ECLI:NL:PHR:2021:527

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 20/02401 Datum 28 mei 2021 Belastingkamer 3A Onderwerp/tijdvak Beschikking aansprakelijkstelling 2013 Nr. Gerechtshof BK-19/00784 en BK-19/00785 Nr. Rechtbank SGR 19/2679 en SGR 19/2681 3.1 De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep in cassatie schriftelijk beantwoord. 3.2 De Staatssecretaris heeft als cassatiemiddelen aangevoerd: I. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 36 Invorderingswet 1990 (hierna: IW) juncto artikel 36.1 Leidraad Invordering 2008 (hierna: Leidraad), doordat het Hof heeft geoordeeld dat de Ontvanger niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen, nu de curator belanghebbende al wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen. II. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 36 IW juncto artikel 36.1 van de Leidraad en artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat in de omstandigheden van dit geval aan de Ontvanger niet meer het recht toekomt om belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen. III. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 36 IW juncto artikel 36.1 van de Leidraad en artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de curator, aldus handelend, belanghebbende wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken en daarmee zich een situatie van samenloop voordoet, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen. 3.3 De Staatssecretaris heeft het eerste middel als volgt toegelicht: Ad I In cassatie kan van de door het Hof vastgestelde feiten worden uitgegaan. De onderhavige problematiek behelst de kwestie van de (mogelijke) samenloop van de beide bestuurdersaansprakelijkheidsbepalingen, t.w. de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) en de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement (WBF). Het onder 7 vermelde in de uitspraak van het Hof doet vermoeden dat het Hof van oordeel is dat er in dezen sprake is van een samenloop tussen WBA en WBF en dat gelet op het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad, de Ontvanger in een dergelijke situatie dan dient terug te treden. Met dat oordeel geeft het Hof naar mijn mening blijk van een onjuist rechtsoordeel. Rechtskader De relevante wettelijke bepalingen van de WBA en WBF zijn artikel 36 IW en de artikelen 2:138 of 2:248 Burgerlijk Wetboek (BW). In deze bepalingen wordt op geen enkele wijze iets geregeld over een verbod van een samenloop van beide aansprakelijkstellingen. De parlementaire geschiedenis houdt ook nadrukkelijk rekening met een gelijktijdige toepassing van beide aansprakelijkstellingen. Zie o.a. de navolgende passages: 'Indien de schulden aan de fiscus en de bedrijfsvereniging niet kunnen worden voldaan, zullen deze schulden (mede) deel uitmaken van het tekort in het faillissement van de vennootschap, waarvoor de curator de bestuurders ingevolge art. 138 en 248 aansprakelijk kan stellen. De fiscus en de bedrijfsvereniging kunnen evenwel ook zelf de bestuurder ter zake aansprakelijk stellen. Er is dan een samenloop van de vordering van de curator op grond van art. 138 (248) en die van de fiscus en de bedrijfsvereniging." (Kamerstukken II, 1981-1982, 16631, nr. 6, p 2-3) Ook in het 'Samenvattend eindrapport evaluatieonderzoek WBA en WBF' werd nog eens expliciet verwoord dat de WBA en de WBF gelijktijdig toepassing kunnen vinden: "Voor het geval er sprake is van faillissement, wanneer de WBA en de WBF dus beide, eventueel zelfs naast elkaar kunnen worden toegepast, is er in zijn algemeenheid geen voorkeur aan te geven voor de toepassing van een van beide wetten." (Kamerstukken II, 1991-1992, 17050, nr. 140) Het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad onder 'Bestuurdersaansprakelijkheid. Samenloop met bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement' brengt hierin geen wijziging. De Leidraad luidt op dit punt als volgt: "De artikelen 2:50a, 2:138, 2:248 en 2:300a BW geven de curator in het faillissement van een rechtspersoon meer mogelijkheden om bij de afwikkeling van de boedel een tekort alsnog te verkleinen ten behoeve van alle schuldeisers in het faillissement. Hij kan dit doen door de bestuurders van de rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het tekort van de boedel wanneer zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Omdat ook de bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 36 van de wet gericht is op kennelijk onbehoorlijk bestuur, kunnen in bepaalde gevallen beide regelingen van toepassing zijn. In dat geval moet er naar worden gestreefd om slechts één van de regelingen toe te passen. Als een rechtspersoon waarop dit artikel van toepassing is, failleert en de ontvanger is voornemens de bestuurder(s) van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen, neemt hij contact op met de curator om te overleggen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan. Aansprakelijkstelling door de curator geniet de voorkeur, tenzij blijkt dat de bewijspositie van de ontvanger sterker is." Blijkens deze tekst is naar objectieve beschouwing in redelijkheid hoogstens sprake van een streven om slechts één van de regelingen toe te passen, maar van een verbod om (onder omstandigheden) beide bepalingen toe te passen is zeker geen sprake. In dit kader zou aan de zijde van de Ontvanger van een soort inspanningsverplichting kunnen worden gesproken, maar niet van een garantieverplichting om af te zien van het stellen van aansprakelijkheid op de voet van artikel 36 IW. Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 17 mei 2006, nr. 03/02826, ECLI:NL:GHSHE:2006:AY8369, onder 4.6: "De onder II van het geschil geformuleerde grief van belanghebbende dat de Ontvanger op grond van het bepaalde in artikel 36, paragraaf 1, lid 3 van de Leidraad dient terug te treden in geval van de aanwezigheid van de in dat artikel bedoelde samenloop berust naar het oordeel van het Hof op onjuiste lezing van de betreffende bepaling en is ook overigens niet gebaseerd op enige regel van geschreven dan wel ongeschreven recht." In Fiscale Monografieën, nummer 104, Aansprakelijkheid van bestuurders voor belastingschulden, par. 3.6.4.1, merkt Booij dan ook terecht op dat uit de parlementaire geschiedenis, literatuur, jurisprudentie en beleid kan worden afgeleid dat gelijktijdige toepassing van de WBA en WBF mogelijk is. De feiten 2.1 Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld: 4.1. Belanghebbende is in 2013 de statutair bestuurder van [A] B.V. en [B] B.V. Aan die vennootschappen zijn naheffingsaanslagen in de loonheffingen opgelegd over de tijdvakken van september, oktober en november 2013. De naheffingsaanslagen zijn onbetaald gebleven. Op 16 december 2013 zijn de faillissementen van de vennootschappen uitgesproken. 4.2. Belanghebbende heeft met de curator in de faillissementen, omdat deze hem onbehoorlijk bestuur verweet en hem in een gerechtelijke procedure wilde betrekken - de concept dagvaarding lag klaar - tegen betaling van € 31.000 met goedkeuring van de rechter-commissaris uiteindelijk een vaststellingsovereenkomst gesloten. Aangegeven is door belanghebbende als contracterende partij dat bij een hoger geëist bedrag de voorkeur werd gegeven aan een gerechtelijke procedure. 4.3. Na het einde van de faillissementen heeft de Ontvanger een onderzoek ingesteld naar de aansprakelijkheid van belanghebbende als bestuurder op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (IW 1990) voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen en is belanghebbende naar aanleiding van de bevindingen van het onderzoek op grond van artikel 36, derde en vierde lid, IW 1990 aansprakelijk gesteld voor € 35.713 en € 31.185. In die bedragen zijn geen kosten, boete, invorderingsrente en heffingsrente opgenomen. 2.2 Het faillissementsverslag van [A] B.V. en [B] B.V (hierna: faillissementsverslag) bevat de volgende passages: Onbehoorlijk bestuur De curator heeft zijn onderzoek inmiddels afgerond en komt tot de navolgende conclusies. De curator stelt zich op het standpunt dat [X] onrechtmatig heeft gehandeld door een concernstructuur op te zetten c.q, in stand te houden waarbij [A] BV en [B] BV volledig afhankelijk waren van de financiering vanuit [C] BV door geen of volstrekt onvoldoende maatregelen te nemen om de crediteuren te waarschuwen en te behoeden voor een faillissement van de beide vennootschappen. (…) (...) De curator is dan ook van mening dat onder dergelijke omstandigheden de statutair bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld. In casu was [D] BV de statutair bestuurder van de vennootschappen. [X] is enig bestuurder en aandeelhouder van [D] BV. Derhalve had hij in zijn macht om de gekozen structuur in stand te houden en kan hem dit onrechtmatig handelen worden toegerekend. De curator is dan ook van mening dat op deze grond [X] aansprakelijk is voor het tekort In de faillissementen van beide vennootschappen. Daarnaast is de curator van mening dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW. De kennelijke onbehoorlijke taakvervulling heeft in de visie van de curator in belangrijke mate bijgedragen aan het faillissement van de vennootschappen. Naar aanleiding van de stellingen van de curator over de bestuurdersaansprakelijkheid en een in verband daarmee opgestelde conceptdagvaarding heeft er overleg plaatsgevonden met de bestuurder. In vervolgverslag periode 4 is er met de bestuurder een regeling getroffen. In het kader van deze regeling zal de bestuurder - zonder dat hij enige aansprakelijkheid erkent - een bedrag van EUR 31.000,- aan de boedel betalen. Na bijschrijving van dit bedrag zal aan hem en aan de aan hem gelieerde (rechts)personen finale kwijting worden verleend. De rechter-commissaris verleende voor deze regeling haar toestemming. Het overeengekomen bedrag van EUR 31.000,- is op de boedelrekening bijgeschreven en vervolgens naar rato van het passief over belde faillissementen verdeeld. (…) 8. Crediteuren 8.1 Boedelvorderlngen Salaris curator p.m., salaris personeel over de opzegperiode. (…) EUR 24.457,80(…) EUR 13.836,37 8.2 Preferente vorderingen van de fiscus [A] BV EUR 39.232,- [B] BV EUR 33.787,- (…) 9.2 Plan van aanpak Met het incasseren van het tussen de bestuurder en de curator overeengekomen bedrag van EUR 31.000,- zijn alle werkzaamheden in dit faillissement afgerond. Rechtbank Den Haag 2.3 De geschilomschrijving bij de Rechtbankluidde: 4.In geschil is of eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen van de vennootschappen. 5. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat verweerder hem niet aansprakelijk kan stellen, omdat de curator hem al aansprakelijk heeft gesteld. Eiser verwijst hiervoor naar artikel 36.1 van de Leidraad Invordering 2008 (de Leidraad), waarin volgens hem staat dat slechts een van de regelingen toegepast mag worden. Zo aansprakelijkstelling door de curator al mogelijk zou zijn, stelt eiser subsidiair dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Verder meent eiser dat hij niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de invorderingsrente. Ten slotte stelt eiser zich op het standpunt dat de proceskosten integraal vergoed dienen te worden en dat hij recht heeft op vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsfase. 6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is geweest van een niet-tijdige melding betalingsonmacht zodat eiser als bestuurder van de vennootschappen aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven belastingschulden. Verweerder weerspreekt verder dat sprake is geweest van een samenloop van de verschillende aansprakelijkstellingsregelingen en dat de onderhavige aansprakelijkstellingen invorderingsrente behelzen. 