ECLI:NL:PHR:2021:356

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende (hier verkort weergegeven) feiten: (i) Verweerster in cassatie is eigenaar van een waterperceel in Haaften (hierna: de haven), gelegen aan de rivier de Waal. Het perceel maakte onderdeel uit van een groter perceel, waarop de eigenaar in 1968-1970 een industrieterrein met haven heeft gerealiseerd. In 1999/2000 heeft de eigenaar een groot deel van het aan de haven gelegen industrieterrein, inclusief een strook water, in eigendom overgedragen aan een transportbedrijf. (ii) Aan de zuidkant van de haven bevinden zich een landtong en een toegangsgeul, die beide eigendom zijn van de Staat. (iii) Bij overeenkomst van 7 december 1982 heeft de eigenaar een zakelijk gebruiksrecht (hierna: de erfdienstbaarheid) verleend aan de Staat op het zuidelijke deel van de haven. In artikel 1 van de overeenkomst, dat gelijk is aan artikel 1 van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid van 22 december 1983, is de rivier de Waal als ‘heersend’ erf aangemerkt en zijn de op een aangehechte tekening omlijnde gedeelten van de haven als ‘lijdend’ erf aangemerkt. De erfdienstbaarheid behelst volgens artikel 1: “het zakelijk recht van gebruik van voormelde perceelsgedeelten uitsluitend ten behoeve van het inrichten, hebben, behouden, onderhouden casu quo doen onderhouden van een zogenaamde overnachtingshaven ten behoeve van schippers, die met hun vaartuigen in rustig en veilig water voor de duur van de nacht aldaar kunnen afmeren.” De perceelsgedeelten ten noorden en ten zuiden van de in artikel 1 bedoelde scheidingslijn zullen hierna (in navolging van partijen en het hof) worden aangeduid als ‘het noordelijke deel’ respectievelijk ‘het zuidelijke deel’. (iv) Na het sluiten van de overeenkomst heeft de Staat in het zuidelijke deel een overnachtingshaven ingericht, met vier drijvende steigers van circa 100 meter lang. (v) De Staat heeft bij de toegangsgeul een bord geplaatst met de tekst ‘Overnachtingshaven Haaften’, met daaronder een kleiner bord met de tekst ‘ligtijd maximaal 3 x 24 uur’. (vi) Tussen partijen zijn geschillen gerezen over de uitvoering van de overeenkomst, onder andere over de duur van het gebruik van de overnachtingshaven door binnenschippers. Over deze geschillen is een procedure gevoerd bij de rechtbank Den Haag, die heeft geresulteerd in een eindvonnis van 27 november 1996. Daarbij is de Staat (onder meer) veroordeeld om de in rov. 24 van dat vonnis vermelde maatregelen te nemen, om te bereiken dat beroepsschippers gedurende werkdagen overdag niet in de overnachtingshaven blijven liggen. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Op de nakoming ervan is geen dwangsom gesteld. (vii) De eigenaar heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 27 november 1996. Het hoger beroep is ambtshalve geroyeerd. De Staat heeft geen maatregelen genomen om de onder (vi) omschreven veroordeling na te komen. (viii) In 2011 heeft de Staat het voornemen opgevat de toegangsgeul te verbreden en de steigers te verlengen door de plaatsing van vier meerpalen op een afstand van circa 40 meter van de (drijvende) steigers. Naar aanleiding van dit voornemen zijn partijen in overleg getreden over de toekomst van de haven, waarbij onder andere is gesproken over verwerving van de haven door de Staat of aanpassing van de erfdienstbaarheid. Dit overleg heeft niet tot overeenstemming geleid. (ix) Bij exploot van 22 november 2016 heeft de eigenaar het onder (vi) vermelde vonnis van 27 november 1996 aan de Staat doen betekenen. Bij brief van 29 december 2016 heeft de eigenaar aan de Staat bericht dat het exploot dient ter stuiting van de verjaring, maar dat zij vooralsnog geen nakoming van het vonnis verlangt. (x) In opdracht van de Staat heeft maritiem onderzoeksbureau MARIN onderzoek gedaan naar de manoeuvreerruimte in de haven, uitgaande van een gesimuleerde situatie waarin de steigers zijn verlengd met meerpalen. In het eindrapport van 5 juli 2016 is onder meer geconcludeerd dat de manoeuvreerruimte in die situatie ‘voldoende’ is en dat de verlenging van de steigers ‘niet voor een beperking van de gebruiksmogelijkheden van de laad- en loskade aan de noordzijde’ zorgt. (xi) De Staat heeft onderzoek gedaan naar het gebruik van de overnachtingshaven. Volgens een memo van Rijkswaterstaat van 1 september 2017 is in een periode van 69 dagen 471 maal de scheidingslijn tussen het noordelijke en het zuidelijke deel van de haven overschreden door af- en aanmerende schepen. (xii) In 2017/2018 heeft de Staat (zoals voorgenomen in 2011) de toegangsgeul verbreed en meerpalen geplaatst op een afstand van circa 40 meter van de steigers. De meerpalen staan binnen het zuidelijke deel van de haven, waarop de erfdienstbaarheid van de Staat rust. 1.2 In dit geding, ingeleid bij dagvaarding van 27 februari 2017, heeft de eigenaar in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat het water in de haven niet openbaar is (petitum 1). Hierop voortbouwend heeft zij vorderingen ingesteld – een verklaring voor recht, een veroordeling tot schadevergoeding en een verbod – die berusten op het standpunt dat de Staat niet gerechtigd is tot het (doen) gebruiken van het noordelijke deel van de haven (petita 2-4). In het verlengde hiervan heeft de eigenaar – toegespitst op de door de Staat beoogde uitbreiding van de overnachtingshaven – een verbod gevorderd om de steigers zodanig te verlengen dat binnenschepen de overnachtingshaven slechts kunnen bereiken door gebruik te maken van het noordelijke deel, respectievelijk een bevel om een dergelijke verlenging (indien reeds gerealiseerd) ongedaan te maken, een en ander op straffe van een dwangsom (petitum 5). Verder heeft de eigenaar gevorderd dat de Staat, op straffe van een dwangsom, wordt bevolen tot het plaatsen van borden die schippers duidelijk maken dat het water in de haven niet openbaar is en dat zij uitsluitend gebruik mogen maken van het zuidelijke deel (petita 6-7). Ten slotte heeft de eigenaar gevorderd dat (alsnog) een dwangsom wordt verbonden aan de veroordeling tot het nemen van maatregelen als vermeld in rov. 24 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 27 november 1996 (petitum 8). In cassatie staan de onderdelen 5 en 8 van het petitum in conventie centraal (zie alinea 2.1 hierna). 1.3 De Staat heeft verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd die strekt tot wijziging van de erfdienstbaarheid, aldus dat in artikel 1 van de overeenkomst en de vestigingsakte de woorden ‘voor de duur van de nacht’ worden vervangen door de woorden ‘voor de duur van de bij of krachtens het geldend recht voorgeschreven periode, thans maximaal drie opeenvolgende dagen zoals vastgelegd in artikel 14.11 Rijnvaartpolitiereglement 1995’. 1.4 Bij vonnis van 28 maart 2018 heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen van de eigenaar in conventie afgewezen. Aan de vorderingen van de Staat in voorwaardelijke reconventie is de rechtbank niet toegekomen. Volgens de rechtbank is de gehele haven openbaar (vaar)water geworden, doordat schepen regelmatig gebruik maken van het noordelijke deel van de haven om in het zuidelijke deel te kunnen aan- en afmeren, waarbij geldt dat het binnenvaren en liggen in de overnachtingshaven onderdeel uitmaken van het economisch verkeer van goederen te water (rov. 4.2). De publieke bestemming van de haven als openbaar (vaar)water brengt mee dat de eigenaar moet dulden dat het gewone verkeer van dit vaarwater gebruik maakt (rov. 4.4). Het varen en manoeuvreren in het noordelijke deel van de haven, om gebruik te maken van de overnachtingshaven in het zuidelijke deel, heeft te gelden als gewoon verkeer. Dat hierdoor geen andere gebruiksmogelijkheden van het noordelijke deel resteren, heeft de Staat afdoende bestreden onder verwijzing naar het rapport van MARIN, zodat niet kan worden gesproken van onrechtmatig handelen (rov. 4.5-4.6) of wanprestatie door de Staat (rov. 4.7). Er is dan ook geen grond om de Staat het gebruik van het noordelijke deel of de verlenging van de steigers in het zuidelijke deel te verbieden, respectievelijk om de Staat te bevelen borden te plaatsen die schippers duidelijk maken dat zij uitsluitend gebruik mogen maken van het zuidelijke deel (rov. 4.9). Verder is er, althans voor nu, geen aanleiding om een dwangsom te verbinden aan de veroordeling in het vonnis van 27 november 1996, nu de eigenaar nog in december 2016 nadrukkelijk heeft laten weten geen naleving door de Staat te verlangen van dat vonnis (rov. 4.10). 1.5 De eigenaar heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Zij heeft, onder aanvoering van zes grieven, het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. 1.6 Bij arrest van 21 januari 2020 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover daarbij de onderdelen 5 en 8 van het petitum in conventie (betreffende de verlenging van de steigers en de aan het vonnis van 27 november 1996 te verbinden dwangsom) waren afgewezen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof die vorderingen alsnog gedeeltelijk toegewezen, onder bekrachtiging van het vonnis voor het overige. Toegespitst op de onderdelen 5 en 8 van het petitum in conventie heeft het hof in het dictum: - de Staat veroordeeld om de verlenging van de steigers met de meerpalen binnen vier maanden na de datum van het arrest ongedaan te maken, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag; - bepaald dat de Staat met ingang van een maand na de datum van het arrest een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per dag dat de Staat in gebreke blijft met de nakoming van de veroordeling tot het nemen van de in rov. 24 van het vonnis van 27 november 1996 vermelde maatregelen. 