ECLI:NL:PHR:2021:457

1.1. [eiser] heeft in deze procedure in eerste aanleg de (erfgenamen van de) toenmalige eigenaren van het buurperceel (hierna: [betrokkenen 1 en 2]) gedagvaard. [betrokkenen 1 en 2] hebben vervolgens, in verband met de overdracht van hun perceel aan [verweerder] , [verweerder] in vrijwaring opgeroepen. In hoger beroep wordt uiteindelijk alleen nog geprocedeerd tussen [eiser] en [verweerder] . Voor zover het (omvangrijke) procesverloop betrekking heeft op de vorderingen tegen [betrokkenen 1 en 2] zal dit slechts kort samengevat worden weergegeven.

1.2. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

(i) De feitelijke situatie ter plaatse kan aan de hand van een op 6 augustus 2010 vervaardigde veldwerktekening van het Kadaster als volgt schetsmatig worden weergegeven:

(ii) [eiser] is sinds 15 december 2002 eigenaar van het perceel, gelegen aan [a-straat 1] te [gemeente] , kadastraal bekend als [gemeente] , sectie [001] , nummer [002] (hierna: perceel [002]) en het daarachter gelegen perceel met het (kadastrale) nummer [003] (hierna: perceel [003]).

(iii) [familie 1] (volgens [eiser] : “de grootvader van [eiser] ten behoeve van diens moeder”) heeft genoemde percelen in eigendom verworven (perceel [003] maakte toen nog deel uit van een groter perceel met nummer [005] ). De grootvader heeft in 1906 op perceel [002] een woning - inmiddels een rijksmonument - laten bouwen. Sindsdien is de woning - en het achtergelegen perceel - in het bezit geweest van [familie 1] . Delen van perceel [005] zijn verkocht, het behouden deel werd omgenummerd naar [003] . Daarop is door de vader van [eiser] een paardenstal gebouwd. Eind jaren zestig van de vorige eeuw is op dit perceel een schuur/garage gebouwd.

(iv) Rondom het huisperceel van [eiser] (perceel [002] ) loopt een sloot. Om van het achterliggende perceel [003] naar de openbare weg te komen (en andersom) wordt gebruik gemaakt van een loopbrug die het perceel [003] met perceel [002] verbindt. Deze loopbrug is niet geschikt voor voertuigen.

(v) Om met auto en kar - en in het verleden paarden en trekkers - van perceel [003] naar de openbare weg te komen (en andersom), is gedurende lange tijd gebruik gemaakt van het naastgelegen perceel aan [a-straat 2] , kadastraal bekend als [gemeente] , sectie [001] , nummer [004] (hierna: perceel [004]). Dit gebruik betrof de strook grond die links is gelegen naast de woning op dit perceel (bezien vanaf [a-straat] ) en in het verlengde daarvan.

(vi) [betrokkenen 1 en 2] hebben in 1970 perceel [004] van [familie 2] gekocht.

[familie 2] was eigenaar van dit perceel vanaf 1955.

Voordien behoorde het perceel in eigendom toe aan [betrokkene 3] .

(vii) Aan de achterzijde van dit perceel [004] staat een garage, naast die van [eiser] . In het verlengde daarvan heeft lange tijd een draaibaar hek gestaan. Door dit hek te openen konden [eiser] en zijn rechtsvoorgangers lange tijd via perceel [004] op hun perceel [003] komen.

(viii) Op 3 januari 2011 is dit draaibare hek door [betrokkenen 1 en 2] verwijderd. Vervolgens is door of namens [betrokkenen 1 en 2] een schutting geplaatst die de toegang van perceel [003] naar perceel [004] afsluit. [eiser] kan thans niet (meer) met zijn "hobbyauto" (een cabrio) komen van en gaan naar de garage op perceel [003] .

(ix) Bij vonnis d.d. 27 mei 2011, gewezen in kort geding tussen [eiser] als eiser en [betrokkenen 1 en 2] als gedaagden, zijn de vorderingen van [eiser] , strekkende - kort gezegd - tot herstel in de oude toestand door verwijdering van de schutting en terugplaatsing van het draaibare hek op straffe van verbeurte van dwangsommen, afgewezen.

(x) Krachtens een overeenkomst van koop en verkoop, gedateerd 9 augustus 2011 respectievelijk 10 oktober 2011 is perceel [004] door [betrokkenen 1 en 2] geleverd aan [verweerder] .

(xi) Op 22 december 2011 is [betrokkene 1] overleden.

1.3. Bij inleidende dagvaarding van 5 januari 2012 heeft [eiser] [betrokkenen 1 en 2] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. [eiser] heeft, na wijziging van eis, onder meer en samengevat, gevorderd:

(i) voor recht te verklaren dat sprake is van primair een buurweg, subsidiair een erfdienstbaarheid van weg, dan wel meer subsdiair een noodweg, en

(ii) voor recht te verklaren dat [betrokkenen 1 en 2] onrechtmatig hebben gehandeld door het plaatsen van de schutting, met veroordeling van [betrokkenen 1 en 2] tot betaling van de door [eiser] als gevolg daarvan geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.4. [eiser] stelt primair dat sprake is van een uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende bestemming van de weg tot buurweg als bedoeld in art. 719 (oud) BW, omdat de weg sinds jaar en dag als uitweg voor perceel [003] is gebruikt.Subsidiair doet [eiser] een beroep op het ontstaan van een erfdienstbaarheid van weg door verjaring op grond van art. 5:72 jo. 3:99 BW, dan wel (als hem geen beroep op de goede trouw toekomt) art. 3:105 jo. 3:306 BW. Ten aanzien van het beroep op art. 3:105 jo. 3:306 BW heeft [eiser] betoogd dat de verjaringstermijn van 20 jaar reeds voor 1992 is aangevangen, omdat sprake was van een voortdurende en zichtbare gebruikstoestand.Meer subsidiair stelt [eiser] zich op het standpunt dat sprake is van een noodweg als bedoeld in art. 5:57 BW over de bestaande uitweg op perceel [004] .

1.5. Bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring hebben [betrokkenen 1 en 2] gevorderd dat hen wordt toegestaan [verweerder] in vrijwaring op te roepen. Nadat [eiser] zich in het incident heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, heeft de rechtbank, bij vonnis in incident van 28 maart 2012, [betrokkenen 1 en 2] toegestaan [verweerder] in vrijwaring op te roepen.

1.6. [betrokkenen 1 en 2] hebben vervolgens in de hoofdzaak gemotiveerd verweer gevoerd. Ook hebben zij [verweerder] in vrijwaring gedagvaard. In de vrijwaring vorderen [betrokkenen 1 en 2] [verweerder] te veroordelen tot hetgeen waartoe [betrokkenen 1 en 2] in de hoofzaak mochten worden veroordeeld.

1.7. [verweerder] heeft in de vrijwaring verweer gevoerd.

1.8. Op 15 oktober 2012 heeft in de hoofd- en de vrijwaringszaak een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.9. Bij eindvonnis van 3 juli 2013 heeft de rechtbank zowel de vorderingen van [eiser] in de hoofdzaak als de vorderingen van [betrokkenen 1 en 2] in de vrijwaring afgewezen.

Met betrekking tot de buurweg heeft de rechtbank - kort gezegd - geoordeeld dat uit de door [eiser] overgelegde verklaringen weliswaar kan worden afgeleid dat de weg voor 1992 door de rechtsvoorgangers van [eiser] regelmatig werd gebruikt (rov. 9.2.2), maar uit de dagvaarding en de verklaringen blijkt dat door zowel [eiser] en zijn rechtsvoorgangers als door [betrokkenen 1 en 2] en hun rechtsvoorgangers is gehandeld als was er sprake van een erfdienstbaarheid van weg. Uit het gebruik van de weg kan dan ook niet het vermoeden worden afgeleid dat door een daarop gerichte (stilzwijgende) wilsverklaring door bestemming een buurweg is ontstaan (rov. 9.3.1).

Met betrekking tot de erfdienstbaarheid van weg heeft de rechtbank in de eerste plaats vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat géén erfdienstbaarheid van weg is ontstaan door middel van vestiging (rov. 10). Vervolgens heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat ook geen erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring op grond van art. 3:99 BW, omdat [eiser] wist althans behoorde te weten dat de erfdienstbaarheid niet is gevestigd door inschrijving en daarom geen sprake is van bezit te goeder trouw (rov. 10.1.1). Met betrekking tot het beroep van [eiser] op extinctieve verjaring (art. 3:105 jo.

3:306 BW) heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de bevrijdende verjaringstermijn van 20 jaar is aangevangen vóór 1992. Voor zover de termijn na 1992 wel zou zijn aangevangen heeft tijdige stuiting plaatsgevonden door plaatsing van de schutting (rov. 10.2).

Met betrekking tot de noodweg heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van een noodtoestand die rechtvaardigt dat van de eigenaren van naburige erven aanwijzing van een noodweg kan worden gevorderd (art. 5:57 BW) (rov. 11.2).

1.10. [eiser] is van het vonnis in de hoofdzaak van 3 juli 2013 in hoger beroep gekomen met dagvaarding van [betrokkenen 1 en 2] voor het hof Arnhem-Leeuwarden. Hij heeft in appel gevorderd dat het hof het bestreden vonnis geheel dan wel gedeeltelijk zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog volledig zal toewijzen. Daarbij heeft [eiser] in hoger beroep de volgorde van zijn eis gewijzigd, in die zin dat hij primair een verklaring voor recht vordert dat sprake is van een erfdienstbaarheid van weg en subsidiair dat sprake is van een recht van buurweg.

1.11. [eiser] heeft zeven grieven gericht tegen het vonnis van de rechtbank. Met grief 1 heeft [eiser] (voor het eerst in hoger beroep) aangevoerd dat sprake is van een erfdienstbaarheid door bestemming op de voet van art. 747 (oud) BW. De grieven 2 en 3 zijn gericht tegen de verwerping van het beroep op het ontstaan van een erfdienstbaarheid van weg door verjaring, de grieven 4, 5 en 6 tegen het oordeel dat geen sprake is van een buurweg.

1.12. Vervolgens hebben [betrokkenen 1 en 2] schorsing van de procedure ex art. 353 jo. 225 Rv gevorderd, wegens het ophouden van de betrekking waarin [betrokkenen 1 en 2] het geding voerden. Nadat [eiser] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het schorsingsverzoek, heeft het hof, bij arrest in het incident tot schorsing ex art. 225 Rv van 29 juli 2014, verstaan dat de zaak geschorst is.

1.13. Daarop heeft [eiser] , bij exploit van 20 januari 2015, [verweerder] in het geding opgeroepen en opnieuw zijn eis gewijzigd. De gewijzigde eis luidt, samengevat:

(i) een verklaring voor recht dat ten behoeve van het perceel van [eiser] en ten laste van het perceel van [verweerder] sprake is van een erfdienstbaarheid van weg, buurweg, dan wel noodweg, en

(ii) een verklaring voor recht dat de aanwezigheid van een schutting op het perceel van [verweerder] onrechtmatig is jegens [eiser] , omdat die schutting [eiser] verhindert vanaf zijn perceel uit te wegen naar de openbare weg, met veroordeling van [verweerder] om die schutting te verwijderen op straffe van een dwangsom.

1.14. [verweerder] heeft in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd. Daarnaast heeft [verweerder] een exceptie van onbevoegdheid c.q. niet-ontvankelijkheid opgeworpen. Ook heeft hij zich verzet tegen de eiswijziging van [eiser] .

1.15. Nadat [eiser] bij akte heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [verweerder] in het incident, heeft het hof, bij arrest in het incident van 27 september 2016, het door [verweerder] gedane beroep op onbevoegdheid/niet-ontvankelijkheid alsmede diens bezwaar tegen de eiswijziging verworpen.

1.16. In het tussenarrest van 13 februari 2018 (hierna ook: TA1) heeft het hof in de eerste plaats vastgesteld dat [eiser] géén grieven heeft gericht tegen (i) het oordeel van de rechtbank dat het beroep op een noodweg faalt en (ii) de constatering van de rechtbank dat partijen het erover eens zijn dat geen erfdienstbaarheid van weg is ontstaan door vestiging (rov. 4.3-4.4).

Vervolgens heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

Erfdienstbaarheid door bestemming?

- Voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming (art. 747 (oud) BW) is vereist dat de eigenaar van tegenwoordig van elkaar gescheiden erven destijds die erven in zodanige feitelijke toestand heeft gebracht dat daaruit bij overdracht van een van beide erven een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid ontstond (HR 30 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2563, NJ 1999, 477). Op grond van art. 69 aanhef en sub a Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Overgangswet NBW) blijven de vóór 1 januari 1992 door bestemming ontstane erfdienstbaarheden hun kracht behouden na 1 januari 1992 (rov. 4.6).