2.4 De Rechtbank heeft over samenloop geoordeeld: (…) Samenloop met aansprakelijkstelling door curator 10. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de aansprakelijkstelling niet in stand kan blijven omdat hij ook reeds door de curator aansprakelijk is gesteld. Eiser verwijst in dat verband naar artikel 36.1 van de Leidraad. De rechtbank is echter van oordeel dat van samenloop met bestuurdersaansprakelijkheid uit faillissement geen sprake is. Uit het faillissementsverslag van de curator en de door eiser overgelegde e-mails blijkt immers dat de betaling van € 31.000 niet is gedaan in het kader van een aansprakelijkstelling door de curator, maar dat eiser dit bedrag zonder enige aansprakelijkheid te erkennen aan de beide boedels heeft betaald en dat aan hem, na de bijschrijving van dat bedrag, finale kwijting verleend is. Dat van aansprakelijkstelling door de curator geen sprake is geweest, volgt voorts uit de verklaring die namens eiser ter zitting is afgelegd. Daaruit blijkt dat de curator weliswaar een conceptdagvaarding heeft opgesteld, maar de aansprakelijkstellingsprocedure uiteindelijk niet heeft doorgezet. Van samenloop van aansprakelijkstelling door de curator enerzijds en door verweerder anderzijds is dan ook geen sprake. (…) 12. Gelet op het voorgaande zullen de beroepen ongegrond verklaard worden. (…) Gerechtshof Den Haag 2.5 De geschilomschrijving bij het Hof luidde: 6. In hoger beroep spitst het geschil zich, net als voor de Rechtbank, toe op de vraag of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de in geding zijnde naheffingsaanslagen, meer in het bijzonder of belanghebbende aan het gestelde in artikel 36.1 van de Leidraad Invordering 2008 (de Leidraad) het vertrouwen kan ontlenen door de Ontvanger niet wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk te worden gesteld. 1.1. Bij kennisgevingen van 11 en 12 maart 1991 is [E] door de Ontvanger ex artikel 36 en 49 Invorderingswet 1990 als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven belasting- en premieschulden van respectievelijk [F] BV en [G] BV, in totaal tot een bedrag van f 177 269. Deze aansprakelijkstellingen zijn door de advocaat van [E] tijdig en bij brieven van 27 mei 1991 gemotiveerd betwist. 1.2. In zijn brieven van 13 en 19 februari 1992 laat de Ontvanger na een nader onderzoek aan [E] en zijn advocaat weten de aansprakelijkstellingen in te trekken. Hij overweegt daartoe onder meer: ,,De informatie, verkregen bij dit onderzoek, heeft tot het oordeel geleid dat, mede gelet op de door u aangedragen argumenten, de aansprakelijkstellingen niet kunnen worden gehandhaafd. Het feitelijk bestuurderschap van onderwerpelijke rechtspersoon is, blijkens deze uitkomsten, thans bij nader inzien niet voldoende ,,hard'' te maken.'' 1.3. Op 27 februari 1992 dient [E] bij de Ontvanger een vordering tot schadevergoeding in (nadien gespecificeerd ad f 16 946,76) met ingebrekestelling vanaf 12 maart 1992. De Ontvanger heeft de aansprakelijkheid bij brief van 9 maart 1992 afgewezen. 1.4. Op het moment dat de Ontvanger overging tot aansprakelijkstelling was hem bekend dat de curator in het faillissement van [F] BV [E] uit artikel 2:284 BW had aangesproken. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken. 2.6 In het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting staan de volgende passages. de gemachtigde van belanghebbende: De curator heeft een voorstel gedaan voor een schikking, waarmee belanghebbende de aansprakelijkheid voor de boedelschuld afkocht. Een curator mag volgens de voor hem geldende richtlijnen überhaupt niet zeggen dat hij iemand aansprakelijk vindt. De gronden voor de aansprakelijkstelling in de conceptdagvaarding en voor de schikkingen zijn dezelfde. Kennelijk had de curator geen geld meer voor de Ontvanger. De curator kwam in feite op voor het volledige boedeltekort en daar zag de schikking ook op. De Ontvanger had zich direct moeten melden bij de curator . de Ontvanger: Ik ben van mening dat zowel de curator als de Ontvanger een zelfstandig recht heeft een aansprakelijkstelling uit te brengen. Het wordt zelfstandig onderzocht hoe het zit met de aansprakelijkheid. Het is een zelfstandige afweging door de Ontvanger. Zodra het voornemen er is iemand aansprakelijk te stellen, zal overleg plaatsvinden. De Ontvanger heeft een wettelijk bewijsvermoeden. Als een daadwerkelijke procedure is gevoerd door de curator, moet de Ontvanger terugtreden. De WBF en de WBA zijn tegelijk ingevoerd, in beide staat dat de Ontvanger een aansprakelijkstelling mag uitbrengen. Ik volg de Rechtbank in haar oordeel. Artikel 36.1 van de Leidraad Invordering 2008 houdt niet in dat niet ieder - curator dan wel ontvanger - apart iemand aansprakelijk kan stellen, maar dat het wenselijk is in overleg te treden. In de praktijk komt het niet vaak voor, dat blijkt ook uit de kamerstukken. Door de schikking is het recht de WBF toe te passen afgekocht. Ook al zou door het treffen van de schikking met de curator sprake zijn van een aansprakelijkstelling, dan nog kan de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk stellen. De Belastingdienst is op geen enkele manier betrokken geweest bij de handelingen van de curator. Wij wisten van niets, wij waren er niet bij betrokken. De curator heeft het op eigen houtje gedaan in dit geval. Wij hebben de omstandigheden bekeken en alles afgewogen en er is geen schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. (…) de Ontvanger: Ik zie de Leidraad niet als een beperking. Het staat er niet zoals de gemachtigde van belanghebbende het stelt. Wij interpreteren het anders. De curator heeft gedacht: de belangen van de schuldeisers blijven onverlet. Anders zou hij wel contact hebben gezocht met de Ontvanger. Het had op de weg van belanghebbende gelegen zich ervan te