1.7 Aan deze beslissingen heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende ten grondslag gelegd. De inzet van het geding (rov. 5.1-5.2) - De eigenaar verzet zich op grond van haar eigendomsrecht en de overeenkomst tegen de verlenging van de steigers in de overnachtingshaven, die volgens de eigenaar zal leiden tot een intensiever gebruik van het noordelijke deel (rov. 5.1). - Het gaat in dit verband niet om de eigendom van het water, maar om de gebruiksbevoegdheid van de eigenaar uit hoofde van de eigendom van de grond onder de haven (art. 5:21 lid 1 BW) (rov. 5.2). De publieke bestemming van de haven als openbaar vaarwater (rov. 5.3-5.7) - Blijkens de wetsgeschiedenis is openbaar water ‘ieder water dat voor enig gebruik openstaat voor het publiek’. Openbaar vaarwater is water dat specifiek openstaat voor gebruik als vaarwater (rov. 5.3) - Bij gebreke van een wettelijke regeling van openbare (vaar)wateren kan het openbare karakter van een vaarwater worden afgeleid uit de bestemming die de rechthebbende eraan heeft gegeven of uit het feitelijk gebruik ervan. De publieke bestemming van een openbaar vaarwater brengt mee dat de eigenaar moet dulden dat het gewone verkeer van dit vaarwater gebruik maakt (rov. 5.4). - Gelet op de maximale vaar- en rusttijden uit de Binnenvaartwet staat het gebruik van de overnachtingshavens in zodanig verband met de beroepsvaart op de Waal, dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken. De beroepsvaart op de Waal behoort ontegenzeggelijk tot het gewone economische verkeer. In het verlengde van de Waal moeten dus ook de overnachtingshavens als openbaar vaarwater worden aangemerkt (rov. 5.5). - Door het zuidelijke deel van de haven met de erfdienstbaarheid open te stellen voor de vestiging van een overnachtingshaven, heeft de eigenaar het zuidelijke deel een bestemming als openbaar vaarwater gegeven. Voor zover het noordelijke deel wordt gebruikt om te kunnen afmeren in de overnachtingshaven, staat dat gebruik in onlosmakelijk verband met het gebruik van de overnachtingshaven, en daarmee met het gewone economische verkeer op de Waal. In zoverre moet ook het noordelijke deel van de haven als openbaar vaarwater worden aangemerkt (rov. 5.6). - Uit het voorgaande volgt dat het gebruik van het zuidelijke en het noordelijke deel voor overnachting in de overnachtingshaven moet worden aangemerkt als gewoon gebruik van openbaar vaarwater dat de eigenaar heeft te dulden (rov. 5.7). De bevoegdheid van de eigenaar om zich te verzetten tegen de verlenging van de steigers (rov. 5.8-5.12) - Het hof neemt tot uitgangspunt dat als gevolg van de verlenging van de steigers zowel het aantal overschrijdingen van de scheidingslijn als de mate van overschrijding aanzienlijk zullen toenemen. De Staat heeft dit uitgangspunt, dat het hof ontleent aan een door de eigenaar in het geding gebracht rapport van Arcadis van 26 oktober 2018, niet bestreden (rov. 5.8). - De eigenaar kan zich niet verzetten tegen een gebruik van haar eigendom dat valt binnen de erfdienstbaarheid. Voor zover het gebruik van het noordelijke deel vóór de plaatsing van de meerpalen noodzakelijk was om de overnachtingshaven te bereiken, is de erfdienstbaarheid zich door de wijze van uitoefening ook tot het noordelijke deel gaan uitstrekken (art. 5:73 lid 1 BW) (rov. 5.9). - Door de verlenging van de steigers met de meerpalen is echter een nieuwe situatie ontstaan. Blijkens het rapport van Arcadis kunnen dientengevolge twee scenario’s voor het gebruik van het noordelijke deel – de opslag van schepen en de plaatsing van een drijvende aanmeervoorziening – geen doorgang vinden. De Staat kan niet aan de eigenaar tegenwerpen dat Rijkswaterstaat als nautisch beheerder van de overnachtingshaven geen toestemming zal geven voor het realiseren van deze scenario’s wegens hinder voor de schepen die gebruik willen maken van de overnachtingshaven, voor zover deze hinder zijn oorsprong vindt in de toename van het gebruik van het noordelijke deel als gevolg van de verlenging van de steigers met de meerpalen (rov. 5.10). - Bij het voorgaande komt dat de eigenaar zich tegen een aantasting van haar eigendomsrecht kan verzetten zonder dat op voorhand komt vast te staan welke vormen van exploitatie door die aantasting worden belemmerd. Dat zou anders kunnen zijn indien de eigenaar, door zich tegen de verlenging van de steigers te verzetten, misbruik van recht maakt. Dat heeft de Staat echter niet aangevoerd (rov. 5.10). - Op grond van het voorgaande gaat het hof ervan uit dat de verlenging van de steigers met de meerpalen zal leiden tot een verzwaring van de erfdienstbaarheid rustend op het noordelijke deel. Uit de overeenkomst kan niet voortvloeien dat de eigenaar met deze verzwaring heeft ingestemd. Ook uit de kennelijke functie van de overnachtingshaven vloeit niet voort dat de eigenaar deze verzwaring van de erfdienstbaarheid moet dulden (rov. 5.11). - Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de eigenaar zich op grond van haar eigendomsrecht kan verzetten tegen de verlenging van de steigers met de meerpalen, vanwege de intensivering van het gebruik van het noordelijke deel die daarvan het gevolg is. Hieraan doet de kwalificatie van het noordelijke deel als openbaar vaarwater niet af. Ook (de formele rechtskracht van) de omgevingsvergunning voor de plaatsing van de meerpalen staat er niet aan in de weg dat de eigenaar zich op haar eigendomsrecht beroept (rov. 5.12). De nakoming van het vonnis van 27 november 1996 (rov. 5.14-5.16) - In het vonnis van 27 november 1996 is de rechtbank (na bewijslevering) ervan uitgegaan dat artikel 1 van de overeenkomst zich verzet tegen het gebruik van de overnachtingshaven overdag (rov. 5.14). - Het feit dat de eigenaar in december 2016 geen nakoming van het vonnis verlangde, belet haar niet om in dit geding alsnog het opleggen van een dwangsom te vorderen (rov. 5.15). - Het beroep van de Staat op art. 14.11 lid 1 onder g van het Rijnvaartpolitiereglement doet aan het voorgaande niet af. Uit deze bepaling volgt niet dat schepen 3 x 24 uur in de overnachtingshaven moeten kunnen liggen. Bovendien heeft de Staat geen rechtsmiddel aangewend tegen het vonnis van 27 november 1996, zodat dat vonnis tot uitgangspunt dient. Hierop stuit ook het verweer van de Staat af dat het publiek belang vergt dat schippers 3 x 24 uur in de overnachtingshaven moeten kunnen blijven liggen. Daarnaast valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het publiek belang dit vergt (rov. 5.16). - Het verweer van de Staat dat de eigenaar geen belang heeft bij de nakoming van de veroordeling in het vonnis van 27 november 1996, omdat zij er geen enkel nadeel van ondervindt als schippers 3 x 24 uur in de overnachtingshaven blijven liggen, faalt eveneens. De rechtbank heeft het belang van de eigenaar bij de nakoming van artikel 1 van de overeenkomst – het behoud van de privacy en de rust in de haven en het aanliggende industrieterrein, respectievelijk de waarde van het terrein – reeds in aanmerking genomen in een eerder tussenvonnis van 16 oktober 1991. De Staat heeft niet aangevoerd dat de betreffende overweging van de rechtbank op een kennelijke misslag berust of dat zich nieuwe feiten hebben voorgedaan waardoor nu anders over het belang bij de nakoming van deze verplichting moet worden geoordeeld (rov. 5.16). De reconventionele vordering (rov. 5.18) - Omdat het hof een dwangsom zal verbinden aan de veroordeling in het vonnis van 27 november 1996, moet de voorwaardelijke reconventionele vordering van de Staat worden beoordeeld. De Staat vordert om voor recht te verklaren dat artikel 1 van de overeenkomst zo komt te luiden dat schepen gedurende maximaal drie opeenvolgende dagen in de overnachtingshaven mogen blijven liggen, zoals vastgelegd in art. 14.11 van het Rijnvaartpolitiereglement. Deze vordering stuit af op hetgeen het hof in rov. 5.16 heeft overwogen omtrent de strekking van genoemd art. 14.11 (rov. 5.18). 1.8 De Staat heeft bij procesinleiding van 10 april 2020 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld. De eigenaar heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door re- en dupliek. 2Bespreking van het principale cassatiemiddel 2.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen. De onderdelen 1 tot en met 6 stellen de kern van het geschil aan de orde: de vraag of de eigenaar zich – ondanks de publieke bestemming van de haven als openbaar vaarwater – kan verzetten tegen de verlenging van de steigers met de meerpalen. Onderdeel 7 betreft de dwangsommen die het hof heeft verbonden aan de veroordeling in het vonnis van 27 november 1996. Die veroordeling betrof een ander geschilpunt: de vraag of de Staat op grond van artikel 1 van de overeenkomst en de vestigingsakte – dat spreekt over gebruik van de overnachtingshaven ‘voor de duur van de nacht’ – maatregelen dient te treffen om te bereiken dat beroepsschippers gedurende werkdagen overdag niet in de overnachtingshaven blijven liggen. Onderdeel 8 behelst een voortbouwende klacht die geen bespreking behoeft. De publieke bestemming als openbaar vaarwater (onderdeel 1) 2.2 Onderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 5.6 en 5.7, waar het hof oordeelt dat het noordelijke deel van de haven slechts als openbaar vaarwater heeft te gelden, en de eigenaar het gebruik daarvan slechts heeft te dulden, voor zover het noordelijke deel wordt gebruikt om te kunnen afmeren in de overnachtingshaven. Volgens de Staat miskent het hof hiermee dat, indien ook het noordelijke deel van de haven openbaar vaarwater is, ‘al het gebruik daarvan in overeenstemming met de openbare bestemming geoorloofd is’. Daarmee is niet alleen het gebruik om te kunnen afmeren in het zuidelijke deel geoorloofd, maar ook ‘ander gebruik in overeenstemming met de openbare bestemming’, zoals ‘het manoeuvreren in het noordelijk deel’ of ‘het even stilliggen aan de auto-afzetsteiger’. Volgens de toelichting bij de klacht is het hof uitgegaan van ‘verschillende vormen van openbaarheid of van gewoon gebruik’. De Staat acht dat onjuist: binnen het gewoon gebruik kan volgens de Staat ‘niet verder worden gedifferentieerd’. 2.3 Ter inleiding merk ik het volgende op. Verschillende bepalingen van het Burgerlijk Wetboek hebben betrekking op openbare zaken. Zo is in art. 5:25 e.v. BW de eigendom van openbare zaken geregeld: de zeebodem (art. 5:25 BW), de zeestranden (art. 5:26 BW), de grond waarop zich openbare vaarwateren bevinden (art. 5:27 BW) en andere openbare onroerende zaken (art. 5:28 BW). Art. 5:33 lid 1 BW voorziet in een regeling voor gevallen van verplaatsing van de oeverlijn van een openbaar water na een grensvastlegging als bedoeld in art. 5:30 e.v. BW. In titel 5.4 BW zijn burenrechtelijke bevoegdheden en verplichtingen ten aanzien van openbare wegen en openbare wateren neergelegd (artt. 5:40, 5:42 lid 1, 5:49 lid 2, 5:50 lid 2, 5:52 en 5:57 BW). 