- Erfdienstbaarheden zijn voortdurend indien zij worden uitgeoefend zonder dat daartoe steeds aan de zijde van de eigenaar van het heersend erf een handeling nodig is, die rechtstreeks tot uitoefening van de erfdienstbaarheid strekt (art. 724 lid 3 (oud) BW). Voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg is naar haar aard telkens (hernieuwde) menselijke activiteit vereist, zodat in beginsel niet is voldaan aan het vereiste van voortdurendheid. Voor het maken van een uitzondering daarop, zoals aanvaard in HR 27 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2147, NJ 1997, 496 (Dilweg/Van den Besselaar), ziet het hof geen aanleiding. In die zaak was sprake van een bijzondere situatie en uit het door [eiser] gestelde blijkt niet van een daarmee gelijk te stellen situatie ten tijde van de splitsing (rov. 4.7).

Erfdienstbaarheid door verjaring?

- Een niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheid zoals die van weg kan pas sinds 1 januari 1992 door verjaring ontstaan. Verkrijgende verjaring ontstaat na tien jaar onafgebroken bezit te goeder trouw (art. 3:99 BW). Daarvoor is nodig dat de verkrijger zich als rechthebbende beschouwt en ook redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen (art. 3:118 BW). Ten aanzien van erfdienstbaarheden betekent dit in de regel dat sprake moet zijn van een akte van vestiging met een gebrekkige titel of leveringshandeling, althans van een beoogde akte van vestiging die door een fout van de notaris niet tot stand is gekomen (HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588, NJ 2010, 294). Van een zodanige situatie is hier geen sprake (rov. 4.9);

- Voor zover [eiser] de goede trouw baseert op zijn stelling dat in de aankomsttitels van [betrokkenen 1 en 2] en [betrokkene 3] wordt verwezen naar vroegere titels van aankomst en dat daarin wordt vermeld dat het perceel aan de oostkant is bezwaard met een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het naastgelegen perceel, is dat onvoldoende om van goede trouw uit te gaan (rov. 4.9);

- Op grond van art. 3:105 lid 1 BW verkrijgt hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid dat goed, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. De verjaringstermijn vangt aan op de dag nadat de niet-rechthebbende bezitter is geworden (art. 3:314 lid 2 BW) en bedraagt 20 jaar (art. 3:306 BW) (rov. 4.10);

- Bezit van een niet zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheid was niet mogelijk onder het oude recht (art. 593 lid 2 (oud) BW). Onder het huidige recht zijn erfdienstbaarheden wel vatbaar voor bezit, maar dit bezit kan niet eerder zijn aanvangen dan per 1 januari 1992 (art. 95 Overgangswet NBW). De termijn van art. 3:314 lid 2 BW kan dus niet eerder dan per 1 januari 1992 zijn aangevangen en derhalve kan pas op 1 januari 2012 langs de weg van art. 3:105 BW een erfdienstbaarheid zijn ontstaan. Nu in 2011 door het plaatsen van een schutting een einde is gemaakt aan de mogelijkheid voor [eiser] om de weg te gebruiken, was geen sprake van bezit door [eiser] van een erfdienstbaarheid van weg op 1 januari 2012. Daarmee stuit het beroep op art. 3:105 BW in beginsel af (rov. 4.10).

- [eiser] heeft, onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Arnhem van 16 maart 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BP9080, betoogd dat in dit geval wel reeds voor 1 januari 1992 sprake was van bezit, omdat hier sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, waarvan reeds voor 1992 bezit mogelijk was. Het hof volgt [eiser] daarin niet.

In die uitspraak was sprake van bijzondere omstandigheden en zodanige omstandigheden zijn door [eiser] niet althans in onvoldoende mate gesteld (rov. 4.11).

Buurweg?

- In art. 719 (oud) BW werd met betrekking tot buurwegen bepaald: “Voetpaden, dreven of wegen aan verscheidenen geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve zijn bestemd geweest.” Deze bepaling is met de invoering van het nieuwe BW per 1 januari 1992 komen te vervallen. De bij invoering van het nieuwe BW bestaande buurwegen zijn op grond van art. 160 Overgangswet NBW blijven bestaan (rov. 4.13);

- In het (oud) BW was geen bepaling opgenomen met betrekking tot het ontstaan van een buurweg. Volgens de jurisprudentie ontstond een buurweg door bestemming en wel door de (subjectieve) bestemming die aan de weg is gegeven door de rechthebbende(n). De bestemming tot buurweg behoeft niet expliciet te zijn gegeven, maar kan ook worden afgeleid uit feitelijke omstandigheden, waarbij van belang kan zijn de wijze waarop de weg pleegt te worden gebruikt. Dat neemt niet weg dat de beslissing omtrent het bestaan en de omvang van een recht van buurweg moet worden ontleend aan de aan het betrokken perceel gegeven bestemming. Het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van een weg van het gebruik daarvan door een buurman, brengt nog niet met zich dat de weg tot buurweg wordt bestemd (HR 3 december 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB6780 en HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402) (rov. 4.13);

- De bewijslast van het bestaan van een buurweg rust op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op degene die zich daarop beroept. Ongestoord bezit van het recht van buurweg – dat wil zeggen: dat een buurman de naar verkeersopvattingen te beoordelen feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik als buurweg – levert het voor tegenbewijs vatbare vermoeden op dat van (een bestemming tot) een buurweg sprake is (HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402). Aangezien de buurweg voor 1 januari 1992 moet zijn ontstaan, is alleen doorslaggevend de situatie zoals die bestond voor deze datum (rov. 4.14);

- Uit de door [eiser] en [betrokkenen 1 en 2] overgelegde getuigenverklaringen (rov. 4.15.1-4.16.3) rijst het beeld op dat de bewuste weg de rechthebbenden van [a-straat 1 en 2] al ver voor 1992 gedurende zeer lange tijd tot uitweg heeft gestrekt. Dit volgt niet alleen uit de verklaringen van de bewoners van [a-straat 1] maar ook uit die van bewoners van [a-straat 2] . De vraag is of dat gebruik gebaseerd was op een persoonlijk recht of gedogen dan wel op een (subjectieve) bestemming van de weg tot buurweg door de rechthebbenden van [a-straat 2] . Het hof acht in elk geval bewezen dat de opvolgende rechthebbenden van [a-straat 1] zich hebben gedragen als bezitter van een recht van buurweg op het perceel van [a-straat 2] , waarmee de subjectieve bestemming tot buurweg behoudens tegenbewijs gegeven is (rov. 4.17);

- Daarmee is het bestaan van een buurweg, behoudens tegenbewijs door [verweerder] , gegeven. Daarbij is echter wel van belang wat de omvang is van dat recht van buurweg. Uit de verklaringen blijkt dat het gebruik altijd een incidenteel karakter heeft gehad, met name bedoeld was om hobbymatige activiteiten van [familie 1] mogelijk te maken, en zeker niet bestond uit dagelijks rijden met auto’s (rov. 4.18).

In het dictum heeft het hof een comparitie van partijen bevolen.

1.17. Vervolgens heeft [eiser] een incident tot het treffen van een provisionele voorziening ex artikel 223 Rv opgeworpen. [verweerder] heeft verweer gevoerd in het incident.

1.18. Op 6 november 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.19. Bij tussenarrest van 4 december 2018 (hierna ook: TA2) heeft het hof in het incident de provisionele vordering van [eiser] afgewezen. In de hoofdzaak heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen:

- In TA1 heeft het hof geoordeeld dat uit de getuigenverklaringen volgt dat de opvolgende rechthebbenden van het perceel aan [a-straat 1] zich hebben gedragen als bezitter van een recht van buurweg op het perceel van [a-straat 2] en dat daarmee de subjectieve bestemming tot buurweg behoudens tegenbewijs gegeven is. Wel heeft het hof daaraan toegevoegd dat uit de verklaringen blijkt dat het gebruik van de weg altijd een incidenteel karakter heeft gehad, met name bedoeld was om hobbymatige activiteiten van [familie 1] mogelijk te maken, en zeker niet bestond uit dagelijks rijden met auto’s (rov. 2.1);

- Het gebruik van de weg waarover de getuigen (schriftelijk) hebben verklaard bestond, voor zover dat een enigszins terugkerend karakter had, uit het volgende:

o verkeer ten behoeve van de moestuin;

o vervoer van pony’s, paarden, hooi, mest en voer;

o vervoer van een zeilboot ten behoeve van winterstalling;

o verkeer van (hobby) auto’s.

Ter zitting bleek dat gebruik voor pony’s en paarden al lange tijd niet meer aan de orde is en door [eiser] ook niet gewenst wordt. Daarnaast bleek dat [eiser] ook ander gebruik van de weg voor ogen staat, zoals bouwverkeer ten behoeve van een op perceel [003] te bouwen (zorg)woning en het vervoer van ladingen hout. Nu deze vormen van gebruik verder strekken dan het beperkte recht waarvan (behoudens tegenbewijs) is gebleken uit de getuigenverklaringen, kan [eiser] daarop sowieso geen aanspraak maken (rov. 2.2);

- [verweerder] zal nu worden toegelaten tot tegenbewijs. [verweerder] zal aannemelijk moeten maken dat de buren niet (ook niet stilzwijgend) de weg tot buurweg hebben bestemd (rov. 2.4);

- Indien [verweerder] getuigen laat horen, is het niet zo dat [eiser] de contra-enquête kan benutten om aan te tonen dat het recht van buurweg meer omvat dan het hof op basis van de verklaringen heeft aangenomen. De contra-enquête kan slechts tot inzet hebben de vraag of sprake was van een uitdrukkelijke of stilzwijgende bestemming. Wat het bestaan en de omvang van de buurweg betreft, rusten stelplicht en bewijslast op [eiser] . Voor zover [eiser] wenst aan te tonen dat de buurweg meer omvat dan blijkt uit de door hem overgelegde verklaringen, had het op zijn weg gelegen ter zake getuigenbewijs aan te bieden dat voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld. Een zodanig bewijsaanbod ontbreekt (rov. 2.4).

1.20. In het dictum heeft het hof [verweerder] toegelaten tot tegenbewijs, aldus dat hij aannemelijk moet maken dat de buren niet (ook niet stilzwijgend) de weg tot buurweg hebben bestemd.

1.21. Daartoe heeft [verweerder] op 15 april 2019 [betrokkenen 1 en 2] als getuigen doen horen. [eiser] heeft in contra-enquête op 4 oktober 2019 [getuige 1] , [betrokkene 4] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] als getuigen doen horen. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.

1.22. Vervolgens heeft [eiser] een memorie na enquête tevens akte overlegging producties genomen en heeft [verweerder] een antwoordmemorie na enquête en uitlating producties genomen.

1.23. In het eindarrest van 4 februari 2020 (hierna ook: EA) heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen:

Nieuwe grief/terugkomen op bindende eindbeslissingen?

- In zijn memorie na enquête voert [eiser] alsnog een grief aan tegen het uitgangspunt (waarover rov. 4.4 TA1, toev. A-G) dat geen erfdienstbaarheid door vestiging is ontstaan. [eiser] verwijst daarbij naar door hem overgelegde notariële aktes van 17 oktober 1940 en 25 oktober 1952. Ook verzoekt [eiser] het hof om terug te komen van zijn bindende eindbeslissingen in rov. 4.9 en 4.11 TA1, dat geen erfdienstbaarheid door verkrijgende respectievelijk bevrijdende verjaring is ontstaan (rov.