vergewissen dat de Ontvanger ook op de hoogte zou zijn geweest van de schikking. Het kwam niet heel vaak voor in de praktijk. De fiscale schulden lagen in het faillissement. Wij zien een tendens bij de Belastingdienst dat vaststellingsovereenkomsten worden gesloten. Dan ligt er wel eerst een beschikking inzake aansprakelijkstelling. De WBA en de WBF bestaan naast elkaar en dat is niet zonder reden. In dit geval speelde ook nog een Pauliaanse vordering. Ik noem wat de curator deed "dreiging met aansprakelijkstelling". (…) De naheffingsaanslagen zijn ingediend als boedelschulden, die lagen dus bij de curator. In 2013 waren er in Nederland 8175 faillissementen. De Ontvanger kan die niet allemaal volgen. De Ontvanger was pas achteraf ervan op de hoogte dat iets gaande was. (…) Al zouden wij weten dat een curator een aansprakelijkstelling zou doen, dan nog zouden wij het ook zelf doen. Waarom ging de curator akkoord met dit bedrag? Als-de curator voor 100 percent was gegaan, had de Ontvanger ook iets gekregen. Wij zouden zeker niet akkoord zijn gegaan met deze deal. Wij zitten in een makkelijkere positie qua bewijslastverdeling. (…) 2.7 Het Hof heeft geoordeeld: 7. Het Hof komt tot een andere afweging dan de Rechtbank en concludeert dat, gelet op de duidelijke tekst van artikel 36.1 van de Leidraad, de Ontvanger, die van de faillissementen op de hoogte is gebracht en ook de in geding zijnde naheffingsaanslagen als vorderingen heeft ingebracht, niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen, ook niet voor het geval dat, zoals de Ontvanger stelt, de curator bij de totstandkoming van de met belanghebbende gesloten vaststellingsovereenkomst geen rekening heeft gehouden met de fiscale vorderingen en ook akkoord is gegaan met een, afgezet tegen de omvang van het geheel van vorderingen, aanzienlijk te laag bedrag. Het Hof heeft meegewogen dat redelijkerwijs niet anders kan worden geoordeeld, anders dan de Ontvanger stelt, dan dat de door de curator met belanghebbende gesloten overeenkomst het enkele gevolg is van een aansprakelijkstellingactie door de curator en dat de curator bij het achterwege blijven van deze met goedkeuring van de rechter-commissaris gesloten overeenkomst onverkort zou zijn overgegaan tot het neerleggen van zijn eisen in een aansprakelijkheidsactie in rechte. Niet kan worden volgehouden dat de curator, aldus handelend, belanghebbende niet wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken, een situatie waarop de Leidraad in de betrokken passage ziet. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. (…) 9. Het hoger beroep is wat betreft de aansprakelijkstellingen gegrond. 10. Het Hof ziet reden de Ontvanger te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende. De kosten stelt het Hof, onder handhaving van de door de Rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling van in totaal € 512, volgens de standaard proceskostenregeling vast op €3.421 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand: 2 punten à € 261 (bezwaar) + 4 punten à € 525 (beroep en hoger beroep), met toepassing van 1,5 (gewicht) en onder aftrek van de door de Rechtbank toegekende € 512. Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. Naar het oordeel van het Hof kan de Ontvanger niet worden verweten een op voorhand kansloos standpunt te hebben ingenomen en heeft de Ontvanger evenmin in vergaande mate onzorgvuldig gehandeld. De door belanghebbende bepleite vergoeding van de integrale proceskosten wijst het Hof dan ook af. (…) 2.1. [E] vordert een verklaring voor recht dat de Ontvanger jegens haar in strijd met de betamende maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld, c.q. in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en mitsdien onrechtmatig. Zij vordert voorts de Ontvanger ten titel van schadevergoeding te veroordelen tot betaling aan haar van f 16 946,76, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 maart 1992 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de Ontvanger te veroordelen in de kosten van deze procedure. 2.2. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat de Ontvanger haar aansprakelijk heeft gesteld voor de onder 1.1 genoemde belasting- en premieschulden zonder voorafgaand voldoende en zorgvuldig onderzoek te hebben gedaan. Zij stelt als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Ontvanger kosten te hebben moeten maken ter zake van bijstand van haar accountant en fiscaal-juridische deskundigen tot het gevorderde bedrag. (…) 4.4. Het verweer van de Ontvanger dat hij niet op onzorgvuldige gronden is overgegaan tot het uitbrengen van de hierboven sub 1.1 genoemde kennisgevingen moet worden verworpen. Voorop gesteld zij dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur meebrengen dat een beschikking tot aansprakelijkstelling eerst dan mag worden uitgevaardigd wanneer de Ontvanger na zorgvuldige beoordeling tot de conclusie is gekomen dat degene tot wie de aansprakelijkstelling wordt gericht ook als bestuurder in de zin van de wet kan worden aangemerkt. Dat er voor de Ontvanger redenen waren om [E] als feitelijk bestuurder aan te merken, heeft hij eventueel mogen ontlenen aan de faillissementsverslagen van [F] BV en [G] BV. Alvorens in deze situatie evenwel tot aansprakelijkstelling over te gaan, had hij hieromtrent met de curatoren in de faillissementen van [F] BV en [G] BV dienen te overleggen. Aangezien het de Ontvanger bekend was dat de dagvaarding door de curator in het faillissement van [F] BV aan onder meer [E] reeds was uitgebracht en hij geen redenen heeft opgegeven op grond waarvan het zinvol was om daarnaast [E] zelfstandig op grond van bestuurdersaansprakelijkheid in rechte te betrekken, dient gezegd te worden dat de Ontvanger nu hij de aanhangige procedure van de curator juist als het in inhoudelijk opzicht belangrijkste argument voor intrekking van de aansprakelijkstelling noemt (naast het verstrijken van de termijn) niet de benodigde zorgvuldigheid ten aanzien van [E] in acht heeft genomen en dient het doen uitgaan van de kennisgevingen van aansprakelijkstellingen dan ook als een onrechtmatige daad te worden aangemerkt, die de Ontvanger tot schadevergoeding jegens [E] verplicht. (…) 4.16 In 2007 heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld over de hoogte van de toekenning van een vergoeding van proceskosten en de daarbij in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden: 3.2. