ECLI:NL:PHR:2020:329

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, hierna: de betrokkene. 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 10 december 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 221.371,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 196.371,- aan de staat. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene en mr. D.N. de Jonge, advocaat te Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel klaagt in de kern dat het oordeel van het hof dat voor toepassing van artikel 36e lid 3 Sr de betrokkene moet zijn veroordeeld voor een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Nu de betrokkene niet is veroordeeld voor een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, is het wederrechtelijk verkregen voordeel op een ontoereikende grondslag geschat. De hoofdzaak 4. In de hoofdzaak heeft het hof bij – onherroepelijk – arrest van 10 december 2018 onder meer bewezenverklaard dat de betrokkene: “2. op 27 maart 2013 te Almere opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 215 gram hennep. 3. in de periode van 1 september 2012 tot en met 27 maart 2013 te Hilversum telkens opzettelijk heeft geteeld en verwerkt, in een pand aan de [a-straat 1], te Hilversum, een hoeveelheid van in totaal ongeveer 254 hennepplanten (verdeeld over een plantage van 96 planten en een plantage van 154 planten). 4. in de periode van 1 september 2012 tot en met 27 maart 2013 te Hilversum met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, geheel of ten dele toebehorende aan Liander.” 5. Het hof heeft de bewezenverklaarde feiten als volgt gekwalificeerd: “Het onder 2 bewezen verklaarde levert op: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C, van de Opiumwet gegeven verbod. Het onder 3 bewezenverklaarde levert op: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. Het onder 4 bewezen verklaarde levert op: diefstal.” 6. Hierbij heeft het hof toepassing gegeven aan de volgende wettelijke strafbepalingen (onderstreping telkens mijnerzijds): - Artikel 3 Opiumwet Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid: A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen; B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren; C. aanwezig te hebben; D. te vervaardigen. - Artikel 11 lid 1 tot en met 5 Opiumwet 1. Hij die handelt in strijd met een in artikel 3 gegeven verbod, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie. 2. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder B, C of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie. 3. Hij die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3, onder B, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. 4. Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder A, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie. 5. Indien een feit als bedoeld in het tweede of vierde lid, betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, wordt gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd. Onder grote hoeveelheid wordt verstaan een hoeveelheid die meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel. - Artikel 310 Sr Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie. 7. Constatering verdient reeds nu dat de bewezenverklaringen en de daaruit voortvloeiende kwalificaties zijn toegesneden op de wettelijke omschrijving van delicten waarvan de strafbedreigingen volgens de wettelijke omschrijvingen geldboetes van de vierde categorie niet te boven gaan. De ontnemingszaak 8. Het hof heeft in het bestreden arrest bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruikgemaakt van een eenvoudige kasopstelling. De kasopstelling betreft niet alleen de bewezenverklaarde periode (1 september 2012 tot en met 26 maart 2013), maar ook de periode die daaraan voorafgaat (1 maart 2009 tot en met 1 september 2012). De uitkomst van die kasopstelling representeert naar het oordeel van het hof het voordeel dat de betrokkene over die periodes daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen. 9. Het hof heeft in het bestreden arrest (p. 2) uitdrukkelijk toepassing willen geven aan het bepaalde in het thans geldende artikel 36e lid 3 Sr, op de grond dat de bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd ná 1 juli 2011. 