ECLI:NL:PHR:2021:1041

M.H. Wissink

In de zaak

Stichting Vastgoed Beheer Nederland,

advocaat mr. J.A.M.A. Sluysmans

tegen

[verweerster 1a] en [verweerder 1b] ,

advocaat mr. H.J.W. Alt

[verweerder 2] ,

advocaat mr. J.F. de Groot

[verweerder 3a] en [verweerster 3b] ,

niet verschenen

1. Inleiding en feiten

1.1 Partijen worden hierna verkort aangeduid als respectievelijk SVBN, [verweerders 1a en 1b] , [verweerder 2] en [verweerders 3a en 3b] De verweerders in cassatie worden tezamen aangeduid als de erfpachters. Deze cassatieprocedure betreft een aantal gevoegde zaken tussen grondeigenaar SVBN en haar erfpachters. In deze zaken staat centraal de vraag of een in de erfpachtvoorwaarden opgenomen mogelijkheid tot herziening van de canon onredelijk bezwarend is. De erfpachtovereenkomsten van [verweerder 2] en [verweerders 3a en 3b] bevatten hetzelfde canonherzieningsbeding, met een herzieningsperiode van steeds tien jaren. Het canonherzieningsbeding in de erfpachtovereenkomst van [verweerders 1a en 1b] kent, voor zover in cassatie van belang, inhoudelijk eenzelfde canonherzieningsregeling voor een herzieningsperiode van steeds vijf jaren. De drie bedingen worden hierna tezamen aangeduid als ‘de wijzigingsbedingen’.

1.2 De feiten waarvan rechtbank en hof in de afzonderlijke procedures zijn uitgegaan laten zich als volgt samenvatten.

1.3 [verweerders 1a en 1b] hebben in september 2007 het eeuwigdurende recht van erfpacht op het perceel aan de [a-straat 1] te [plaats 1] geleverd gekregen. Dit recht van erfpacht is gevestigd in 1980. De aanvangscanon bedroeg ƒ 100,= (€ 45,38) per jaar.Ten tijde van de levering aan [verweerders 1a en 1b] bedroeg de canon € 1.815,12 per jaar. De erfpachtvoorwaarden bevatten in artikel 2 een herzieningsbeding met de volgende inhoud:

“In negentienhonderd vijf en tachtig en vervolgens na elke vijf jaren kunnen partijen, op verzoek van de grondeigenaar in overleg treden omtrent herziening van de canon met betrekking tot de dan volgende vijf jaren, voor het eerst voor het tijdvak van één januari negentienhonderd zes en tachtig tot en met één en dertig december negentienhonderd één en negentig. Dit verzoek om de canonherziening zal moeten geschieden tenminste drie maanden vóór het einde van elk tijdvak van vijf jaren. Is een dergelijk verzoek niet tijdig gedaan, dan zal voor het betreffende tijdvak geen canonherziening kunnen plaatshebben, hetzij de beide partijen daarin toestemmen. Indien ten aanzien van een canonherziening geen overeenstemming tussen partijen wordt bereikt zal de canon voor de eerstvolgende periode van vijf jaren worden vastgesteld door drie deskundigen, waarvan één zal worden benoemd door ieder der partijen, de derde door de beide partijen benoemde, of zo daarover geen overeenstemming wordt verkregen, door de Heer Kantonrechter te Amsterdam, op verzoek van de grondeigenaar. Deze deskundigen zullen de canon bepalen op een percentage, gelijk aan het alsdan geldende gemiddelde percentage voor normale eerste hypothecaire geldleningen, van de door hen te taxeren reële waarde van de grond zonder de opstallen, telkenmale ten dage van de canonbepaling. De aan een dergelijke canonherziening verbonden kosten zijn geheel voor rekening van de erfpachter.”

1.4 [verweerder 2] heeft in 1999 het eeuwigdurende recht van erfpacht op het perceel aan de [b-straat 1] te [plaats 2] geleverd gekregen. Dit recht van erfpacht is gevestigd in 1969. De aanvangscanon bedroeg ƒ 90,= (€ 40,84) per jaar. Ten tijde van de levering aan [verweerder 2] bedroeg de canon ƒ 2.000,- per jaar. De erfpachtvoorwaarden bevatten in artikel 1 een herzieningsbeding met de volgende inhoud:

“(...) Artikel 1. In negentienhonderd negen en zeventig en vervolgens na elke tien jaren kunnen partijen op verzoek van de grondeigenares in overleg treden omtrent herziening van de canon met betrekking tot de dan volgende tien jaren, voor het eerst voor het tijdvak van één januari negentien honderd tachtig, tot en met één en dertig december negentien honderd negen en tachtig. Dit verzoek om canonherziening zat moeten geschieden tenminste drie maanden vóór het einde van elk tijdvak van tien jaren. Is een dergelijk verzoek niet tijdig gedaan, dan zal voor het betreffende tijdvak geen canonherziening plaatshebben tenzij beide partijen daarin toestemmen.

Indien ten aanzien van een canonherziening geen overeenstemming tussen partijen wordt bereikt, zal de canon voor de eerstvolgende periode van tien jaren worden vastgesteld door drie deskundigen, waarvan één zal worden benoemd door ieder der partijen, de derde door de beide door partijen benoemden of, zo daarover geen overeenstemming wordt verkregen, door de Heer Kantonrechter te Haarlem op verzoek van de grondeigenares.Deze deskundigen zullen de canon bepalen op een percentage gelijk aan het alsdan geldende gemiddelde percentage voor normale eerste hypothecaire geldleningen, van de door hen te taxeren reeële waarde van de grond zonder de opstallen, telkenmale ten dage van de canonbepaling. De aan een dergelijke canonherziening verbonden kosten zijn geheel voor rekening van de erfpachter. (...)”

1.5 [verweerders 3a en 3b] hebben in 1970 het eeuwigdurende recht van erfpacht op het perceel aan de [c-straat 1] te [plaats 2] geleverd gekregen. Dit recht van erfpacht is in 1969 gevestigd. De aanvangscanon bedroeg ƒ 85,00 (€ 38,64) per jaar. De erfpachtvoorwaarden bevatten in artikel 1 een herzieningsbeding met de volgende inhoud:

“(...) Artikel 1. In negentienhonderd negen en zeventig en vervolgens na elke tien jaren kunnen partijen op verzoek van de grondeigenares in overleg treden omtrent herziening van de canon met betrekking tot de dan volgende tien jaren, voor het eerst voor het tijdvak van een januari negentien honderd tachtig, tot en met een en dertig december negentien honderd negen en tachtig. Dit verzoek om canonherziening zal moeten geschieden tenminste drie maanden vóór het einde van elk tijdvak van tien jaren. Is een dergelijk verzoek niet tijdig gedaan, dan zal voor het betreffende tijdvak geen canonherziening plaatshebben tenzij beide partijen daarin toestemmen.

Indien ten aanzien van een canonherziening geen overeenstemming tussen partijen wordt bereikt, zal de canon voor de eerstvolgende periode van tien jaren worden vastgesteld door drie deskundigen, waarvan één zal worden benoemd door ieder der partijen, de derde door de beide door partijen benoemden of, zo daarover geen overeenstemming wordt verkregen, door de Heer Kantonrechter te Haarlem op verzoek van de grondeigenares.Deze deskundigen zullen de canon bepalen op een percentage gelijk aan het alsdan geldende gemiddelde percentage voor normale eerste hypothecaire geldleningen, van de door hen te taxeren reeële waarde van de grond zonder de opstallen, telkenmale ten dage van de canonbepaling. De aan een dergelijke canonherziening verbonden kosten zijn geheel voor rekening van de erfpachter. (...)”

1.6 SVBN heeft in oktober 2007 het bloot eigendom verkregen van de percelen [a-straat 1] te [plaats 1] , [b-straat 1] te [plaats 2] en [c-straat 1] te [plaats 2] .