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2005, nr. 35729, BNB 2005/374, is opgemerkt dat niet reeds het feit dat een onjuist bevonden standpunt van het betrokken bestuursorgaan in strijd is met bepalingen van gemeenschapsrecht, met zich brengt dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, lid 3, van het Besluit. Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot een onjuist bevonden standpunt van een bestuursorgaan dat in strijd is met een bilateraal belastingverdrag, ook als dat standpunt in strijd is met de goede trouw als bedoeld in artikel 26 of artikel 31 van het Verdrag van Wenen. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden. 3.3. Niet gezegd kan worden dat de Inspecteur, doordat hij zijn onjuist bevonden standpunt heeft ingenomen, een verwijt treft in bovenbedoelde zin. Pas door de arresten van de Hoge Raad van 23 januari 2004, nrs. 37978 en 38098, BNB 2004/132 en 133, werd het een uitgemaakte zaak dat het standpunt van de Inspecteur onhoudbaar was. Het middel slaagt derhalve. Literatuur 4.17 In het vakblad Fiscaal up to Date is het volgende redactionele commentaar verschenen bij de uitspraak van de Rechtbank: Over deze hele korte uitspraak van een enkelvoudige kamer van Rechtbank Den Haag is toch een aantal opmerkingen te maken. Een curator treedt op namens alle crediteuren, inclusief de ontvanger. De ontvanger zal de fiscale schulden aanmelden bij het faillissement. Zoals in artikel 36.1 Leidraad IW is bepaald, neemt de ontvanger contact op met de curator om te overleggen over de vraag of en zo ja, wie tot aansprakelijkstelling van de bestuurder(s) zal overgaan. In deze kwestie heeft de curator het voortouw genomen en de bestuurder bericht dat hij voornemens is om hem aansprakelijk te stellen. Genoemd voornemen blijkt uit de conceptdagvaarding die de curator heeft opgesteld. Zoals gebruikelijk in dit soort zaken wordt overleg gevoerd om te bezien of een tijdrovende en kostbare procedure over de aansprakelijkheidsvraag kan worden voorkomen. Lukt dat, dan wordt een vaststellingsovereenkomst (VSO) gesloten. Het is gebruikelijk dat partijen in een dergelijke VSO opnemen dat zij elkaars standpunten niet erkennen maar om moverende redenen de zaak via een compromis willen afhandelen. Zo ook in deze zaak. Ter finale kwijting wordt een bedrag aan de boedel betaald onder de voorwaarde dat geen aansprakelijkstelling meer zal volgen. Uit de uitspraak komt helaas niet naar voren hoe groot het boedeltekort was noch hoe groot de fiscale schulden waren. Daarbij is (uiteraard) niet inzichtelijk waarom de curator met het bedrag heeft ingestemd. Het lijkt ons dat, gezien het feit dat het overeengekomen bedrag in termijnen wordt betaald, de vermogenspositie van de bestuurder daarbij een (grote?) rol heeft gespeeld. Feitelijk kan worden gesteld dat er dan sprake is van een materiële aansprakelijkstelling door de curator. De Rechtbank wijst dat gevoerde verweer af; formeel is er geen aansprakelijkstelling door de curator uitgebracht. Strikt formeel een juiste beslissing, maar die doet naar onze mening geen recht aan de achterliggende gedachte van artikel 36.1 Leidraad IW, namelijk: geen samenloop van beide aansprakelijkheidsbepalingen. Verder valt op dat het faillissement op 16 december 2013 wordt uitgesproken, vervolgens per 23 februari 2016 wordt opgeheven wegens de toestand van de boedel (gebrek aan baten), en dat daarna door de ontvanger een onderzoek wordt ingesteld naar de mogelijke toepassing van de bestuurdersaansprakelijkheid waarvan het rapport is gedagtekend 6 september 2016 en waarna de bestuurder aansprakelijk wordt gesteld bij beschikking aansprakelijkstelling van 23 juni 2017. Dat heeft allemaal wel erg lang geduurd, te meer omdat de beschikking is gebaseerd op het niet rechtsgeldig melden van de betalingsonmacht. Als de vermogenspositie van de bestuurder een (grote) rol heeft gespeeld bij het compromis dat de curator heeft gesloten, rijst de vraag uiteraard wat dan nog het nut is van de fiscale aansprakelijkstelling als er geen verhaal is. Een dergelijke aansprakelijkstelling is dan weinig zinvol en zeer onwenselijk, wetende dat die niet kan worden betaald en/of ingevorderd. Ter zake van het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur is aangevoerd dat de vennootschappen ter zake van het uitlenen geen reële zakelijke prijs is betaald. Doordat de bestuurder dit niet weerspreekt, valt voor hem het doek; het niet in rekening brengen van een zakelijke prijs zodat de vennootschappen de verschuldigde loonheffingen zouden kunnen voldoen, wordt aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur. (…) 4.18 J.H.P.M. Raaijmakers schrijft in Cursus Belastingrecht: In het algemeen zal de Belastingdienst bij faillissement van een lichaam contact opnemen met de curator. Dit gebeurt met het doel om zo veel mogelijk samen te werken, om te bepalen of tot aansprakelijkstelling kan en moet worden overgegaan en door wie aansprakelijk zal worden gesteld. Indien de curator om hem moverende redenen besluit niet over te gaan tot aansprakelijkstelling van de bestuurder betekent dit niet dat de ontvanger de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 36 Invorderingswet 1990 niet meer kan toepassen. In het algemeen zal de ontvanger zo veel mogelijk zelf de bestuurdersaansprakelijkheid willen toepassen om op die wijze meer opbrengsten te genereren. Bij toepassing van de WBF, waarbij de curator tevens de belangen van de fiscus behartigt, moet de ontvanger meedelen in de boedelkosten hetgeen betekent dat er minder resteert. Daar staat tegenover dat de ontvanger wel een hoog preferentierecht heeft. 