ECLI:NL:PHR:2019:942

Zaaknr: 18/03787 mr. R.H. de Bock

Zitting: 30 augustus 2019 Conclusie inzake:

[eiser]

mr. J. van Weerden

tegen

[verweerster]

mr. H.J.W. Alt

In deze zaak gaat het om de onrechtmatige publicatie van het dagboek van de moeder van de vermoorde [naam] . In de eerste plaats is aan de orde of de advocaat van [verweerster] over een toereikende procesvolmacht beschikt. In de tweede plaats gaat het over de stelplicht en bewijslast bij de vraag of een rechterlijk gebod is nageleefd.

2.1 Bij inleidende dagvaarding van 15 september 2015 heeft [verweerster] de eis in de hoofdzaak als bedoeld in art. 1019i Rv ingesteld. Daarbij heeft zij onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [eiser + betrokkene 1] door de publicatie van het boek inbreuk op het auteursrecht van [verweerster] hebben gemaakt. Tevens is gevorderd dat [eiser + betrokkene 1] wordt verboden om (delen van) de inhoud van het dagboek te publiceren en dat zij worden bevolen om binnen 2 weken alle reeds gedrukte exemplaren van het boek te vernietigen, alles op straffe van een dwangsom. Ten slotte is gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [eiser + betrokkene 1] het maximum aan dwangsommen hebben verbeurd wegens schending van het publicatieverbod en het gebod tot vernietiging, neergelegd in het vonnis van 18 december 2013.

2.2 In reconventie heeft [eiser] gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot terugbetaling van € 200.000,- aan dwangsommen, vermeerderd met rente en kosten.

2.3 Bij vonnis van 24 augustus 2016 heeft de rechtbank Noord-Holland als volgt geoordeeld.

i. Er is onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de bevoegde procesvertegenwoordiging van [verweerster] door mr. Moszkowicz (rov. 4.2).

ii. Het dagboek van [verweerster] is een werk in de zin van art. 10 lid 1 sub 1 Aw en geniet als zodanig auteursrechtelijke bescherming. Dit auteursrecht komt toe aan [verweerster] (rov. 4.6).

iii. Hoofdstuk 4 van het boek dient te worden aangemerkt als een bewerking van het dagboek (rov. 4.8).

iv. De bewerking van het dagboek is aan te merken als een verveelvoudiging daarvan (rov. 4.9).

v. Het verweer dat [verweerster] toestemming heeft gegeven voor het gebruik van delen van haar dagboek en publicatie van het boek, wordt verworpen (rov. 4.10).

vi. Het verweer dat [verweerster] geen belang bij haar vorderingen heeft omdat de inhoud van haar dagboek al op straat ligt, wordt eveneens verworpen (rov. 4.11).

vii. Het beroep van [eiser] op het citaatrecht slaagt niet (rov. 4.12).

viii. [eiser] heeft zich onvoldoende ingespannen om te voldoen aan de veroordeling tot vernietiging van de boeken (rov. 4.14).

Ten aanzien van het beroep op verjaring van de dwangsommen overweegt de rechtbank het volgende:

ix. Met de publicatie van het boek hebben [eiser + betrokkene 1] het in het vonnis van 18 december 2013 onder 5.2 opgenomen verbod op publicatie van het dagboek en het bevel om ook kopieën daarvan van de website te verwijderen, overtreden (rov. 4.21).

x. Het boek is op 9 mei 2014 voor het eerst gepubliceerd. Daarmee is de eerste dwangsom 6 maanden daarna verjaard en de laatste dwangsom op 24 mei 2016. Het verweer van [verweerster] dat zij de dwangsommen tijdig heeft gestuit, wordt verworpen. De brief van 18 maart 2015 is wel als stuitingsbrief aan te merken. Een deel van de verbeurde dwangsommen was op dat moment echter al verjaard. De stuiting heeft slechts doel heeft getroffen voor 66 dwangsommen, waardoor uit hoofde van het vonnis van 18 december 2013 € 66.000,- aan dwangsommen is verbeurd (rov. 4.23 en 4.28).

xi. Ook het bevel tot vernietiging van de restvoorraad boeken, neergelegd in het arrest van 17 maart 2015, onder 4.2, 2b, is door [eiser + betrokkene 1] overtreden. Het boek is gepubliceerd en niet alle gedrukte exemplaren zijn vernietigd (rov. 4.25).

xii. Het arrest van 17 maart 2015 is op 23 maart 2015 aan [eiser] betekend, met het bevel om te stoppen met het publiceren van het boek en alle reeds gedrukte exemplaren van het boek te vernietigen. Na die datum zijn de dwangsommen uit hoofde van het de nieuwe veroordelingen in het arrest gaan lopen. Dat betekent dat het maximum bedrag aan dwangsommen in verband met het bevel om te stoppen met publicatie en de veroordeling alle reeds gedrukte exemplaren van het boek te vernietigen, is verbeurd (rov. 4.26).

xiii. Deze dwangsommen zijn door [verweerster] niet tijdig gestuit (rov. 4.27).

xiv. De verklaring voor recht dat [eiser] een bedrag aan dwangsommen heeft verbeurd op grond van het schending van het vernietigingsverbod dat is opgenomen in het arrest van 17 maart 2015, moet derhalve worden afgewezen (rov. 4.28).

xv. Op grond van de hoofdregel van art. 6:6 BW is [eiser] slechts voor de helft aansprakelijk voor het bedrag aan verbeurde dwangsommen. Dat betekent dat [verweerster] een bedrag van € 33.000,- aan dwangsommen had mogen innen. Aangezien [verweerster] € 194.818,23 heeft geïnd, is de reconventionele vordering tot terugbetaling toewijsbaar tot € 161.818,23 (rov. 4.29).