2.4 Het Burgerlijk Wetboek bepaalt echter niet onder welke voorwaarden een zaak als ‘openbaar’ is aan te merken en wat daarvan (in algemene zin) de rechtsgevolgen zijn. De wetgever heeft er bewust van afgezien om ‘een algemene regeling te geven van de ten openbare dienste bestemde zaken’. Hij achtte het beter om hiervoor bijzondere wetten tot stand te brengen. Hij verwees in dit verband naar de bijzondere regeling voor openbare wegen in de Wegenwet. De gedachte dat die regeling naar analogie zou kunnen worden toegepast op andere openbare zaken, met name waterwegen, heeft de wetgever uitdrukkelijk van de hand gewezen. Volgens de wetgever kunnen de achterliggende vragen – de vraag hoe de publieke bestemming ontstaat en tenietgaat, en wat de rechtsgevolgen van deze bestemming zijn – ‘niet op gelijke wijze worden beantwoord bij land- en waterwegen’. In de literatuur wordt dit standpunt onderschreven. 2.5 De vraag hoe de publieke bestemming van openbare zaken ontstaat (bij gebreke van een bijzondere regeling als art. 4 Wegenwet) wordt beantwoord in de Toelichting Meijers bij art. 5:28 BW. Voor de toepasselijkheid van dit artikel – dat een bewijsvermoeden voor de eigendom van openbare onroerende zaken behelst – is nodig dat de zaak door een openbaar lichaam wordt onderhouden en dat de zaak openbaar is. Aan dit laatste vereiste is volgens de wetgever voldaan als de zaak ‘feitelijk openbaar is, d.w.z. dat in beginsel een ieder van de zaak gebruik kan maken’. Dienovereenkomstig wordt in de literatuur aangenomen dat de publieke bestemming van openbare zaken (niet zijnde openbare wegen) ontstaat door feitelijk gebruik als zodanig. Of de openbaarheid tevens kan ontstaan door een bestemmingshandeling van de eigenaar (zoals bij wegen op grond van art. 4 lid 1 onder III Wegenwet) en of de overheid daarbij betrokken dient te zijn (zoals bij wegen op grond van art. 5 lid 1 Wegenwet), is niet geheel duidelijk. 2.6 De vraag welke gevolgen de publieke bestemming heeft voor de rechtspositie van de eigenaar van een openbare zaak (bij gebreke van een bijzondere regeling als art. 5:22 (slot) BW jo. art. 14 Wegenwet), wordt voor openbare wateren beantwoord in art. 5:33 lid 1 BW en de bijbehorende toelichting. Dit artikellid bepaalt dat, indien de oeverlijn van een openbaar water zich landinwaarts verplaatst nadat de grens is vastgelegd, de eigenaar van het overspoelde erf ‘het gebruik van het water overeenkomstig de bestemming’ moet dulden. De Toelichting Meijers vermeldt hierbij dat ‘de zwaarte van het onus publicum voor de eigenaar’ zal afhangen van ‘de bestemming van het openbaar water’. Die bestemming wordt, zoals gezegd, door het feitelijke gebruik ervan bepaald. Dienovereenkomstig wordt in de literatuur aangenomen dat (ook) de invulling van de op de eigenaar van openbare zaken rustende duldplicht – het voornaamste rechtsgevolg van de publieke bestemming – door het feitelijke gebruik van de zaak wordt bepaald. De literatuur spreekt in dit verband van ‘normaal’, ‘gewoon’ of ‘algemeen’ gebruik (dat de eigenaar moet dulden), ter onderscheiding van ‘bijzonder’ gebruik (dat de eigenaar kan verbieden of beperken). Sommige auteurs merken op dat de publieke bestemming en de duldplicht een circulair karakter hebben: beide worden uiteindelijk bepaald door het feitelijke gebruik van de zaak. 2.7 Toegespitst op openbare waterpercelen is in de wetsgeschiedenis onderscheid gemaakt tussen openbare wateren enerzijds en openbare vaarwateren anderzijds. Onder ‘openbaar water’ verstaat de wetgever ‘ieder water, dat voor enig gebruik openstaat voor het publiek’. Naar gelang van het type gebruik onderscheidt de wetgever drie categorieën van openbare wateren. De eerste categorie – waarom het in deze zaak gaat – betreft de openbare vaarwateren. Deze categorie correspondeert met het in art. 577 (oud) BW gebruikte begrip ‘bevaarbare stromen’. De wetgever omschrijft deze categorie, onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad uit 1951, als: ‘de verkeerswegen te water, dat zijn die stromen die met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen worden gebezigd’. Hieronder begrijpt de wetgever overigens ook de gedeelten van waterwegen die ‘in verband met ondiepte feitelijk niet bevaarbaar zijn’. De overige categorieën van openbare wateren – die voor deze zaak van minder belang zijn – betreffen enerzijds de stromen die slechts door pleziervaartuigen worden bevaren alsmede de niet-stromende wateren, die openstaan voor beroeps- of pleziervaart, en anderzijds de wateren waar schepen en jachten niet kunnen komen, maar die toch voor het publiek toegankelijk zijn, bijvoorbeeld om er te vissen of te zwemmen. 2.8 Uit de hiervoor besproken wetsgeschiedenis – en het ontbreken van bijzondere wetgeving – wordt afgeleid dat de wetgever de invulling van de publieke bestemming van openbare (vaar)wateren en de daaruit voortvloeiende duldplicht van de eigenaar aan de rechtspraak heeft willen overlaten. De Hoge Raad laat hier op zijn beurt veel vrijheid aan de feitenrechter. Zo aanvaardde de Hoge Raad dat de publieke bestemming van een openbaar vaarwater als ‘feit van algemene bekendheid’ werd aangemerkt. Met betrekking tot de duldplicht van de eigenaar lijkt de Hoge Raad als ondergrens te hanteren dat in ieder geval het gebruik van vaarwater door het ‘gewone verkeer’ moet worden geduld. Daartoe behoort volgens de Hoge Raad ook het gebruik ‘dat met dit verkeer in zodanig verband staat dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken’. De concrete invulling van een en ander laat de Hoge Raad aan de feitenrechter over. Zo verenigde hij zich met: - het oordeel dat tot het normale, door de eigenaar te dulden gebruik van een vaarwater wel behoort het ‘tijdelijk daarin stilliggen’ voor verkeersdoeleinden, maar niet het ‘blijvend ligplaats innemen’ voor het uitoefenen van een bedrijf (‘parlevinken’); - het oordeel dat de ‘bevaring door pleziervaartuigen en door schepen voor het houden van rondvaarten’ niet in aanmerking komt bij de vaststelling van het gebruik dat nodig is om een vaarwater als openbaar (namelijk als ‘bevaarbare stroom’ in de zin van art. 577 (oud) BW) te kunnen aanmerken; - een plaatsgebonden invulling van de duldplicht van de eigenaar van een openbaar vaarwater in Giethoorn: de vraag of deze duldplicht ook het aanmeren en laten stilliggen van rondvaartboten omvatte, kon de feitenrechter volgens de Hoge Raad per gracht verschillend beantwoorden, afhankelijk van de gronden waarop de desbetreffende eigenaar het vaarverkeer ter plaatse had toegelaten; - het oordeel dat tot het normale, door de eigenaar te dulden gebruik van een vaarwater wel behoort het ‘ankeren voor strikte verkeersdoeleinden’, maar niet het ‘ankeren voor recreatieve doeleinden’ (de hengelsport); - het oordeel dat ‘het varen met de door [een gebruiker] geëxploiteerde plezierboot als gewoon waterverkeer’ heeft te gelden, met de kanttekening dat dit oordeel ‘verder niet op zijn juistheid kan worden getoetst’. 2.9 Tot besluit van deze inleidende opmerkingen maak ik enkele kanttekeningen vanuit goederenrechtelijk perspectief. Art. 5:20 lid 1, aanhef en onder d, BW bepaalt dat de eigendom van de grond mede het water omvat dat zich op de grond bevindt, mits het ‘niet in open gemeenschap met water op eens anders erf staat’. Tegen deze achtergrond wordt aangenomen dat stromend water in rivieren, kanalen, havens en dergelijke geen voorwerp van eigendom kan zijn. Zo beschouwd kan men niet spreken van eigendom van openbaar vaarwater. Het eigendomsrecht omvat slechts de ondergrond. Dit laat onverlet dat de eigenaar van de grond waarop zich een openbaar vaarwater bevindt, zich uit hoofde van zijn gebruiksrecht (art. 5:21 BW) in beginsel ook kan verzetten tegen het gebruik van de ruimte boven de grond, en dus van het water (art. 5:22 BW). De publieke bestemming van het openbaar vaarwater brengt evenwel mee dat het gebruiksrecht in zoverre is beperkt, dat de eigenaar het normale gebruik van het vaarwater – dat wil zeggen het gebruik overeenkomstig de publieke bestemming ervan (zie alinea 2.6) – heeft te dulden. Aangenomen wordt dat art. 5:1 lid 2 BW de grondslag vormt van deze publiekrechtelijke beperking van het eigendomsrecht. 2.10 Ik keer nu terug naar de rechtsklacht van onderdeel 1.1. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof zich in rov. 5.6 en 5.7 minder gelukkig uitdrukt, door te suggereren dat het noordelijke deel van de haven minder openbaar is dan het zuidelijke deel. Vast staat dat het noordelijke deel van de haven reeds vóór de verlenging van de steigers met de meerpalen regelmatig werd gebruikt om te kunnen afmeren in de overnachtingshaven (rov. 5.6). Dat gebruik staat evenzeer in verband met het gewone economische verkeer op de Waal als het gebruik van de overnachtingshaven zelf (rov. 5.5). Zowel voor het noordelijke als voor het zuidelijke deel geldt daarom dat de eigenaar het gebruik daarvan heeft te dulden voor zover dit nodig is om gebruik te kunnen maken van de overnachtingshaven (als onderdeel van het gewone economische verkeer op de Waal). Dit is ook de slotsom die het hof in rov. 5.7 heeft bereikt, met zijn overweging ‘dat het gebruik van beide delen voor overnachting in de overnachtingshaven moet worden aangemerkt als gewoon gebruik van dit openbaar vaarwater dat [de eigenaar] als eigenares heeft te dulden’. 2.11 Gelet op het voorgaande faalt de klacht, althans heeft de Staat geen belang bij gegrondbevinding ervan. Het gaat in dit geding om de op de eigenaar rustende duldplicht. De invulling daarvan door het hof getuigt, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel wil betogen dat het hof de duldplicht van de eigenaar niet had mogen beperken tot het gebruik van de haven om te kunnen overnachten in de overnachtingshaven, faalt dat betoog. Buiten kijf staat dat in de haven geen sprake is van ‘gewoon vaarverkeer’ in de zin van de hiervoor onder 2.8 besproken rechtspraak. De haven heeft een daarvan afgeleide publieke bestemming: zij wordt gebruikt voor een nevendoel dat onlosmakelijk verbonden is met het gewone economische verkeer op de Waal, namelijk overnachting in overnachtingshaven (rov. 5.5). Dat het hof de duldplicht van de eigenaar daartoe beperkt heeft geacht, is niet onjuist of onbegrijpelijk. 2.12 Onderdeel 1.2 is voorgesteld onder de voorwaarde dat in het incidentele cassatieberoep met succes wordt opgekomen tegen de kwalificatie van de haven als openbaar vaarwater. Naar mijn mening is die voorwaarde niet vervuld (zie alinea 3.1 e.v. hierna). Ten overvloede bespreek ik de klacht. 