4.19 C.P.M. van Houte heeft over preferenties geschreven: 6. Rangorde aansprakelijkstelling voor belastingschulden Belastingschulden - zowel de fiscale faillissementsschulden alsook de fiscale boedelschulden - bezitten een hoge preferentie. De hoge fiscale preferentie kan er voor zorgen dat de fiscus binnen de verschillende categorieën van schuldeisers zijn vorderingen volledig of grotendeels kan innen. De fiscale preferentie geldt in beginsel ook voor de vordering jegens de aansprakelijkgestelde voor belastingschulden. In geval van faillissement van een NV of BV kan de bestuurder daarvan - ingeval kennelijk onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement geldt - hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld. De curator van de failliete NV of BV treedt dan tevens op namens de fiscus die een belastingvordering op de failliete NV of BV heeft. De vordering die de curator ingevolge art. 2:138/248 BW instelt, is echter niet preferent maar gewoon concurrent. Dat deze vordering concurrent is, is gemakkelijk in te zien. Nergens is bepaald dat deze vordering preferent is. Bovendien is de vordering gebaseerd op een tekort dat resteert na vereffening van de boedel van de failliete NV of BV. Voor dat tekort wordt één onsplitsbare vordering ingesteld. Aangezien deze vordering zowel preferente als concurrente vorderingen jegens de failliete NV of BV kan representeren, zou het verheffen van de vordering ex art. 2:138/248 BW tot een preferent niveau betekenen dat concurrente schuldeisers van de failliete BV zouden "meeliften" op de preferentie van de achterliggende vordering van de fiscus. Uiteraard is dat dermate onredelijk en in strijd met de paritas creditorum dat een dergelijke verheffing niet goed denkbaar is. De vordering ex art. 2:138/248 BW is uiteraard geen boedelschuld, omdat deze schuld niet noodzakelijkerwijs door vereffening van de boedel is ontstaan. Naar analogie van art. 136, tweede lid, Faillissementswet kan worden aangenomen dat de vordering ex art. 2:138/248 BW ook al wordt deze eerst na het ingaan van het faillissement van de bestuurder ingesteld, toch verifieerbaar is. Dat betekent dus dat de rangorde van de onderliggende superpreferente belastingvorderingen jegens de failliete BV door een aansprakelijkstelling via art. 2:138/248 BW - in de relatie tussen de fiscus en de bestuurder - dalen tot het niveau van een gewone, concurrente vordering. (…) Het is de vraag of de fiscus, nadat de curator van de failliete BV, de bestuurder via art. 2:138/248 BW in privé hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld, alsnog tevens via de bijzondere aansprakelijkheidsbepalingen (in het bijzonder art. 36 en 36a) in de Invorderingswet 1990 aansprakelijk mag stellen. Naar mijn mening staat het de ontvanger niet zonder meer vrij om naast de vordering ex art. 2:138/248 BW van de curator van de failliete NV of BV, de bestuurder tevens ingevolge de Invorderingswet 1990 aansprakelijk te stellen. In geval van faillissement vertegenwoordigt de curator de schuldeisers van de failliet (in casu de NV of BV) en zal, omdat de fiscus zijn vorderingen ter verificatie dient aan te bieden, de bevoegdheid om de bestuurder aan te spreken uitsluitend aan de curator toekomen. Het alsnog instellen van een aansprakelijkstelling van de bestuurder door de fiscus leidt niet alleen tot een mogelijke doorkruising van het beleid van de curator, maar zou er ook toe kunnen leiden dat de belastingvordering van de fiscus alsnog vóór die van concurrente schuldeisers gaat; namelijk als superpreferente vordering door de aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990. Verder kan de positie van de failliete bestuurder verslechteren door een vordering ex art. 36/36a Invorderingswet 1990. Ingevolge art. 50, eerste en tweede lid, Invorderingswet 1990 kan de aansprakelijk gestelde bestuurder de hoogte van de belastingaanslag weliswaar betwisten, maar is daarbij wel beperkt. Een concurrente vordering ex art. 2:138/248 BW zal daarentegen het normale verificatieproces dienen te doorlopen, zodat daarmee impliciet de hoogte van de achterliggende belastingvordering van de BV kan worden getoetst. 4.20 G.S.E. Dorlo over de samenloop van WBA en WBF: 3 Kunnen WBA en WBF gelijktijdig worden toegepast? 3.1 Tijdens de parlementaire behandeling werd tevens stilgestaan bij de mogelijkheid dat de WBA en de WBF gelijktijdig toepassing zouden kunnen vinden. Veel woorden werden er niet aan besteed. Het geheel ademt een sfeer uit van 'de praktijk redt zich wel'. Letterlijk zegt de minister over deze samenloop: 'Ik meen dat wij hier te maken hebben met een 'knaap' van een theoretisch probleem waarvoor geen theoretische oplossingen denkbaar zijn, maar waarmee de praktijk zich heel wel weet te redden om de doodeenvoudige reden dat het probleem zich alleen maar voordoet wanneer wij te maken hebben met procespartijen met geld en die zijn zo langzamerhand schaars, zeker als het gaat om faillissementscuratoren van frauduleuze vennootschappen.' De aandacht van het parlement gaat vervolgens met name uit naar de vraag wie (curator of uitvoeringsorgaan) in welke situatie tot aansprakelijkstelling zou overgaan. Zie daarover de navolgende paragraaf 'Wie stelt aansprakelijk: fiscus of curator?'