2.4 [verweerster] heeft tegen het arrest hoger beroep ingesteld. De grieven van [verweerster] hebben voornamelijk als strekking, kort samengevat, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een groot deel van de dwangsommen was verjaard en dat [eiser] slechts tot een bedrag van € 33.000,- aan verbeurde dwangsommen verschuldigd is aan [verweerster] .

2.5 [eiser] heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.6 Bij arrest van 5 juni 2018 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover [verweerster] is veroordeeld aan [eiser] een bedrag van € 161.818,23 met rente terug te betalen. Het hof heeft voor recht verklaard dat [eiser] een bedrag van € 100.000,-- aan dwangsommen heeft verbeurd uit hoofde van het arrest van 17 maart 2015. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [verweerster] de uit hoofde van het arrest van 17 maart 2015 verbeurde dwangsommen op 26 augustus 2015 heeft gestuit (rov. 3.10.3). [eiser] is veroordeeld om aan [verweerster] te betalen het verschil dat hij heeft betaald uit hoofde van het vonnis en een bedrag van € 61.818,23, vermeerderd met rente. Voor het overige is het vonnis bekrachtigd. [eiser] is veroordeeld in de kosten van de procedure.

2.7 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep met veroordeling van [eiser] in de redelijke proceskosten als bedoeld in art. 1019h Rv, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van het arrest.

2.8 Als bijlage heeft [verweerster] een op 14 januari 2019 door haar ten overstaan van notaris mr. Y.A. Hoekstra te Surhuisterveen onder ede bevestigde verklaring bij het verweerschrift gevoegd. Deze verklaring luidt als volgt:

“Ik heb mr. Y. Moszkowicz in alle zaken tegen de heren [eiser] en [betrokkene 1] zelf opdracht gegeven om voor mij op te treden. In het bijzonder de rechtszaken over het dagboek, het contactverbod en de dwangsommen zijn in mijn opdracht door hem gevoerd. Dit alles geldt dus ook voor de zaak die thans in cassatie loopt met zaaknummer 18/03787 en waar mr. H.J.W. Alt voor mij in mijn opdracht als cassatieadvocaat optreedt. Mijn kinderen en mijn ex-man hebben hier geen rol in gespeeld.”

2.9 Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. [verweerster] heeft bij haar s.t. als bijlage een overzicht van in cassatie gemaakte proceskosten gevoegd. [eiser] heeft voor repliek geconcludeerd. Bij deze conclusie is een schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] als bijlage gevoegd. [verweerster] heeft een conclusie van dupliek genomen. Daaraan is als bijlage een aangepaste kostenbegroting gehecht.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Eerste onderdeel: procesvolmacht

3.2 Het eerste onderdeel heeft betrekking op rov. 3.5, 3.16 en 3.17 van ’s hofs arrest en bestaat uit zes subonderdelen, genummerd als a t/m f. De subonderdelen a t/m c richten zich tegen rov. 3.5 van het bestreden arrest. Deze overweging luidt als volgt:

“3.5.

Met grief 3 in het incidentele hoger beroep keert [eiser] zich tegen rov. 4.2 van het vonnis waarin de rechtbank de stelling van [eiser] verwerpt dat niet [verweerster] , maar haar familie de opdrachtgever in deze procedure is. Volgens [eiser] voert mr. Moszkowicz deze procedure zonder instemming van [verweerster] .

3.5.1. De grief faalt. In beginsel is de mededeling van een advocaat dat hij zijn cliënt vertegenwoordigt voldoende om daarvan uit te mogen gaan. In dit geval blijkt dat daarnaast onder meer uit de onder 2.18 aangehaalde verklaring die is ondertekend met ‘ [verweerster] ’.”

3.3 In subonderdeel a wordt aangevoerd dat de redenering in rov. 3.5 en 3.5.1 rechtens onjuist is, voor zover het hof heeft gemeend dat een advocaat in het kader van een gerechtelijke procedure zonder meer op zijn woord kan worden geloofd, ook als daartegen verweer is gevoerd. Volgens subonderdeel b is het oordeel bovendien onbegrijpelijk, indien het hof heeft gemeend dat [eiser] geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd, aangezien [eiser] dat wel heeft gedaan. In grief 3 in het incidenteel appel heeft [eiser] betoogd dat de ex-echtgenoot en de kinderen van [verweerster] opdrachtgever zijn, dat [verweerster] zelf nooit contact heeft gehad met mr. Moszkowicz en niet op de hoogte was van het op haar naam instellen van de onderhavige vordering. Verder heeft [eiser] aangevoerd dat eerst ondubbelzinnig moet worden vastgesteld dat mr. Moszkowicz [verweerster] daadwerkelijk vertegenwoordigt en dat sprake is van een onrechtmatig proces indien dat niet het geval is. In de toelichting op grief 4 heeft [eiser] aangevoerd er heilig van overtuigd te zijn dat [verweerster] de schriftelijke verklaring dat zij opdrachtgever is onder ede niet gestand zal doen, temeer omdat zij bij geen enkele zitting aanwezig is geweest.