10. In een vooropstelling (p. 2) brengt het hof onder meer tot uitdrukking dat voor toepassing van die bepaling (onderstreping mijnerzijds): “is vereist dat de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf dat wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie (…)”. Verderop (p. 3) stelt het hof het volgende vast (onderstreping mijnerzijds): “aan de voorwaarde van artikel 36e, derde lid Sr in deze zaak is voldaan doordat de veroordeelde is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.” De wetswijziging van 1 juli 2011 11. De volgende wettelijke bepalingen zijn in dit verband van belang (onderstreping telkens mijnerzijds): - Artikel 36e lid 1 tot en met lid 3 (oud) Sr (in de redactie van vóór 1 juli 2011): 1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. 3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. - Artikel 36e lid 1 tot en met lid 3 Sr (sedert 1 juli 2011 ongewijzigd): 1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. 3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat: a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of; b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt. 12. Kortom, tot 1 juli 2011 gold als een van de vereisten voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 36e lid 3 (oud) Sr dat de betrokkene was veroordeeld voor een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Met ingang van 1 juli 2011 is deze bepaling aangepast en luidt die voorwaarde voor toepassing van artikel 36e lid 3 Sr dat de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. 13. De wijziging in de redactie van deze toepassingsvoorwaarde leidt tot een beperking van de reikwijdte van de verder zo ruim opgezette bepaling. Ruim, omdat de strafbare feiten die tot het voordeel hebben geleid niet hoeven te worden geconcretiseerd en evenmin hoeft te worden vastgesteld dat de betrokkene als (mede)dader van die feiten kan worden aangemerkt. Daarnaast geldt sinds 1 juli 2011 een wettelijk bewijsvermoeden, namelijk het vermoeden dat wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen: (a) uitgaven die de betrokkene heeft gedaan in een periode van zes jaar voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf waarvoor hij is veroordeeld en (b) voorwerpen die in diezelfde periode aan de betrokkene zijn gaan toebehoren. De voorwaarde dat het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld naar de wettelijke omschrijving moet worden bedreigd met een geldboete van zekere hoogte, waarborgt dat deze meest vergaande ontnemingsvariant alleen kan worden toegepast in geval van betrekkelijk ernstige strafbare feiten. 14. De wetsgeschiedenis laat niet zien dat deze redactionele aanpassing van de besproken toepassingsvoorwaarde uitgebreid aan bod is gekomen. Meer Kamerleden hebben de minister destijds wel gevraagd waarom werd gekozen voor een begrenzing van het bewijsvermoeden tot feiten waarop een geldboete van de vijfde categorie is gesteld, en waarom niet voor een lagere boetecategorie is gekozen. In de nota naar aanleiding van het verslag antwoordde de minister daarop als volgt: “Zoals ik hierboven in deze nota reeds heb aangegeven, beogen deze voorwaarden te waarborgen dat het bewijsvermoeden slechts toepassing kan vinden ten aanzien van personen die er een criminele levensstijl op nahouden. Daarvan kan sprake zijn wanneer aan de ontnemingsvordering een potentieel lucratief misdrijf ten grondslag ligt en aannemelijk is dat de veroordeelde ook eerder van strafbare feiten financieel heeft geprofiteerd. Het voorstel houdt in dat de toepassing van het bewijsvermoeden gerechtvaardigd is als aan beide voorwaarden is voldaan. In navolging van het bestaande artikel 36e Sr is voor de formulering van het vereiste dat het moet gaan om lucratieve, ernstige criminaliteit gekozen voor een verwijzing naar de geldboetecategorieën in de strafbepalingen. Daarbij betreft het de strafbare feiten die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Dit omvat overigens mede, zo kan ik deze leden verduidelijken, de feiten waarop een geldboete van de zesde categorie is gesteld. Het bewijsvermoeden wordt gehanteerd na een veroordeling voor potentieel lucratieve feiten, zoals de internationale handel in harddrugs en mensenhandel. Ook misdrijven die worden bedreigd met relatief korte vrijheidsstraffen, maar waarvoor wel een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, kunnen aanleiding vormen het bewijsvermoeden toe te passen. Deze leden kunnen daarbij bijvoorbeeld denken aan delicten die verband houden met schending van intellectuele eigendomsrechten (namaak en piraterij; artikel 337 Sr) of de benadeling van schuldeisers (artikel 340 Sr). (…) De leden van de CDA-fractie