 In het arrest TofuTown oordeelt het HvJEU inderdaad niet dat, áls de voorbehouden benamingen op een andere wijze worden gebruikt dan om een product aan te duiden, een dergelijke gebruik niet in strijd is met de bepalingen van de bijlage VII, deel III. Dat kón het HvJEU ook niet oordelen omdat, anders dan in de onderhavige zaak, een geval van ‘ander gebruik’ daar niet voorlag. De zaak TofuTown gaat alleen over het gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming ter aanduiding van enkele plantaardige producten. Subonderdeel 1.6 – feiten kwalificeren evident als Aanduiding 4.23 Volgens subonderdeel 1.6 miskent het hof dat “de voorliggende feiten onmiskenbaar kwalificeren als Aanduiding, en het gebruik van zuivelbenamingen om aan te duiden, in de zin van de Verordening”. Het andersluidende oordeel van het hof is onbegrijpelijk in het licht van de vaststaande feiten, aldus het subonderdeel. 4.24 Uit de toelichting op de klacht in punt 43 van de procesinleiding blijkt dat deze klacht een – korte – herhaling vormt van de klachten in de subonderdelen 1, 2 en 3. De klacht dient daarom het lot van die andere klachten te delen. De stelling dat “yoghurtvariatie” of “yoghurtculturen” als bewoordingen “op zichzelf reeds onmiskenbaar een wijze van aanduiding van de betrokken waren [vormen]” is niet juist. De consument kent en kiest een product op grond van de (verkoop)naam. 4.25 Ik concludeer dat onderdeel 1 in zijn geheel niet tot cassatie kan leiden. Onderdeel 2 – zuivel als voorbehouden benaming 4.26 Onderdeel 2 komt op tegen oordeel van het hof in rov. 3.7.8 en rov. 3.7.11 dat de term “zuivel” zelf geen voorbehouden benaming is. Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe voert het subonderdeel aan dat uit de definities van de begrippen “zuivelproducten” en “melk” in bijlage VII, deel III, punt 2 respectievelijk punt 1 volgt dat het begrip “zuivel” is gereserveerd “voor producten vervaardigd uit het product dat normaal door melkklieren wordt afgescheiden”. Dat de benaming “zuivel” niet als ‘Aanduiding’ van niet-zuivelproducten mag worden gebruikt, volgt volgens het subonderdeel ook uit het Warenwetbesluit Zuivel. 4.27 Ik stel voorop dat de motiveringsklacht reeds hierop afstuit dat niet wordt toegelicht waarom het oordeel van het hof onvoldoende zou zijn gemotiveerd. 4.28 De opvatting van NZO dat “zuivel” een voorbehouden benaming is, lijkt steun te vinden in het genoemde arrest van het Hof van Beroep Brussel (gewezen onder vigeur van Verordening (EG) 1234/2007). In rov. 23 staat (mijn cursivering): “23. (…). Ten onrechte voert Alpro aan dat de benaming “zuivel” niet wordt beschermd door artikel 114, lid 1 van Verordening 1234/2007. Het spreekt voor zich dat de term zuivel enkel mag worden gebruikt voor de aanduiding van zuivelproducten en niet voor niet-zuivelproducten. Dit volgt uit de tekst zelf van artikel 114, lid 1 van Verordening 1234/2007 en de definitie van “zuivelproducten” in punt II, 2 van bijlage XII bij deze Verordening.” 4.29 Ik meen niettemin dat de aangevoerde rechtsklacht faalt. “Zuivel” is een soortnaam en niet een voorbehouden benaming. De term “zuivel” staat ook niet op de lijst van punt 2, alinea 2, onder a) en is al evenmin een voorbehouden benaming op grond van punt 2, tweede alinea, onder b). Sterker nog, “zuivel” komt als losstaande term in deel III niet voor. Dat kan nauwelijks bevreemden. Op het boodschappenlijstje van de klant staat ook niet ‘zuivel’ maar het benodigde zuivelproduct (boter, yoghurt, etc.). Dit alles neemt niet weg dat het gebruik van bewoordingen als “plantaardige zuivel” door de wijze van presentatie in strijd kán zijn met punt 6. Dat is dan van geval tot geval te beoordelen. Onderdeel 3 – feiten kwalificeren (ook) als reclame of presentatie 4.30 Onderdeel 3 richt tegen het oordeel van het hof in rov. 3.2.1, 3.3 en 3.5.1-3.11.3, alsmede tegen rov. 3.13 en het dictum. Het onderdeel klaagt er in de kern over dat het hof heeft nagelaten het gebruik van de bewoordingen “melk”, “yoghurt” en “room” te toetsen aan punt 6. Het hof zou de gebruikte bewoordingen, zo nodig ambtshalve, hebben moeten toetsen aan die bepaling. Voor zover het hof deze toets wel heeft uitgevoerd, heeft het hof een te beperkte uitleg gegeven aan de bescherming die punt 6 biedt, aldus het onderdeel. 