3.4 Voorop te stellen is dat als een advocaat namens een partij procedeert, de rechter er vanuit moet gaan dat de advocaat over een toereikende procesvolmacht beschikt. Voor de kantonprocedure is dit neergelegd in art. 80 lid 3 Rv. De regel geldt echter ook voor andere instanties. Van deze regel moet worden afgeweken, indien het bestaan van een procesvolmacht gemotiveerd wordt betwist. In dat geval, zo blijkt uit het arrest […] /Fides Finances, moet de rechter de juistheid van dat verweer onderzoeken. De stelplicht en de bewijslast van het bestaan van een toereikende procesvolmacht rust op (de gemachtigde van) degene die zich op het bestaan van een volmacht beroept.

3.5 Uit rov. 3.5.1 volgt niet dat het hof het voorgaande heeft miskend. Het hof beperkt zich immers niet tot de overweging ‘dat de mededeling van een advocaat dat hij zijn cliënt vertegenwoordigt voldoende [is] om daarvan uit te mogen gaan’. Het hof voegt daaraan toe, dat dat in dit geval daarnaast blijkt uit onder meer de schriftelijke verklaring van [verweerster] , die is ondertekend met ‘ [verweerster] ’. Met deze toevoeging heeft het hof de juistheid van het verweer van [eiser] onderzocht. Daarbij is het hof tot de conclusie gekomen dat dat verweer niet opgaat, omdat uit de door [verweerster] overgelegde verklaring in voldoende mate blijkt dat mr. Moszkowicz over een toereikende procesvolmacht beschikt. Daarmee faalt het subonderdeel.

3.6 In subonderdeel b wordt betoogd dat, voor zover het hof van oordeel is dat [eiser] geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd, dat oordeel onbegrijpelijk is. [eiser] heeft namelijk wel gemotiveerd verweer gevoerd.

3.7 Deze klacht slaagt evenmin. Het hof miskent niet dat [eiser] gemotiveerd verweer heeft gevoerd, maar is klaarblijkelijk van oordeel dat dat verweer niet kan slagen. Dat oordeel is zeker niet onbegrijpelijk, temeer nu het dossier maar liefst vier verklaringen bevat waarin [verweerster] meedeelt dat zij de degene is die opdracht tot het voeren van de procedures heeft gegeven. Ook in cassatie heeft zij dat nog bevestigd in de verklaring die bij het verweerschrift is gevoegd (zie onder 1.18).

3.8 Volgens subonderdeel c is het uitgangspunt dat de schriftelijke verklaring zonder meer kan bijdragen aan de overtuiging van het hof rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, gelet op het bewijsaanbod dat [eiser] heeft gedaan. Volgens het subonderdeel had het hof [eiser] moeten toelaten tot (tegen)bewijslevering en hem in de gelegenheid moeten stellen om [verweerster] als getuige op te roepen. In het verlengde hiervan wordt bij subonderdeel d geklaagd dat het hof in rov. 3.17 ten onrechte de bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend heeft gepasseerd, omdat deze geen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.

3.9 De klacht kan niet slagen. Op grond van de verschillende verklaringen van [verweerster] dat zij haar advocaat zelf opdracht heeft gegeven om tegen [eiser] te procederen en dat zij daarbij niet onder druk is gezet door haar kinderen of ex-echtgenoot, kon het hof tot het oordeel komen dat in voldoende mate vaststaat dat mr. Moszkowicz over een toereikende procesvolmacht beschikte. Daarvoor was het niet noodzakelijk dat [verweerster] die verklaringen onder ede bevestigde. Overigens is de verklaring die in cassatie is overgelegd, wél onder ede afgelegd. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft aangevoerd om de juistheid van die verklaringen in twijfel te trekken. Het bewijsaanbod van [eiser] is door het hof dan ook terecht gepasseerd.

3.10 In de s.t. is door [eiser] ook het bestaan van een procesvolmacht in cassatie betwist (onder 8). Deze stelling faalt op grond van het voorgaande eveneens.

3.11 De subonderdelen e en f hebben betrekking op rov. 3.16 van het arrest. Deze luidt als volgt:

“3.16. In het incidentele hoger beroep klaagt [eiser] met grief 4 dat de rechtbank ten onrechte het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor heeft afgewezen. Deze grief faalt reeds nu in de onderhavige zaak geen verzoek van deze strekking is gedaan. Voor zover de grief beoogt op te komen tegen de (eveneens op 24 augustus 2016 uitgesproken) beschikking van de rechtbank Noord-Holland in zaak C/15/23989 / HA RK 16-35, had het op de weg van [eiser] gelegen in die zaak hoger beroep in te stellen.”

3.12 Volgens subonderdeel e heeft het hof hiermee een onbegrijpelijk oordeel gegeven, omdat het op een feitelijke onjuistheid berust. [eiser] heeft namelijk expliciet gevraagd om [verweerster] als getuige te horen. Volgens subonderdeel f heeft het hof miskend dat [eiser] klaarblijkelijk de stellingen in de toelichting bij grief 4 (namelijk onder 68) ook bedoeld heeft als afzonderlijke grief tegen de afwijzing van het verzoek om [verweerster] als getuige te horen.