vroegen in dit verband of de begrenzing tot feiten die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, ook voortvloeit uit de bestaande jurisprudentie. Dit is niet het geval, behalve dat uit de al eerder aangehaalde EHRM-zaak Philips vs. UK kan worden afgeleid dat de toepassing van een wettelijk bewijsvermoeden slechts binnen «certain limits» verenigbaar is met het EVRM. Deze leden wilden weten waarom voor de vijfde en niet voor een lagere categorie is gekozen en de leden van de VVD-fractie gaven aan dit een te zware eis te vinden. Hiervoor in deze nota naar aanleiding van het verslag ben ik reeds ingegaan op de redenen die grondslag liggen aan deze keuze. Daarbij merk ik overigens nog op dat anders dan de leden van de VVD-fractie lijken te veronderstellen, de voor gestelde toepassingsvereisten alleen gelden voor het in artikel 36e, derde lid, Sr opgenomen bewijsvermoeden. Die regeling heeft geen enkele invloed op de bestaande mogelijkheden tot ontneming bij de lichtere vergrijpen. Een ontnemingsvordering kan immers eveneens worden gebaseerd op artikel 36e, tweede lid, Sr. In dat verband worden geen eisen gesteld aan de relatieve zwaarte van de feiten waarvoor degene tegen wie de ontnemingsvordering zich richt, werd veroordeeld.” 15. Het lijkt er in deze beraadslagingen op dat men zich destijds niet ten volle heeft gerealiseerd dat het vereiste dat de vijfde geldboetecategorie moet volgen uit de strafdreiging een meer strikte eis is dan de (oude) eis dat een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Aan de laatste eis is voldaan indien bijzondere bepalingen een ophoging van de vierde naar de vijfde geldboetecategorie toelaten. En dat laat de huidige formulering nou juist níet toe. “Het toepassingsvereiste dat degene tegen wie de vordering zich richt is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, sluit de invloed van bijzondere strafverhogende omstandigheden, zoals vervat in artikel 23, zevende lid, Sr, en artikel 6, eerste lid, onderdeel 4 WED, uit”, aldus luidt de enige wetshistorische toelichting op de redactionele wijziging in de toepassingsvoorwaarde van artikel 36e lid 3 Sr. 16. Ook in de literatuur wordt er in dit verband op gewezen dat anders dan vóór 1 juli 2011 de eis dat de vijfde geldboetecategorie moet volgen uit de wettelijke omschrijving van het misdrijf ertoe leidt dat wordt geabstraheerd van strafverhogende omstandigheden, zoals neergelegd in artikel 23 lid 7 en 8 Sr, artikel 6 lid 1 WED en artikel 12 Opiumwet. Een misdrijf dat bedreigd wordt met een geldboete van de vierde categorie valt nu dus buiten de reikwijdte van artikel 36e lid 3 Sr, omdat het niet meer langs de weg van deze bepalingen kan worden ‘opgewaardeerd’ tot een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, aldus (bijvoorbeeld) Hofstee. De bespreking van het middel 17. Terug naar de zaak. Elk van de delicten die in de hoofdzaak zijn bewezenverklaard én gekwalificeerd worden (naast een tijdelijke gevangenisstraf) bedreigd met een geldboete van de vierde categorie. Uit de bewezenverklaring of bewijsvoering volgt evenmin dat het hof de betrokkene heeft willen veroordelen voor een feit dat volgens de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. 18. Het aantal geteelde hennepplanten (254) was wellicht aanleiding geweest om de betrokkene ten aanzien van het derde feit niet (slechts) te veroordelen voor – kort gezegd – het opzettelijk telen van hennep, maar voor het opzettelijk telen van een grote hoeveelheid hennep. Een geldboete van de vijfde categorie kan in dat geval wél worden opgelegd; de wettelijke grondslag daarvoor is gelegen in artikel 11 lid 5 Opiumwet in verbinding met artikel 1 lid 2 Opiumwetbesluit. Van dit voornemen blijkt desondanks niet: het hof heeft in de hoofdzaak (waarin geen cassatieberoep is ingesteld) het onderdeel “een groot aantal hennepplanten” in de bewezenverklaring uitgestreept en heeft evenmin in de kwalificatie opgenomen de zinssnede “terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel”. 19. Hetzelfde geldt bovendien voor de mogelijkheid dat de teelt plaatsvond in de uitoefening van een beroep of bedrijf (artikel 11 lid 3 Opiumwet). Het hof heeft in dat kader overwogen dat “[t]en aanzien van de omvang van de kwekerij het hof bewezen [acht] dat 254 hennepplanten zijn gekweekt, hetgeen op zich niet duidt op een grootschalige kwekerij. Nu concrete aanwijzingen voor professionele en grootschalige hennepteelt ontbreken, kan niet worden aangenomen dat sprake is van uitoefening van een beroep of bedrijf.” 20. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat de betrokkene is veroordeeld voor een feit dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, zodat niet aan de in artikel 36e lid 3 Sr gestelde toepassingsvereisten is voldaan en die bepaling buiten toepassing had moeten blijven. ’s Hofs andersluidende oordeel is dus niet zonder meer begrijpelijk. 21. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de betrokkene is veroordeeld voor een feit waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, getuigt dat oordeel (tevens) van een onjuiste rechtsopvatting. Dat criterium sluit aan bij het inmiddels vervallen artikel 36e lid 3 (oud) Sr dat gezien de bewezenverklaarde periode niet van toepassing is in de voorliggende zaak. Ik voeg daaraan toe dat ook indien deze (m.i. verouderde) voorwaarde in deze zaak wél als geldend recht zou moeten worden aangemerkt, de toepassing daarvan in deze zaak eveneens problematisch is. 22. Het middel is dus terecht voorgesteld. 23. Tot cassatie zou dat niet hoeven leiden indien in de vaststellingen van de bestreden uitspraak een andere, legitieme grondslag voor ontneming ligt besloten. In zo’n geval zou het belang van de betrokkene bij cassatie komen te vervallen. De eenvoudige kasopstelling kan immers ook worden gehanteerd bij toepassing van artikel 36e lid 2 Sr. In dat geval vereist artikel 36e lid 2 Sr wel dat het aan de hand van de kasopstelling vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld, dan wel aan andere feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. 24. Een dergelijk vangnet in de vorm van artikel 36e lid 2 Sr kan in het bestreden arrest niet worden gevonden. In het arrest heeft het hof niet tot uitdrukking gebracht in hoeverre het wederrechtelijk verkregen voordeel is gerelateerd aan andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. 25. Het middel slaagt. 26. Gelet op het voorgaande meen ik dat het tweede middel niet besproken hoeft te worden. In het geval de Hoge Raad hieromtrent toch nader geïnformeerd wenst te worden, sta ik uiteraard paraat aanvullend te concluderen. 27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Onder 1 heeft het hof in de hoofdzaak – kort gezegd – witwassen bewezenverklaard. Het hof heeft echter geoordeeld dat het witgewassen voorwerp afkomstig is van eigen misdrijf en om die reden het bewezenverklaarde niet gekwalificeerd als strafbaar feit. Voor dit delict is de betrokkene dus niet veroordeeld, en het is dan ook (terecht) niet ten grondslag gelegd aan de maatregel tot ontneming. Wet van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171. Zie o.a. W. de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast (diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 66-71. Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 5, p. 9-10. Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 4, p. 12-13. Dat is anders dan voorafgaand aan de inwerkingtreding van de pluk ze-wetgeving op 1 maart 1993, zie D.R. Doorenbos, ‘De “pluk ze”-wetgeving. Voor welke categorieën strafbare feiten is zij bedoeld?’, NJB 1993/25, p. 934-935. Kamerstukken II 2009/10, 32 194, nr. 3, p. 20. E.J. Hofstee in Tekst & Commentaar Strafrecht, Deventer: Kluwer (online, bijgewerkt tot 1 september 2019), commentaar op art. 36e Sr, aant. 8 onder a en aant. 16 onder b. Zie ook H.G. Punt, Praktijkboek ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, Den Haag: Sdu uitgevers, p. 47. Zie bovendien: M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. Tilburg), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2001, p. 125-126, die een verband legt met artikel 67 lid 1 sub a Sv: bij het opleggen van voorlopige hechtenis op die grond blijven strafverhogende omstandigheden eveneens buiten beschouwing. In dat licht kan men aannemen dat niet alleen van de bijzondere strafverhogende omstandigheden moet worden geabstraheerd die in de memorie van toelichting worden genoemd, maar ook van algemene strafverlagende omstandigheden, zoals medeplichtigheid, poging en voorbereiding. Het is overigens nog maar de vraag of dit een van de verboden ‘sprongetjes’ betreft van de vierde naar de vijfde geldboetecategorie. Artikel 11 lid 5 van de Opiumwet is een bijzondere strafverhogingsgrond die buiten het drietal bepalingen valt die in de memorie van toelichting zijn genoemd en waarbij bovendien een afwijkende formulering is gehanteerd.