2.2);

- Het hof is in beginsel gebonden aan de in TA1 gegeven eindbeslissingen. Dit geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, om zo te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR2008:BC2800 en HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR2010:BN8521) (rov. 2.3);

- Daarmee is niet bedoeld dat een procespartij na kennisname van een haar onwelgevallig tussenoordeel van de rechter binnen dezelfde instantie de onderbouwing van de grondslagen van haar vordering of verweer onbeperkt met een beroep op nieuwe feiten, nieuwe argumenten en nieuwe producties zou mogen aanvullen en dat de rechter te allen tijde verplicht zou zijn daarop gemotiveerd te beslissen. Dit zou het beginsel van “lites finiri oportent” te zeer aantasten en een praktijk van “intern appel” in de hand werken. Bij de beantwoording van de vraag waar de grenzen liggen, zijn de beginselen van een goede procesorde leidend (rov. 2.4);

- Daar komt in hoger beroep bij dat grieven, eisvermeerderingen en uitbreidingen van het verweer behoudens uitzonderingen uitsluitend kunnen plaatsvinden in de eerste conclusie in hoger beroep (de “twee-conclusieregel” of “in beginsel strakke regel”). Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, onder andere indien met het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebreken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771) (rov. 2.5);

- Het enkele feit dat de transportakte van 17 oktober 1940 nu pas is opgedoken, kan niet gelden als een zodanig nieuw feit dat dit kan rechtvaardigen dat in het absolute eindstadium van deze voortslepende zaak alsnog een grief wordt opgeworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen het erover eens zijn dat geen erfdienstbaarheid is gevestigd. Voor de akte uit 1952 is niet toegelicht waarom daar niet eerder een beroep op is gedaan. Bovendien is de vestigingsakte waaruit de vestiging van de erfdienstbaarheid zou moeten blijken nog steeds niet overgelegd, zodat toelating van de grief ook niet tot een ander oordeel zou hebben geleid (rov. 2.6);

- Het hof begrijpt het verzoek van [eiser] om terug te komen van de bindende eindbeslissing in rov. 4.9 TA1, in combinatie met de verwijzing naar de akte van 25 oktober 1952, zo dat [eiser] betoogt dat wel degelijk sprake is geweest van goede trouw (bij zijn rechtsvoorganger) die is ontleend aan een notariële akte. Hiervoor geldt opnieuw dat [eiser] niet heeft verklaard waarom niet eerder een beroep is gedaan op deze productie. In dit stadium komt dat in strijd met de goede procesorde. Het hof ziet daarom geen reden terug te komen van zijn bindende eindbeslissing inzake de ontbrekende goede trouw. Bovendien is ook deze akte niet de verkrijgende akte van (een rechtsvoorganger) van [eiser] waaraan mogelijk goede trouw zou kunnen worden ontleend, zodat ook bij een inhoudelijke beoordeling het hof niet op zijn eerdere beslissing zou zijn teruggekomen (rov. 2.7);

- Het verzoek van [eiser] aan het hof om terug te komen van diens bindende eindbeslissing in rov. 4.11, dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld voor het kunnen aannemen van bezit van een erfdienstbaarheid van weg in de periode voor 1992, komt neer op een heropening van het debat op basis van argumenten, waarvan niet is gesteld of gebleken waarom deze niet eerder aangevoerd hadden kunnen worden. Het hof acht dit in strijd met de goede procesorde en ziet geen aanleiding terug te komen van zijn bindende eindbeslissing (rov. 2.8);

Tegenbewijs geleverd?

- [verweerder] betoogt in de eerste plaats dat [eiser] heeft gesteld dat zijn rechtsvoorgangers de pretentie hadden dat een erfdienstbaarheid van weg bestond ten gunste van hun perceel en ten laste van het perceel van [verweerder] , en dat het subsidiaire standpunt van [eiser] , dat de rechtsvoorgangers van [eiser] tezamen met die van [verweerder] de weg tot buurweg hebben bestemd, zich daarmee niet verdraagt (rov. 2.10);

- Tot 1992 was het bezit van een erfdienstbaarheid van weg (behoudens hier niet gebleken uitzonderingen) niet mogelijk. Indien rechtsvoorgangers van [eiser] tot 1992 de pretentie hadden dat zij een (niet persoonlijk) “recht hadden” om van de weg over het perceel van [verweerder] gebruik te maken en dat dit “hoorde bij hun perceel” en zij daarnaar handelden, dan kan die situatie hooguit alleen maar worden geduid als het uitoefenen van het bezit van een buurweg, ook al waren die rechtsvoorgangers zich niet (volledig) bewust van deze terminologie en hanteerden zij begrippen als het “recht van reed” of “recht van overpad”. Dat wordt niet anders doordat [eiser] in deze procedure om hem moverende redenen primair heeft betoogd dat de situatie moet worden geduid als bezit van een erfdienstbaarheid. Deze zaak verschilt dan ook wezenlijk met zaken waarin bijv. primair wordt gesteld dat sprake was van bezit als eigenaar en subsidiair bezit van het recht van opstal, of primair eigendom subsidiair erfdienstbaarheid van weg (rov. 2.11);

- Naar het oordeel van het hof is het door het hof aangenomen vermoeden niet ontzenuwd met de verklaringen van de aan de zijde van [verweerder] gehoorde getuigen. Ook hetgeen is verklaard door de aan de zijde van [eiser] gehoorde getuigen leidt niet tot ontzenuwing van het vermoeden (rov. 2.12);

De vorderingen van [eiser]

- De vordering van [eiser] onder I is slechts toewijsbaar voor zover deze ziet op een buurweg, waarbij het gaat om de weg zoals die in de tekening van het hof (rov. 2.2 TA1) is aangegeven met een rode pijl. Het hof heeft in TA2 vastgesteld dat de buurweg een beperkte omvang heeft in die zin dat de weg in de relevante periode (voor 1992) alleen incidenteel is gebruikt voor (a) verkeer ten behoeve van een moestuin, (b) vervoer van pony’s, paarden, hooi, mest en voer, (c) vervoer van een zeilboot ten behoeve van de winterstalling en (d) verkeer van (hobby)auto’s. Dat de buurweg tot verderstrekkend gebruik is bestemd, is niet gebleken, zodat de omvang van de buurweg beperkt is tot genoemd gebruik (HR 3-12-1965, NJ 1967, 41). Het gebruik onder (b) is ook al voor de afsluiting van de weg al lange tijd niet meer aan de orde is geweest en wordt ook niet door [eiser] gewenst. Wat betreft het gebruik onder (a) geldt dat er nu geen moestuin is op perceel [003] en dat het bereiken van een eventueel aan te leggen moestuin ook mogelijk is via de voetgangersbrug. Daarmee resteren als voornaamste doelen het gebruik onder (c) en (d). Het procesbelang van [eiser] is daartoe beperkt (rov. 2.15).

- [eiser] heeft geen belang bij het eerste onderdeel van de vordering onder II (dat de aanwezigheid van de schutting onrechtmatig is), gelet op wat hierna volgt met betrekking tot het tweede onderdeel van de vordering onder II (een gebod de schutting te verwijderen). Hetgeen [verweerder] hiertegen heeft aangevoerd vat het hof op als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en/of misbruik van bevoegdheid (rov.

2.16).

- Naar het oordeel van het hof geldt ook voor de bij een buurweg betrokken buren dat zij met elkaar in een rechtsverhouding staan die door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad houdt in dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW) terughoudend moet worden toegepast. In het goederenrecht lijkt daar temeer aanleiding voor indien de rechtszekerheid in het geding is, vooral met betrekking tot derden. Verder bepaalt art. 3:13 BW dat degene die een bevoegdheid toekomt, deze niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt en dat dit onder meer het geval kan zijn in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen (rov. 2.17);

- Op grond van de (in rov. 2.18 sub (i)-(xi) opgesomde) feiten en omstandigheden is het hof, met inachtneming van de terughoudendheid die hier is geboden, van oordeel dat het beroep door [eiser] op de rechten die hem als buur toekomen met betrekking tot de buurweg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het willen uitoefenen van de bevoegdheid die [eiser] uit hoofde van het bestaan van de buurweg toekomt levert gezien de hiervoor geschetste vergaande onevenredigheid en onevenwichtigheid tussen de belangen van [eiser] als hobbyist (met alternatieve opties) en die van [verweerder] als grondeigenaar met een jong gezin bovendien misbruik van bevoegdheid op. De bewuste vordering van [eiser] zal worden afgewezen (rov. 2.19).

1.24. Het dictum van het EA luidt vervolgens (voor zover relevant):

“ “Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

“ vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland (Leeuwarden, privaatrecht) van 3 juli 2013 (gewezen in de hoofdzaak) en opnieuw recht doende:

“ verklaart voor recht dat een buurweg bestaat zoals die in de tekening van het hof (rov. 2.2 van het arrest van 13 februari 2018) is aangegeven met een rode pijl en waarvan de omvang wat betreft de eigenaren van [a-straat 1] inhoudt het incidenteel rijden met een hobby-auto en incidenteel vervoer van een zeilboot, met dien verstande dat gebruik van de buurweg door de eigenaren van [a-straat 1] in de huidige omstandigheden niet is toegestaan op gronden als vermeld in rechtsoverweging 2.19;

“ wijst af het meer of anders gevorderde;”

1.25. [eiser] is bij procesinleiding van 1 mei 2020 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen TA1, TA2 en het EA. [verweerder] heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.

2 Bespreking van het principale cassatieberoep

2.1. Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit zes onderdelen (I t/m VI). De onderdelen I t/m III zien op overwegingen van het hof in TA1, TA2 en het EA met betrekking tot het primaire beroep van [eiser] op een erfdienstbaarheid van weg. Met onderdeel IV wordt opgekomen tegen overwegingen van het hof die de omvang van het recht van buurweg betreffen. Onderdeel V richt zich tegen het oordeel van het hof dat het beroep van [eiser] op het recht van buurweg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en misbruik van recht oplevert. Onderdeel VI is een voortbouwklacht.

Elk onderdeel (behalve de voortbouwklacht uit onderdeel VI) bevat steeds een algemene hoofdklacht, die vervolgens in een nadere uitwerking en toelichting is uitgewerkt.

Onderdeel I: erfdienstbaarheid door vestiging

2.2. Onderdeel I bevat de hoofdklacht dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof in TA1, TA2 en het EA geen erfdienstbaarheid van weg ten laste van perceel [004] en ten behoeve van perceel [003] heeft vastgesteld.

2.3. In de nadere uitwerking en toelichting bij het onderdeel lees ik vervolgens drie concrete klachten.

2.4. De eerste klacht (procesinleiding, p. 3 bovenaan) luidt dat het hof heeft miskend dat hetgeen door [eiser] is aangevoerd geen andere conclusie toelaat dan dat een erfdienstbaarheid van weg ten laste van perceel [004] en ten gunste van perceel [003] is gevestigd. Het onderdeel verwijst in dit verband naar:

(i) de akte van 25 oktober 1952, die [eiser] bij memorie na enquête tevens akte overlegging producties van 5 november 2019 in het geding heeft gebracht, en

(ii) het beroep van [eiser] op de verwijzing in de aankomsttitel van [betrokkenen 1 en 2] naar vroegere titels van aankomst, waarin is vermeld dat het perceel is bezwaard met een erfdienstbaarheid van weg (inl. dagv., nr. 8 en MvG, p. 12).

2.5. Deze klacht faalt om meerdere redenen.

2.6. [eiser] heeft pas in zijn memorie na enquête voor het eerst een beroep gedaan op het ontstaan van een erfdienstbaarheid door vestiging, en daartoe (o.a.) verwezen naar de (voor het eerst bij deze memorie na enquête overgelegde) akte van 25 oktober 1952. Naar de – – onbestreden – vaststelling van het hof (EA, rov. 2.2 jo. 2.1) heeft hij daarmee alsnog een grief aangevoerd tegen het (onbestreden) oordeel van de rechtbank (waarover rov. 4.4 TA1) dat geen erfdienstbaarheid door vestiging is ontstaan. Het hof heeft daarop geoordeeld dat deze nieuwe grief niet wordt toegelaten omdat – kort gezegd – geen aanleiding bestaat voor een uitzondering op de twee-conclusieregel in hoger beroep (EA, rov. 2.5-2.6). Reeds op dit – met onderdeel II tevergeefs bestreden – oordeel stuit de klacht af.

2.7. Voorts is de omstandigheid dat in de aankomsttitel van [betrokkenen 1 en 2] is verwezen naar vroegere titels van aankomst, waarin zou zijn opgenomen dat het perceel is bezwaard met een erfdienstbaarheid van weg, door [eiser] weliswaar reeds aangevoerd in de memorie van grieven, maar dat gebeurde niet in het kader van een beroep op het ontstaan van een erfdienstbaarheid van weg door vestiging. Deze omstandigheid is door [eiser] aangevoerd in het kader van zijn beroep op het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring (art. 3:99 BW) en de daarvoor vereiste goede trouw.

2.8. Ook inhoudelijk treft de klacht geen doel. Voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door middel van vestiging was en is, zowel voor 1992 als naar huidig recht, de inschrijving van een notariële vestigingsakte vereist (art. 3:98 jo. 3:89 jo. 3:84 BW). De akte van 25 oktober 1952 betreft een akte waarbij [betrokkene 5] (de vader van [eiser] ) aan de [gemeente] een deel van kadastraal perceel [005] levert, en waarbij het direct achter [a-straat 1] gelegen perceel (thans) [003] wordt uitgezonderd. In deze akte is vermeld dat perceel [005] is “bevoorrecht met de erfdienstbaarheid van weg over de Oostkant van het ten westen aangrenzend perceel [gemeente] sectie [001] nummer [006] , eigen aan [betrokkene 3] naar en van [a-straat]”. Voor zover het onderdeel aldus moet worden begrepen dat het hof heeft miskend dat deze vermelding (betreffende het vermeende heersend erf), in combinatie met de verwijzing in de aankomsttitel van [betrokkenen 1 en 2] naar vroegere titels van aankomst en hun vermelding van een erfdienstbaarheid (ten laste van het vermeende dienend erf), rechtens voldoende zou zijn voor de vestiging van een erfdienstbaarheid, gaat het onderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft dit onderkend in EA rov. 2.6, laatste zin, waar het overweegt dat de vestigingsakte waaruit de vestiging van de erfdienstbaarheid zou moeten blijken nog steeds niet is overgelegd, zodat toelating van de grief ook niet tot een ander oordeel zou hebben geleid.