3.13 Grief 4 in het incidenteel appel, die het hof bespreekt in de bestreden rov. 3.16, luidt als volgt: “Ten onrechte heeft de rechtbank het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor van [verweerster] afgewezen.” Het hof overweegt dan ook terecht dat geklaagd wordt dat de rechtbank ten onrechte het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor heeft afgewezen. Eveneens terecht overweegt het hof dat deze grief reeds faalt nu in de onderhavige procedure geen verzoek van deze strekking is gedaan.

3.14 Aan [eiser] kan worden toegegeven dat hij in de toelichting op de grief – los van de stelling dat de rechtbank ten onrechte het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor heeft afgewezen – heeft verzocht om [verweerster] als getuige te doen horen.

Het meest duidelijk is de passage onder 70 (waarnaar overigens niet wordt verwezen in het verzoekschrift tot cassatie): “[eiser] verzoekt het hof dan ook om [verweerster] als getuige te doen horen, zodat kan worden vastgesteld of [verweerster] werkelijk aan haar advocaat de opdracht heeft gegeven om [eiser] aan te spreken vanwege een inbreuk op haar auteursrecht en alle daarop volgende acties ten nadele van [eiser]”.

3.15 Kennelijk en zeker niet onbegrijpelijk is het hof van oordeel dat dit verzoek niet kan worden gehonoreerd, nu [eiser] , zoals gezegd, tegenover de stellingen van [verweerster] en de door haar overgelegde verklaringen, onvoldoende heeft gesteld om toegelaten te worden tot bewijslevering.

3.16 Daarbij komt nog dat [eiser] geen belang meer heeft bij zijn verzoek om [verweerster] onder ede te horen, nu zij in cassatie een onder ede afgelegde verklaring in het geding heeft gebracht, waaruit blijkt dat zij zelf in alle procedures opdracht heeft gegeven aan mr. Moszkowicz om voor haar op te treden tegen [eiser + betrokkene 1] Hiermee falen ook de subonderdelen e en f.

3.17 Het voorgaande betekent dat het eerste onderdeel in zijn geheel faalt.

Tweede onderdeel: stelplicht en bewijslastverdeling bij vraag of voldaan is aan rechterlijk gebod

3.18 Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 3.10.2 van het arrest. Het hof overweegt daar (en in de daaraan voorafgaande overweging) het volgende:

“3.10 Grief 3 in het principale appel strekt tot betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de verbeurde dwangsommen uit hoofde van het arrest van 17 maart 2015 alle zijn verjaard. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief als volgt.

3.10.1. In het arrest van 17 maart 2015 zijn [eiser + betrokkene 1] onder meer veroordeeld om alle gedrukte exemplaren van het boek te doen vernietigen. Gesteld noch gebleken is dat het arrest ook aan [betrokkene 1] is betekend, zodat de vorderingen ten aanzien van [betrokkene 1] reeds op deze grond niet kunnen worden toegewezen (artikel 611a lid 3 Rv). Wel is het arrest op 23 maart 2015 is het arrest aan [eiser] betekend.

3.10.2. Nu [eiser] niet aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd dat hij pogingen heeft ondernomen om (een deel van) de verspreide exemplaren terug te halen, is het hof met de rechtbank van oordeel dat hij heeft nagelaten zich voldoende in te spannen om aan de veroordeling in het arrest van 17 maart 2015 te voldoen. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat [eiser] dwangsommen heeft verbeurd door niet te voldoen aan de veroordeling tot vernietiging in het arrest van 17 maart 2015.

3.10.3 Vervolgens rijst de vraag of deze dwangsommen zijn verjaard, zoals [eiser] betoogt. (…)

(…) ”

3.19 Bij subonderdeel a wordt aangevoerd dat het hof er in rov. 3.10.2 ten onrechte vanuit gaat dat de stelplicht en de bewijslast hier op [eiser] rusten. Deze rusten volgens het subonderdeel op [verweerster] , omdat het in de onderhavige procedure gaat om de eis in de hoofdzaak als bedoeld in art. 1019i lid 1 Rv. In het kader van die procedure behoort [verweerster] te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de getroffen voorlopige maatregelen en de daarbij uitgesproken dwangsomveroordelingen gerechtvaardigd zijn.

3.20 Art. 1019i Rv is opgenomen in Titel 15 Rv. Deze titel bevat een regeling die strekt tot versterking van de positie van de IE-rechthebbende, ter implementatie van de IE-Harmonisatierichtlijn. Titel 15 behelst een aanvulling op het gewone procesrecht. Voor zover niet van de bestaande regels wordt afgeweken, zijn de algemene procesrechtelijke bepalingen van toepassing. Op grond van art. 1019i Rv kan de eisende partij in intellectueel eigendomszaken niet volstaan met het vragen van een voorziening in kort geding, maar is zij gehouden om daarna een bodemzaak aan te spannen. De onderhavige procedure is die bodemzaak, en is door [verweerster] aangebracht overeenkomstig het bepaalde in het in kort geding gewezen arrest van 17 maart 2015.