2.13 De klacht is kennelijk met name gericht tegen de tweede volzin van rov. 5.6, waar het hof overweegt dat de eigenaar ten aanzien van het noordelijke deel van de haven, anders dan ten aanzien van het zuidelijke deel, ‘geen bestemmingshandeling’ heeft verricht. Geklaagd wordt dat het hof hiermee miskent dat de openbare bestemming ‘niet zou kunnen ontstaan door bestemming door [de eigenaar]’. In verband hiermee zou ook ’s hofs oordeel in rov. 5.4 (tweede volzin: over de bestemming tot openbaar vaarwater in het algemeen) en rov. 5.6 (eerste volzin: over de bestemming tot openbaar vaarwater van het zuidelijke deel van de haven) rechtens onjuist zijn. 2.14 Men kan erover twisten of openbaar (vaar)water reeds kan ontstaan door een enkele bestemmingshandeling van de eigenaar (zie alinea 2.5). Het feitelijke karakter van de openbaarheid, dat in de wetsgeschiedenis is benadrukt, lijkt hiertegen te pleiten: een water dat zich bijvoorbeeld achter een afgesloten perceel of een natuurlijke barrière bevindt, is niet feitelijk toegankelijk voor het publiek door de enkele bestemming daarvan als openbaar (vaar)water door de eigenaar. Men bedenke hierbij dat de status van openbaar (vaar)water in beginsel gepaard gaat met een onderhoudsplicht voor de overheid. 2.15 Hoe dan ook kan de klacht niet tot cassatie leiden. De Staat beroept zich in dit geding niet op openbaarheid van de haven als gevolg van een bestemmingshandeling door de eigenaar. Integendeel: de Staat heeft in appel uitdrukkelijk betwist dat openbaar vaarwater door bestemming kan ontstaan. Ook volgens het onderdeel wil de Staat betogen dat de haven openbaar is geworden ‘door het (feitelijk) gebruik als openbaar vaarwater met enige duurzaamheid en frequentie’. Dat betoog heeft het hof in rov. 5.6 en 5.7 behandeld en gehonoreerd. De Staat mist dus belang bij gegrondbevinding van deze klacht. 2.16 Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 1 tevergeefs is voorgesteld. De gevolgen van de publieke bestemming voor de rechtspositie van de eigenaar (onderdelen 2 tot en met 6) 2.17 Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 5.8, waar het hof in navolging van Arcadis, de deskundige van de eigenaar, tot uitgangspunt neemt dat als gevolg van de verlenging van de steigers (kort samengevat) intensiever gebruik zal worden gemaakt van het noordelijke deel van de haven. Het hof stelt vast dat de Staat dit uitgangspunt niet bestreden heeft. De Staat klaagt dat hij dit wél heeft gedaan. Hij verwijst naar stellingen die inhielden dat de grens tussen het noordelijke en het zuidelijke deel al decennia wordt overschreden en dat de verlenging van de steigers met de meerpalen hierin geen verandering heeft gebracht. In het licht daarvan zou het door het hof gehanteerde uitgangspunt onbegrijpelijk zijn. 2.18 Deze klacht faalt. Het bestreden oordeel berust op een waardering van de over en weer door partijen ingenomen stellingen, die – ook in het licht van de door de Staat genoemde stellingen – niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft in rov. 5.6, bij de vaststelling van het openbare karakter van de haven, uitdrukkelijk onderkend dat de scheidingslijn tussen het noordelijke en het zuidelijke deel vóór de verlenging van de steigers al regelmatig werd overschreden. Het hof verwijst in dit verband naar een registratie die de Staat in eerste aanleg in het geding heeft gebracht. Daaruit blijkt, zoals het hof opmerkt in rov. 5.6, dat de scheidingslijn in een meetperiode van tien weken in 2017 – vóór de verlenging van de steigers – werd overschreden door 38% van de schepen die gebruik maakten van de overnachtingshaven. In de oude situatie vond dus in de meerderheid van de gevallen géén overschrijding plaats. 2.19 In het rapport van Arcadis, waarnaar het hof in rov. 5.8 verwijst, is gemotiveerd uiteengezet dat door de verlenging van de steigers met de meerpalen zowel het aantal overschrijdingen als de mate van overschrijding aanzienlijk zullen toenemen. Meer concreet vermeldt Arcadis op pagina 11 van het rapport, de vindplaats die het hof noemt in rov. 5.8, dat in de nieuwe situatie een overschrijding van de grenslijn voor schepen met een lengte van 80 tot 85 meter en langer ‘bij 100% van de manoeuvres noodzakelijk’ is, terwijl dit in de oude situatie alleen voor schepen met een lengte van 105 en 110 meter ‘onder bepaalde condities noodzakelijk’ was. Een en ander heeft de Staat op de genoemde vindplaatsen niet (gemotiveerd) bestreden. 2.20 Afgezien van het voorgaande ligt het naar mijn mening ook zonder wetenschappelijke onderbouwing voor de hand dat het plaatsen van vier meerpalen op een afstand van circa 40 meter van de steigers tot een beperking van de manoeuvreerruimte in de overnachtingshaven leidt, en daarmee – gegeven de voorheen al frequent plaatsvindende overschrijdingen – tot een (nog) intensiever gebruik van het noordelijke deel van de haven. Het onderdeel bestrijdt dus een motivering die het hof achterwege had kunnen laten, zonder afbreuk te doen aan de begrijpelijkheid van het gehanteerde uitgangspunt. 2.21 Onderdeel 2.2 behelst een voortbouwende klacht die zelfstandige betekenis mist. Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 2 geen doel treft. 2.22 Onderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 5.9. Daar oordeelt het hof dat de eigenaar zich niet kan verzetten tegen het gebruik van het noordelijke deel voor zover dat vóór de plaatsing van de meerpalen noodzakelijk was om de overnachtingshaven te bereiken, omdat de erfdienstbaarheid zich in zoverre ook tot het noordelijke deel is gaan uitstrekken. Volgens de Staat miskent het hof hiermee dat (ook) het noordelijke deel openbaar vaarwater is waarvan op normale wijze gebruik kan worden gemaakt, ongeacht of de erfdienstbaarheid zich daartoe uitstrekt. Onderdeel 3.2 bouwt hierop voort met de klacht dat rov. 5.9 onbegrijpelijk is indien het hof heeft geoordeeld dat de Staat afstand heeft gedaan van zijn beroep op openbaarheid van het noordelijke deel. 2.23 Deze onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Om te beginnen bestrijden zij een oordeel dat ten gunste van de Staat strekt, zodat de Staat belang mist bij gegrondbevinding ervan. Bovendien gaan de onderdelen uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Het hof heeft in rov. 5.6 en 5.7 uitdrukkelijk geoordeeld dat ook het noordelijke deel als openbaar vaarwater moet worden aangemerkt, en dat de eigenaar het gebruik daarvan voor overnachting in de overnachtingshaven moet dulden. Uit rov. 5.9 e.v. kan niet iets anders worden afgeleid. Veelzeggend is dat het hof in rov. 5.12, bij het formuleren van de slotsom, ‘de eerdere vaststelling dat het noordelijke deel als openbaar vaarwater moet worden aangemerkt’ uitdrukkelijk memoreert. 2.24 Onderdeel 3.3 is gericht tegen rov. 5.12, waar het hof tot de slotsom komt dat de eigenaar zich op grond van haar eigendomsrecht kan verzetten tegen de verlenging van de steigers met de meerpalen, vanwege de intensivering van het gebruik van het noordelijke deel die daarvan het gevolg is. De Staat acht die slotsom onjuist in het licht van de openbaarheid van het noordelijke deel van de haven. Daaruit volgt, aldus de Staat, dat de eigenaar het normale gebruik van het noordelijke deel heeft te dulden, ‘ongeacht de intensiteit/frequentie van dit normaal gebruik en ongeacht of ten tijde van het openbaar worden van het vaarwater al in dezelfde mate normaal gebruik werd gemaakt van (het noordelijk deel van) de overnachtingshaven’. 2.25 Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. In rov. 5.3 e.v. behandelt het hof de openbaarheid van de haven, inclusief het noordelijke deel, en de daaruit voortvloeiende duldplicht van de eigenaar ten opzichte van schippers die gebruik maken van de overnachtingshaven. In rov. 5.8 e.v. onderzoekt het hof, uitgaande van die openbaarheid en de bijbehorende duldplicht, of de eigenaar zich op grond van haar eigendomsrecht kan verzetten tegen het bijzondere gebruik dat de Staat maakt van het zuidelijke deel door verlenging van de steigers met de meerpalen, gezien de verzwaring van de erfdienstbaarheid die daarvan het gevolg is. 2.26 Dat de plaatsing van steigers in openbaar vaarwater een bijzonder gebruik oplevert waartegen de eigenaar zich kan verzetten, staat (terecht) niet ter discussie tussen partijen. Zij gaan er beiden van uit dat de erfdienstbaarheid uit 1982/1983 de privaatrechtelijke grondslag vormt van het gebruik dat de Staat maakt van het zuidelijke deel van de haven, en meer in het bijzonder van de steigers. De vraag is, of de erfdienstbaarheid uit 1982/1983 ook de in 2017/2018 gerealiseerde uitbreiding van de overnachtingshaven legitimeerde. Deze vraag heeft het hof in rov. 5.8 e.v. ontkennend beantwoord. Door de verlenging van de steigers met de meerpalen is volgens het hof een nieuwe situatie ontstaan (lees: een nieuwe vorm van bijzonder gebruik), waarbij zowel het aantal overschrijdingen van de scheidingslijn als de mate van overschrijding aanzienlijk zullen toenemen (rov. 5.10). Hiermee is sprake van een verzwaring van de erfdienstbaarheid, die de eigenaar niet behoeft te dulden (rov. 5.11). De eigenaar kan zich dus tegen de verlenging verzetten en de kwalificatie van het noordelijke deel als openbaar vaarwater doet daar niet aan af (rov. 5.12). 2.27 Uit het voorgaande blijkt dat de slotsom die het hof in rov. 5.12 bereikt, niet in strijd is met de in rov. 5.6 en 5.7 geconstateerde openbaarheid van de haven (inclusief het noordelijke deel). De Staat heeft zelf in eerste aanleg benadrukt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het gebruik van de haven door binnenvaartschippers (op grond van de publieke bestemming als openbaar vaarwater) en anderzijds het inrichten, hebben, behouden en onderhouden van de overnachtingshaven door de Staat (op grond van de privaatrechtelijke erfdienstbaarheid). Het is dat onderscheid dat het hof in rov. 5.3 e.v. en 5.8 e.v. heeft gemaakt, en dat het onderdeel miskent. De opmerkingen over bijzonder gebruik in de schriftelijke toelichting namens de Staat doen aan het voorgaande niet af. 2.28 Onderdeel 3.4 gaat uit van een lezing van rov. 5.9 e.v. waarin het hof zou hebben geoordeeld dat de eigenaar het normale gebruik van de haven als openbaar vaarwater in de overeenkomst uit 1982 (betreffende de erfdienstbaarheid) heeft beperkt. In dat geval zou het hof miskennen dat privaatrechtelijke overeenkomsten die openbare zaken (deels) aan de openbaarheid onttrekken nietig zijn. 2.29 Ook deze klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. De Staat miskent wederom dat het in rov. 5.9 e.v. niet gaat om (een beperking van) de duldplicht van de eigenaar uit hoofde van de publieke bestemming als openbaar vaarwater, maar om (een verzwaring van) de inhoud van de erfdienstbaarheid. 