1.7 Eind 2010 heeft SVBN aan [verweerders 1a en 1b] bericht de canon per 1 januari 2011 te willen herzien tot € 5.547,- per jaar. [verweerders 1a en 1b] hebben hiertegen bezwaar gemaakt en aangevoerd dat SVBN in strijd met het wijzigingsbeding niet tijdig met hen in overleg was getreden. Bij brief van 31 januari 2011 heeft SVBN aan [verweerders 1a en 1b] geschreven dat het sinds begin 2010 praktisch onmogelijk is geworden om huizen op erfpacht te verkopen doordat banken hiervoor geen financiering meer verstrekken en dat zij als oplossing bereid is [verweerders 1a en 1b] een optie tot koop van de grond te geven onder een aantal in deze brief genoemde voorwaarden. [verweerders 1a en 1b] hebben vervolgens in een brief van 11 februari 2011 een beroep gedaan op buitengerechtelijke vernietiging van art. 2 van de erfpachtvoorwaarden op de grond dat dit onredelijk bezwarend is.

3.44 De onderdelen I-III slagen niet, zodat ook het daarop voortbouwende onderdeel IV niet slaagt. Het cassatieberoep dient daarom te worden verworpen. Ik zag in het middel geen klachten die het nodig maken dat de Hoge Raad antwoord geeft op vragen die van belang zijn voor de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.

Zie het in cassatie bestreden arrest van het Gerechtshof Amsterdam 16 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1788, rov. 2.1.1-2.3.8, in verbinding met het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 december 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:9691, rov. 2.1-2.28.

Zie de memorie van grieven nr. 2.1. Het hof stelt dit niet vast ten aanzien van het perceel [a-straat 1] te [plaats 1] , maar gaat daarvan wel uit in rov. 3.14.

Hoewel niet door rechtbank of hof als feit vermeld, heeft SVBN in 2016 ook aan [verweerders 3a en 3b] de erfpacht opgezegd, aldus de inleidende dagvaarding van [verweerders 3a en 3b] nr. 2.42 (en prod. 23) en de conclusie van antwoord van SVBN nr. 1.5.

Zie het in cassatie bestreden arrest van het Gerechtshof Amsterdam 16 juni 2020, rov. 3.1-3.4.

Deze procedure had bij de rechtbank zaak/rolnummer C/13/619076 / HA ZA 16-1188.

Deze procedure had bij de rechtbank zaak/rolnummer C/13/624097 / HA ZA 17-181.

Deze procedure had bij de rechtbank zaak/rolnummer C/13/624378 / HA ZA 17-211.

Deze procedure had bij de rechtbank zaak/rolnummer C/13/629519 / HA ZA 17-548.

In eerste aanleg heeft SVBN in beide zaken in reconventie primair verklaringen voor recht dat het erfpachtrecht van [verweerders 3a en 3b] resp. [verweerder 2] rechtsgeldig is opgezegd en ontruiming van hun woningen gevorderd. In hoger beroep heeft SVBN dit onderdeel van haar vorderingen niet langer gehandhaafd (memorie van grieven nr. 10.3 en het petitum).

Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993, PbEG 21 april 1993, L 95/29.

Dit volgt uit HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, NJ 2018/41 m.nt. H.B. Krans (SEBA/Amsterdam I), rov. 5.1.4.

De wetgever vond het aanvankelijk dan ook niet nodig om afdeling 6.5.3 BW aan te passen aan de Richtlijn. Latere aanpassingen van deze afdeling betroffen niet de toetsingsmaatstaf. Zie Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), 2016/8; C.M.D.S. Pavillon, ‘De invloed van Europese richtlijnen op de Nederlandse regeling van algemene voorwaarden (afdeling 6.5.3 BW)’, in A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, 2014, Deel II, p. 243.

Voor zover de klachten zijn gericht tegen rov. 3.2, dienen zij te falen omdat het hof hierin slechts een samenvatting geeft van het oordeel van de rechtbank.

Asser/Sieburgh 6-III 2018/482; R.H.C. Jongeneel & C.M.D.S. Pavillon, in: Wessels & Jongeneel, Algemene voorwaarden, 2017/7.4. Vgl. HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135, NJ 2013/431 .m.nt. H.J. Snijders ( […] / […] ), rov. 3.4; HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, NJ 2018/41 m.nt. H.B. Krans (SEBA/Amsterdam I), rov. 5.1.5, waarover HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, RvdW 2019/1210 (Euriborhypotheek), rov. 3.6.

M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018, par. 171b; Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), 2016/26.

HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, RvdW 2019/1210 (Euriborhypotheek), rov. 3.3, onder verwijzing naar HvJEU 26 april 2012, zaak C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242, NJ 2012/404, m.nt. M.R. Mok (Invitel), punt 26.

Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), 2016/25; R.H.C. Jongeneel & C.M.D.S. Pavillon, in: Wessels & Jongeneel, Algemene voorwaarden, 2017/7.5 op p. 176; Asser/Sieburgh 6-III 2018/484; H.N. Schelhaas & J.H.M. Spanjaard, ‘Boterzacht criterium met messcherp gevolg’, MvV 2021/4.3 onder 5. Vgl. HR 23 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1068, NJ 1991/214 m.nt. H.J. Snijders (Botman/Van Haaster), rov. 3.4; HvJEU 27 januari 2021, C‑229/19 en C‑289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia Nederland), punten 52-55.

Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), 2016/25; Asser/Sieburgh 6-III 2018/484.

R.H.C. Jongeneel & C.M.D.S. Pavillon, in: Wessels & Jongeneel, Algemene voorwaarden, 2017/7.3 op p. 156-159.

C.M.D.S. Pavillon, ‘Open normen in het Europees consumentenrecht’, 2011, par. 3.3.4, nr. 100.

Asser/Sieburgh 6-III 2018/479. Vgl. de repliek in cassatie namens SVBN nr. 2 en 7-8. Zie ook W.L. Valk, T&C, art. 6:233 BW, aant. 2.b: “Indien de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden een consument is, valt de vraag of een beding onredelijk bezwarend is, grotendeels samen met de vraag of het beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen.”

Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), 2016/25a.

M. de Koe, ‘De waarde van erfpacht’, diss. 2020, par. 2.3.1 (slot) op p. 17.

Vgl. Asser/Sieburgh 6-III 2018/479: “Het uitgangspunt van afdeling 6.5.3 BW is (…) dat de misstanden waartoe het gebruik van algemene voorwaarden soms leidt, niet moeten worden bestreden door strenge eisen te stellen aan de inlassing daarvan in de overeenkomst (…), doch vooral door aan de rechter ruimere mogelijkheden te bieden de inhoud van de voorwaarden op redelijkheid en evenwichtigheid te toetsen.”

Memorie van grieven nrs. 4.12 en 6.5. De andere vindplaatsen in de memorie van grieven waarnaar subonderdeel 1.1 verwijst (in voetnoot 3) gaan over art. 6:233 onder a BW, welke bepaling het hof in rov. 3.6 voorop stelt.

Anders de repliek in cassatie namens SVBN nr. 4.

Vgl. de door het hof in rov. 2.1.7 geciteerde motivering van de ‘rode opinie’ van Nederlands Instituut voor Erfpacht B.V. Zie ook de s.t. namens [verweerder 2] nr. 4.18; M. de Koe, De waarde van erfpacht, diss. 2020, par. 2.5 (op p. 23-24).

Vgl. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/238.

Het voorgaande lijkt ook te stroken met het standpunt van SVBN in hoger beroep. Vgl. de memorie van grieven nr. 4.30: “ (…) Hoewel minder waarschijnlijk loopt de grondeigenaar het risico dat als er deskundigen aan te pas komen, tot een lagere grondwaarde en dus lagere canon wordt geconcludeerd. Toegegeven; bij een te verwachte lagere grondwaarde zal de grondeigenaar niet snel een verzoek om canonherziening aan een erfpachter/deskundigen voorleggen (…).”