3.21 Titel 15 van Rv bevat geen bijzondere regels van bewijsrecht. Daarmee zijn de algemene bepalingen van bewijsrecht van toepassing. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

3.22 Daarmee ligt het op de weg van [verweerster] om te stellen en, in geval van voldoende betwisting, te bewijzen, dat door [eiser] inbreuk is gemaakt op het haar toekomende auteursrecht. Met toepassing van deze regel van bewijslastverdeling heeft de rechtbank in het vonnis van 24 augustus 2016 geoordeeld dat daarvan sprake is. In dat vonnis is immers geoordeeld (zie onder 2.3) dat het dagboek een auteursrechtelijk beschermd werk is en dat aan [verweerster] het auteursrecht toekomt; dat met het gepubliceerde hoofdstuk 4 inbreuk wordt gemaakt op dat auteursrecht; dat [verweerster] geen toestemming heeft verleend voor het gebruik van haar dagboek; dat zij belang heeft bij het uitoefenen van haar recht, en dat [eiser] zich niet kan beroepen op het citaatrecht. Behoudens grief 2 in het incidenteel appel – die het hof heeft verworpen in rov. 3.6-3.6.1 – heeft [eiser] tegen deze beslissingen in het incidenteel appel geen grieven gericht. Daarmee stond voor het hof vast dat [eiser] met de publicatie van het boek inbreuk had gemaakt op het auteursrecht van [verweerster] .

3.23 Met grief 3 in het principaal appel richtte [verweerster] zich tegen het oordeel van de rechtbank, dat de verbeurde dwangsommen uit hoofde van het arrest van 17 maart 2015 geheel zijn verjaard. In de toelichting op de grief heeft [verweerster] aangevoerd dat op verschillende momenten stuitingshandelingen zijn gedaan, zo ook ten aanzien van de dwangsommen die verbeurd zijn doordat [eiser + betrokkene 1] niet hebben voldaan aan het gebod tot vernietiging van de boeken, als opgenomen onder 4.2, sub 2b, van het arrest van 17 maart 2015 (memorie van grieven onder 3.9-3.13).

3.24 Op te merken is (zoals ook blijkt uit het door de rechtbank gewezen vonnis) dat bij de discussie over de verjaring van de dwangsommen, een onderscheid moet worden gemaakt tussen het verbod tot publicatie en het gebod tot vernietiging van de boeken. Het verbod tot publicatie was reeds neergelegd in het vonnis van de rechtbank van 18 december 2013 (aan [eiser] betekend op 19 december 2013). Deze dwangsommen zijn gaan lopen op het moment van publicatie van het dagboek, op 9 mei 2014. Het gebod tot vernietiging was niet opgenomen in het vonnis van de rechtbank, maar wel in het in hoger beroep gewezen arrest van 17 maart 2015 (aan [eiser] betekend op 23 maart 2015). Dwangsommen in verband met het overtreden van het vernietigingsgebod kunnen pas daarna zijn gaan lopen.

3.25 In het kader van zijn verweer tegen de stelling van [verweerster] , dat de door [eiser] verbeurde dwangsommen wegens overtreding van het vernietigingsverbod in het arrest van 17 maart 2015, heeft [eiser] onder meer aangevoerd dat het ‘buitengewoon merkwaardig’ is dat [betrokkene 1] , die veel beter in staat is om aan de veroordeling te voldoen omdat hij juridisch eigenaar is van de restoplage, volledig buiten schot blijft.Verder heeft hij aangevoerd dat hij al het mogelijke had gedaan om verspreiding te voorkomen, door [betrokkene 1] per aangetekende brief te sommeren de verkoop van het boek te staken.

De feiten zijn grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 5 juni 2018, rov. 2.1 t/m 2.18. Voor zover in cassatie nog van belang, gaat het om het volgende.

1.1 [verweerster] is de moeder van [naam] die op 1 mei 1999 door een misdrijf om het leven is gekomen. Vanaf mei 1999 tot medio 2001 heeft [verweerster] een handgeschreven dagboek bijgehouden.

1.2 [eiser] houdt zich sinds 2009 bezig met onderzoek naar de moord op [naam] . [eiser] beheert de website www.rechtiskrom.wordpress.com (hierna: de website), waarop hij onder meer over het onderzoek in deze moordzaak publiceert. [eiser] heeft passages uit het dagboek van [verweerster] op de website geplaatst. Tevens had hij het voornemen om de inhoud van het dagboek, althans delen ervan te gebruiken voor een boek, dat hij tezamen met [betrokkene 1] als co-auteur, tevens uitgever, wilde publiceren.

1.3 In november 2012 is een verdachte voor de moord op [naam] aangehouden, die vervolgens in april 2013 daarvoor onherroepelijk is veroordeeld.

1.4 Op vordering van [verweerster] heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 18 december 2013 [eiser] en [betrokkene 1] (hierna: [eiser + betrokkene 1] ) verboden om, kort gezegd, het dagboek van [verweerster] , of delen daaruit, te publiceren. Het dictum van het vonnis luidt als volgt:

“5.1 beveelt [eiser + betrokkene 1] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis alle bij [eiser + betrokkene 1] in bezit zijnde (papieren en digitale versies van) het dagboek aan (de raadsman van) [verweerster] in persoon te overhandigen onder afgifte van een ontvangstbewijs,

5.2 verbiedt [eiser + betrokkene 1] om de inhoud van het dagboek, danwel delen daarvan, op enigerlei wijze te openbaren, en beveelt om de reeds gepubliceerde kopieën van (passages uit) het dagboek van de website www.rechtiskrom.wordpress.com te (doen) verwijderen en verwijderd te houden,

(...)