2.30 Onderdeel 3.5 behelst een voortbouwende klacht die geen bespreking behoeft. Onderdeel 3 is tevergeefs voorgesteld. 2.31 Onderdeel 4 is gericht tegen de laatste vier volzinnen van rov. 5.10. Daar overweegt het hof: “Daarbij komt dat [de eigenaar] zich tegen een aantasting van haar eigendomsrecht kan verzetten zonder dat op voorhand komt vast te staan welke vormen van exploitatie door die aantasting worden belemmerd. Dat zou anders kunnen zijn indien reeds zonder de verlenging van de steigers met de meerpalen geen enkel zinvol gebruik van het noordelijke deel meer mogelijk zou zijn. In dat geval zou [de eigenaar] zich schuldig kunnen maken aan misbruik van recht, als zij zich op grond van haar eigendomsrecht tegen de verlenging van de steigers zou verzetten. Dat heeft de Staat echter niet aangevoerd.” 2.32 De klacht luidt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van een aantal stellingen van de Staat, te weten (i) dat geen sprake is van intensivering van het gebruik van het noordelijke deel van de haven, (ii) dat Rijkswaterstaat geen toestemming zal geven voor gebruik van het noordelijke deel dat het aanleggen in de overnachtingshaven hindert, (iii) dat de eigenaar nu en in de toekomst geen hinder ondervindt of schade lijdt door de verlenging van de steigers met de meerpalen, nu zijn plannen waarschijnlijk niet gerealiseerd kunnen worden en (iv) dat een verbetering van de aanlegmogelijkheden voor grotere schepen in de overnachtingshaven (mede) uit veiligheidsoogpunt noodzakelijk was. 2.33 De onder (i) vermelde stelling moet buiten beschouwing blijven omdat het hof in rov. 5.8 – op gronden die in onderdeel 2.1 tevergeefs bestreden zijn – heeft vastgesteld dat de verlenging van de steigers met de meerpalen wél tot een intensivering van het gebruik van het noordelijke deel leidt. De onder (ii) en (iii) bedoelde stellingen heeft het hof verworpen in de passage die direct voorafgaat aan de laatste vier volzinnen van rov. 5.10. Aldaar oordeelt het hof – onbestreden in cassatie – dat de Staat niet aan de eigenaar kan tegenwerpen dat Rijkswaterstaat als nautisch beheerder van de overnachtingshaven geen toestemming zal geven voor het realiseren van de bedoelde ontwikkelingsscenario’s, voor zover de hinder bij het gebruik van de overnachtingshaven zijn oorsprong vindt in de toename van het gebruik van het noordelijke deel als gevolg van de verlenging van de steigers met de meerpalen. De onder (iv) vermelde stelling heeft het hof verworpen in de slotzin van rov. 5.11 (waartegen onderdeel 5 is gericht). 2.34 Gelet op het voorgaande zijn de bestreden overwegingen niet onbegrijpelijk. Ook om andere redenen kan de klacht niet tot cassatie leiden. Het hof schetst aan het slot van rov. 5.10, na verwerping van de onder (ii) en (iii) bedoelde stellingen van de Staat, kennelijk ten overvloede een denkbeeldig scenario waarin de eigenaar misbruik van recht zou kunnen maken, door zich tegen de verlenging van de steigers te verzetten. Op een dergelijk scenario heeft de Staat geen beroep gedaan, zoals het hof terecht opmerkt in de slotzin van rov. 5.10. Het middel vermeldt geen vindplaatsen van stellingen die (wel) in de sleutel van misbruik van recht stonden. Onderdeel 4 is tevergeefs voorgesteld. 2.35 Onderdeel 5 is gericht tegen de laatste drie volzinnen van rov. 5.11. Daar overweegt het hof: “De Staat heeft aangevoerd dat op grond van het Rijnvaartpolitiereglement 1995 schepen met een lengte tot 135 meter sinds 1998 van de overnachtingshaven gebruik mogen maken. Voor zover de Staat daarmee heeft bedoeld dat de kennelijke functie van de overnachtingshaven meebrengt dat [de eigenaar] met een verlenging van de steigers moet instemmen, gaat dat verweer eraan voorbij dat deze schepen al sinds lange tijd van de overnachtingshaven gebruik maken zonder de extra meerpalen. Voor het functioneren van de overnachtingshaven zijn de meerpalen dus kennelijk niet noodzakelijk, zodat ook uit de kennelijke functie van de overnachtingshaven niet voortvloeit dat [de eigenaar] deze verzwaring van de erfdienstbaarheid moet dulden.” 2.36 De klacht luidt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van stellingen die de Staat heeft ingenomen ter onderbouwing van zijn standpunt dat een verbetering van de aanlegmogelijkheden voor grotere schepen in de overnachtingshaven (mede) uit veiligheidsoogpunt noodzakelijk was. Volgens de Staat valt in het licht van die stellingen niet in te zien ‘waarom de omstandigheid dat grotere schepen al eerder gebruik maakten van de haven niet zou kunnen meebrengen dat de veiligheid in de haven nog kon worden verbeterd en de meerpalen daarmee niet ook noodzakelijk waren voor een veilig(er) gebruik van de haven’. 2.37 Daargelaten dat de Staat dit laatste niet heeft aangevoerd in de feitelijke instanties, kan het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk worden genoemd. De omstandigheid dat grotere schepen al sinds lange tijd gebruik maken van de overnachtingshaven zonder de extra meerpalen, duidt er inderdaad op – althans bij gebreke van door de Staat genoemde voorbeelden van concrete veiligheidsincidenten (waarvan het middel geen vindplaatsen vermeldt) – dat de meerpalen uit veiligheidsoogpunt niet noodzakelijk zijn voor het functioneren van de overnachtingshaven. Onderdeel 5 faalt. 2.38 Onderdeel 6 is gericht tegen het slot van rov. 5.12, waar het hof oordeelt dat (de formele rechtskracht van) de omgevingsvergunning voor de plaatsing van de meerpalen er evenmin aan in de weg staat dat de eigenaar zich op haar eigendomsrecht beroept. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is. Volgens de Staat is de formele rechtskracht van de vergunning (niet zonder meer prohibitief maar wel) relevant voor de beantwoording van de vraag of de eigenaar zich kan verzetten tegen de verlenging van de steigers met de meerpalen. De Staat beroept zich in dit verband op rechtspraak van de Hoge Raad die inhoudt dat de vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen, en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken. 2.39 Vooropgesteld moet worden dat de Staat de bedoelde rechtspraak onvolledig weergeeft. Deze rechtspraak berust namelijk op het uitgangspunt dat een vergunning de vergunninghouder niet zonder meer vrijwaart van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad jegens derden die schade of hinder ondervinden van de vergunde activiteit. De invloed die de vergunning uitoefent op de eventuele aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, is volgens deze rechtspraak afhankelijk van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval. Bij deze casuïstische beoordeling heeft als richtlijn te gelden wat de Staat in onderdeel 6 als regel presenteert, namelijk dat de vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat hij gerechtigd is om van de vergunning gebruik te maken. 2.40 Het middel vermeldt geen vindplaatsen van stellingen van de Staat die inhielden dat het belang van de eigenaar bij de uitoefening van zijn eigendomsrecht een relevante rol heeft gespeeld bij de verlening van de omgevingsvergunning, respectievelijk dat (en waarom) de Staat erop mocht vertrouwen dat dit belang volledig en op juiste wijze was afgewogen tegen de andere bij de vergunningverlening betrokken belangen. Een en ander ligt, gelet op de aard van de omgevingsvergunning, ook niet zonder meer voor de hand. Het belang van het voorkomen van een inbreuk op eigendomsrechten van derden is immers niet een belang dat door de omgevingsrechtelijke regelgeving wordt nagestreefd. 2.41 Uit de in het geding gebrachte omgevingsvergunning blijkt overigens wel dat het standpunt van de eigenaar, dat door de verlenging van de steigers met de meerpalen inbreuk wordt gemaakt op zijn eigendomsrecht met betrekking tot het noordelijke deel van de haven, is betrokken bij de besluitvorming over de omgevingsvergunning, met dien verstande dat dit standpunt geen aanleiding gaf tot herziening van het besluit. In de reactie werd kortweg verwezen naar de erfdienstbaarheid, zonder kenbare aandacht voor de verzwaring die volgens de eigenaar het gevolg is van de verlenging van de steigers met de meerpalen. 2.42 Gezien het voorgaande treft onderdeel 6 geen doel. De aan het vonnis van 27 november 1996 verbonden dwangsommen (onderdeel 7) 2.43 Onderdeel 7.1 is gericht tegen rov. 5.16, waar het hof oordeelt dat het beroep van de Staat op art. 14.11 lid 1 onder g van het Rijnvaartpolitiereglement niet afdoet aan de mogelijkheid om in dit geding alsnog een dwangsom te verbinden aan de veroordeling in het vonnis van de rechtbank Den Haag van 27 november 1996. Die veroordeling hield in dat de Staat de in rov. 24 van dat vonnis vermelde maatregelen diende te nemen, om ‘te bereiken dat beroepsschippers gedurende werkdagen overdag niet in de overnachtingshaven blijven liggen’ (aldus rov. 24). 2.44 De Staat stelt (terecht) niet ter discussie dat, procesrechtelijk bezien, in dit geding alsnog dwangsommen kunnen worden verbonden aan de veroordeling in het vonnis van 27 november 1996, en dat de beslissing hierover aan het hof is voorbehouden. Geklaagd wordt, vanuit een materieelrechtelijk perspectief, dat art. 14.11 lid 1 onder g van het Rijnvaartpolitiereglement overheden ‘niet de bevoegdheid geeft een structureel kortere ligtijd te bepalen’. De veroordeling in het vonnis van 27 november 1996 zou daarom ‘rechtens onjuist’ zijn. Hetzelfde zou bijgevolg gelden voor de beslissing van het hof om (alsnog) dwangsommen aan die veroordeling te verbinden. 2.45 Art. 14.11 lid 1 onder g van het Rijnvaartpolitiereglement 1995 bepaalt dat het in de overnachtingshavens te Lobith, IJzendoorn en Haaften (de overnachtingshaven waarom het hier gaat) verboden is om, zonder toestemming van de bevoegde autoriteit, ‘langer dan drie opeenvolgende dagen ligplaats te nemen’. Uit het derde lid blijkt dat dit verbod is gericht tot de schippers die van de overnachtingshavens gebruik maken: aldaar is bepaald dat de bevoegde autoriteit de schipper aanwijzingen kan geven waarbij het artikel wordt ‘aangevuld, dan wel daarvan wordt afgeweken’. Dit laatste – afwijking van het reglement – is volgens de Staat een ‘zwaar middel’, dat ‘alleen wordt gebruikt teneinde de veiligheid en de goede orde van de scheepvaart te verzekeren’. In deze zaak is daarvan kennelijk geen gebruik gemaakt. 