Tegen dit oordeel als zodanig is bovendien geen klacht gericht.

2.9. Volgens de tweede klacht (p.i., p. 3, 2e tekstblok) heeft het hof miskend dat de aankomsttitels waarin wordt vermeld dat het aan [verweerder] in eigendom toebehorende perceel is bezwaard met een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het aan [eiser] toebehorende perceel, moeten worden aangemerkt als een derdenbeding als bedoeld in art. 6:253 BW. Het onderdeel erkent dat [eiser] hierop in feitelijke instanties geen beroep heeft gedaan, maar stelt dat het hof op grond van art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden had moeten aanvullen.

2.10. Ook deze klacht slaagt niet.

2.11. Art. 6:253 BW luidt:

“1. “1. Een overeenkomst schept voor een derde het recht een prestatie van een der partijen te vorderen of op andere wijze jegens een van hen een beroep op de overeenkomst te doen, indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt.

“1. 2. Tot de aanvaarding kan het beding door degene die het heeft gemaakt, worden herroepen.

“1. 3. Een aanvaarding of herroeping van het beding geschiedt door een verklaring, gericht tot een van de beide andere betrokkenen.

“1. 4. Is het beding onherroepelijk en jegens de derde om niet gemaakt, dan geldt het als aanvaard, indien het ter kennis van de derde is gekomen en door deze niet onverwijld is afgewezen.”

2.12. Uit art. 25 Rv, in samenhang met art. 24 Rv, volgt dat de rechter weliswaar ambtshalve de rechtsgronden aanvult, maar alleen indien partijen zelf alle (rechts)feiten hebben gesteld die nodig zijn voor een beroep op die rechtsgrond (de zogenoemde feitelijke grondslag).

2.13. Het onderdeel verwijst echter niet naar vindplaatsen waaruit blijkt dat [eiser] in feitelijke instanties de voor een beroep op art. 6:253 lid 1 BW vereiste (rechts)feiten heeft gesteld. Bij bestudering van het procesdossier is mij daarvan ook niet gebleken.

2.14. Bovendien zou een dergelijk obligatoir recht van [eiser] (op vestiging), indien dit al (jegens enige eigenaar) tot stand zou zijn gekomen, niet voldoende zijn voor de totstandkoming van een erfdienstbaarheid door middel van vestiging. Ik verwijs andermaal naar art. 3:98 jo. 3:89 jo. 3:84 BW.

2.15. Het hof hoefde in dit geval dan ook niet ambtshalve art. 6:253 BW toe te passen.

2.16. Ten derde klaagt onderdeel I (p.i., p. 3, 3e tekstblok) dat [verweerder] en zijn rechtsvoorgangers zich in ieder geval jegens [eiser] en zijn rechtsvoorgangers hadden en hebben te houden aan de bepaling in de aankomsttitels, dat het aan [verweerder] en zijn rechtsvoorgangers toebehorende perceel aan de oostkant is bezwaard met een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het aan [eiser] en zijn rechtsvoorgangers in eigendom toebehorende perceel.

2.17. Deze klacht faalt omdat zij niet voldoet aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv en vaste rechtspraak van uw Raad aan een cassatieklacht te stellen eisen. De klacht vermeldt immers niet tegen welke oordelen van het hof zij is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden of deze oordelen niet naar behoren zijn gemotiveerd. Voor zover is bedoeld een rechtsklacht aan te voeren, is niet aangegeven op grond waarvan [verweerder] zich jegens [eiser] heeft te houden aan de bepaling in de aankomsttitels en in welk opzicht het hof het recht heeft geschonden. Voor zover is bedoeld een motiveringsklacht aan te voeren, vermeldt de klacht niet waar in de gedingstukken een dergelijke stelling door [eiser] is aangevoerd.

Onderdeel II: aanvullende grief, terugkomen op bindende eindbeslissing en goede trouw

2.18. De hoofdklacht uit onderdeel II bestempelt als rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 2.6 en 2.7 EA, waarin het hof, zakelijk weergegeven, (a) de aanvullende grief van [eiser] tegen het uitgangspunt dat geen erfdienstbaarheid door vestiging is ontstaan, in strijd met de twee-conclusieregel heeft geacht, respectievelijk (b) heeft geweigerd om terug te komen van zijn bindende eindbeslissing als vervat in rov. 4.9 TA1.

2.19. Ik vermeld eerst de door het hof gevolgde gedachtegang.

2.20. In rov. 2.1 EA geeft het hof eerst zijn beslissingen in rov. 4.4, 4.9 en 4.11 TA1 weer.In rov. 2.2 stelt het hof vast dat [eiser] in zijn memorie na enquête alsnog een grief aanvoert tegen het uitgangspunt (waarover rov. 4.4 TA1) dat geen erfdienstbaarheid is ontstaan door vestiging. Ook stelt het hof vast dat [eiser] het hof verzoekt terug te komen van zijn bindende eindbeslissingen in rov. 4.9 en 4.11 TA1, inhoudende dat geen erfdienstbaarheid door verkrijgende respectievelijk bevrijdende verjaring is ontstaan (rov. 2.2). Vervolgens vermeldt het hof het juridisch kader met betrekking tot de leer van de bindende eindbeslissing (rov. 2.3-2.4) respectievelijk de twee-conclusieregel in hoger beroep (rov. 2.5).

2.21. Daarop heeft het hof in de bestreden rov. 2.6 en 2.7 EA, samengevat, als volgt geoordeeld:

- De aanvullende grief van [eiser] , dat sprake is van een erfdienstbaarheid door vestiging, wordt niet toegelaten. Het enkele feit dat de akte van 17 oktober 1940 nu pas is opgedoken, kan niet gelden als een zodanig nieuw feit dat dit kan rechtvaardigen dat in het absolute eindstadium van deze zaak alsnog een nieuwe grief wordt opgeworpen. Voor de akte van 25 oktober 1952 is in het geheel niet toegelicht waarom daar niet eerder een beroep op is gedaan. Toelating van de grief zou bovendien niet tot een andere beslissing hebben geleid, omdat [eiser] nog steeds niet de akte heeft overgelegd waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd (rov. 2.6);

- Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen van zijn bindende eindbeslissing in rov. 4.9 TA1 (dat geen sprake is van goede trouw). [eiser] heeft niet verklaard waarom niet eerder een beroep op de akte van 25 oktober 1952 is gedaan. In dit stadium komt een beroep op deze akte in strijd met de goede procesorde. Bovendien is ook deze akte niet de verkrijgende akte van (een rechtsvoorganger van) [eiser] waaraan mogelijk goede trouw zou kunnen worden ontleend, zodat het hof ook bij een inhoudelijke beoordeling niet van zijn eerdere beslissing zou zijn teruggekomen (rov. 2.7).

2.22. De eerste klacht van onderdeel II (p.i., p. 3) keert zich, zo begrijp ik, tegen het niet toelaten van de nieuwe grief tegen het oordeel van de rechtbank dat niet een erfdienstbaarheid is ontstaan door vestiging (rov. 2.6 EA). Volgens deze klacht heeft het hof miskend dat de na de enquête opgedoken transportakte van 17 oktober 1940 voldoende samenhang heeft met de aanvankelijk aangevoerde grieven en het daarover gevoerde partijdebat. Voorts staat de twee-conclusieregel er volgens het onderdeel niet aan in de weg dat [eiser] in de memorie na enquête nieuwe feiten en bewijsstukken mocht aandragen. Ook mocht het hof niet de eis stellen dat [eiser] zou toelichten waarom niet eerder een beroep op de akte van 25 oktober 1952 is gedaan. Het hof heeft deze nieuwe ontwikkelingen van feitelijke aard ten onrechte niet in zijn beoordeling betrokken. Deze hadden voor het hof aanleiding moeten zijn om van zijn eerdere bindende eindbeslissing terug te komen, aldus de eerste klacht van onderdeel II.

2.23. Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan belang. Er zijn in cassatie immers geen klachten gericht tegen oordeel in rov. 2.6, laatste zin, EA, dat [eiser] met genoemde twee akten nog steeds geen vestigingsakte heeft overgelegd, zodat toelating van de grief ook niet tot een ander oordeel zou hebben geleid.

2.24. Voorts geeft het oordeel van het hof in rov. 2.6 EA geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.25. Het hof heeft daarbij toepassing gegeven aan het leerstuk van de twee-conclusieregel. Zoals het hof in rov. 2.5 EA terecht vooropstelt, houdt dit in dat de appelrechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Op deze “in beginsel strakke regel” kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals indien met het aanvoeren van een grief na het tijdstip van de memorie van grieven aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.Het oordeel van de appelrechter over het al dan niet aannemen van een uitzondering op de twee-conclusieregel komt neer op een afweging van het belang van een voortvarende en doelmatige procesvoering en het belang van een juridisch en feitelijk deugdelijke uitspraak. Dit betreft een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel dat in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.

2.26. Het hof heeft bij zijn oordeel in rov. 2.6 EA kennelijk doorslaggevend geacht dat de procedure reeds in een vergevorderd stadium verkeerde, terwijl (i) de bewoordingen van de beweerdelijk nu pas opgedoken transportakte van 17 oktober 1940 identiek zijn aan de reeds in eerste aanleg overgelegde onderliggende koopakte, en (ii) [eiser] niet heeft toegelicht waarom hij op de akte van 1952 niet eerder een beroep had kunnen doen. Dit acht ik een begrijpelijke motivering.

2.27. Daarmee kunnen, anders dan het onderdeel betoogt, de twee ‘nieuwe’ akten ook niet bewerkstelligen dat het hof moet terugkomen van zijn bindende eindbeslissing dat (in appel tot uitgangspunt dient dat) geen erfdienstbaarheid is ontstaan door vestiging.

2.28. Indien onderdeel II aldus zou moeten worden begrepen dat de eerste klacht (p.i., p. 3) zich tevens richt tegen rov. 2.7, waarin het hof weigert om terug te komen van zijn bindende eindbeslissing inzake het ontbreken van goede trouw (rov. 4.9 TA1), faalt die klacht eveneens.

2.29. Zij stuit reeds af op de omstandigheid dat geen klacht is gericht tegen het oordeel in rov. 2.7, laatste zin, EA dat de door [eiser] bij de memorie na enquête overgelegde akte van 25 oktober 1952 niet de verkrijgende akte is van (een rechtsvoorganger) van [eiser] , waaraan mogelijk goede trouw (in de zin van art. 3:99 BW) zou kunnen worden ontleend, zodat het hof ook bij een inhoudelijke beoordeling niet op zijn eerdere beslissing zou zijn teruggekomen.

2.30. Bovendien heeft het hof heeft in rov. 2.3 EA terecht overwogen dat de vraag of de rechter mag terugkomen van een door hem gegeven eindbeslissing, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf uit het arrest […] /Gemeente Voorst. Ook op dit punt geldt dat het oordeel van de rechter neerkomt op een afweging van het belang van een voortvarende en doelmatige procesvoering en het belang van een juridisch en feitelijk deugdelijke uitspraak en dat dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. De klacht maakt niet duidelijk op welke gronden het hof bij de toepassing van genoemde maatstaf in rov. 2.7 zou zijn tekortgeschoten.

2.31. Ten tweede (p.i., p. 4, 2e tekstblok) is in de nadere uitwerking en toelichting bij onderdeel II een klacht gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9 TA1. Voor de duidelijkheid citeer ik ook de voorafgaande overweging:

“Erfdienstbaarheid door verjaring?

4.8 4.8 In de tweede plaats handhaaft [eiser] zijn stelling dat de erfdienstbaarheid van weg door verjaring is ontstaan. Hij bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is geweest van het bezit van een erfdienstbaarheid (grief 2) en dat [eiser] niet te goeder trouw was (grief 3). (…)

4.9 4.9 Uitgangspunt is dat een niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheid zoals die van weg pas sinds 1 januari 1992 door verjaring kan ontstaan. Art. 3:99 BW brengt mee dat verkrijgende verjaring ontstaat na tien jaar onafgebroken bezit te goeder trouw. Daarvoor is nodig dat de verkrijger zich als rechthebbende beschouwt en ook redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen, zie art. 3:118 BW. Dit betekent ten aanzien van erfdienstbaarheden in de regel dat sprake moet zijn van een akte van vestiging met een gebrekkige titel of leveringshandeling, althans - onder omstandigheden - van een beoogde akte van vestiging die door een fout van de notaris niet tot stand is gekomen (vergl. HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588, NJ 2010, 294). Van een zodanige situatie is hier geen sprake. Voor zover [eiser] de goede trouw (van hem of zijn rechtsvoorgangers) baseert op zijn stelling dat in de aankomsttitels van [betrokkenen 1 en 2] en [betrokkene 3] wordt verwezen naar vroegere titels van aankomst en dat daarin (aktes uit 1939 en 1940) wordt vermeld dat het perceel aan de oostkant is bezwaard met een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het naastgelegen perceel, is dat onvoldoende om van goede trouw uit te gaan. Gesteld noch gebleken is dat in de aankomsttitel van [eiser] of zijn rechtsvoorgangers zelf iets is bepaald dat zou kunnen duiden op de (beoogde) vestiging van een erfdienstbaarheid. Voor zover [eiser] of zijn rechtsvoorgangers al kennis hadden genomen van de aankomsttitel van [betrokkenen 1 en 2] en de oude aktes waarnaar in die akte wordt verwezen, hetgeen is gesteld noch gebleken, is dat onvoldoende voor het aannemen van goede trouw. Grief 3 faalt. Van verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid kan geen sprake zijn. Grief 2 (inzake de bezitseis) behoeft in zoverre geen bespreking.”