Vgl. Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW nr. B55) 2016/45: “Partiële vernietigbaarheid van een algemene voorwaarde komt (uiteraard) niet aan de orde, indien zij over haar gehele werkterrein als onredelijk bezwarend is te beschouwen.”

Vgl. W.L. Valk, T&C, art. 6:233 BW, aant. 4, die opmerkt dat conversie van een vernietigd beding in een geldig beding (art. 3:42 BW), dan wel een partiële nietigheid die qua resultaat op een herziening van het beding neerkomt niet vanzelfsprekend is, mede gezien de nationale wetsgeschiedenis. Zie ook Jac. Hijma, Mon. BW nr. 55b, 2016/46, M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018, nr. 437-439.

Zie onder meer de memorie van grieven nrs. 4.45 (slot) en 9.2; pleitnota in hoger beroep nr. 11.

Vgl. M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2018, nrs. 443-444. Bij algemene voorwaarden die vallen onder het bereik van de Richtlijn wordt deze problematiek geregeerd door de rechtspraak van het HvJEU. Vgl. onder meer HvJEU 27 januari 2021, C‑229/19 en C‑289/19, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia Nederland), punten 61-67.

SVBN en [verweerders 1a en 1b] hebben daarna gecorrespondeerd over een mogelijke aanpassing van de erfpachtvoorwaarden, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt. In 2016 heeft het Nederlands Instituut voor Erfpacht B.V. ten aanzien van het erfpachtrecht van [verweerders 1a en 1b] een “rode opinie” afgegeven, na beoordeling aan de hand van de criteria voor financierbaarheid van particuliere erfpacht die de Nederlandse Vereniging voor Banken (NVB) in 2011 heeft gepubliceerd. Op de vraag van [verweerders 1a en 1b] in 2016 of het mogelijk is een hypothecaire financiering te krijgen voor particuliere erfpacht waarop een rode opinie is afgegeven, hebben een aantal door hen benaderde hypotheekaanbieders en hypotheekadviseurs geantwoord dat in geval van particuliere erfpacht hoe dan ook geen hypothecaire financiering wordt verleend, dan wel alleen als daarvoor een volledig “groene opinie” is afgegeven.

1.8 In augustus 2009 heeft SVBN aan [verweerder 2] en [verweerders 3a en 3b] verhogingen van de canon voorgesteld. Het voorstel aan [verweerder 2] behelsde oorspronkelijk een jaarlijkse canon van € 3.600,- en is naar aanleiding van bezwaar [verweerder 2] bijgesteld naar € 3.240,-. De aan [verweerders 3a en 3b] voorgestelde canon bedroeg € 2.565,- per jaar. [verweerder 2] en [verweerders 3a en 3b] hebben taxateur P.G. Jager gevraagd te taxeren wat op basis van de erfpachtvoorwaarden een redelijke canon zou zijn. De taxaties resulteerden in een canon van € 2.025,- ten aanzien van [verweerder 2] en een canon van € 1.721,25 ten aanzien van [verweerders 3a en 3b] , en zijn in oktober 2009 aan SVBN voorgelegd.

1.9 SVBN heeft in december 2009 aan [verweerder 2] en [verweerders 3a en 3b] geschreven dat dat zij de erfpachtvoorwaarden hadden geschonden door een deskundige in te schakelen, dat SVBN zich zou beraden over de taxatie en aanspraak maakte op de canon vanaf de herzieningsdatum. [verweerder 2] en [verweerders 3a en 3b] hebben hierop gereageerd door in brieven van eind december 2009 een beroep te doen op buitengerechtelijke vernietiging van art. 1 van de erfpachtvoorwaarden op de grond dat dit onredelijk bezwarend is. Nadien heeft SVBN in 2016 bij exploot aan [verweerder 2] de erfpacht opgezegd wegens gebrek aan medewerking bij de vaststelling van een nieuwe canon door benoeming van een deskundige.

2 Het verloop van de procedure

2.1 Het procesverloop in de verschillende zaken laat zich als volgt samenvatten.

2.2 [verweerders 1a en 1b] heeft in een procedure, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, primair een verklaring voor recht gevorderd dat art. 2 van de erfpachtakte onredelijk bezwarend is en rechtsgeldig is vernietigd, en subsidiair wijziging van dit beding om de akte te laten voldoen aan de criteria van de NVB voor financierbare particuliere erfpacht. SVBN heeft verweer gevoerd en op haar beurt in een afzonderlijke procedure verzocht [verweerders 1a en 1b] te veroordelen om een deskundige benoemen ten behoeve van de canonherziening per 1 januari 2016 op de voet van art. 2 van de erfpachtakte.

2.3 In twee afzonderlijke procedures hebben [verweerders 3a en 3b] en Al, ieder voor zich, in conventie, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, primair gevorderd een verklaring voor recht dat art. 1 van de erfpachtakte onredelijk bezwarend is en op die grond rechtsgeldig is vernietigd, en subsidiair verklaringen voor recht over onder meer de betekenis van enige in dit art. 1 voorkomende begrippen. SVBN heeft de vorderingen bestreden en in beide procedures in reconventie, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd een verklaring voor recht dat [verweerders 3a en 3b] en [verweerder 2] met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2010 een canon verschuldigd zijn van € 2.610,- resp. € 5.573,80 per jaar alsmede veroordeling van [verweerders 3a en 3b] resp. [verweerder 2] tot betaling daarvan, althans veroordeling van hen tot medewerking aan het vaststellen van de canon over de periode vanaf 1 januari 2010.

2.4 Na voeging van deze procedures bij incidentele vonnissen en een daarna gehouden comparitie, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 20 december 2017 de door [verweerders 1a en 1b] , [verweerder 2] en [verweerders 3a en 3b] primair gevorderde verklaringen voor recht toegewezen en de vorderingen van SVBN afgewezen.

2.5 Ten aanzien van [verweerders 1a en 1b] overwoog de rechtbank, samengevat, als volgt. De erfpachtvoorwaarden vallen binnen het toepassingsbereik van Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). Om die reden moet de rechtbank de Nederlandse regeling van algemene voorwaarden (afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek) richtlijnconform uitleggen. Art. 2 van de erfpachtvoorwaarden kan ‘oneerlijk’ in de zin van de Richtlijn zijn aangezien dit beding de bevoegdheid geeft de prijs aan te passen zonder dat [verweerders 1a en 1b] een reële opzegmogelijkheid hebben. Het wijzigingsbeding maakt het erfpachtrecht niet of moeilijk financierbaar. Hierdoor worden [verweerders 1a en 1b] belemmerd in de verkoop van de woning. Dit verstoort het evenwicht tussen de uit de erfpachtovereenkomst voortvloeiende rechten en plichten van partijen. Hieraan doet niet af dat [verweerders 1a en 1b] de canon door deskundigen kunnen laten vaststellen: het enkele bestaan van de wijzigingsbevoegdheid (niet de inhoud daarvan) verstoort het evenwicht doordat de financiering van de woning wordt bemoeilijkt. Daarbij komt dat de vaststelling door deskundigen vanwege het ontbreken van objectieve richtsnoeren geen waarborg voor [verweerders 1a en 1b] vormt. Daarom hebben [verweerders 1a en 1b] art. 2 van de erfpachtvoorwaarden rechtsgeldig vernietigd. Ten aanzien van [verweerder 2] en [verweerders 3a en 3b] heeft de rechtbank op grond van dezelfde overwegingen geoordeeld dat zij art. 1 van de toepasselijke erfpachtvoorwaarden rechtsgeldig hebben vernietigd.