2.46 De Staat betoogt op zichzelf terecht dat art. 14.11 lid 1 onder g de Staat niet met zoveel woorden de bevoegdheid geeft om een kortere ligtijd te bepalen dan drie opeenvolgende dagen. Daaruit volgt echter niet dat het reglement de Staat verbiedt een kortere ligtijd te bepalen of om (zoals in dit geval bevolen door de rechtbank) maatregelen te treffen om te bereiken dat beroepsschippers gedurende werkdagen overdag niet in de overnachtingshaven blijven liggen. Art. 14.11 lid 1 onder g schrijft een in beginsel maximale ligduur voor van drie opeenvolgende dagen, in de vorm van een tot de schippers gericht verbod. Uit niets blijkt dat dit verbod tevens een tot de Staat als havenbeheerder gericht gebod behelst om een ligduur van drie opeenvolgende dagen te garanderen. De Staat noemt ook geen vindplaatsen of argumenten waaruit dit (dwingend) volgt. 2.47 Ten overvloede merk ik op dat de rechtbank in het vonnis van 27 november 1996 overweegt dat de te treffen maatregelen ertoe strekken te voorkomen dat schippers gedurende ‘werkdagen overdag’ gebruik maken van de overnachtingshaven. Hieruit lijkt te volgen dat de Staat geen maatregelen behoeft te treffen ter voorkoming van een langer verblijf gedurende de weekends en/of feestdagen (het verblijfsscenario dat waarschijnlijk de ratio vormt van het voorschrift van art. 14.11 lid 1 onder g). 2.48 Gelet op het voorgaande is de klacht tevergeefs voorgesteld. 2.49 Onderdeel 7.2 is eveneens gericht tegen de beslissing van het hof om alsnog dwangsommen te verbinden aan de veroordeling in het vonnis van 27 november 1996 (rov. 5.15 e.v.). Geklaagd wordt dat de naleving van het vonnis – meer concreet de vervanging van het huidige bord (met een maximale ligduur van 3 x 24 uur) door een ander bord (met een kortere ligduur) – noodzaakt tot het nemen van een verkeersbesluit. Het hof zou miskennen dat de burgerlijke rechter de Staat daartoe niet kan veroordelen. 2.50 Deze klacht kan om verschillende redenen niet tot cassatie leiden. Om te beginnen heeft de Staat het voorgaande in de feitelijke instanties niet aangevoerd. Dit is van belang, omdat de regel waarop de Staat in dit verband een beroep doet, slechts verhindert dat de burgerlijke rechter de overheid veroordeelt tot het nemen van een besluit ter zake waarvan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. Zonder feitelijke onderbouwing door de Staat kan niet worden beoordeeld of dit het geval is bij een eventuele wijziging van de maximale ligduur op het bord. 2.51 Bij het voorgaande komt dat de rechtbank Den Haag in rov. 24 van het vonnis van 27 november 1996 (geciteerd in rov. 2.8 van het bestreden arrest) nadrukkelijk sprak over een ‘inspanningsverplichting’ van de Staat, inhoudende dat de Staat beroepsschippers deugdelijk dient te ‘informeren’ over de maximale ligtijd. In dit kader overwoog de rechtbank, kennelijk slechts bij wijze van voorbeeld, dat ‘te denken valt’ aan het plaatsen van een bord bij de ingang van de haven. In aanvulling daarop noemde de rechtbank in rov. 24 verschillende andere wijzen waarop de veroordeling kon worden nageleefd. 2.52 Gelet op het voorgaande kan in cassatie niet als vaststaand gelden dat de Staat in het vonnis van 27 november 1996 is veroordeeld tot het plaatsen van een verkeersbord, respectievelijk tot het nemen van een verkeersbesluit. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. 2.53 Onderdeel 7.3 klaagt dat het hof in rov. 5.16 heeft miskend dat sinds het vonnis van 27 november 1996 al meer dan 20 jaren zijn verstreken, zodat dit vonnis ‘niet zonder meer tot uitgangspunt kan dienen in deze procedure’. In ieder geval had het hof volgens de Staat moeten onderzoeken of sprake is van een ‘kennelijke (juridische) misslag’ in het vonnis, meer in het bijzonder ten aanzien van de inhoud van het Rijnvaartpolitiereglement (zoals bedoeld in onderdeel 7.1) en ten aanzien van de veroordeling tot het nemen van een verkeersbesluit (zoals bedoeld in onderdeel 7.2). 2.54 Deze klacht faalt in het voetspoor van de voorgaande twee onderdelen, waarop zij voortbouwt. Ten overvloede merk ik op dat de Staat destijds geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen het vonnis van 27 november 1996. Reeds daarom kan de stelling dat het vonnis onjuist zou zijn de Staat niet baten. Slechts indien sprake zou zijn van een zodanige kennelijke juridische misslag (of andere bijkomende omstandigheden die meebrengen) dat de eigenaar misbruik van bevoegdheid zou maken door nakoming van het vonnis uit 1996 te verlangen (art. 3:13 BW), zou hierover anders kunnen worden gedacht. Dat heeft de Staat echter niet aangevoerd. Het middel vermeldt hiervan ook geen vindplaatsen. 2.55 Onderdeel 7.4 is gericht tegen de tweede helft van rov. 5.16, waar het hof ingaat op het verweer van de Staat dat de eigenaar geen belang (meer) zou hebben bij nakoming van de veroordeling in het vonnis van 27 november 1996. Het hof verwijst in dit verband naar een eerder tussenvonnis van 16 oktober 1991, waarin het belang van de eigenaar bij nakoming van artikel 1 van de overeenkomst reeds in aanmerking is genomen. Het hof constateert dat de Staat niet heeft aangevoerd dat dat vonnis op een kennelijke misslag berust of dat zich sindsdien nieuwe feiten hebben voorgedaan waardoor nu anders moet worden gedacht over het belang van de eigenaar bij de nakoming van deze verplichting. 2.56 Het onderdeel verwijst (in de tweede alinea) naar een aantal stellingen van de Staat die in het teken stonden van de discussie tussen partijen over de thans nog resterende exploitatiemogelijkheden van het noordelijke deel van de haven. Volgens de Staat heeft hij zich daarmee (aldus de eerste volzin van de derde alinea) ‘beroepen op omstandigheden die meebrengen dat anders moet worden gedacht over het belang van [de eigenaar] bij de nakoming van artikel 1 van de overeenkomst’. 2.57 Dit betoog kan de Staat niet baten om de redenen die ik hiervoor in alinea 2.54 ten overvloede heb genoemd. De Staat heeft in de feitelijke instanties niet het standpunt ingenomen dat de eigenaar misbruik van bevoegdheid maakt door nakoming van het vonnis uit 1996 te verlangen. Dat de Staat in dit geding wel een beroep heeft gedaan op nieuwe feiten en het standpunt heeft ingenomen dat de eigenaar in het licht daarvan onvoldoende belang heeft bij de nakoming van het vonnis, kan zonder nadere uitwerking en onderbouwing – die de Staat achterwege heeft gelaten – geen doorbreking van het gezag van gewijsde van het vonnis uit 1996 rechtvaardigen. Mocht blijken dat de eigenaar op enig moment (in het licht van nader aan te voeren feiten) misbruik van bevoegdheid maakt, door nakoming van het vonnis te verlangen, dan kan de Staat dit in een executiegeschil aan de orde stellen. 2.58 De Staat betoogt ten slotte nog dat het hof ten onrechte het verweer van de eigenaar zou hebben aangevuld, door in rov. 5.16 te wijzen op diens belang bij ‘de privacy en de rust in de haven en het aanliggende industrieterrein’, respectievelijk ‘de waarde van het terrein’. Volgens de Staat heeft de eigenaar zich in deze procedure niet (meer) beroepen op deze belangen. 2.59 Deze klacht faalt. Het hof constateert in rov. 5.16 terecht (en onbestreden in cassatie) dat het belang van de eigenaar bij de nakoming van de veroordeling in het vonnis van 27 november 1996 al in aanmerking is genomen in het daaraan voorafgaande vonnis van 16 oktober 1991. Het hof bedoelt dat aan die veroordeling gezag van gewijsde toekomt, zodat de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging in dit geding niet opnieuw ter discussie kan worden gesteld (behoudens misbruik van bevoegdheid door de eigenaar, waarop de Staat zich niet heeft beroepen). De klacht gaat dus uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. 2.60 Onderdeel 7.5 behelst een voortbouwende klacht zonder zelfstandige betekenis. Onderdeel 7 is tevergeefs voorgesteld. 2.61 Ik kom tot de slotsom dat het principale cassatiemiddel niet tot vernietiging van het bestreden arrest leidt. 3Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel 3.1 Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep leidt tot vernietiging van de veroordeling van de Staat om de verlenging van de steigers ongedaan te maken. Uit het voorgaande blijkt dat die voorwaarde naar mijn mening niet is vervuld. Ten overvloede behandel ik de klachten in kort bestek. 3.2 Het middel bestaat uit drie onderdelen, gevolgd door een veegklacht die geen bespreking behoeft. 3.3 Onderdeel I is gericht tegen rov. 5.3 tot en met 5.7, waar het hof oordeelt dat de haven moet worden aangemerkt als openbaar vaarwater. Volgens de eigenaar is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het hof bij de invulling van de begrippen ‘openbaarheid’ en ‘vaarwater’ aansluiting had moeten zoeken bij het systeem van de Wegenwet (randnummer 1.2). Meer in het bijzonder zou het bestreden oordeel onbegrijpelijk zijn om een drietal redenen (randnummer 1.3). Ten eerste zou het hof het onderscheid tussen de begrippen ‘openbaarheid’ en ‘vaarwater’ hebben miskend. Dat sprake is van frequent feitelijk gebruik als vaarwater, zou nog niet de conclusie rechtvaardigen dat dit vaarwater ook openbaar is (randnummer 1.4). Ten tweede zou het hof de openbaarheid ten onrechte hebben ‘geclausuleerd tot een specifiek gebruik’ door een ‘specifieke doelgroep’. Dit zou ook een innerlijke tegenstrijdigheid opleveren: een water kan volgens de eigenaar niet openbaar zijn als het maar door een beperkte doelgroep voor een specifiek doel wordt gebruikt (randnummer 1.5). Ten derde zou het hof essentiële stellingen van de eigenaar hebben miskend, die (eveneens) ten betoge strekten dat de haven niet door het algemene publiek wordt gebruikt als vaarwater, maar slechts door een specifieke doelgroep voor een specifiek doel, namelijk overnachting in het zuidelijke deel (randnummer 1.6). 