2.32. Het onderdeel klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geconcludeerd dat (i) geen sprake is van een situatie waarin de verkrijger zich als rechthebbende beschouwt en redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen, en (ii) het feit dat in de aankomsttitels van [betrokkenen 1 en 2] en [betrokkene 3] wordt verwezen naar vroegere titels van aankomst waarin wordt vermeld dat het perceel bezwaard is met een erfdienstbaarheid van weg, onvoldoende is om van goede trouw aan de zijde van [eiser] uit te gaan. Volgens het onderdeel is voor het aannemen van goede trouw in de zin van art. 3:99 BW niet beslissend of in de aankomsttitel van (de rechtsvoorganger van) [eiser] zelf iets is bepaald dat zou kunnen duiden op de vestiging van een erfdienstbaarheid, maar gaat het erom dat de rechtsvoorgangers van [eiser] er steeds vanuit gingen dat die erfdienstbaarheid ooit wel gevestigd was. De verwijzing in de aankomsttitels van [betrokkenen 1 en 2] en [betrokkene 3] zou dan ook voldoende moeten zijn voor het aannemen van goede trouw aan de zijde van [eiser] , aldus het onderdeel.

2.33. De klacht voert derhalve in feite aan dat het hof een onjuiste – want te strenge – maatstaf heeft gehanteerd voor de vraag of sprake is van bezit te goeder trouw in de zin van art. 3:99 BW.

2.34. Deze klacht slaagt niet.

2.35. Op grond van art. 3:99 BW kan een erfdienstbaarheid ontstaan door verkrijgende verjaring indien sprake is van een onafgebroken bezit van tien jaren door een bezitter te goeder trouw. Een bezitter is te goeder trouw, wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen (art. 3:118 lid 1 BW).

2.36. In het algemeen wordt tot uitgangspunt genomen dat iemand alleen te goeder trouw kan menen rechthebbende van een erfdienstbaarheid te zijn indien een vestigingshandeling (akte en inschrijving) heeft plaatsgehad.

De verjaring dient dan ook vooral om mogelijke gebreken bij het tot stand brengen van een vestiging van een erfdienstbaarheid, waarbij een vestigingshandeling heeft plaatsgehad, door tijdsverloop te helen (zoals titelgebreken). De functie van de verjaring is niet om als vervanging voor de vestigingshandeling te dienen.

Uw Raad heeft slechts in een paar gevallen een uitzondering aanvaard op het uitgangspunt dat voor goede trouw sprake moet zijn van een vestigingshandeling. In die gevallen werd wel een vestigingshandeling beoogd, maar vertoonde deze een aan de beoogd verkrijger niet tegen te werpen gebrek. Het gaat om het geval – waarnaar het hof verwijst – dat door een fout van de notaris in een akte waarbij een aantal erfdienstbaarheden moesten worden gevestigd, één erfdienstbaarheid niet was vermeld, alsmede het geval dat wel een vestigingsakte was opgemaakt maar deze vervolgens nooit is ingeschreven in de openbare registers.

2.37. Het hof is in rov. 4.9 TA1 derhalve niet uitgegaan van een onjuiste maatstaf met betrekking tot de vraag of sprake is van bezit te goeder goede trouw in de zin van art. 3:99 BW, en heeft kunnen oordelen dat hetgeen door [eiser] is aangevoerd niet duidt op een (beoogde) vestigingshandeling als voor goede trouw wordt vereist.

Onderdeel III: voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid

2.38. Onderdeel III bevat de hoofdklacht dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is (i) het oordeel van het hof in (de hiervoor onder 2.31 geciteerde) rov. 4.9 TA1, dat geen sprake is van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid en dat deze niet door verjaring is ontstaan, alsmede (ii) dat dat het hof daarop in het EA niet is teruggekomen.

2.39. Volgens de eerste klacht (p.i., p. 5, 1e tekstblok) heeft het hof miskend dat de onderhavige zaak vergelijkbaar is met de situatie uit het arrest Dilweg/Van den Besselaar, waarin uw Raad een uitzondering heeft aanvaard op het uitgangspunt dat een erfdienstbaarheid van weg niet voortdurend is. Het onderdeel verwijst daarbij naar de volgende omstandigheden:

- dat het voor derden vanaf 1906 en in ieder geval vanaf de jaren ’60 van de vorige eeuw duidelijk was dat door de rechtsvoorgangers van [eiser] op die manier gebruik van de weg werd gemaakt;

- dat voortdurend zichtbaar was dat de weg de enige toegang en uitweg vormde voor perceel [003] , hetgeen bleek uit het feit dat er voorheen sloten om het grotere perceel [005] liepen, en er daarna een school stond;

- dat de toegang tot perceel [003] werd afgesloten door een draaibaar hek, en

- dat er vanaf de jaren ’50 van de vorige eeuw eerst een paardenstal op het erf gebouwd werd en daarna in de jaren ’60 een garage, welke naar uiterlijke kenmerken en plaats zodanig opgericht was dat er daarvoor logischerwijze wel gebruik moest worden gemaakt van de weg.

Subsidiair wordt geklaagd dat het hof deze essentiële stellingen van [eiser] ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken.

2.40. Ik lees hierin klachten gericht tegen rov. 4.9 TA1, eerste volzin, voor zover het hof daarin spreekt van “een niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheid zoals die van weg”. Het onderdeel strekt tot betoog dat het hof in dit specifieke geval een uitzondering had moeten aannemen op het uitgangspunt dat een erfdienstbaarheid van weg niet voortdurend is, zoals dat ook aan de orde was in het arrest Dilweg/Van den Besselaar, als gevolg waarvan het hof had moeten oordelen dat een erfdienstbaarheid van weg door verjaring is ontstaan.

2.41. Deze klachten falen reeds omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest en verder belang ontberen. Zij zien eraan voorbij dat het hof met de bestreden zinsnede in rov. 4.9 TA1 refereert aan zijn eerdere oordeel, in rov. 4.7 TA1, dat het hof geen aanleiding ziet om [eiser] te volgen in diens betoog dat in dit geval een uitzondering moet worden aanvaard op de regel dat een erfdienstbaarheid van weg niet voortdurend is, zoals bedoeld in HR 27 september 1996, NJ 1997/496. Tegen dit oordeel als zodanig is geen klacht gericht. Datzelfde geldt voor het oordeel van het hof in rov. 4.11 TA1, waarin het hof eveneens komt tot verwerping van het betoog van [eiser] dat voor 1 januari 1992 sprake was van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid.

2.42. Ook inhoudelijk kunnen de klachten niet tot cassatie leiden.

2.43. De vraag of een erfdienstbaarheid zichtbaar en voortdurend is, was onder het oude recht relevant voor:

(i) het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming, en

(ii) het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring.

2.44. Voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming was op grond van art. 747 (oud) BW vereist dat de eigenaar van tegenwoordig van elkaar gescheiden erven destijds die erven in zodanige feitelijke toestand heeft gebracht dat daaruit bij de overdracht van een van beide erven een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid ontstond.

2.45. Voor de verkrijgende verjaring van onroerende goederen, waaronder (bepaalde) erfdienstbaarheden, was onder het oude recht vereist (i) het voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar, (ii) te goeder trouw, (iii) gedurende een periode van 20 of 30 jaar (art. 1992 en 2000 (oud) BW). Aangezien geen bezit mogelijk was van niet voortdurende en van niet zichtbare erfdienstbaarheden (art. 593 lid 2 (oud) BW), konden uitsluitend voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring ontstaan (art. 744 en 746 (oud) BW). Dit komt ongeveer neer op erfdienstbaarheden tot het dulden van werken.

2.46. Van zichtbare erfdienstbaarheden (art. 725 lid 2 (oud) BW) werd gesproken wanneer enig blijvend uitwendig teken op het bestaan van de erfdienstbaarheid wees (zoals een deur, venster of waterleiding).

Als voortdurende erfdienstbaarheden (art. 724 lid 2 (oud) BW) werden aangemerkt erfdienstbaarheden voor de uitoefening waarvan geen menselijke activiteit nodig is (zoals de erfdienstbaarheid van waterloop, gootrecht of uitzicht). De menselijke activiteit moest betrekking hebben op de rechtstreekse uitoefening van de erfdienstbaarheid.

Een erfdienstbaarheid van weg werd gezien als een niet-voortdurende erfdienstbaarheid, omdat er steeds een menselijke handeling voor nodig is (art. 724 lid 3 (oud) BW).

2.47. In het arrest Dilweg/Van den Besselaarheeft uw Raad een uitzondering aanvaard op het onder het oude recht gelden uitgangspunt dat een erfdienstbaarheid van weg niet kon worden verkregen door verjaring of bestemming omdat die als niet voortdurend werd aangemerkt.

In dit arrest ging het om twee percelen die aanvankelijk in één hand waren en vervolgens in verschillende handen waren gekomen. In de scheidsmuur tussen de twee percelen bevonden zich twee deuren, waarbij de ene toegang gaf van de keuken van perceel 1 tot een open terrein behorende bij perceel 2, en de tweede van dat open terrein tot de kelder behorende tot perceel 1. Het geschil betrof de vraag of bij de eigendomssplitsing van het oorspronkelijke totale perceel in twee afzonderlijke percelen een erfdienstbaarheid door bestemming was ontstaan ten laste van perceel 2 en ten behoeve van perceel 1.

Het hof oordeelde dat inderdaad een erfdienstbaarheid door bestemming was ontstaan, nu de betreffende (kelder)deur in de scheidingsmuur zat, zodat de erfdienstbaarheid om via die deur en derhalve over het erf van het pand van geïntimeerden (dienend erf) de kelder van het pand van appellante (heersend erf) te betreden niet alleen zichtbaar, maar ook voortdurend was.

In cassatie werd geklaagd dat het hof daarmee miskende dat volgens art.

724 (oud) BW slechts die erfdienstbaarheden voortdurend waren die werden uitgeoefend zonder dat daartoe telkenmale aan de zijde van de eigenaar van het heersend erf een handeling nodig was, welke rechtstreeks strekte tot uitoefening van de erfdienstbaarheid. Uit de loutere aanwezigheid van een deur vloeit niet (zonder meer) een recht van voetpad voort, zo werd betoogd. Uw Raad overwoog:

“3.4 (…) Het middel is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft niet miskend dat een erfdienstbaarheid van voetpad in de regel niet voortdurend is. Het heeft evenwel op grond van de bijzondere situatie ter plaatse - niet echter, zoals het middel veronderstelt, op grond van de loutere aanwezigheid van een deur - geoordeeld dat hier een uitzondering op die regel gerechtvaardigd is. Deze situatie wordt naar ’s Hofs oordeel hierdoor gekenmerkt dat het gaat om het gebruik, via het lijdend erf, van een deur die zich bevindt in een muur welke de beide erven van elkaar scheidt. Kennelijk heeft het Hof beslissend geacht dat de eigenaar van het heersend erf die deur slechts kan bereiken door, via een andere, eveneens op de grens van de beide erven in zijn pand aanwezige deur, het lijdend erf te betreden. De erfdienstbaarheid wordt in 's Hofs gedachtegang dan ook veeleer gekenmerkt door het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van de deuren die op het lijdend erf uitkomen, dan door de omstandigheid dat het feitelijk gebruik van beide deuren noodzakelijk met het betreden van het lijdend erf gepaard gaat.”