2.6 SVBN heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. [verweerders 1a en 1b] en [verweerder 2] hebben, ieder voor zich, de grieven van SVBN bestreden. [verweerders 1a en 1b] hebben tevens incidenteel hoger beroep tegen het vonnis ingesteld. SVBN heeft de incidentele grief van [verweerders 1a en 1b] bestreden. [verweerders 3a en 3b] zijn in hoger beroep niet verschenen en tegen hen is verstek verleend.

2.7 Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 16 juni 2020 het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof oordeelde dat de Richtlijn weliswaar niet op deze erfpachtovereenkomsten van toepassing is, maar dat de wijzigingsbedingen wel op grond van toetsing aan afdeling 6.5.3 BW als onredelijk bezwarend moeten worden aangemerkt.

2.8 SVBN heeft bij procesinleiding van 15 september 2020 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest. [verweerders 1a en 1b] en [verweerder 2] hebben, ieder voor zich, geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [verweerders 3a en 3b] zijn in cassatie niet verschenen en tegen hen is verstek verleend. De verschenen partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten door hun advocaten en SVBN mede door mr. N. van Triet en [verweerder 2] mede door mr. R.G. Bloemberg. Vervolgens is namens SVBN gerepliceerd en is namens [verweerders 1a en 1b] en [verweerder 2] gedupliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel bevat vier onderdelen met klachten: onderdeel I betreft de gehanteerde toetsingsmaatstaf, onderdeel II bestrijdt het oordeel dat de wijzigingsbedingen onredelijk bezwarend zijn, onderdeel III ziet op de verwerping van het betoog van SVBN dat volledige vernietiging van deze bedingen haar onaanvaardbaar benadeelt, en onderdeel IV bevat een veegklacht.

Onderdeel I (toetsingsmaatstaf)

3.2 In rov.

3.5 oordeelde het hof, in afwijking van de rechtbank, dat de Richtlijn niet van toepassing is op de erfpachtovereenkomsten omdat deze dateren uit 1980 resp. 1969. Het hof vervolgde:

“(…) Ambtshalve toetsing van (on)eerlijkheid is derhalve niet aan de orde, maar nu de erfpachters zich allen hebben beroepen op onredelijke bezwarendheid in de zin van afdeling 6.5.3, is die kwestie hier verder niet relevant. Tot een geheel andere, beperktere, wijze van toetsing behoeft dit, anders dan SVBN kennelijk meent, niet te leiden, ook al bestaat geen verplichting tot richtlijnconforme uitleg.

3.6 3.6 Het hof zal derhalve dienen te onderzoeken of artikel 2 van de erfpachtakte van [verweerders 1a en 1b] en het sterk daarop gelijkende artikel 1 van de erfpachtakten van [verweerder 2] en [verweerders 3a en 3b] onredelijk bezwarend zijn. Het hof zal daarbij, voor zover relevant, acht slaan op alle argumenten die de erfpachters hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun betoog dat artikel 2 respectievelijk 1 van de erfpachtakte ongeldig is. Het hof volgt SVBN dus niet in haar standpunt dat argumenten waaraan door een partij de conclusie is verbonden dat het evenwicht in de overeenkomst is verstoord, niet kunnen worden geacht te zijn aangevoerd in het kader van het beroep op onredelijke bezwarendheid. Het evenwicht in de verplichtingen en rechten over en weer van de partijen bij een overeenkomst is immers ook bij de toetsing in het kader van afdeling 6.5.3 van het BW een relevant gezichtspunt. (…)”

3.3 Onderdeel I klaagt in de subonderdelen 1.1-1.3 over rov. 3.5 en rov. 3.6 (alsmede, blijkens voetnoot 2 bij het onderdeel, rov. 3.2, 3.6, 3.9 en 3.14). Subonderdeel 1.1 klaagt, samengevat, dat het hof weliswaar in rov. 3.5 heeft geoordeeld dat de Richtlijn niet van toepassing is, maar dat uit het vervolg van het arrest blijkt dat het hof toch (de facto) heeft getoetst aan de Richtlijn (waar het criterium van ‘onevenwichtigheid’ centraal staat) en niet (louter) aan afdeling 6.5.3 BW (waarbinnen ‘onevenwichtigheid’ slechts een van de relevante gezichtspunten is). In rov. 3.6 overweegt het hof dat het evenwicht in de verplichtingen over en weer van de partijen bij een overeenkomst “een relevant gezichtspunt” vormt in het kader van de toetsing aan afdeling 6.5.3, maar vervolgens toetst het hof de wijzigingsbedingen enkel aan het - uit de Richtlijn afkomstige - criterium van onevenwichtigheid en sluit het zich zonder nadere motivering aan bij het oordeel van de rechtbank (rov. 3.2, 3.6, 3.9 en 3.14). Voorts wordt nergens in het arrest verwezen naar de specifieke artikelen in afdeling 6.5.3 BW waarop SVBN zich heeft beroepen, aldus de klacht. Subonderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat voor zover het hof van oordeel is dat de toets uit hoofde van de Richtlijn (relevant) gelijk is aan een toets aan afdeling 6.5.3, dat oordeel onjuist is, omdat de toetsingsmaatstaven verschillend zijn met als gevolg dat toetsing aan afdeling 6.5.3 BW minder snel tot het oordeel van onredelijk bezwarendheid moet leiden dan wanneer toetsing aan de Richtlijn plaatsvindt. Subonderdeel 1.3 concludeert dat de bestreden overwegingen niet in stand kunnen blijven omdat het hof zich daarin heeft gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting over de te hanteren toetsingsmaatstaf.

3.4 Deze klachten slagen naar mijn mening niet. In het algemeen geldt dat er veel gelijkenissen bestaan tussen de maatstaven ‘onredelijk bezwarend’ en ‘oneerlijk’. In deze zaak is voorts verklaarbaar waarom het arrest van het hof berust op omstandigheden die betrekking hebben op de onevenwichtigheid van de wijzigingsbedingen. Ik licht dit toe.

3.5 Art. 6:233 aanhef en onder a BW geeft een maatstaf voor de inhoudscontrole van algemene voorwaarden: een beding is vernietigbaar indien het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Bij de toetsing aan deze open norm moet gelet worden op alle omstandigheden van het geval. Als voorbeelden van omstandigheden die relevant kunnen zijn noemt art. 6:233 de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen. De toetsing veronderstelt verder een integrale afweging van alle argumenten. De art. 6:236 en 6:237 BW bevatten een opsomming van bedingen die, als ze zijn opgenomen in een overeenkomst met een consument, zonder meer worden aangemerkt als onredelijk bezwarend (de zwarte lijst) respectievelijk worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn (de grijze lijst).

3.6 De Richtlijn is alleen van toepassing op consumentenovereenkomsten die gesloten zijn na 31 december 1994. Volgens de Richtlijn dient de consument niet gebonden te zijn aan bedingen die ‘oneerlijk’ zijn. Dit is eveneens een open norm: een beding wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (art. 3 lid 1 Richtlijn). Bij de beoordeling van het oneerlijk karakter dient volgens art. 4 lid 1 Richtlijn te worden gelet op alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alle andere bedingen van de overeenkomst en de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. De toetsing kan onder meer bestaan uit een vergelijking met de situatie zonder het beding. De Richtlijn heeft als bijlage een indicatieve lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (art. 3 lid 3 Richtlijn). Dat een beding op deze lijst voorkomt, betekent niet automatisch dat dit beding een oneerlijk karakter heeft, maar dit is wel een wezenlijk aspect waarop de rechter de beoordeling van het oneerlijk karakter kan baseren.

3.7 Zowel art. 6:233 onder a BW als de Richtlijn gaat uit van een inhoudstoets die ex ante kan worden verricht en waarbij potentiële nadelen voor de wederpartij relevant zijn. De wijze van toetsing aan art. 6:233 onder a BW respectievelijk aan de Richtlijn kan onder meer bestaan uit een vergelijking met het wettelijk kader en een weging van de wederzijdse rechten en plichten.