3.4 Uit het eerder geschetste juridisch kader volgt dat deze klachten uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor aansluiting bij het stelsel van de Wegenwet is geen plaats (alinea 2.4). De kwalificatie van een vaarwater als ‘openbaar’ is (wel) afhankelijk van de wijze waarop dat vaarwater feitelijk wordt gebruikt (alinea 2.5). Tot dat gebruik kan ook worden gerekend een meer beperkt gebruik dat met het gewone verkeer in zodanig verband staat dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken (alinea 2.8). In dit geval heeft het hof kunnen oordelen dat de haven wordt gebruikt voor een dergelijk, meer beperkt nevendoel, namelijk het overnachten in de overnachtingshaven (alinea 2.11). Onderdeel I treft geen doel. 3.5 Onderdeel II is gericht tegen rov. 5.5 tot en met 5.7, waar het hof oordeelt dat het gebruik van beide delen van de haven moet worden aangemerkt als ‘gewoon gebruik’ van dit openbaar vaarwater. Volgens de eigenaar heeft het hof hiermee het criterium voor de invulling van de op de eigenaar rustende duldplicht miskend (randnummer 2.2). Meer in het bijzonder zou het hof hebben miskend dat overnachten een vorm van bijzonder gebruik van openbaar vaarwater is, nu overnachten op de Waal – buiten daartoe aangewezen overnachtingshavens – niet is toegestaan (randnummer 2.3). Bijgevolg zou ook de kwalificatie van het noordelijke deel als openbaar vaarwater onjuist, althans onbegrijpelijk zijn (randnummer 2.4). 3.6 Ook deze klachten falen. Tot het gewone gebruik van openbaar vaarwater wordt ook het al eerder genoemde gebruik gerekend dat met het gewone vaarverkeer in zodanig verband staat dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken (alinea 2.8). In dit geval heeft het hof kunnen oordelen dat, gelet op de maximale vaar- en rusttijden uit de Binnenvaartwet, het gebruik van de overnachtingshavens in zodanig verband staat met de beroepsvaart op de Waal, dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken (rov. 5.5). Onderdeel II is tevergeefs voorgesteld. 3.7 Onderdeel III is gericht tegen rov. 5.9, waar het hof oordeelt dat de eigenaar zich niet kan verzetten tegen het gebruik van het noordelijke deel voor zover dat vóór de plaatsing van de meerpalen noodzakelijk was om de overnachtingshaven te bereiken. Het hof onderbouwt dit oordeel met de overweging dat de eigenaar tot dat moment geen bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik van het noordelijke deel om de overnachtingshaven te bereiken. Onder verwijzing naar art. 5:73 lid 1 BW oordeelt het hof dat deze wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid beslissend is geworden voor de inhoud ervan. De erfdienstbaarheid is zich in zoverre ook tot het noordelijke deel gaan uitstrekken, aldus het hof. 3.8 Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is voor zover het hof ervan uitgaat dat de erfdienstbaarheid ‘zich kan uitbreiden’ en dat de eigenaar ‘zich vervolgens niet (meer) kan verzetten tegen die uitbreiding’ (randnummer 3.2). Het oordeel zou tevens onbegrijpelijk zijn in het licht van essentiële stellingen van de eigenaar betreffende ‘haar opstelling inzake het gebruik van het noordelijke deel van de haven’. Volgens het onderdeel bleek daaruit dat de eigenaar ‘wel degelijk (continu) bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik van het noordelijk deel om de overnachtingshaven te gebruiken’ en dat ‘nooit sprake is geweest van toestemming’ voor dat gebruik (randnummer 3.3). In het verlengde hiervan zou ook ’s hofs oordeel in rov. 5.10 tot en met 5.12 geen stand kunnen houden (randnummer 3.4). 3.9 Ook deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft kennelijk, en terecht, tot uitgangspunt genomen dat, indien een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend, in geval van twijfel over de inhoud ervan deze wijze van uitoefening beslissend is (art. 5:73 lid 1 BW). De gevolgtrekking dat de erfdienstbaarheid zich door de wijze van uitoefening ook tot het noordelijk deel is gaan ‘uitstrekken’ (rov. 5.9) respectievelijk daarop is komen te ‘rusten’ (rov. 5.11) is mijns inziens rechtens onjuist indien het hof daarmee (tevens) zou bedoelen dat het noordelijke deel, als dienend erf, met de erfdienstbaarheid zou zijn bezwaard. Erfdienstbaarheden kunnen immers alleen ontstaan door vestiging en verjaring (art. 5:72 BW). De rechtsklacht heeft echter niet die strekking. Verder heeft het hof niet geoordeeld dat de eigenaar zich niet zou kúnnen verzetten tegen de uitbreiding van de erfdienstbaarheid, maar dat zij dit feitelijk niet (genoegzaam) hééft gedaan. Die vaststelling is, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk. Ik licht dit nader toe. 3.10 Op de in het onderdeel genoemde vindplaatsen heeft de eigenaar geen voorbeelden gegeven van manieren waarop zij zich daadwerkelijk heeft verzet tegen het feitelijke gebruik van het noordelijke deel van de haven door schippers om te kunnen overnachten in de overnachtingshaven. De bedoelde ‘opstelling’ van de eigenaar in het contact met Rijkswaterstaat hield in dat de eigenaar zich in juridische zin steeds alle rechten heeft voorbehouden ten aanzien van eventuele toekomstige exploitatiemogelijkheden van het noordelijke deel. Vast staat dat het noordelijke deel feitelijk geruime tijd en op grote schaal door bezoekers van de overnachtingshaven is gebruikt, zonder dat de eigenaar zich daartegen daadwerkelijk heeft verzet of heeft getracht te verzetten. Tegen deze achtergrond heeft het hof kunnen oordelen dat de erfdienstbaarheid zich ‘in zoverre’, door de wijze van uitoefening ervan, ook tot het noordelijke deel is gaan ‘uitstrekken’. Onderdeel III is ongegrond. 3.11 Ik kom tot de slotsom dat het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel tevergeefs is voorgesteld. E.B. Rank-Berenschot In de zaak Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu), eiser in het principaal cassatieberoep, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, adv.: mr. M.W. Scheltema tegen Kerkewaard B.V. verweerster in het principaal cassatieberoep, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, adv.: mrs. J.A.M.A. Sluysmans en N. van Triet De Staat heeft op basis van een erfdienstbaarheid een overnachtingshaven ingericht op een waterperceel dat toebehoort aan verweerster in cassatie (hierna: de eigenaar). De eigenaar verzet zich tegen een door de Staat gerealiseerde verlenging van de steigers in de overnachtingshaven, stellende dat deze leidt tot een intensiever gebruik van het noordelijke deel van het waterperceel, waartoe de erfdienstbaarheid zich niet uitstrekt. De Staat betoogt dat de eigenaar het gebruik van het noordelijke deel heeft te dulden omdat het een openbaar vaarwater betreft. Het hof heeft het gehele perceel, inclusief het noordelijke deel, als openbaar vaarwater aangemerkt. Nochtans heeft het hof geoordeeld dat de eigenaar zich kan verzetten tegen de verlenging van de steigers, omdat deze leidt tot een verzwaring van de erfdienstbaarheid. De in cassatie over en weer aangevoerde klachten betreffen met name de kwalificatie van het noordelijke deel als (al dan niet) openbaar vaarwater en de gevolgen daarvan voor de rechtspositie van de eigenaar. De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 2.2 tot en met 2.14 van het bestreden arrest van het hof Den Haag van 21 januari 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:26). Vgl. rov. 4.2 van het bestreden arrest (onbestreden in cassatie), waar het hof voorbijgaat aan de stelling van de Staat dat een andere (gelieerde) rechtspersoon eigenaar zou zijn. Een luchtfoto met perceelnummers is overgelegd als prod. 1h bij akte overlegging producties van 22 maart 2017. De oorspronkelijke perceelindeling is kenbaar uit prod. 3 bij die akte. Prod. 2 bij akte overlegging producties van 22 maart 2017. Prod. 4 bij akte overlegging producties van 22 maart 2017. Waar het hof spreekt over ‘de overeenkomst’, doelt het mede op de vestigingsakte (rov. 2.4 van het bestreden arrest). Prod. 3 bij akte overlegging producties van 22 maart 2017. Alleen het B-dossier bevat de volledige tekening (op A3-formaat). Artikel 1 verwijst naar een op de tekening aangebrachte ‘streep-streep-puntlijn’. De ligging daarvan, die niet ter discussie staat, is beter kenbaar uit de als prod. 1a bij akte overlegging producties overgelegde luchtfoto (weergegeven in rov. 2.6 van het bestreden arrest). Ter vermijding van misverstand merk ik op dat er geen fysieke begrenzing bestaat tussen de beide delen. Vgl. het in rov. 2.13 geciteerde memo, dat spreekt van een ‘denkbeeldige lijn’. Prod. 8 bij akte overlegging producties van 22 maart 2017. Zie rov. 24 van het vonnis, geciteerd in rov. 2.8 van het bestreden arrest. Waar het hof spreekt over ‘verlenging van de steigers’, doelt het op de plaatsing van meerpalen in het verlengde van de steigers (vgl. rov. 5.19 van het bestreden arrest). Prod. 23 bij akte overlegging producties van 22 maart 2017. Prod. 26 bij akte overlegging producties van 22 maart 2017. Vgl. art. 3:324 lid 1 BW (over verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak). Prod. 18 bij akte overlegging producties van 22 maart 2017 (geciteerd in rov. 2.12 van het bestreden arrest). Prod. 14 bij MvA (geciteerd in rov. 2.13 van het bestreden arrest). Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest voor een nadere weergave van het petitum. Zie rov. 3.2 van het bestreden arrest en CvA in conventie, tevens voorwaardelijke eis in reconventie, nr. 103 e.v. (met in nr. 106 de voorwaarde, te weten dat in conventie zou worden geoordeeld dat schippers gedurende werkdagen overdag niet in de overnachtingshaven mogen liggen). Rb. Den Haag 28 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:3401. Vgl. de weergave van de grieven in rov. 5.1, 5.13, 5.14 en 5.17 van het bestreden arrest. Hof Den Haag 21 januari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:26. Prod. 1 bij MvG. De omgevingsvergunning d.d. 27 maart 2017 is in het geding gebracht als prod. 12 bij brief van 26 april 2017 namens de Staat. Prod. 6 bij akte overlegging producties van 22 maart 2017. Vgl. rov. 5.1, eerste volzin, van het bestreden arrest. De procesinleiding namens de Staat spreekt consequent over ‘het noordelijk deel van de overnachtingshaven’. Bedoeld is: ‘het noordelijke deel van de haven’ (de overnachtingshaven ligt in het zuidelijke deel). Bedoeld is een steiger aan de westzijde van de overnachtingshaven, binnen de grens van de erfdienstbaarheid, die is bedoeld voor schippers om hun auto te lossen (vgl. MvA, nr. 19). Zie nr. 3.1.6 van de ST namens de Staat. TM (ad art. 5:28 BW), Parl. Gesch. Boek 5 BW, 1981, p. 141. Zie Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/102; G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Mon. BW nr. A26b), Deventer: Kluwer 2016, nr. 8b. TM (ad art. 5:28 BW), Parl. Gesch. Boek 5 BW, 1981, p. 141. Zie G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 116-117; H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 28, 34; G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Mon. BW nr. A26b), Deventer: Kluwer 2016, nr. 8b; F.J. Vonck, GS Zakelijke rechten, art. 5:27 BW (2020), aant. 2. Een dergelijke bestemmingshandeling staat overigens los van de publiekrechtelijke bestemming van de zaak. Zie bijv. G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 108 e.v. Zie bevestigend G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 115-116. Zie terughoudend H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 33 e.v.; P.J. Huisman en F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen, Deventer: Kluwer 2019, p. 517. Zie ontkennend H.E. Bröring en K.J. de Graaf (red.), Bestuursrecht. Deel 1, Den Haag: BJU 2019, p. 571. Zie eveneens ontkennend (m.b.t. wegen vóór de invoering van de Wegenwet) HR (Strafkamer) 29 oktober 1928, NJ 1928/1548, m.nt. J.V. van Dijck. TM (ad art. 5:33 BW), Parl. Gesch. Boek 5 BW, 1981, p. 166. Zie H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 70 e.v.; G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Mon. BW nr. A26b), Deventer: Kluwer 2016, nr. 8a; P.J. Huisman en F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen, Deventer: Kluwer 2019, p. 525 e.v. Zie H.Ph.J.A.M. Hennekens, Gst. 1992-6952, 5, onder 3; G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 145, 180. Zie bijv. Parl. Gesch. Boek 5 BW, 1981, p. 138 (MvT art. 5:27 BW) en p. 140 (MvA II en MO ad art. 5:27 BW). Art. 577 (oud) BW bepaalde, voor zover hier van belang, dat aan de Staat toebehoren ‘de bevaarbare en vlotbare stroomen en rivieren met hunne oevers (…) gelijk ook de havens en reeden; onverminderd de door titel of bezit verkregen regten van bijzondere personen of gemeenschappen.’ HR 12 juni 1951, ECLI:NL:HR:1951:35, NJ 1951/616 (Elfhoevenplas), m.b.t. het tweede en derde middel. TM (ad art. 5:33 BW), Parl. Gesch. Boek 5 BW, 1981, p. 166. MvA II (ad art. 5:27 BW), Parl. Gesch. Boek 5 BW, 1981, p. 140. TM (ad art. 5:33 BW), Parl. Gesch. Boek 5 BW, 1981, p. 166. Zie voor een bespreking van publiekrechtelijke waterwetgeving (die vooral het beheer van openbare wateren betreft) P.J. Huisman en F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen, Deventer: Kluwer 2019, p. 560 e.v. Zie G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Mon. BW nr. A26b), Deventer: Kluwer 2016, nr. 7; F.J. Vonck, GS Zakelijke rechten, art. 5:22 BW (2020), aant. 2.7. Vgl. de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 12 juni 1951, NJ 1951/616 (Elfhoevenplas). HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0627, NJ 1992/539 (Spaanse water), rov. 3.3. Vgl. voor openbare wegen naar ongeschreven Arubaans recht HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3889, NJ 2010/472 (Carrentals/AAA), rov. 3.4.1. HR 22 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5347, NJ 1973/503, m.nt. K. Wiersma (Hengelsport), m.b.t. het eerste middel. Zie eerder in gelijke zin HR 17 januari 1941, NJ 1941/644, m.nt. P. Scholten (Parlevinker). Zie voor een inventarisatie bijv. P.J. Huisman en F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen, Deventer: Kluwer 2019, p. 561. HR 17 januari 1941, NJ 1941/644, m.nt. P. Scholten (Parlevinker). HR 12 juni 1951, ECLI:NL:HR:1951:35, NJ 1951/616 (Elfhoevenplas), m.b.t. het tweede en derde middel. Zie over de rol van plaatselijk gebruik bijv. G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 143; P.J. Huisman en F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen, Deventer: Kluwer 2019, p. 528. Vgl. ook Rb. Amsterdam (pres.) 19 april 1990, Gst. 1990/6905, 6, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens, rov. 5: het varen met rondvaartboten in de IJ-haven is geen gewoon vaarverkeer, nu deze haven daarvoor niet is bedoeld. HR 18 juni 1965, ECLI:NL:HR:1965:AC4581, NJ 1966/474, m.nt. J.H. Beekhuis (Giethoorn), m.b.t. het eerste middelonderdeel. Vgl. kritisch de NJ-annotatie van J.H. Beekhuis. HR 22 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5347, NJ 1973/503, m.nt. K. Wiersma (Hengelsport), m.b.t. het eerste middel. HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0627, NJ 1992/539 (Spaanse water), rov. 3.3. Zie bijv. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/96-97. Vgl. ook rov. 5.2 van het bestreden arrest. Kortheidshalve zal ik hierna niet steeds expliciet onderscheid maken tussen de eigendom van de grond en van het water (nu de eigendomsvraag in deze zaak niet ter discussie staat). MvA II (ad art. 5:20 BW), Parl. Gesch. Boek 5 BW, 1981, p. 122-123. Zie bijv. P.J. Huisman en F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen, Deventer: Kluwer 2019, p. 516. Deze suggestie gaat m.n. uit van rov. 5.7, eerste volzin, waar het hof het zuidelijke deel zonder meer als openbaar aanmerkt, en het noordelijke deel slechts ‘voor zover het wordt gebruikt door schepen die afmeren in de overnachtingshaven’. Het middelonderdeel spreekt over ‘de overnachtingshaven’, maar blijkens nr. 3.1.8 van de ST namens de Staat is de (hele) haven bedoeld (vgl. voetnoot 26 hiervoor). Anders dan het hof in rov. 5.4 suggereert, volgt dit m.i. niet uit HR (Belastingkamer) 5 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI5786, BNB 2004/23, m.nt. W.J.N.M. Snooijink. Vgl. de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3889, NJ 2010/472 (Carrentals/AAA), onder 2.7. MvA, nr. 54. Prod. 16 bij brief van 30 oktober 2017 namens de Staat. MvG, nr. 52. Prod. 1 bij MvG. Zie ook p. 9 van het rapport (par. 3.4.1), waarvan op p. 11 een samenvatting is gegeven. Zie ook nrs. 14-17 van de ST namens de eigenaar. Zie ook MvG, nr. 52 e.v. Zie ook nr. 22 van de ST namens de eigenaar. HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0736, NJ 2012/639 (Hoogheemraadschap van Rijnland), rov. 3.4.1. Zie ook P.J. Huisman en F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen, Deventer: Kluwer 2019, p. 561. Vgl. over de problematiek van verzwaring van erfdienstbaarheden (die in cassatie als zodanig niet ter discussie staat) HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2270, NJ 2017/345 (School Vest), rov. 3.3.5, en de bijbehorende conclusie, onder 2.8. CvA, nr. 54. Zie nr. 3.2.7 van de ST namens de Staat (volgens nr. 5 van de nota van dupliek namens de eigenaar een tardieve klacht). Vgl. m.b.t. openbare wegen HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5401, NJ 2000/652, m.nt. J. Hijma (Parkeerexploitatie Amsterdam), rov. 3.5.1. Zie ook nr. 29 van de ST namens de eigenaar. Zie ook nr. 35 van de ST namens de eigenaar. Ook wordt de stelling herhaald dat geen sprake zou zijn van intensivering van het gebruik, welke stelling buiten beschouwing moet blijven gezien het falen van onderdeel 2.1. Zie HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823, NJ 2006/418, m.nt. C.J.H. Brunner ([…] / […]), rov. 3.5.1, met verwijzing naar eerdere rechtspraak. De in voetnoot 15 van het cassatiemiddel vermelde vindplaats (pleitnotities in hoger beroep namens de Staat, nr. 26) bevat slechts een juridische stellingname. Zie ook nr. 7 van de nota van dupliek namens de eigenaar. Vgl. m.b.t. de Woningwet HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823, NJ 2006/418, m.nt. C.J.H. Brunner ([…] / […]), rov. 3.5.3. Prod. 12 bij brief van 26 april 2017 namens de Staat, p. 9. Zie HR 1 oktober 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC1995, NJ 1983/614, m.nt. W.H. Heemskerk, rov. 2, en BenGH 17 december 2009, NJ 2010/82, rov. 5 e.v. Besluit van 15 september 1994, houdende het van kracht zijn voor de Rijn in Nederland van het Reglement van politie voor de Rijnvaart, Stb. 1994/770. MvA, nr. 97. Vgl. NvT (Rijnvaartpolitiereglement 1995), Stb. 2004/468, p. 20, waar dit ook niet blijkt. Vgl. nr. 3.3.3 van de ST namens de Staat. Zie nr. 50 van de ST namens de eigenaar, waar terecht wordt opgemerkt dat de in voetnoot 17 van het cassatiemiddel vermelde vindplaatsen niet bevatten wat de Staat in onderdeel 7.2 aanvoert. Zie HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1710, NJ 2006/256 ([…] /Staat), rov. 3.4.2, waarover bijv. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel (Mon. BW nr. A26b), Deventer: Kluwer 2016, nrs. 6a en 27a. Vgl. nr. 3.3.6 van de ST namens de Staat, waar (tardief) slechts voorbeelden worden genoemd van andere situaties waarin een verkeersbesluit vereist zou kunnen zijn. Vgl. art. 6 Scheepvaartverkeerswet: alleen een besluit tot het aanbrengen of verwijderen van een ‘verkeersteken dat een gebod of verbod dan wel de opheffing van een gebod of verbod aangeeft’ is, ‘behoudens in bij algemene maatregel van bestuur aan te geven bijzondere omstandigheden’ (lid 1), onderworpen aan beroep bij de rechtbank (lid 2). Zie ook nr. 51 van de ST namens de eigenaar. Vgl. nr. 3.3.8 van de ST namens de Staat, waar de Staat (alsnog) een beroep doet op zulke omstandigheden. Volgens nr. 8 van de nota van dupliek namens de eigenaar breidt de Staat hiermee onderdeel 7.3 ten onrechte uit (tot een nadere motiveringsklacht). Vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, NJ 2020/425, m.nt. A.I.M. van Mierlo onder NJ 2020/426 (Strandhotel), rov. 5.7.1 e.v., met verwijzing naar eerdere rechtspraak. Zie ook nr. 56 van de ST namens de eigenaar. Bedoeld is het gedeelte vanaf ‘Verder heeft de Staat aangevoerd dat (…)’. Zie p. 1 van het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep namens de eigenaar. Vgl. anders (zonder kenbare aandacht voor de totstandkomingsgeschiedenis van het BW) ABRvS 10 september 2003 ECLI:NL:RVS:2003:AJ3284, AB 2004/353, m.nt. J.H.A. van der Grinten (Landbouwhaven Kortgene), rov. 2.3. Vgl. anders (m.b.t. het hier niet toepasselijke stelsel van de Wegenwet) ABRvS 5 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC6035, AB 2009/250, m.nt. J.H.A. van der Grinten, rov. 2.3. Op de in randnummer 3.2 aangegeven vindplaats (MvG nr. 57) wordt betoogd dat de (rechts)opvatting van de rechtbank over de duldplicht van de eigenaar (vonnis, rov. 4.6) niet in lijn is met de rechtspraak van de Hoge Raad over verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:105 BW, waarbij wordt verwezen naar HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309, NJ 2018/141 m.nt. H.J. Snijders (gemeente Heusden). Zie ook nr. 4.4.1 van de ST namens de Staat.