2.48. Uw Raad heeft vervolgens op 24 september 1999 een arrest gewezen waarin het ging om de vraag of ten behoeve van perceel x door verjaring een erfdienstbaarheid was ontstaan om over het op perceel y gelegen pad van en naar de weg te komen en te gaan. Daarin overwoog uw Raad dat het in het arrest van 27 september 1996 aan de orde zijnde geval veeleer werd gekenmerkt door het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van deuren die op het lijdend erf uitkomen, dan door de omstandigheid dat het feitelijk gebruik van beide deuren noodzakelijk met het betreden van het lijdend erf gepaard ging. Volgens uw Raad lieten de in het voorliggende geval vaststaande feiten - dat (a) het litigieuze pad van erf y afgescheiden was (geweest) door een betonnen fundering met een hekwerk en een haag en (b) ter hoogte van het pad op de grens tussen beide erven een poort was geplaatst - evenwel geen andere gevolgtrekking toe dan dat zich in het onderhavige geval niet voordeed een bijzondere situatie als in het arrest van 27 september 1996 aan de orde was en die een uitzondering rechtvaardigde op de regel dat een erfdienstbaarheid van weg of overpad niet voortdurend is in de zin van art. 744 (oud) BW.

2.49. Hieruit volgt mijns inziens dat de hoofdregel blijft dat een erfdienstbaarheid van overpad of weg niet voortdurend is, en dat het feit dat sprake is van een poort of deur op de erfgrens en een pad of weg dat/die naar deze poort of deur leidt (de “gewone” situatie bij een erfdienstbaarheid van overpad of weg), niet voldoende is voor een uitzondering op deze hoofdregel. Daarvoor is meer nodig en moet duidelijk sprake zijn van een bijzondere situatie.

2.50. Het hof heeft in rov. 4.7 en 4.11 TA1 niet miskend dat onder omstandigheden sprake kan zijn van een uitzondering op de hoofdregel dat een erfdienstbaarheid van weg niet voortdurend is, zodat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft geoordeeld dat in dit geval geen althans onvoldoende bijzondere omstandigheden zijn gesteld die een uitzondering op de hoofdregel rechtvaardigen, en heeft in dit verband overwogen dat het enkele gestelde ongestoorde en langdurige gebruik van de weg, ook in samenhang bezien met de aanwezigheid van een (draai)hek, daarvoor onvoldoende is, zowel in 1868 (rov. 4.7 TA1) als voor 1 januari 1992 (rov. 4.11 TA1). Dit feitelijke oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk.

2.51. Als gezegd, is het hof bovendien niet voorbijgegaan aan de in het onderdeel genoemde stellingen. Voor zover de in het onderdeel genoemde omstandigheden niet expliciet door het hof in zijn oordeel zijn betrokken, valt in het oordeel van het hof in rov. 4.7 en 4.11 een afwijzing van deze stellingen te lezen. Bovendien zijn de in het onderdeel genoemde omstandigheden door [eiser] aangevoerd in het kader van zijn beroep op een erfdienstbaarheid door bestemming (grief 1), zodat het de vraag is of het hof deze omstandigheden diende te betrekken in het beroep van [eiser] op een erfdienstbaarheid door verjaring (grieven 2 en 3).

2.52. Ten tweede wordt geklaagd (p.i., p. 5, 2e tekstblok) dat het hof in het EA van, zo begrijp ik, zijn beslissingen in rov. 4.9 en 4.11 TA1 had moeten terugkomen. Daartoe wordt verwezen naar de verklaring van [getuige 5] , inhoudende dat:

- sprake was van een dam met daarop een hek;

- de garage bewust door [betrokkene 6] naar achteren is geplaatst;

- een extra verharding aan de rechterzijde van het pad aanwezig was;

waaruit zou volgen dat, naar [eiser] in zijn memorie na enquête heeft aangevoerd, duidelijk sprake was van een naar uiterlijke kenmerken zichtbare (en voortdurende) erfdienstbaarheid.

2.53. Het hof heeft vastgesteld dat het verzoek van [eiser] om terug te komen van zijn bindende eindbeslissing in rov. 4.9 TA1 betrekking heeft op zijn bindende eindbeslissing inzake de ontbrekende goede trouw als vereist door art. 3:99 BW en dit verzoek als zodanig beoordeeld (EA, rov. 2.7). Tegen deze uitleg en afhandeling zijn in cassatie geen klachten gericht. Daarop stuit de onderhavige klacht met betrekking tot rov. 4.9 TA1 reeds af.

2.54. Wat betreft het verzoek om terug te komen van de bindende eindbeslissing in rov. 4.11 TA1 (inzake het ontbrekende bezit) geldt dat het hof in rov. 2.8 EA niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat dit verzoek in strijd komt met de goede procesorde, omdat dit neerkomt op een heropening van het debat op basis van argumenten, waarvan niet is gesteld of gebleken waarom deze niet eerder aangevoerd hadden kunnen worden. Ook op dit punt treft de klacht geen doel.

Onderdeel IV: omvang van het recht van buurweg

2.55. De hoofdklacht uit onderdeel IV luidt dat de beslissing van het hof in rov. 4.18 TA1, rov. 2.2, 2.3 en 3.4 TA2 en rov. 2.15 EA, dat het recht van buurweg in de door het hof geformuleerde zin zou kunnen en moeten worden beperkt, rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is.

2.56. In de nadere uitwerking en toelichting is ten eerste aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de omvang van de buurweg niet kan worden beperkt op de grond dat op enig moment ná 1 januari 1992 bepaalde vormen van gebruik niet meer aan de orde waren, omdat – zoals het hof zelf in rov. 4.14 TA1 heeft overwogen – alleen doorslaggevend is de situatie zoals die bestond vóór 1 januari 1992.

2.57. Bij de bespreking van dit onderdeel kan het volgende worden vooropgesteld.

2.58. Art. 719 (oud) BW bepaalde:

“Voetpaden, dreven of wegen aan verscheidenen geburen gemeen, en welke hun tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeene toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve zijn bestemd geweest.”

2.59. In de praktijk wordt gesproken over “buurwegen”. Naar huidig recht kunnen geen buurwegen meer ontstaan. Art. 719 (oud) BW is komen te vervallen bij de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek. De ten tijde van de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek bestaande buurwegen zijn echter op grond van art. 160 Overgangswet NBW blijven bestaan.

2.60. In het (oud) BW was geen bepaling over het ontstaan van buurwegen opgenomen.

Uit rechtspraak van uw Raad volgt dat een buurweg kon ontstaan door (de subjectieve) bestemming door de eigenaar/eigenaren van het perceel of de percelen waarover de weg loopt, tot gemeenschappelijk gebruik door de naburen, mits de weg overigens voldoet aan in art. 719 (oud) BW genoemde voorwaarden. Deze bestemming tot buurweg moet dus vóór 1 januari 1992 hebben plaatsgevonden.

2.61. Ook voor de omvang van het recht van buurweg is bepalend de subjectieve bestemming door de eigenaar/eigenaren.

2.62. Het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van een weg van het gebruik daarvan door een buurman, brengt nog niet mee dat de weg tot buurweg wordt bestemd. De bestemming tot buurweg is echter vormvrij, en kan ook stilzwijgend geschieden. De bestemming kan bovendien mede worden afgeleid uit feitelijke omstandigheden, waarbij ook van belang kan zijn de wijze waarop de weg pleegt te worden gebruikt. De beslissing omtrent het bestaan en de omvang van een recht van buurweg moet echter steeds worden ontleend aan de aan het betrokken perceel of de betrokken percelen gegeven bestemming.

2.63. Ongestoord bezit van het recht van buurweg — dat wil zeggen: dat een buurman, of iemand die op grond van zijn rechtsverhouding met die buurman bevoegd is tot gebruik van diens erf, de, naar verkeersopvattingen te beoordelen, feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg — levert het, voor tegenbewijs vatbare, vermoeden op dat van (een bestemming tot) een buurweg sprake is. In het kader van het tegenbewijs tegen het vermoeden kan bijv. door de rechthebbende worden aangetoond dat de uitoefening van het recht enkel steunt op gedogen van de rechthebbende op de weg of eigenmachtig optreden van degene die zich op het recht van buurweg beroept.

2.64. Een buurweg eindigt alleen met gezamenlijke toestemming van alle buren die gerechtigd zijn tot de buurweg. Deze toestemming kan ook stilzwijgend geschieden. De buurweg houdt echter niet op te bestaan alleen omdat de buren niet meer van de weg gebruik maken.

2.65. Ik keer terug naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak.

2.66. Het hof heeft in rov. 4.13-4.14 TA1 het juridisch kader met betrekking tot het recht van buurweg weergegeven. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.15.1-4.16.3 TA1 de verschillende (schriftelijke) getuigenverklaringen besproken, waarna het hof in rov. 4.17 heeft overwogen dat het hof op grond van deze verklaringen bewezen acht dat de opvolgende rechthebbenden van [a-straat 1] zich hebben gedragen als bezitter van een recht van buurweg op het perceel van [a-straat 2] , waarmee de subjectieve bestemming tot buurweg, behoudens tegenbewijs, is gegeven.

2.67. In de bestreden rov. 4.18 TA1 heeft het hof geoordeeld dat dus het bestaan van een buurweg, behoudens tegenbewijs door [verweerder] , is gegeven, maar dat daarbij wel van belang is wat de omvang is van dat recht van buurweg. Het hof overweegt dat uit de verklaringen blijkt dat het gebruik altijd een incidenteel karakter heeft gehad, met name was bedoeld om hobbymatige activiteiten van [familie 1] mogelijk te maken, en zeker niet bestond uit dagelijks rijden met auto’s.

2.68. Nadat een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft het hof in de bestreden rov. 2.2 TA2 overwogen (met door mij, A-G, toegevoegde letters a t/m d):

“2.2 Het gebruik waarover de getuigen hebben verklaard bestond, voor zover dat een enigszins terugkerend karakter had, uit het volgende:

a) verkeer ten behoeve van de moestuin;

b) vervoer van pony’s, paarden, hooi, mest en voer;

c) vervoer van een zeilboot ten behoeve van winterstalling;

d) verkeer van (hobby) auto’s.

Ter zitting bleek dat het gebruik voor pony’s en paarden al lange tijd niet meer aan de orde is geweest en door [eiser] ook niet gewenst wordt.

Daarnaast bleek ter zitting dat [eiser] ook ander gebruik van de weg voor ogen staat, zoals bouwverkeer ten behoeve van een op perceel [003] te bouwen (zorg)woning en vervoer van ladingen hout ter verwerking op perceel [003] . Nu deze vormen van gebruik verder strekken dan het beperkte recht waarvan (behoudens tegenbewijs) is gebleken uit de getuigenverklaringen, kan [eiser] daarop sowieso geen aanspraak maken.”,

in welk verband het hof in de bestreden rov. 2.3 TA2 spreekt van een “beperkte omvang” van het recht van buurweg.

2.69. In de bestreden rov. 3.4 TA2 heeft het hof, in het kader van de provisionele vordering van [eiser] , overwogen dat vast staat dat, indien al sprake is van een buurweg ( [verweerder] wordt nog tot tegenbewijs toegelaten), de omvang daarvan beperkt is en deze zich niet uitstrekt tot het vervoer van ladingen hout, zonnepanelen, grond of bouwmaterialen.

2.70. Nadat bewijslevering had plaatsgevonden, oordeelde het hof in rov. 2.12 EA dat het door het hof aangenomen vermoeden niet was ontzenuwd. Als gevolg daarvan concludeerde het hof in rov. 2.13 EA dat de grieven 4 tot en met 6 van [eiser] (met betrekking tot de buurweg) slagen.

2.71. Vervolgens moest het hof beoordelen of de vorderingen van [eiser] kunnen worden toegewezen. In dit verband heeft het hof in de bestreden rov. 2.15 EA overwogen:

“2.15 (…) Verder heeft het hof in zijn arrest van 4 december 2018 vastgesteld dat de buurweg een beperkte omvang heeft in die zin dat de weg in de relevante periode (voor 1992) alleen incidenteel is gebruikt voor (a) verkeer ten behoeve van een moestuin, (b) vervoer van pony’s, paarden, hooi, mest en voer, (c) vervoer van een zeilboot ten behoeve van de winterstalling en (d) verkeer van (hobby)auto’s. Dat de buurweg tot verderstrekkend gebruik is bestemd, is niet gebleken, zodat de omvang van de buurweg beperkt is tot genoemd gebruik (HR 3-12-1965, NJ 1967, 41). Ook is vastgesteld dat het gebruik onder (b) ook al voor de afsluiting van de weg al lange tijd niet meer aan de orde is geweest en ook niet door [eiser] gewenst wordt. Wat betreft de toegang tot een moestuin (a) merkt het hof op dat er nu geen moestuin is op perceel [003] en dat het bereiken van een eventueel aan te leggen moestuin ook mogelijk is via de voetgangersbrug. Daarmee resteert als voornaamste doel het gebruik van de weg om met een oldtimer te komen op perceel [003] waar een garage staat, en het vervoer van de zeilboot ten behoeve van de winterstalling. Het procesbelang van [eiser] is dan ook daartoe beperkt.”