3.8 In zaken die onder het toepassingsbereik van de Richtlijn vallen, dient afdeling 6.5.3 richtlijnconform te worden uitgelegd. Dit betekent onder meer dat de maatstaf ‘onredelijk bezwarend’ van art. 6:233 onder a BW wordt gelezen tegen de achtergrond van het begrip ‘oneerlijk’ van de Richtlijn. Hierover heeft Pavillon opgemerkt dat de Nederlandse rechter niet uitgaat van een inhoudelijke discrepantie tussen de oneerlijkheids- en de onredelijk bezwarend-norm, en dat waar niettemin kleine inhoudelijke verschillen bestaan de rechter probeert deze zoveel mogelijk glad te strijken. In dezelfde zin Sieburgh, die opmerkt dat mag worden aangenomen dat het criterium onredelijk bezwarend een adequate uitwerking is van het richtlijnbegrip ‘oneerlijk’. Volgens Hijma sluit het belang van toetsing van de omstandigheden van het geval, waarbij ook de andere bedingen van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, naadloos aan bij art. 6:233 onder a BW. SVBN beroept zich hiertegenover (uitsluitend) op De Koe, die stelt dat de uitleg in hoeverre een beding oneerlijk is onder de Europese richtlijn sneller uitvalt in het voordeel van de consument, dan op grond van het Nederlandse recht gebruikelijk is. Het is niet helemaal duidelijk waarop De Koe deze uitspraak baseert. Hij verwijst naar zijn behandeling van de canonherziening. In dat hoofdstuk lees ik geen vergelijking van beide maatstaven. Wel wordt in dat hoofdstuk onder meer Hof Arnhem-Leeuwarden 19 september 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8437, kritisch besproken. In die zaak oordeelde het hof (ambtshalve) dat een beding over canonherziening bij vervreemding van de erfpacht in de erfpachtvoorwaarden van Staatsbosbeheer oneerlijk was.

3.9 Gezien het voorgaande bestaat er m.i. een ruime overlap tussen de maatstaven ‘onredelijk bezwarend’ en ‘oneerlijk’.

Beide maatstaven gaan uit van hetzelfde toetsmoment en bevatten open normen waarbij moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval. Voorts is ook voor de toetsing aan art. 6:233 onder a BW (zonder richtlijnconforme uitleg) van belang of het omstreden beding het evenwicht van contractuele rechten en plichten verstoort. Deze toetsing behoeft niet beperkter of minder streng te zijn dan bij toepasselijkheid van de Richtlijn.

3.10 Het voorgaande is terecht door het hof in de rov. 3.5 en 3.6 tot uitgangspunt genomen. De rechtsklachten van de subonderdelen 1.2 en 1.3, die uitgaan van voor de beoordeling van deze zaak relevante verschillen tussen beide maatstaven, kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

3.11 Wat deze zaak betreft, komt daar nog het volgende bij. Het onderdeel gaat er met het hof van uit dat bij de toets of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 onder a BW ‘onevenwichtigheid’ een van de relevante gezichtspunten is. Het onderdeel zoekt (in subonderdeel 1.1) vervolgens in het arrest naar aanwijzingen waaruit zou blijken dat het hof louter heeft getoetst of sprake is van onevenwichtigheid, en verbindt daaraan de conclusie dat het hof enkel daaraan heeft getoetst. Het onderdeel verliest daarbij uit het oog dat het hof overweegt dat het, voor zover relevant, acht slaat op alle argumenten die de erfpachters hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun betoog dat de wijzigingsbedingen ongeldig zijn; het hof verwerpt het standpunt van SVBN dat argumenten waaraan door een partij de conclusie is verbonden dat het evenwicht in de overeenkomst is verstoord, niet kunnen worden geacht te zijn aangevoerd in het kader van het beroep op onredelijk bezwarendheid (rov. 3.6, in zoverre in cassatie niet bestreden). Argumenten die de rechtbank beoordeelde in het kader van de toets of de bedingen ‘oneerlijk’ in de zin van de Richtlijn zijn, komen bij het hof dus aan bod bij de toets of de bedingen onredelijk bezwarend zijn. Het partijdebat verklaart daarmee waarom in dit geval de door het hof voor de beoordeling van het onredelijk bezwarende karakter van de wijzigingsbedingen gehanteerde argumenten betrekking hadden op de onevenwichtigheid van deze bedingen. Anders dan subonderdeel 1,1 betoogt, is in dit verband niet relevant dat het hof niet verwijst naar art. 6:236 lid 1 onder n of o BW. SVBN heeft op deze bepalingen gewezen en geconcludeerd dat zij niet van toepassing zijn in dit geval. Het hof volstond met een toets aan de open norm van art. 6:233 onder a BW en is aan een toets aan deze twee bepalingen op de zwarte lijst niet toegekomen. In zoverre berust onderdeel I op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist het daarom feitelijke grondslag.

3.12 Onderdeel I treft daarom geen doel.

Onderdeel II (onredelijk bezwarend?)

3.13 Onderdeel II is gericht tegen de rov. 3.5-3.12 en klaagt over de afzonderlijke overwegingen die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de wijzigingsbedingen onredelijk bezwarend zijn. Het onderdeel richt achtereenvolgens klachten tegen de overwegingen met betrekking tot de toekomstige lastenontwikkeling (subonderdelen 2.1-2.5), de financieringsmogelijkheid (subonderdelen 2.6-2.11), de opzegbaarheid (subonderdelen 2.12-2.13), het initiatief tot canonherziening (subonderdelen 2.14-2.16) en de kosten (subonderdelen 2.17-2.18). Naar mijn mening dienen deze klachten te falen.

- Onduidelijkheid over toekomstige lastenontwikkeling

3.14 De subonderdelen 2.1-2.5 bestrijden het oordeel van het hof in rov. 3.8 dat het in 2011 ontstane probleem om bij reguliere banken een financiering van particuliere erfpacht te verkrijgen een gevolg is van met name het feit dat de wijzigingsbedingen niet voorzien “in een consistente en bepaalbare wijze van aanpassing van de canon, doordat de akte noch voor de grondslag van de canon noch voor het percentage objectieve richtsnoeren bevat”. Volgens het hof is deze onduidelijkheid van de toekomstige lastenontwikkeling een inherent kenmerk van de wijzigingsbedingen, zodat deze kan worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of het beding al dan niet onredelijk bezwarend is, ook al heeft het probleem zich pas geopenbaard toen SVBN al vier jaar bloot eigenaar was.

3.15 De subonderdelen 2.1 en 2.2 klagen, samengevat, dat het hof, door te oordelen dat de wijzigingsbedingen niet voorzien in een consistente en bepaalbare wijze van aanpassing van de canon en dat sprake is van onduidelijkheid van de toekomstige lastenontwikkeling, geen blijk heeft gegeven van toepassing van het juridische kader dat volgt uit HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:796, rov. 4.2.2, namelijk dat aan het bepaalbaarheidsvereiste is voldaan ‘als aan de hand van de inhoud van de overeenkomst de inhoud van de verbintenis kan worden bepaald dan wel de overeenkomst een procedure bevat waarlangs dit laatste kan plaatsvinden, zoals een nadere vaststelling van de inhoud van de verbintenis door een derde’. Een bepaling strekkende tot herziening van de canon door deskundigen voldoet aan dit vereiste, ook indien geen concrete criteria zijn genoemd. Subonderdeel 2.3 klaagt subsidiair dat het bestreden oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Subonderdeel 2.5 (subonderdeel 2.4 bespreek ik later) herhaalt en verwijst naar deze klachten.