4.31 Ik stel voorop dat de aangevochten rov. 3.2.1 en 3.3 geen oordelen bevatten: in rov. 3.2.1 geeft het hof de vorderingen in eerste aanleg weer en in rov. 3.3 de vorderingen in hoger beroep. De rov. 3.5.1 tot en met 3.11.3 beslaan de volledige beoordeling die het hof heeft gegeven van alle vorderingen in appel. In rov. 3.8-3.9.13 en rov. 3.11.1-3.11.3 is het hof uitvoerig ingegaan op de grieven waarin NZO had aangevoerd dat Alpro in strijd handelt met het bepaalde in punt 6 door bij de etikettering en de presentatie van de vier genoemde sojaproducten te suggereren dat die producten zuivelproducten zijn. 4.32 Tegen die achtergrond strekt de klacht er klaarblijkelijk toe dat het hof, na te hebben onderzocht of de door Alpro gebruikte benamingen ter aanduiding van de betrokken producten verenigbaar zijn met punt 5, vervolgens het gebruik van die zelfde benamingen had moeten toetsen aan punt 6, en dat het hof, indien het dit zou hebben nagelaten, blijk heeft gegeven van een te beperkte uitleg van punt 6. In dat betoog gaat NZO ervan uit dat het enkele gebruik van de gewraakte bewoordingen (met daarin de term “melk”, “yoghurt” of “room”) schending van punt 6 oplevert. Daarmee gaat NZO m.i. uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van punt 6 omdat het steeds afhangt van alle omstandigheden van het geval of punt 6 is geschonden. Nergens blijkt uit dat punt 6 zo moet worden gelezen dat elk gebruik van de beschermde benamingen altijd leidt tot het aangeven, het impliceren of het suggereren dat het aangeprezen product een zuivelproduct is. De klacht dat het hof de aan punt 5 getoetste benamingen ook had moeten toetsen aan punt 6 treft geen doel, nu het hof daarbij volgens de klacht een maatstaf had moeten aanleggen die rechtens onjuist is. 4.33 Net als de vorige onderdelen kan dit onderdeel daarom niet tot cassatie leiden. Onderdeel 4 – miskenning dat Aanduidingen kwalificeren als (misleidende) vergelijkende reclame 4.34 Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel in rov. 3.2.1, 3.3 en 3.5.1-3.11.3, alsmede tegen rov. 3.13 en het dictum van het bestreden arrest. Volgens NZO heeft het hof nagelaten te toetsen aan de regels inzake misleidende reclame (art. 6:194 BW) en vergelijkende reclame (art. 6:194a BW). Het onderdeel stelt dat het hof, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, een dergelijke toets – voor zover nodig ambtshalve – had moeten uitvoeren. De door Alpro gemaakte vergelijking met zuivelproducten zou zijn te kwalificeren als misleidende reclame als bedoeld in art. 6:194, aanhef en onder a BW (“aard, samenstelling, (…) eigenschappen”) dan wel onder b BW (“de wijze van vervaardigen”). Daarnaast zou sprake zijn van ongeoorloofde vergelijkende reclame, waar Alpro het begrippenpaar “plantaardige zuivel” en bewoordingen van soortgelijke strekking hanteert. Alpro zou daarmee haar sojaproducten voorstellen als imitatie van zuivelproducten, hetgeen op zich reeds de vergelijking ongeoorloofd zou maken. 4.35 Het onderdeel faalt. Op zichzelf is het juist dat het hof in het bestreden arrest niet (kenbaar) aan de regels met betrekking tot misleidende en vergelijkende reclame heeft getoetst. NZO maakt echter niet duidelijk wat toetsing aan die regels in de omstandigheden van het geval zou hebben kunnen toevoegen aan de wél door het hof uitgevoerde toetsing aan punt 6. Los daarvan was het hof in de processuele context van het geval niet gehouden tot ambtshalve toepassing van art. 6:194 en 6:194a BW. Dat de door NZO aangevoerde feiten de kwalificatie van vergelijkende reclame zouden kunnen dragen nu de Alpro -producten “telkens weer vergeleken worden met zuivelproducten”, zoals NZO stelt in de procesinleiding (punt 52), leidt niet tot een andere beoordeling. 4.36 Daargelaten dat NZO niet toelicht waarom het hof gehouden zou zijn tot ambtshalve toepassing van genoemde bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek, doet een dergelijke verplichting zich hier niet voor omdat: (i) art. 25 Rv daartoe niet verplicht, (ii) het Unierecht daartoe niet verplicht, en (iii) er geen sprake is van rechtsregels van openbare orde. 4.37 ad (i): de appelrechter is bij het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden op grond van art. 25 Rv niet alleen gebonden aan het verbod om buiten de feitelijke grondslag te treden (art. 24 Rv), ook mag hij alleen rechtsgronden aanvullen binnen het door de grieven ontsloten gebied. Alleen voor bepalingen van openbare orde geldt op dat punt een uitzondering, maar daarbij moet de rechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep blijven. Om die reden moet worden vastgesteld wat in dit geval de omvang van het hoger beroep was. 4.38 In eerste aanleg heeft NZO zich onder meer beroepen