2.72. Het hof heeft in rov. 2.15 EA derhalve geoordeeld dat uit het feitelijk gebruik van de weg in de periode vóór 1 januari 1992, zoals dat volgt uit de verschillende getuigenverklaringen, kan worden afgeleid dat de omvang van het gebruik waartoe de buurweg is bestemd, beperkt is tot het onder (a), (b), (c) en (d) genoemde gebruik. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het procesbelang van [eiser] beperkt is tot het gebruik onder (c) en (d), omdat het gebruik onder (b) al lange tijd niet meer aan de orde is en ook niet door [eiser] wordt gewenst en het gebruik onder (a) thans eveneens niet aan de orde is en het bereiken van een eventueel aan te leggen moestuin ook mogelijk is via de voetgangersbrug.

2.73. Daarop heeft het hof in het dictum van het EA – als zodanig onbestreden – voor recht verklaard dat:

“een buurweg bestaat zoals die in de tekening van het hof (rov.

2.2 van het arrest van 13 februari 2018) is aangegeven met een rode pijl en waarvan de omvang wat betreft de eigenaren van [a-straat 1] inhoudt het incidenteel rijden met een hobby-auto en incidenteel vervoer van een zeilboot (…)”

2.74. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof niet miskend dat voor de omvang van een recht van buurweg slechts bepalend is de (subjectieve) bestemming die door de eigenaar aan de buurweg is gegeven; evenmin heeft het miskend dat zonder (expliciete of stilzwijgende) toestemming van de buurman die gerechtigd is tot het gebruik van de buurweg, de omvang van het recht van buurweg niet beperkt kan worden geoordeeld op de enkele grond dat een bepaald gebruik op enig moment niet aan de orde is (zie hiervoor onder 2.64). Het hof heeft die omvang immers rechtens vastgesteld op de onder (a) t/m (d) genoemde vormen van gebruik (rov. 2.15 EA). Het heeft echter vervolgens, kennelijk met toepassing van art. 3:303 BW (‘geen belang, geen actie’), geoordeeld dat de ter zake gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen voor zover het de onder (a) en (b) genoemde vormen van gebruik betreft. Tegen de toepassing van art. 3:303 BW en het oordeel dat bij een verklaring voor recht op laatstgenoemde punten geen belang bestaat, is echter geen klacht gericht.

2.75. Dit betekent dat de eerste klacht faalt.

2.76. Als tweede klacht is – naar ik begrijp – aangevoerd dat, als ná 1 januari 1992 op andere wijze gebruik is gemaakt van de buurweg, dit eveneens relevant is voor de invulling van het recht van buurweg.

2.77. Kennelijk is deze klacht gericht tegen rov. 2.2 TA2, laatste alinea, waarin het hof oordeelt dat [eiser] geen aanspraak kan maken op andere vormen van gebruik dan zijn gebleken uit de getuigenverklaringen betreffende de periode voor 1 januari 1992. Deze klacht faalt eveneens. Voor het bestaan en de omvang van de buurweg is beslissend de subjectieve bestemming door de eigenaar, welke bestemming vóór 1 januari 1992 moet hebben plaatsgevonden.

Onderdeel V: redelijkheid en billijkheid en misbruik van recht

2.78. Onderdeel V bevat de hoofdklacht dat de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 2.16, 2.18 en 2.19 EA, waarin het hof heeft geoordeeld dat het beroep van [eiser] op het recht van buurweg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn.

2.79. De bestreden overwegingen uit het EA luiden als volgt (voor de volledigheid citeer ik tevens rov. 2.17 (gedeeltelijk)):

“2.16 Daarmee komt het hof toe aan de vordering onder (II). Deze vordering van [eiser] (die in zijn huidige vorm pas is geïntroduceerd met het oproepingsexploot in hoger beroep) luidt in het eerste onderdeel dat de aanwezigheid van de schutting onrechtmatig is omdat die schutting [eiser] verhindert vanaf zijn perceel [003] uit te wegen naar de openbare weg. Het hof is van oordeel dat [eiser] geen belang heeft bij dat onderdeel gelet op wat hierna volgt met betrekking tot het tweede onderdeel. Het tweede onderdeel van de vordering houdt in een gebod aan [verweerder] de schutting te verwijderen. Deze vordering vindt haar kennelijke grondslag hierin dat de schutting verhindert dat gebruik wordt gemaakt van (voor zover nu nog relevant:) de buurweg. Hiertegen is door [verweerder] naast zijn vruchteloze betwisting van de buurweg aangevoerd (MvA 71) dat [eiser] via zijn eigen perceel zijn garage kan bereiken, [eiser] al sinds 2011 geen gebruik maakt van de weg en dit niet tot noodsituaties heeft geleid, en dat [eiser] de voetbrug tussen zijn percelen kan aanpassen, zodat deze geschikt wordt voor autoverkeer. Daarbij sluit aan de stelling van [verweerder] (MvA 54) dat wanneer de belangen van partijen tegenover elkaar worden afgewogen, het onaanvaardbaar is dat het belang van [verweerder] als eigenaar moet wijken voor het belang van [eiser] als hobbyist. Het hof vat dat verweer op als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en/of misbruik van bevoegdheid.

2.17 2.17 Ingevolge artikel 6:2 lid 1 BW zijn schuldeiser en schuldenaar verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Ingevolge het tweede lid is een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (de zogenoemde beperkende of derogerende werking).

(...)

Naar het oordeel van het hof geldt ook voor de bij een buurweg betrokken buren dat zij met elkaar in een rechtsverhouding staan die door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad houdt in dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend moet worden toegepast. In het goederenrecht lijkt daar temeer aanleiding voor indien de rechtszekerheid in het geding is, vooral met betrekking tot derden. Verder bepaalt artikel 3:13 BW dat degene die een bevoegdheid toekomt, deze niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt en dat dit onder meer het geval kan zijn in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen.

2.18 2.18 Het hof acht in dit geval de volgende feiten en omstandigheden van belang:

i. De buurweg stamt uit lang vervlogen tijden. De weg maakte het mogelijk dat de rechtsvoorgangers van [eiser] vanaf de [a-straat] via "de reed" naar hun achterliggende grasland (dat zij hadden gekocht van een boer) konden komen en gaan.

ii. Dat achterliggende land kon echter ook aan de andere zijde uitwegen naar de openbare weg. Het grasland is medio jaren 80 van de vorige eeuw verkocht door de rechtsvoorgangers van [eiser] (met uitzondering van perceeltje [003] ) waardoor die rechtsvoorgangers zelf hebben gecreëerd dal de in het geding zijnde weg de enige route werd om met groot materieel op perceel [003] te komen.

iii. Met de verkoop van het land was de buurweg uitsluitend nog van belang ten behoeve van incidenteel vervoer dat niet over de voetbrug tussen het voor- en achterperceel van [eiser] kon. Het achterperceel [003] had aanvankelijk de functie van weide en daarna boomgaard maar in de loop van de tijd begon [familie 1] (waaronder [eiser] en zijn broers) hobby-activiteiten te ontwikkelen waartoe ook gebruik van de weg werd gemaakt. Niet is gebleken dat over deze veranderde activiteiten tussen de buren met zoveel woorden is gesproken. Men ging er over en weer van uit dat een recht daartoe bestond.

iv. Inmiddels bewoont [eiser] de woning alleen (mogelijk met partner, dat is het hof onbekend) en wenst hij het vroegere gebruik van de weg met een hobby-auto weer op te pakken. Ook wenst hij nog meer gebruik van de buurweg te maken, maar het hof heeft al geoordeeld dat dat niet aansluit bij de door het hof vastgestelde omvang van het recht.

v. De buurweg ligt geheel op het perceel van [verweerder] .

vi. De buurweg dient uitsluitend de belangen van (het perceel van) [eiser] .

vii. De buurweg beperkt [verweerder] in zijn mogelijkheden zijn tuin vrijelijk in te richten. Ook ondervindt [verweerder] overlast van de buurweg, omdat de weg pal voor zijn huis loopt en gevaar voor zijn kinderen bestaat als zij spelen op het perceel en er een auto aankomt. [verweerder] zou dan ook het bewuste deel van zijn perceel moeten afschermen en volgens [eiser] zo nodig de rekstok en schommel moeten verplaatsen. Feitelijk verliest [verweerder] daarmee een deel van zijn tuin.

viii.

De belangen van [eiser] bij de buurweg (dat wil zeggen de belangen die hij aan de omvang van het recht van buurweg kan ontlenen) liggen slechts in de hobbysfeer, waaronder met name het kunnen stallen van een oldtimer achter op het erf.

ix. Het perceel van [eiser] is veel groter dan dat van [verweerder] en bevat aan de voorzijde een ontsluiting naar de openbare weg en een garage waarin de oldtimer nu staat (de 'gewone' auto van [eiser] staat daarvoor op de uitrit).

x. De voetgangersbrug tussen het voor- en achterperceel van [eiser] zou kunnen worden verbreed, en [eiser] zou een weg daartoe kunnen aanleggen. [eiser] heeft wel gesuggereerd, maar niet onderbouwd dat daar mogelijk planologische bezwaren tegen bestaan of de aanleg niet is toegestaan vanwege het monumentale karakter van de woning van [eiser] . Het hof houdt het er dan ook voor dat [eiser] dit uitsluitend niet wenst om esthetische redenen.

xi. Gesteld noch gebleken is dat (de rechtsvoorgangers van) [eiser] enige bijdrage heeft (hebben) geleverd aan de instandhouding en onderhoud van de weg.

2.19 2.19 Op grond van deze feiten en omstandigheden is het hof, met in achtneming van de terughoudendheid die hier is geboden, van oordeel dat het beroep door [eiser] op de rechten die hem als buur toekomen met betrekking tot de buurweg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het willen uitoefenen van de bevoegdheid die [eiser] uit hoofde van het bestaan van de buurweg toekomt levert gezien de hiervoor geschetste vergaande onevenredigheid en onevenwichtigheid tussen de belangen van [eiser] als hobbyist (met alternatieve opties) en die van [verweerder] als grondeigenaar met een jong gezin bovendien misbruik van bevoegdheid op. Om genoemde redenen zal de bewuste vordering van [eiser] worden afgewezen.”

2.80. In de nadere uitwerking en toelichting bij het onderdeel is in de eerste plaats aangevoerd dat door [verweerder] niet is gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het belang van [verweerder] als eigenaar moet wijken voor het belang van [eiser] , maar dat hij slechts zeer terloops heeft opgemerkt dat wanneer de belangen van beide partijen tegenover elkaar worden gezet, het onaanvaardbaar is wanneer het belang van [verweerder] als eigenaar moet wijken voor het belang van [eiser] als hobbyist (MvA, nr. 54).

2.81. In feite wordt derhalve geklaagd dat het hof, met zijn overweging in rov. 2.16 EA dat het de stellingen van [verweerder] opvat als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

2.82. Deze klacht faalt.

2.83. De uitleg van de stellingen van partijen in processtukken is een feitelijk oordeel van het hof, dat in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.

2.84. [verweerder] heeft in zijn memorie van antwoord gesteld:

“54. “54. Hierbij wil [verweerder] nogmaals benadrukken dat deze cabriolet slechts een hobbyvoertuig is van [eiser] . Wanneer de belangen van beide partijen tegenover elkaar worden gezet, is het onaanvaardbaar wanneer het belang van [verweerder] als eigenaar moet wijken voor het belang van [eiser] als hobbyist. Dit nota bene, nu [eiser] zijn perceel zelf goed bereikbaar kan maken door de voetbrug ook voor auto’s begaanbaar te maken. Daarnaast maakt [eiser] al vanaf 2011 geen enkel gebruik meer van de weg en blijkt uit niks dat zijn belangen of de gebruiksmogelijkheden van zijn perceel daardoor worden geschaad. (…)

“54. 71. (…) [verweerder] betwist gehouden te zijn de schutting te moeten verwijderen. [eiser] heeft daar geen enkel belang bij en geen recht op. [eiser] kan via zijn eigen perceel zijn garage bereiken en meent nu op onterechte gronden dat [verweerder] aan hem het gebruik van zijn weg moet toestaan. [eiser] maakt al vanaf 2011 geen enkel gebruik meer van de weg en dit heeft voor hem niet tot noodsituaties geleid. Voorts kan [eiser] de voetbrug tussen zijn percelen aanpassen voor autoverkeer. In feite heeft [eiser] dus geen rechtens te respecteren belang bij deze procedure. [verweerder] betwist derhalve dat de verklaring voor recht uitgesproken moet worden en de schutting verwijderd zou moete worden. Ten slotte heeft [verweerder] zijn tuin thans zo ingericht dat er geen auto meer over zijn perceel kan rijden. Wanneer de schutting verwijderd zou worden, verandert dat dus feitelijk niets aan de situatie. Daarom heeft [eiser] evenmin belang bij zijn vordering.”

2.85. Het hof heeft deze stellingen van [verweerder] in rov. 2.16 EA uitgelegd als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW) en/of misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW). Dit acht ik niet onbegrijpelijk.