5.5 veroordeelt [eiser + betrokkene 1] om aan [verweerster] een dwangsom te betalen van

€ 1.000,-- (zegge: éénduizend euro) voor iedere dag dat zij niet aan (één van) de in 5.1 tot en met 5.4 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoen, tot een maximum van € 200.000,-- (zegge: tweehonderdduizend euro) is bereikt,

5.6 veroordeelt [eiser + betrokkene 1] in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 6.260,64,

(...)

5.8 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad (...).”

De andere vorderingen van [verweerster] , onder meer strekkende tot vernietiging van de reeds gedrukte exemplaren van het boek, zijn afgewezen.

1.5 Het vonnis van 18 december 2013 is op 19 december 2013 aan [eiser] betekend.

1.6 [eiser] en [betrokkene 1] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 18 december 2013. [verweerster] heeft incidenteel appel ingesteld.

1.7 In mei 2014 is een boek verschenen met de titel ‘ [het boek] ’ (hierna: het boek). Als co-auteurs zijn vermeld [eiser] en [betrokkene 1] . Het boek bevat een hoofdstuk 4 dat 42 pagina’s telt en dat is getiteld ‘ [verweerster] dagboek’. Het dagboek van [verweerster] is geschreven in de eerste persoon enkelvoud. Hoofdstuk 4 van het boek is geschreven in de derde persoon enkelvoud. De beschreven gebeurtenissen, personen, plaats en tijd komen echter overeen.

1.8 Bij arrest van 17 maart 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank grotendeels bekrachtigd. De vordering tot vernietiging van de reeds gedrukte exemplaren van het boek is door het hof alsnog toegewezen. Het dictum van het arrest luidt als volgt:

“4.1 vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2013 voor zover

- (...)

- (...) de vordering van [verweerster] tot een verbod van publicatie van hoofdstuk 4 van het boek en vernietiging van reeds gedrukte exemplaren van hoofdstuk 4 van dit boek is afgewezen (gedeelte 5.9 bestreden vonnis);

- [eiser + betrokkene 1] in de gedingkosten zijn veroordeeld (5.6 bestreden vonnis);

4.2 en opnieuw rechtdoende:

(1) wijst af de vorderingen van [verweerster] voor zover deze in het bestreden vonnis waren toegewezen en de toewijzingen van deze vorderingen hierboven in rechtsoverweging 4.1 onder 1, 2 en 4 zijn vernietigd;

(2) (a) verbiedt [eiser + betrokkene 1] om hoofdstuk 4 (' [verweerster] 's dagboek') van het boek te (doen) publiceren en

(b) veroordeelt [eiser + betrokkene 1] om binnen vier weken na het wijzen van het onderhavige arrest alle reeds gedrukte exemplaren van het boek, indien en voor zover hoofdstuk 4 daarin voorkomt, op hun kosten te (doen) vernietigen onder afgifte aan (de advocaat van) [verweerster] van een schriftelijke verklaring van de uitvoerende instantie dat tot volledige vernietiging is overgegaan,

(c) veroordeelt [eiser + betrokkene 1] tot betaling aan [verweerster] van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat zij niet aan (één van) de onder a en b uitgesproken veroordelingen voldoen, tot een maximum van € 200.000,= is bereikt;

(...)

4.3 bekrachtigt voormeld bestreden vonnis voor het overige;

(…)

4.6 stelt de termijn bedoeld in artikel 1019i lid 1 Rv op zes maanden na de datum van dit arrest.”

1.9 Bij brief van 18 maart 2015 heeft de advocaat van [verweerster] aan de advocaat van [eiser] geschreven, kort samengevat, dat met de openbaarmaking van het boek op 10 mei 2014, het verbod omschreven in punt 5.2 van het dictum van het vonnis van 18 december 2013 is overtreden. Daarmee zijn dwangsommen verbeurd, en wel tot het maximum van € 200.000,-. Gesommeerd is om binnen 5 werkdagen € 193.739,36 over te maken.

1.10 Het arrest van 17 maart 2015 is op 23 maart 2015 aan [eiser] betekend, waarbij bevel is gedaan om met onmiddellijke ingang te stoppen met publicatie van hoofdstuk 4 van het boek, en om binnen vier weken na arrestwijzing alle reeds gedrukte exemplaren van het boek te vernietigen.

1.11 Bij brief van 4 mei 2015 heeft de advocaat van [verweerster] [eiser] gesommeerd tot betaling van € 193.739,36, bij gebreke waarvan executoriaal beslag zal worden gelegd. Verder is meegedeeld dat [eiser] opnieuw dwangsommen aan het verbeuren is, omdat geen gevolg is gegeven aan het gebod van het hof om alle bestaande boeken te vernietigen.

1.12 Op 13 juli 2015 is het vonnis van 18 december 2013 opnieuw aan [eiser] betekend en is executoriaal beslag gelegd op zijn woning. Tevens is ten laste van [eiser] executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Rabobank te Den Haag. Bij exploot van diezelfde dag is [eiser] door [verweerster] gesommeerd om € 200.729,41 te voldoen aan verbeurde dwangsommen, vermeerderd met kosten.