. Feit is dat de wetgever ervan uitging dat WBA en WBF tegelijkertijd, naast elkaar, toegepast konden worden. Dat mag blijken uit de navolgende passage uit de Memorie van Antwoord bij de WBF: 'Indien de schulden aan de fiscus en de bedrijfsvereniging niet kunnen worden voldaan, zullen deze schulden (mede) deel uitmaken van het tekort in het faillissement van de vennootschap, waarvoor de curator de bestuurders ingevolge art. 138 en 248 aansprakelijk kan stellen. De fiscus en de bedrijfsvereniging kunnen evenwel ook zelf de bestuurder ter zake aansprakelijk stellen. Er is dan een samenloop van de vordering van de curator op grond van art. 138 (248) en die van de fiscus en de bedrijfsvereniging.' Ook in het 'Samenvattend eindrapport evaluatie-onderzoek WBA en WBF' werd nog eens expliciet verwoord dat de WBA en de WBF gelijktijdig toepassing kunnen vinden: Voor het geval er sprake is van faillissement, wanneer de WBA en de WBF dus beide, eventueel zelfs naast elkaar kunnen worden toegepast, is er in zijn algemeenheid geen voorkeur aan te geven voor de toepassing van een van beide wetten. (…) 4 Wie stelt aansprakelijk: fiscus of curator? 4.1 De minister ging ervan uit dat ingeval er een faillissement wordt uitgesproken waarbij de curator een lege boedel aantreft terwijl de fiscus al een WBA-vordering heeft ingesteld en naar verwachting blij mag zijn als er enig bedrag kan worden verhaald, de fiscus de procedure zal voortzetten. In zijn visie krijgt de curator in zo'n geval ook geen voorschot om een WBF-procedure te beginnen. Zo nodig kan het ontbreken van de veronderstelde samenloop van WBA en WBF ook nog, zelfstandig dan wel in onderlinge samenhang met het voormelde, worden gebaseerd op de omstandigheid dat de Ontvanger pas na het einde van het faillissement met de WBA procedure is gestart. Gegeven het ontbreken van samenloop van WBA en WBF in het onderhavige geval komt aan het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad verder geen relevante betekenis toe. Aan de Ontvanger komt dan ook het recht toe om tot de onderhavige aansprakelijkstellingen over te gaan. Incidenteel beroep in cassatie 3.6 Het door belanghebbende voorgestelde middel luidt: Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, en in het algemeen van de beginselen van een behoorlijke procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in r.o. 10 ten onrechte overweegt voor een hogere vergoeding van de proceskosten dan volgens de standaard proceskostenregeling, geen termen aanwezig te achten, nu naar het oordeel van het Hof de ontvanger niet een op voorhand kansloos standpunt heeft ingenomen en evenmin vergaand onzorgvuldig heeft gehandeld. Deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. 3.7 Belanghebbende heeft het middel als volgt toegelicht: 1. Voor de toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht is grond als de ontvanger het verwijt treft beschikkingen te hebben genomen en in rechte te hebben gehandhaafd, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak geen stand zal houden. Hiervan is sprake als op basis van een eerder arrest van de Hoge Raad het standpunt van de ontvanger onhoudbaar is. 2. In dit geval heeft de ontvanger belanghebbende in 2017 op grond van de WBA aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven belastingschulden van twee failliete BV's terwijl de curator in die faillissementen belanghebbende reeds aansprakelijk had gesteld op grond van de WBF, waarop belanghebbende kwijtend heeft betaald. 3. Dit is in strijd met de, ook volgens het Hof zelf, duidelijke tekst van artikel 36.1 Leidraad Invordering 2008. De strekking van dat artikel is door de Hoge Raad bovendien in 2014 reeds expliciet geduid als "te voorkomen dat een bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon door zowel de curator als de ontvanger aansprakelijk wordt gesteld. " 4. Daarmee werd het een uitgemaakte zaak dat het standpunt van de ontvanger dat genoemd artikel niet in de weg staat aan aansprakelijkstelling nadat de curator reeds aansprakelijk heeft gesteld en daarop betaald heeft gekregen, onhoudbaar was. Het desalniettemin tegen beter weten in aansprakelijk stellen van belanghebbende, na er bij brief van 29 augustus 2016 zijdens belanghebbende voorafgaand aan de aansprakelijkstellingen reeds op gewezen te zijn dat genoemd Leidraad-artikel daaraan in de weg staat, is op voorhand kansloos en aldus vergaand onzorgvuldig. De uitspraak van het Hof kan op dit punt derhalve niet in stand blijven. 4Wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur Wetgeving 4.1 De uit 1986 daterende Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (hierna ook: WBA) heeft geleid tot de invoering van artikel 36 van de IW waarin voor zover hier van belang is bepaald: 1. Hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting, de omzetbelasting (…) verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam (…) voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden. 2. Het lichaam als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van loonbelasting, omzetbelasting (…) in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger (…). 3. Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. 4. Indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan. (...) 4.2 De Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement (hierna ook: WBF) is opgenomen in artikel 2:138 en 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW). Artikel 2:248 van het BW luidt, voor zover hier van belang: 1. In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 2. (…) 3. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. (…) 6. De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg. (…) 4.3 Artikel 3:296 van het BW luidt: 1. Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld. 2. Hij die onder een voorwaarde of een tijdsbepaling tot iets is gehouden, kan onder die voorwaarde of tijdsbepaling worden veroordeeld. 4.4 Artikel 68 van de Faillissementswet (hierna: FW) luidt, voor zover van belang voor het onderhavige geschil: 1. De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. 