2.86. In de tweede plaats (p.i., p. 6, 3e tekstblok, slot) klaagt het onderdeel dat het vermeende beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid door [verweerder] is gedaan in de memorie van antwoord. Dit was in beginsel het laatste processtuk dat in hoger beroep kon worden genomen, zodat [eiser] daar niet meer op mocht reageren. Volgens vaste rechtspraak heeft de omstandigheid dat een appellant niet meer op de memorie van antwoord heeft gereageerd tot gevolg dat de appelrechter hetgeen (voor het eerst) bij de memorie van antwoord is aangevoerd, niet als onweersproken als vaststaand mag aannemen, aldus het onderdeel.

2.87. Deze klacht faalt omdat [eiser] desgewenst gelegenheid had om de stellingen van [verweerder] te betwisten tijdens de comparitie bij het hof op 6 november 2018. Verder heeft het hof de betreffende stelling van [eiser] in de bestreden rechtsoverwegingen van het EA niet als “onweersproken” aangemerkt. De in het onderdeel genoemde rechtspraak is dan ook niet van toepassing.

2.88. Voorts, in de derde plaats (p.i., p. 6-7), is aangevoerd dat de door het hof in rov. 2.18 EA genoemde omstandigheden (op zichzelf genomen, maar ook in onderling verband) onvoldoende zijn voor het oordeel dat het beroep van [eiser] op het recht van buurweg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en misbruik van bevoegdheid oplevert. Dit mede gezien:

(i) het feit dat naar vaste rechtspraak van uw Raad de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend moet worden toegepast, en daar in het goederenrecht te meer aanleiding voor is indien de rechtszekerheid in het geding is, vooral met betrekking tot derden, en

(ii) de strenge maatstaf van art. 3:13 BW, die het hof in casu zou hebben overschreden.

Daarbij is volgens het onderdeel onbegrijpelijk dat het hof geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat [betrokkenen 1 en 2] [verweerder] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot [a-straat 2] hebben geïnformeerd over de aanspraken van [eiser] met betrekking tot de erfdienstbaarheid ten laste van het perceel.

2.89. Het onderdeel richt geen klachten tegen de overwegingen van het hof in rov. 2.17 EA. Dit betekent dat in cassatie als onbestreden tot uitgangspunt dient dat ook voor de bij een buurweg betrokken buren geldt dat zij met elkaar in een rechtsverhouding staan die door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst.

2.90. Daarvan uitgaande heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de terughoudende maatstaf die geldt voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft er in rov. 2.17 EA juist uitdrukkelijk blijk van gegeven zich bewust te zijn geweest van de rechtspraak van uw Raad met betrekking tot deze terughoudende maatstaf. Dit volgt tevens uit rov. 2.19 (“met inachtneming van de terughoudendheid die hier is geboden”).

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[eiser]

eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,adv.: mr. K. Aantjes

tegen

[verweerder]

verweerder in cassatie,eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,adv.: mr. R.P.J.L. Tjittes

In dit burengeschil gaat het om de vraag of eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) op grond van een erfdienstbaarheid van weg dan wel een recht van buurweg gebruik mag maken van een oprit die zich bevindt op het naastgelegen perceel van verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ). Het hof heeft geoordeeld dat geen erfdienstbaarheid van weg (door vestiging, bestemming of verjaring) tot stand is gekomen, maar dat wél (voor 1 januari 1992) een recht van buurweg is ontstaan, zij het dat dit recht van buurweg een beperkte omvang heeft. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het beroep van [eiser] op de gebruiksrechten die hem met betrekking tot deze buurweg toekomen onder de huidige omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en tevens misbruik van bevoegdheid oplevert.

In het principale cassatieberoep richt [eiser] diverse rechts- en motiveringsklachten tegen deze oordelen van het hof en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Ook worden klachten gericht tegen de weigering door het hof in het eindarrest om terug te komen van bindende eindbeslissingen in eerdere tussenarresten. Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van [verweerder] richt zich tegen het door het hof aangenomen vermoeden dat, behoudens tegenbewijs, sprake is van een bestemming tot buurweg, alsmede tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs.

2.96. Alle onderdelen van het principale cassatieberoep falen.

3 Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

3.1. Nu het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat de klachten van het principale cassatieberoep (deels) slagen met cassatie tot gevolg, behoeft het geen bespreking.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontleend aan rov. 2.2-2.11 van het tussenarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018, tenzij anders vermeld.

Prod. 18 bij inl. dagv.

Op de onder 1.1(i) van deze conclusie weergegeven tekening door het hof aangegeven met een rode pijl.

Akte van levering, ingeschreven op 7 augustus 1970 (prod. 8 bij inl. dagv.).

Akte van levering, ingeschreven op 4 februari 1955 (prod. 9 bij inl. dagv.).

Prod. 2 bij inl. dagv.

Prod. 1 bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring.

Akte van levering d.d. 30 januari 2012 (prod. 2 bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring).

Vonnis van 3 juli 2013, p. 1.

Akte wijziging van eis van 29 juni 2012.

Arrest van 13 februari 2018, rov. 3.1.

Vonnis van 3 juli 2013, rov. 5.1.1. Zie ook inl. dagv., nrs. 19-28.

Vonnis van 3 juli 2013, rov. 5.1.2-5.1.2.2. Zie ook inl. dagv., nrs. 29-33.

Vonnis van 3 juli 2013, rov. 5.1.3. Zie ook inl. dagv., nrs. 34-37.

Vonnis in incident van 28 maart 2012, rov. 2.2-2.3.

Vonnis in incident van 28 maart 2012, rov. 2.4.

Rb. Leeuwarden 28 maart 2012, zaaknummer / rolnummer: 117370 / HA ZA 12-14.

Vonnis van 3 juli 2013, rov. 7.

Vonnis van 3 juli 2013, rov. 8-8.1.

Rb. Noord-Nederland 3 juli 2013, zaaknummer / rolnummer: C/17/117370 / HA ZA 12-14 (hoofdzaak) en C/17/119344 / HA ZA 12-118 (vrijwaring).

Arrest in incident van 29 juli 2014, rov. 2.1 en 2.3; MvG, tevens akte wijziging van eis, p. 3 bovenaan.

Arrest van 13 februari 2018, rov. 4.5.

Arrest van 13 februari 2018, rov. 4.8 resp. 4.12.

Hof Arnhem-Leeuwarden 29 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6082.

Arrest van 13 februari 2018, rov. 4.2.

Hof Arnhem-Leeuwarden 27 september 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:7783, JBPR 2017/10 m.nt. P.A. Fruytier.

Arrest van 13 februari 2018, rov. 4.1.

Hof Arnhem-Leeuwarden 13 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1371.

In het arrest is per abuis verwezen naar art. 3:305 BW.

Arrest van 4 december 2018, rov. 3.1.

Arrest van 4 december 2018, rov. 3.2.

Hof Arnhem-Leeuwarden 4 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10507.

Hof Arnhem-Leeuwarden 4 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:897.

Prod. 3 bij memorie na enquête. Dit betreft een koopakte waarbij [betrokkene 7] aan [betrokkene 3] een gedeelte van het kadastrale perceel [gemeente] sectie [001] nummer 327 verkoopt.

Prod. 4 bij memorie na enquête. Dit betreft een akte waarbij [betrokkene 5] (de vader van [eiser] ) aan de [gemeente] een stuk grond als weiland levert, te weten een deel van kadastraal perceel [gemeente] nummer [005] , en waarbij het direct achter [a-straat 1] gelegen perceel [003] wordt uitgezonderd. In de akte staat dat perceel [005] is “bevoorrecht met de erfdienstbaarheid van weg over de oostkant van (…) perceel (…) [006] , eigen aan [betrokkene 3].” (zie rov. 2.7 EA).

Het hof verwijst kennelijk abusievelijk naar rov. 3.11.

Memorie na enquête, tevens akte overlegging producties, nrs. 3-10.

Zie hierna onder 2.24 e.v.

Bij de bespreking van grief 3, gericht tegen rov. 10.1 en 10.1.1 van het eindvonnis van 3 juli 2013.

Rov. 2.7 EA.

Procesinleiding, p. 3, voetnoot 9.

O.a. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/99.

O.a. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1727, RvdW 2013/892, rov. 3.1.

Het onderdeel noemt tevens rov. 2.8 als bestreden overweging, maar tegen die overweging blijken geen klachten te zijn gericht.

HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders (Wertenbroek q.q./ […]), rov. 2.4.2 en 2.4.4. Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/107 voor een overzicht van de uitzonderingen op de twee-conclusieregel.

Vgl. F. Veldhuis, ‘Terugkomen van bindende eindbeslissingen’, Advocatenblad 2019/8, p. 69.

Vgl. HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224, NJ 2016/218 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.7.2.

HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800, NJ 2008/553 m.nt. H.J. Snijders ([…] /Gemeente Voorst).

F. Veldhuis, ‘Terugkomen van bindende eindbeslissingen’, Advocatenblad 2019/8, p. 69.

Hoewel de klacht het oordeel van het hof bestrijdt met een motiveringsklacht, en een rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden, zal ik de klacht lezen als een rechtsklacht.

H.W. Heyman, S.E. Bartels en V. Tweehuysen, Vastgoedtransacties: overdracht, 2019/626-627; Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 260 (T.M.). Zie ook mijn conclusie (onder 2.9) ECLI:NL:PHR:2020:19, voor HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:876.

HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588, NJ 2010/294 m.nt. F.M.J. Verstijlen ([…] / […]).

HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1197, RvdW 2018/900.

HR 27 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2147, NJ 1997/496 m.nt. W.M. Kleijn (Dilweg/Van den Besselaar).

Het onderdeel verwijst naar MvG, p. 6.

In rov. 4.9 TA1 beoordeelt het hof het beroep op verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:99 BW.

Deze overweging is gegeven in het kader van het beroep op het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming.

Deze overweging is gegeven in het kader van het beroep op verjaring op de voet van art. 3:105 jo. 3:306 BW.

Onder het oud BW kon extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit niet tot verkrijging van een zaak leiden.

Drion/Hijma/Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, 1991/172.

HR 25 maart 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4559, NJ 1984/144 m.nt. W.M. Kleijn.

Zie over het onderscheid zichtbaar-niet zichtbaar en voortdurend-niet-voortdurend: K.F.M. Berger, Burenrecht, mandeligheid, erfdienstbaarheden, 2001, p. 147.

HR 27 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2147, NJ 1997/496 m.nt. W.M. Kleijn (Dilweg/Van den Besselaar).

HR 24 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2970, NJ 2000/18 m.nt. W.M. Kleijn.

Het onderdeel verwijst naar Memorie na enquête, nrs. 19-21.

J.G. Gräler, Burenrecht (Mon. BW nr. B26) 2019/27.1.

J.G. Gräler, Burenrecht (Mon. BW nr. B26) 2019/27.1; F.M. van Cassel-van Zeeland, ‘Buurwegen: oud, afgeschaft maar nog altijd springlevend. Buurwegen en recht van overpad vergeleken’, WPNR 2014/7021, p. 505.

O.a. HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2847, NJ 2000/17 m.nt. W.M. Kleijn.

Mede-eigendom is voor het aannemen van een buurweg niet vereist, het is ook mogelijk dat de buurweg op de grond van één eigenaar is gelegen. De gemeenschappelijkheid ziet op het gebruik en niet op de eigendom. Zie o.a. J.G. Gräler, Burenrecht (Mon. BW nr. B26) 2019/27.2; Conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense (nr. 8) voor HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402, NJ 2006/506.

R.J.J. van Acht, ‘Wat was de buurweg’, WPNR 1991/6030, nr. 1.

HR 3 december 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB6780, NJ 1967/41 m.nt. J.H. Beekhuis. Zie ook R.J.J. van Acht, ‘Wat was de buurweg’, WPNR 1991/6030, nr. 5.

HR 3 december 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB6780, NJ 1967/41 m.nt. J.H. Beekhuis; HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402, NJ 2006/506, rov. 3.4.

Vgl. thans art. 3:119 lid 1 BW.

HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9402, NJ 2006/506, rov. 3.4.

Zie de tekst van art. 719 (oud) BW.

HR 13 februari 2004, ECLI:NL:HR2004:AN8284, NJ 2004/319, rov. 3.5.

J.G. Gräler, Burenrecht (Mon. BW nr. B26) 2019/27.4.7.

A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/68-69; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/157.

Het onderdeel verwijst naar HR 9 juni 1972, NJ 1972/379; HR 23 oktober 1998, NJ 1999/114; HR 6 oktober 2000, NJ 2001/186.

Het onderdeel verwijst naar rov. 7.10 van het vonnis van 3 juli 2013 (bedoeld zal zijn rov. 7.1) en het p-v van comparitie van 6 november 2018, p. 3, bovenaan.

Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/156.

Deze pagina ontbreekt in het B-dossier.