1.13 Op 14 augustus 2015 is de executie voltooid door inning van een bedrag van € 194.818,23 van de bankrekening van [eiser] .

 van [eiser] en [betrokkene 1] kon in het licht van de voorgeschiedenis gevergd worden dat zij een verdere inspanning verrichtten dan het louter vernietigen van de exemplaren die zij op het moment van de betekening van het arrest onder zich hadden;

 van hen kon gevergd worden dat zij ook elders aanwezige voorraden c.q. bij derden in bezit zijnde exemplaren terug zouden halen en zouden vernietigen,

althans dat zij een reële poging daartoe zouden ondernemen;

 onvoldoende is gebleken dat [eiser] de in redelijkheid van hem te vergen inspanning heeft geleverd, omdat:

o door [eiser] niet is betwist dat hij een groot aantal exemplaren van het boek heeft weggegeven door deze huis aan huis te verspreiden;

o hij het boek ook aan derden ter gratis verspreiding ter beschikking heeft gesteld (in totaal zou het hier om ongeveer 1.100 boeken gaan) en niet is gebleken dat hij enige moeite heeft gedaan om deze exemplaren (of een deel daarvan) terug te halen;

o integendeel, ter zitting heeft [eiser] verklaard hiertoe zijns inziens niet gehouden te zijn;

o ten aanzien van de voorraad boeken die zich bij het Centraal Boekhuis bevindt, had van [eiser] in de gegeven omstandigheden meer mogen worden verwacht dan het louter versturen van een aangetekende brief met het verzoek “te voldoen aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam”.

Blijkens rov. 4.14 onderschrijft de rechtbank deze argumenten en volgt zij dat oordeel.

3.30 Weliswaar hoefde [eiser] op zichzelf genomen geen grieven te richten tegen deze overwegingen, nu de rechtbank in zijn voordeel besliste dat de in verband met de overtreding van het bevel tot vernietiging verbeurde dwangsommen waren verjaard. Dat laat echter onverlet dat van [eiser] wel gevergd kon worden om in hoger beroep enige gesubstantieerde stelling op dit punt in te nemen, als hij een uitvoeriger beoordeling van het hof over deze kwestie had gewenst. Dat geldt temeer nu Tersptra in haar memorie van grieven wél (opnieuw) uitvoerig en geconcretiseerd heeft betoogd dat [eiser] zich onvoldoende heeft ingespannen om de gedrukte exemplaren vernietigd te krijgen (memorie van grieven onder 5.1-5.8). [eiser] heeft hier niets tegenover gesteld.

3.31 Onder deze omstandigheden was er geen aanleiding voor het hof om nader in te gaan op de vraag of [eiser] het in het arrest van 17 maart 2015 opgelegde gebod tot vernietiging had overtreden. Van een miskenning van enige regel bewijslastverdeling is geen sprake. Daarmee faalt subonderdeel a.

3.32 Voor zover het subonderdeel ook zo moet worden gelezen dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te beoordelen of de inhoud van de getroffen voorlopige maatregelen, met de daaraan verbonden dwangsommen, gerechtvaardigd zijn, faalt het eveneens. De rechtbank heeft in haar vonnis van 24 augustus 2016 die beoordeling ten volle uitgevoerd. Deze beoordeling heeft geresulteerd in de in het dictum van dat vonnis neergelegde veroordelingen. [eiser] is in hoger beroep niet opgekomen tegen deze veroordelingen, behoudens tegen de verklaring voor recht dat [eiser + betrokkene 1] € 66.000,-- aan dwangsommen verschuldigd is (grief 1 in het incidenteel appel), en de verklaring voor recht dat [eiser + betrokkene 1] inbreuk hebben gemaakt op het auteursrecht van [verweerster] (grief 3 in het incidenteel appel). Dat het incidentele hoger beroep een beperkte strekking had, blijkt ook uit het petitum van de memorie van grieven in het incidenteel appel. De inhoud van het verbod tot verspreiding alsmede het gebod tot vernietiging van het boek, lagen in hoger beroep dan ook niet meer ter beoordeling voor.

3.33 In subonderdeel b wordt aangevoerd dat, voor zover het hof het karakter van de procedure op de voet van art. 1019i Rv niet heeft miskend, het onvoldoende heeft uitgelegd dat [verweerster] aan haar stelplicht heeft voldaan, dan wel dat het hof [eiser] ten onrechte niet tot het leveren van (tegen)bewijs heeft toegelaten, ondanks het bewijsaanbod.

3.34 Zoals gezegd, heeft [eiser] geen duidelijke stelling ingenomen, die inhield dat, en waarom, hij zich voldoende had ingespannen om (een deel van) de verspreide exemplaren terug te halen, teneinde te voldoen aan de in het arrest van 17 maart 2015 opgenomen veroordeling tot vernietiging van de boeken. Daarmee heeft [eiser] niet voldaan aan zijn stelplicht, gerelateerd aan hetgeen hier tegenover door [verweerster] was aangevoerd, en mede in het licht van de overwegingen van de rechtbank op dit punt. Bij gebreke aan een duidelijke en gesubstantieerde stellingname, kan niet worden toegekomen aan (tegen)bewijslevering. Het bewijsaanbod waarop [eiser] doelt, is algemeen van aard en heeft geen betrekking op specifieke stellingen. Daarmee faalt het subonderdeel.

3.35 In subonderdeel c wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het verweer van [eiser] , dat de rechtbank een onjuiste interpretatie heeft gegeven aan het arrest van 17 maart 2015, en dat hij de geest van het arrest heeft nageleefd, namelijk het voorkomen van verdere verspreiding van het boek.Subonderdeel d betoogt dat het hof onvoldoende inzicht in zijn argumentatie heeft gegeven.