3.16 HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, NJ 2018/41 m.nt. H.B. Krans (SEBA/Amsterdam I), betrof een canonwijzigingsbeding dat de grondeigenaar (de gemeente Amsterdam) de bevoegdheid gaf om geruime tijd na uitgifte van de erfpacht de canon eenzijdig te wijzigen. Met betrekking tot de vraag of dit wijzigingsbeding voldoet aan het bepaalbaarheidsvereiste van art. 6:227 BW overwoog de Hoge Raad:

“4.2.2. (…) Aan dit vereiste is voldaan als aan de hand van de inhoud van de overeenkomst de inhoud van de verbintenis kan worden bepaald dan wel de overeenkomst een procedure bevat waarlangs dit laatste kan plaatsvinden, zoals een nadere vaststelling van de inhoud van de verbintenis door een derde (vgl. onder meer de T.M. bij art. 6:227 BW, Parl. Gesch. Boek 6, p. 896). Een bepaling zoals de onderhavige, strekkend tot herziening van de canon door deskundigen overeenkomstig art. 7:900 BW, voldoet aan dit vereiste, ook al zijn daarin geen concrete criteria genoemd voor die herziening.”

3.17 De door onderdeel II bestreden overweging betreft niet de bepaalbaarheid van de wijzigingsbedingen, maar een andere vraag, namelijk of de wijzigingsbedingen onredelijk bezwarend zijn. In het kader van de beantwoording van deze vraag nam het hof in rov. 3.8 in aanmerking dat het ontbreken in de erfpachtakte van objectieve richtsnoeren voor de grondslag van de canon en het percentage de voornaamste oorzaak is van het vrijwel onmogelijk worden om bancaire financiering voor particuliere erfpacht te verkrijgen, omdat onduidelijkheid bestaat over de toekomstige lastenontwikkeling van de erfpachter. Ook indien uit het genoemde arrest van de Hoge Raad volgt dat de wijzigingsbedingen voldoen aan het bepaalbaarheidsvereiste van art. 6:227 BW, dan geeft de in rov. 3.8 door het hof gevolgde redenering geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de toetsing aan art. 6:233 onder a BW dient immers te worden gelet op alle omstandigheden van het geval.

Het hof behoefde daarom niet in te gaan op de stellingen van SVBN over de bepaalbaarheid van de wijzigingsbedingen.

3.18 Volgens subonderdeel 2.4 is het oordeel ook onvoldoende gemotiveerd gelet op de stellingen van SVBN dat beide partijen zich bij het afsluiten van het erfpachtrecht hebben blootgesteld aan het risico dat een mogelijke waardedaling of -stijging invloed zou kunnen hebben op de canon en dat in dat kader altijd sprake is van onvoorzienbaarheid, alsmede dat bij het vaststellen van de nieuwe hypotheekrente na het verstrijken van de rentevaste periode eveneens substantiële verschillen tussen de renteverplichtingen kunnen bestaan zonder dat die als onvoorzienbare wijziging worden gekwalificeerd. Subonderdeel 2.5 herhaalt en verwijst naar deze klachten.

3.19 Deze klachten gaan niet op. De redenering van het hof behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Beide stellingen doen immers niet af aan het oordeel in rov. 3.8 dat de wijzigingsbedingen niet voorzien in een consistente en bepaalbare wijze van aanpassing van de canon. Het hof heeft overigens ook geoordeeld (in rov. 3.9, dat door de subonderdelen 2.14-2.16 vergeefs wordt bestreden) dat de canon hoogstwaarschijnlijk nooit zal dalen. Die overweging adresseert de stelling over het risico van een waardedaling en de door SVBN gemaakte vergelijking met het opnieuw vaststellen van de hypotheekrente na het verstrijken van een rentevaste periode.

- Financieringsmogelijkheden

3.20 De subonderdelen 2.6-2.11 zijn gericht tegen de overweging in rov. 3.2 dat het wijzigingsbeding het erfpachtrecht niet of moeilijk financierbaar maakt en de overweging in rov. 3.7 dat financiering vrijwel onmogelijk is door middel van een gewone “eigenwoninghypotheek” en dat dit voor particuliere huiseigenaren/erfpachters een serieus probleem vormt. Subonderdeel 2.6 noemt deze overwegingen onbegrijpelijk in het licht van vier stellingen van SVBN, die achtereenvolgens in de subonderdelen 2.7-2.10 worden uitgewerkt.

3.21 Voor zover de klachten zijn gericht tegen rov. 3.2, dienen zij te falen omdat het hof hierin slechts een samenvatting geeft van het oordeel van de rechtbank.Subonderdeel 2.11 bevat een op de subonderdelen 2.1-2.5 voortbouwende klacht. Deze klacht faalt in het voetspoor van die subonderdelen. Ter bespreking resteren de subonderdelen 2.6-2.10 voor zover gericht tegen rov. 3.7.

3.22 Gezien de volgende − in cassatie niet bestreden − overwegingen is voldoende begrijpelijk dat volgens het hof in rov. 3.7 (en 3.8) bij particuliere erfpacht het verkrijgen van financiering van een bank (“een gewone ‘eigenwoninghypotheek’”) vrijwel onmogelijk is geworden. In een brief van SVBN aan [verweerders 1a en 1b] van 31 januari 2011 staat: “Sinds begin 2010 is het praktisch onmogelijk geworden huizen op particuliere erfpacht te verkopen. Dit in verband met het feit dat banken voor het aankopen van dergelijk onroerend goed geen financiering meer verstrekken.” (rov. 2.1.4). Het Nederlands Instituut voor Erfpacht B.V. heeft aan de hand van de criteria van de NVB voor de financierbaarheid van particuliere erfpacht een ‘rode opinie’ ten aanzien van het erfpachtrecht van [verweerders 1a en 1b] gegeven (rov. 2.1.7 met een weergave van de voor deze opinie gegeven motivering). Alle door [verweerders 1a en 1b] in 2016 geraadpleegde hypotheekaanbieders en -adviseurs hebben medegedeeld dat in het geval van particuliere erfpacht hoe dan ook geen hypothecaire financiering zou worden verleend, dan wel alleen als daarvoor een volledig ‘groene opinie’ was afgegeven (rov. 2.1.8). SVBN heeft ter zitting te kennen gegeven zich te realiseren dat uit de door [verweerders 1a en 1b] overgelegde verklaringen van hypotheekverstrekkers blijkt dat financiering bij reguliere bancaire instellingen vrijwel onmogelijk is (rov. 3.7). Het voorgaande geldt ten aanzien van alle erfpachters (zie rov. 3.6, slot, en 3.7).

3.23 De in de subonderdelen 2.6-2.10 genoemde stellingen van SVBN doen hieraan niet af.

3.24 In het licht van de in 3.22 genoemde overwegingen staat de stelling van SVBN (volgens subonderdelen 2.6 en 2.7) dat uit door haar overgelegde leveringsaktes blijkt dat financiering voor erfpacht wel mogelijk is, niet in de weg aan het oordeel dat het verkrijgen van financiering van een bank (“een gewone ‘eigenwoninghypotheek’”) vrijwel onmogelijk is geworden. Hetzelfde geldt voor de in deze subonderdelen bedoelde stelling van SVBN dat gelet op het tekort aan woonruimte en de hoeveelheid particulier geld op de markt, in combinatie met de locaties van de onderhavige erfpachtrechten, financiering bij de bank in veel gevallen niet nodig zal zijn. Het hof is hierover, niet onbegrijpelijk, van oordeel dat de alternatieve financieringsmogelijkheden minder kopers opleveren en dat dit een drukkende werking heeft op de verkoopopbrengst (rov. 3.7).