op art. 6:194, aanhef en sub a BW, waar zij betoogde dat Alpro onrechtmatig handelt door in verschillende opzichten een misleidend beeld te schetsen van haar sojaproducten. Haar vordering is, voor zover het die grondslag betreft, door de rechtbank afgewezen als onderdeel van het “meer of anders gevorderde”. In hoger beroep heeft NZO in haar memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van het (gehele) vonnis van de rechtbank. NZO heeft echter geen grief gericht tegen de afwijzing van haar vorderingen, voor zover die waren gebaseerd op misleidende en/of vergelijkende reclame. NZO heeft enkel gegriefd tegen de afwijzing van haar vorderingen voor zover die was gestoeld op de uitleg en toepassing van het bepaalde in Verordening (EU) 1308/2013. Na te hebben gegriefd dat de rechtbank de grondslagen van haar vordering niet juist heeft weergegeven (grief 2), heeft NZO in het kader van grief 4 voor elk ‘bestreden’ sojaproduct betoogd dat Alpro het bepaalde in de punten 5 en 6 heeft geschonden, om vervolgens te betogen dat het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een schending deze bepalingen geen stand kan houden. 4.39 Dit een en ander rechtvaardigt m.i. de conclusie dat het door de grieven ontsloten gebied beperkt is tot de uitleg en de toepassing die de rechtbank heeft gegeven aan, kort gezegd, de punten 5 en 6. 4.40 ad (ii): op grond van vaste Europese rechtspraak moeten consumentenbeschermende bepalingen in Europese richtlijnen vanwege hun zwaarwegend belang voor de effectieve bescherming van de consument door de nationale rechter ambtshalve worden toegepast. De ratio voor die verplichting is dat consumenten zich ten opzichte van een professionele partij in een zwakkere onderhandelingspositie bevinden. 4.41 Richtlijn 2006/114/EG heeft geen betrekking op de contractuele rechtsverhouding tussen een verkoper en een consument. Reeds daarom is de rechter m.i. niet gehouden tot ambtshalve toepassing van de bepalingen van die richtlijn, noch de bepalingen over misleidende reclame noch de bepalingen over vergelijkende reclame. 4.42 ad (iii): de art. 6:194 en art. 6:194a BW kunnen ook niet op grond van rechtspraak van de Hoge Raad als regels van openbare orde worden beschouwd. Als zodanig heeft alleen te gelden een regel die “strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast.”Regels over misleidende reclame en/of vergelijke reclame zijn niet “fundamenteel genoeg” om daaronder te vallen ,ook als deze belangen een zeker fundamenteel karakter niet kan worden ontzegd.NZO heeft in cassatie niets gesteld dat een aanknopingspunt zou kunnen bieden voor een andersluidende opvatting. NZO stelt zich slechts op het standpunt dat het hof art. 6:194 BW en 6:194a BW ambtshalve had moeten toepassen omdat de feiten van het onderhavige geval volgens haar als misleidende reclame en/of ongeoorloofde vergelijkende reclame kunnen worden gekwalificeerd. 4.43 Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 4 is tevergeefs voorgesteld. Prejudiciële vragen? 4.44 In procedures bij de Nederlandse rechter waarin de uitleg van een bepaling van Unierecht aan de orde is, wordt zeer regelmatig door een partij of door beide partijen voorgesteld de zaak te verwijzen naar het HvJEU. Zeker in hoogste instantie is die noodzaak er ook vaak, of is verwijzing vanuit een better safe than sorry-perspectief hoe dan ook een verstandige keuze. Toch mag de animo om naar Luxemburg af te reizen ons niet uit het oog doen verliezen dat het HvJEU kampt met een groeiende werklast door een toenemend aantal prejudiciële zaken. Gelet op de uitbreiding van de werkingssfeer van het Unierecht en daarmee het werkterrein van het HvJEU is dat een onvermijdelijke ontwikkeling. Het HvJEU zit m.i. echter niet te wachten op vragen die meer van hetzelfde zijn of die voornamelijk de toepassing van Unierechtelijke regels op concrete feitelijke situaties betreffen. 4.45 Hoe moeten we in dat verband deze zaak beoordelen? In hoger beroep heeft Alpro aangedrongen op prejudiciële vragen. Bij pleidooi gaf zij te kennen een verwijzing “op dit moment” niet langer nodig te achten gelet op de duidelijkheid die het arrest TofuTown had gebracht.In cassatie is het NZO die op verwijzing aandringt, “voor zover de Hoge Raad haar klachten niet aanstonds gegrond zou bevinden.” Bij repliek onderbouwt NZO de gestelde noodzaak van een verwijzing door erop te wijzen dat er een gevaar bestaat voor uiteenlopende rechtspraak binnen de Unie. Ik merk op dat een dergelijk gevaar er in potentie altijd is.