3.36 [eiser] heeft onder 41 van zijn memorie van grieven in het principaal appel, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel het volgende aangevoerd:

“Overigens moet nog worden vermeld dat het arrest en het daarin verwoorde vernietigingsgebod naar de geest dienen te worden gelezen. Het arrest beoogde niet zozeer de restoplage te vernietigen, maar veeleer om verdere verspreiding van hoofdstuk 4 in het boek te voorkomen. Aan deze laatste voorwaarde is feitelijk voldaan. [eiser] had reeds in oktober 2014 afscheid genomen van het boek en [betrokkene 1] gesommeerd de verkoop ervan te staken. Weliswaar om andere redenen dan de inhoud van hoofdstuk 4, maar dat doet niets af aan het feit dat [eiser] er reeds een half jaar voorafgaand aan het arrest van 17 maart 2015 alles aan heeft gedaan om verspreiding van het boek te voorkomen. [betrokkene 1] heeft na het arrest schriftelijk opdracht gegeven aan Centraal Boekhuis om de uitlevering van het boek te staken en de boeken demonstratief verbrand, getuige het filmpje dat door Omroep Brabant op Youtube is gezet:

https://www.youtube.com/watch?v=B3IPObBiSSc

Aan de geest van het arrest om verdere verspreiding van het boek, met name hoofdstuk 4, te voorkomen is dus voldaan, door [eiser] reeds veel eerder en door [betrokkene 1] direct na het arrest. Dat Moszkowicz dan nog vraagt om harde bewijzen van de vernietiging is volslagen overbodig. Bovendien is dat iets waarvoor hij veel beter bij [betrokkene 1] zou kunnen aankloppen dan bij [eiser] .”

3.37 Onder 4.2, onder 2, van het arrest van 17 maart 2015 is [eiser] en [betrokkene 1] niet alleen verboden om het boek te (doen) publiceren (onder a), maar zijn zij ook veroordeeld om alle reeds gedrukte exemplaren te vernietigen, onder afgifte van een schriftelijke verklaring aan de advocaat van [verweerster] van de uitvoerende instantie dat tot volledige vernietiging is overgegaan (onder b). In dit licht is de in hoger beroep betrokken stelling dat met het arrest van 17 maart 2015 slechts bedoeld zou zijn dat verdere verspreiding werd voorkomen, zozeer onbegrijpelijk, dat het hof redelijkerwijze aan dit verweer voorbij kon gaan. Van een onbegrijpelijk oordeel is dan ook geenszins sprake. Dat betekent dat ook de subonderdelen c en d falen.

3.38 In subonderdeel e wordt geklaagd dat ’s hofs oordeel dat [eiser] heeft nagelaten zich voldoende in te spannen om aan de veroordeling in het arrest van 17 maart 2015 te voldoen, onvoldoende gemotiveerd is.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hof Amsterdam 5 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1863.

Hof Amsterdam 17 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:955, rov. 3.3.3.

Voorzieningenrechter Rb Noord-Holland 18 december 2013, zaaknummer C/15/208416 KG ZA 13-576 (niet gepubliceerd).

Rb. Noord-Holland, locatie Haarlem, 24 augustus 2016, zaaknummer C/15/232372 HA ZA 15-647 (niet gepubliceerd), rov. 4.8. Tegen deze feitelijke vaststelling is in hoger beroep niet opgekomen.

Hof Amsterdam 17 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:955.

Prod. 17 bij conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging/vermeerdering van eis in conventie d.d. 19 april 2016.

Prod. 5 bij memorie van grieven.

Rb Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 9 september 2015, zaak-/rolnummer C/17/143253 / KG ZA 15-204 (niet gepubliceerd), rov. 2.11 (prod. 10 bij conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging/vermeerdering van eis in conventie d.d. 19 april 2016).

Hof Amsterdam 16 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:521, rov. 2.3-2.5, prod. 1 bij memorie van grieven.

Rb. Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 17 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:573, rov. 4.7, overgelegd als onderdeel van prod. 1 bij de memorie van grieven van [verweerster] .

Prod. 11 bij memorie van incidenteel appel, tevens akte uitlating producties d.d. 30 mei 2017.

Rb Noord-Holland, locatie Haarlem, 24 augustus 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:7002.

Hof Amsterdam 5 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1863.

De procesinleiding is op 4 september 2019 in het webportaal van de Hoge Raad ingediend.

Verwezen wordt naar punt 60, 66 en 69 van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel.

Zie conclusie A-G Wesseling-van Gent voor HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7592, NJ 2008/523 ([…] /Fides Finances), onder 2.8.

HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7592, NJ 2008/523 ([…] /Fides Finances), rov. 3.3.

Prod. 13B, C en D bij de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging/vermeerdering van eis in conventie; prod. 11 bij memorie van incidenteel appel, tevens akte uitlating producties d.d. 30 mei 2017.

Verwezen wordt naar de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, onder 74.

Verwezen wordt naar de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, onder 70.

Memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, onder 70.

Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (PbEU L 195).

Kamerstukken II 2005-2006, 30 392, nr. 3 (MvT), p. 2.

Memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, onder 38-39.

Memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, onder 41.

Verwezen wordt naar de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidentele appel, onder 74.

Verwezen wordt naar memorie van grieven in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, onder 41.