3.25 SVBN heeft gesteld (volgens subonderdelen 2.6 en 2.8) dat voor zover financiering lastig is, dit niet voortvloeit uit de erfpachtvoorwaarden maar uit algemene ontwikkelingen op de woningmarkt. SVBN heeft gesteld dat banken over de gehele linie (dus ook voor de financiering van eigendom) inbreng van eigen geld verlangen, dat financiering steeds meer op alternatieve wijze plaats vindt, dat wijziging van bancaire regelgeving niet volledig in de risicosfeer van grondeigenaren kan liggen en dat moeilijk financierbaar niet hetzelfde is als onoverdraagbaarheid. SVBN heeft voorts gesteld (volgens subonderdelen 2.6 en 2.10) dat de eventuele problemen van erfpachters met financiering voortvloeien uit de aard van het erfpachtrecht, omdat de initiële erfpachter en grondeigenaar zich hebben blootgesteld aan het risico dat een waardedaling of -stijging invloed kan hebben op de canon. Het hof heeft daarom onvoldoende gemotiveerd waarom de financieringsmogelijkheden niet ‘gewoon’ het gevolg zijn van de intrinsieke kernmerken van het erfpachtrecht (en waarom de negatieve gevolgen daarvan in het nadeel van SVBN zijn uitgelegd). Evenmin is het hof ingegaan op de stelling van SVBN dat een wijzigingsbeding zoals hier aan de orde is opgenomen in het erfpachtmodel voor particuliere erfpacht.

3.26 Deze klachten falen om de volgende redenen. In het verlengde van de in 3.22 genoemde overwegingen heeft het hof in rov. 3.8 − in cassatie tevergeefs bestreden − geoordeeld dat bij particuliere erfpacht het probleem met het verkrijgen van een bancaire financiering voor alles wordt veroorzaakt door de inhoud van de erfpachtvoorwaarden zelf, en dan met name het ontbreken van een consistente en bepaalbare wijze van aanpassing van de canon. Daarmee is voldoende inzichtelijk waarom het hof de algemene ontwikkelingen op de woningmarkt niet ziet als (hoofd)oorzaak van het hier bedoelde financieringsprobleem. Ook is hiermee voldoende inzichtelijk waarom het hof dit probleem niet als een gevolg van de intrinsieke kenmerken van het erfpachtrecht beschouwt; het is immers mogelijk om in de erfpachtvoorwaarden voldoende objectieve richtsnoeren voor het bepalen van de canon overeen te komen.

3.27 De subonderdelen 2.6 en 2.9 wijzen op de stelling van SVBN dat geen sprake is van concrete problemen. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom in het geval van deze erfpachters sprake is van beperkte financieringsmogelijkheden (of sterker: onverkoopbaarheid) en heeft ten onrechte geen beslissende betekenis toegekend aan het gegeven dat [verweerder 2] en [verweerders 3a en 3b] niet van plan zijn te verhuizen, aldus de klacht.

3.28 Gezien de aard van de toets is deze stelling niet relevant (zie hiervoor in 3.7), zodat het hof daarop niet behoefde in te gaan.

- Opzegbaarheid erfpachtrecht

3.29 De subonderdelen 2.12 en 2.13 zijn gericht tegen de rov.

3.9 en 3.10, voor zover het hof in zijn beoordeling heeft betrokken dat de erfpachter niet de bevoegdheid heeft om het erfpachtrecht op te zeggen.

3.30 Subonderdeel 2.12 klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stellingen van SVBN dat de opzegbaarheid van een erfpachtrecht door alleen de grondeigenaar niet in strijd is met de wet, dat deze mogelijkheid juist expliciet door de wetgever is toegestaan en in erfpachtcontracten zeer gebruikelijk is. Daarbij is opzegging door de grondeigenaar de facto alleen aan de orde bij ernstig tekortschieten van de erfpachter of het niet betalen van de canon gedurende twee jaar. Subonderdeel 2.13 voegt toe dat het eigen karakter van het erfpachtrecht meebrengt dat het erfpachtcontract in beginsel eeuwigdurend en naar zijn aard niet opzegbaar is.

3.31 Het hof heeft in rov. 3.10 ( rov. 3.9 gaat niet expliciet in op dit punt) overwogen dat de erfpachter niet de bevoegdheid heeft om het erfpachtrecht op te zeggen terwijl een dergelijke bevoegdheid, mits van voldoende waarborgen voorzien, een tegenwicht zou hebben kunnen bieden “tegen de eenzijdige bevoegdheid van de grondeigenaar tot (in de praktijk:) verhoging van de canon”. Bij een te hoge canon heeft de erfpachter nu “geen andere mogelijkheid dan (proberen te) verkopen”. De overweging betreft de beoordeling van het evenwicht van de rechten en plichten van de partijen bij de erfpachtakte. Het is naar mijn mening niet onbegrijpelijk dat het hof in dat kader het ontbreken van een opzegmogelijkheid voor de erfpachter relevant acht. Het gaat immers om toetsing aan art. 6:233 onder a BW waarbij gelet dient te worden op alle omstandigheden van het geval. Hieraan doet niet af de stelling dat het uitsluiten van de opzegbaarheid door de erfpachter strookt met art. 5:87 lid 1 BW en zeer gebruikelijk is, en ook niet dat de mogelijkheid tot opzegging door de grondeigenaar slechts beperkt is. De klachten van subonderdelen 2.12 en 2.13 gaan niet op.

- Initiatief tot canonherziening

3.32 De subonderdelen 2.14-2.16 zijn gericht tegen de rov. 3.9 en 3.10, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat alleen de bloot eigenaar (SVBN) het initiatief kan nemen tot een canonherziening bijdraagt aan het onevenwichtig karakter van de regeling.

3.33 Subonderdeel 2.14 klaagt over onbegrijpelijkheid van dit oordeel gelet op de stelling van SVBN dat eenzijdige wijzigingsbevoegdheden juist zeer gebruikelijk zijn. Subonderdeel 2.15 klaagt dat onbegrijpelijk is dat volgens het hof de erfpachters geheel zijn ‘overgeleverd’ aan SVBN en SVBN slechts beslissingen in hun nadeel zal nemen, gelet op de stelling van SVBN dat in de erfpachtvoorwaarden een nauwkeurige procedure voor de canonherziening is overeengekomen en deze herziening dus niet ‘zomaar’ eenzijdig door SVBN plaats vindt. Subonderdeel 2.16 klaagt dat onbegrijpelijk is waarom de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid onredelijk bezwarend is, gelet op de stelling van SVBN dat de wijzigingsbevoegdheid tot doel heeft om de hoogte van de canon na verloop van tijd te kunnen aanpassen aan gewijzigde verhoudingen, opvattingen en inzichten, en dat de afspraken tussen partijen gebruikelijk zijn en voortvloeien uit de aard van het erfpachtrecht.

3.34 Naar mijn mening slagen de subonderdelen 2.14-2.16 niet. Het hof heeft in rov. 3.9 (rov. 3.10 gaat niet expliciet in op dit punt) geconcludeerd dat de bepaling dat alleen de bloot eigenaar het initiatief tot een canonherziening kan nemen, bijdraagt aan het onevenwichtige karakter van de wijzigingsbedingen. Het hof redeneerde − op zich in cassatie onbestreden − dat op grond van deze bepaling aannemelijk is dat de bloot eigenaar de canon ongemoeid zal laten als de hypotheekrente en grondprijzen (de factoren die de hoogte van herziene canon bepalen) laag zijn en dat mede om die reden de canon hoogstwaarschijnlijk nooit zal dalen. Een canonherziening zal dus zelden in het voordeel van de erfpachter uitpakken. Deze redenering is m.i. geenszins onbegrijpelijk. Dat volgens de procedure van het wijzigingsbeding uiteindelijk niet de eigenaar maar deskundigen de herziene canon bepalen, dwong het hof niet tot aanvulling van de gegeven motivering. Zoals blijkt uit het gebruik van de formulering “hoogstwaarschijnlijk” onderkent het hof de mogelijkheid dat de deskundigen, ondanks voor de eigenaar gunstige marktomstandigheden, op een lagere herziene canon uitkomen, maar het hof acht dit een zeldzame uitzondering. Of een beding dat alleen de eigenaar de bevoegdheid geeft om een canonherziening in gang te zetten gebruikelijk is, kon het hof in het midden laten, omdat dit voor zijn redenering niet van belang is. Hierop stuit subonderdeel 2.14 af. Het hof heeft, terecht, rekening gehouden met de nadelen waaraan de wijzigingsbedingen de erfpachters blootstellen. Het hof heeft daarbij acht geslagen op de procedure die in deze bedingen is beschreven, voor zover het betreft het initiatief van de erfverpachter. Het hof heeft niet geoordeeld dat de erfpachters in deze zaken zijn ‘overgeleverd’ aan een erfverpachter die ‘zomaar’ een wijzigingsvoorstel doet. Hierop stuit subonderdeel 2.15 af. De stelling van subonderdeel 2.16 ziet eraan voorbij dat het oordeel van het hof dat de wijzigingsbedingen onredelijk bezwarend zijn, berust op de verschillende elementen van de onderhavige bedingen.

- Kosten vaststelling nieuwe canon

3.35 De subonderdelen 2.17-2.18 zijn gericht tegen rov. 3.11, waarin het hof de bepaling uit de wijzigingsbedingen dat bij een canonherziening de kosten van de drie deskundigen geheel voor rekening van de erfpachters komen, in zijn beoordeling heeft betrokken.

3.36 Volgens subonderdeel 2.17 is de aanname van het hof dat SVBN ‘misbruik’ zal maken van de wijzigingsbedingen onbegrijpelijk in het licht van de stelling van SVBN dat deze bedingen in een uitgebreide regeling voorzien over hoe de canonherziening tot stand moet komen en altijd tot een redelijk voorstel moeten leiden.

3.37 Deze klacht slaagt niet. In rov. 3.11 heeft het hof in algemene zin de gevolgen bezien van de bepaling dat de deskundigenkosten geheel voor rekening van de erfpachter komen: door de dreiging van deze − aanzienlijke − kosten komt de erfpachter onder een niet aanvaardbare druk te staan om maar akkoord te gaan met het verhogingsvoorstel van de bloot eigenaar terwijl van deze bepaling niet de minste stimulans uitgaat voor de bloot eigenaar om zich in de onderhandelingen redelijk op te stellen. Het hof concludeerde dat ook in dit opzicht de wijzigingsbedingen een onevenwichtig karakter hebben (“geeft blijk van een grote partijdigheid in het voordeel van de bloot eigenaar”). Het hof behoefde dit oordeel niet uitgebreider te motiveren om het begrijpelijk te doen zijn. Het hof heeft voorts niet geoordeeld dat de erfverpachter ‘misbruik’ zal maken van de wijzigingsbedingen.

3.38 Volgens subonderdeel 2.18 is het hof ten onrechte niet ingegaan op het betoog van SVBN dat de bepaling over de deskundigenkosten een ondergeschikt punt betreft en eventueel kan leiden tot een aanpassing van de wijzigingsbedingen maar niet tot een volledige vernietiging van deze bedingen.

3.39 Deze klacht mist feitelijk grondslag, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof overwoog in rov. 3.12, slot, dat de onredelijk bezwarendheid van de wijzigingsbedingen nagenoeg alle elementen betreft “van de in die artikelen beschreven canonherzieningsregeling, zodat niet met een partiële vernietiging kan worden volstaan”.

Onderdeel III (gevolgen vernietiging voor SVBN)

3.40 Onderdeel III klaagt in de subonderdelen 3.1-3.4 over de verwerping in rov.

3.14 van het betoog van SVBN dat integrale vernietiging van de wijzigingsbedingen haar onaanvaardbaar benadeelt.

3.41 Subonderdeel 3.1 bevat een algemene motiveringsklacht. Volgens subonderdeel 3.2 is het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd voorbij gegaan aan het ingrijpende gevolg dat SVBN de canon in het geheel niet meer kan herzien. Daarbij heeft het hof niet gereageerd op de stellingen van SVBN (i) dat dit onredelijke gevolg rechtstreeks ingaat tegen hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben afgesproken; en (ii) dat de erfpachters door de vernietiging ten onrechte in een veel gunstiger uitgangspositie geraken dan bij de verwerving van het erfpachtrecht. Voorts is het oordeel in strijd met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW), althans had het hof ambtshalve de rechtsgronden moeten aanvullen en op grond van de redelijkheid en billijkheid tot een ander oordeel moeten komen. Subonderdeel 3.3 vervolgt dat het hof niet is ingegaan op het beroep van SVBN op haar continue bereidheid om naar een praktische oplossing te zoeken en dat gezien deze stelling het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat SVBN in 2007 had moeten begrijpen dat de canonherzieningsregeling onvoldoende evenwichtig was. Volgens subonderdeel 3.4 heeft het hof niet kenbaar gereageerd op de stelling van SVBN over de mogelijkheid van partiële nietigheid.

3.42 Deze klachten slagen naar mijn mening niet. Zoals blijkt uit rov. 3.14 heeft het hof onderkend dat volgens SVBN de vernietiging van de wijzigingsbedingen haar onaanvaardbaar benadeelt omdat zij geen enkele mogelijkheid meer heeft om de canon aan te passen terwijl haar aanbod om de bloot eigendom te kopen door de erfpachters is afgeslagen. Bij de verwerping van dit betoog betrok het hof dat de canonherzieningsregeling ‘hoogst onevenwichtig’ was en dat SVBN bij aankoop van de bloot eigendom heeft kunnen begrijpen dat de regeling in het licht van afdeling 6.5.3 BW problematisch was en de geboden koopprijs daarop heeft kunnen afstemmen (rov. 3.14). Daarnaast is van belang het oordeel van het hof in rov. 3.12 − als gezegd in cassatie onbestreden − dat niet met een partiële vernietiging van de wijzigingsbedingen kan worden volstaan omdat de onredelijk bezwarendheid daarvan nagenoeg alle elementen van de canonherzieningsregeling betreft. Dat de buitengerechtelijke vernietiging onverkort doel treft behoefde het hof niet uitgebreider te motiveren om begrijpelijk te doen zijn.

3.43 SVBN heeft zich in hoger beroep, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat vernietiging van de wijzigingsbedingen leidt tot een niet rechtvaardige uitkomst, omdat dan alleen de erfpachter maar niet de erfverpachter profiteert van een stijging van de grondwaarde, en daaraan de conclusie verbonden dat het hof niet kon oordelen dat de wijzigingsbedingen vernietigbaar zijn. De argumenten die (door subonderdeel 3.2) worden aangevoerd, betreffen echter gevolgen die in beginsel inherent zijn aan vernietiging van de wijzigingsbedingen. Het hof heeft daarop voldoende gereageerd met zijn overwegingen in rov. 3.12 en 3.14. Ten overvloede merk ik op dat het hof kennelijk, en niet onbegrijpelijk in de stellingen van SVBN, althans gezien de in het middel genoemde vindplaatsen, geen gemotiveerd beroep heeft gelezen op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW. Het hof had daarom geen aanleiding om te onderzoeken of na vernietiging van de wijzigingsbedingen een leemte in de rechtsverhouding tussen partijen zou bestaan die aanvulling op basis van de redelijkheid en billijkheid vereist dan wel of een beroep op de vernietigbaarheid van de wijzigingsbedingen door de erfpachters naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn – een en ander nog afgezien van de vraag of daartoe in deze zaken rechtens aanleiding zou zijn geweest. Het argument van subonderdeel 3.3, dat SVBN bereid was om naar een praktische oplossing te zoeken, wat daarvan zij, staat los van de vraag of SVBN bij aankoop van de bloot eigendom heeft kunnen begrijpen dat de wijzigingsbedingen problematisch waren en de aankoopprijs daarop heeft kunnen afstemmen. Subonderdeel 3.4 mist, zoals gezegd, feitelijke grondslag omdat het hof is ingegaan op de mogelijkheid van partiële vernietiging.