2. De curator: a. beziet bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel of er sprake is van onregelmatigheden die het faillissement, althans mede, hebben veroorzaakt, de vereffening van de failliete boedel bemoeilijken of het tekort in het faillissement hebben vergroot; b. informeert hierover de rechter-commissaris vertrouwelijk; en c. doet, zo hij of de rechter-commissaris dit nodig acht, melding of aangifte van onregelmatigheden bij de bevoegde instanties. 3. Alvorens in rechte op te treden, behalve waar het verificatiegeschillen betreft, alsmede in de gevallen van de artikelen 37, 39, 40, 58, tweede lid, 60, tweede en derde lid, en 60a, eerste lid, behoeft de curator machtiging van de rechter-commissaris. 4.5 Artikel 69 van de FW luidt: 1. Ieder der schuldeisers, de commissie uit hun midden benoemd en ook de gefailleerde kunnen door het indienen van een verzoek tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een bevel uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verrichte of een voorgenomen handeling nalate. Niettemin staat geen beroep open tegen de beslissing van de curator om al dan niet melding of aangifte van onregelmatigheden te doen, als bedoeld in artikel 68, tweede lid, onder c. 2. De rechter-commissaris beslist, na de curator gehoord te hebben, binnen drie dagen. 4.6 Artikel 104 van de FW luidt: De curator is, na ingewonnen advies van de schuldeiserscommissie, zo die er is, en onder goedkeuring van de rechter-commissaris, bevoegd vaststellingsovereenkomsten of schikkingen aan te gaan. 4.7 Artikel 36.1 van de Leidraad luidt: De artikelen 2:50a, 2:138, 2:248 en 2:300a BW geven de curator in het faillissement van een rechtspersoon meer mogelijkheden om bij de afwikkeling van de boedel een tekort alsnog te verkleinen ten behoeve van alle schuldeisers in het faillissement. Hij kan dit doen door de bestuurders van de rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het tekort van de boedel wanneer zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Omdat ook de bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 36 van de wet gericht is op kennelijk onbehoorlijk bestuur, kunnen in bepaalde gevallen beide regelingen van toepassing zijn. In dat geval moet er naar worden gestreefd om slechts één van de regelingen toe te passen. Als een rechtspersoon waarop dit artikel van toepassing is, failleert en de ontvanger is voornemens de bestuurder(s) van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen, neemt hij contact op met de curator om te overleggen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan. Aansprakelijkstelling door de curator geniet de voorkeur, tenzij blijkt dat de bewijspositie van de ontvanger sterker is. 4.8 Artikel 19.2.1 van de Leidraad luidt: In een faillissement vallen de belastingschulden voor zover zij materieel zijn ontstaan vóór de dag van de faillietverklaring dan wel materieel zijn ontstaan na de faillietverklaring, maar voortvloeien uit een al bestaande rechtsverhouding van voor de faillietverklaring. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de materiële belastingschuld ontstaat van dag tot dag tenzij het tegendeel blijkt. Belastingschulden ontstaan vanaf de datum van het faillissement die niet voortvloeien uit een al bestaande rechtsverhouding van voor de faillietverklaring, zijn niet verifieerbaar en moeten eventueel als boedelschulden worden aangemeld. De ontvanger splitst de belastingaanslag naar tijdsevenredigheid en doet twee aparte vorderingen: — één voor het gedeelte dat ter verificatie kan worden aangemeld; — één voor het gedeelte dat als boedelschuld kan worden aangemerkt. Voorlopige aanslagen als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van de wet kan de ontvanger niet eerder aanmelden dan nadat de termijnen die aan die aanslagen verbonden zijn, zijn vervallen. De ontvanger splitst de voorlopige aanslagen naar tijdsevenredigheid. 4.9 Artikel 19.2.3 van de Leidraad luidt: Van de bevoegdheid om van de curator dadelijke voldoening aan de vordering te verlangen maakt de ontvanger geen gebruik, tenzij bijzondere omstandigheden met het oog op het belang van de invordering daartoe noodzaken. In alle gevallen waarin de ontvanger in het faillissement opkomt, vermeldt hij in de vordering dat hij aanspraak maakt op eventuele voorrang. Als de curator tijdens het faillissement materieel ontstane belastingschulden die als boedelschuld kunnen worden aangemerkt, ten onrechte niet voldoet, dan wendt de ontvanger zich in beginsel eerst tot de curator om langs minnelijke weg alsnog voldoening te bewerkstelligen. Als dit niet leidt tot een bevredigende oplossing, wendt de ontvanger zich met zijn grieven tot de rechter-commissaris. In het uiterste geval kan de ontvanger zich rechtstreeks verhalen op de boedel. Wetsgeschiedenis 4.10 De Memorie van Antwoord - Wijziging van bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet in verband met de bestrijding van misbruik van rechtspersonen vermeldt: Gevraagd wordt hoe de regering denkt over een samenloop van vorderingen op grond van wetsontwerp 16 530 en de artikelen 138 en 248 boek 2 BW. Indien de schulden aan de fiscus en de bedrijfsvereniging niet kunnen worden voldaan, zullen deze schulden (mede) deel uitmaken van het tekort in het faillissement van de vennootschap, waarvoor de curator de bestuurders ingevolge de artikelen 138 en 248 aansprakelijk kan stellen. De fiscus en de bedrijfsvereniging kunnen evenwel ook zelf de bestuurders ter zake aansprakelijk stellen. Er is dan een samenloop van de vordering van de curator op grond van artikel 138 (248) boek 2 BW en die van de fiscus en de bedrijfsvereniging. Indien de bestuurder de schulden niet kan voldoen en zijn faillissement wordt uitgesproken, zullen de vorderingen van de fiscus en de bedrijfsvereniging wegens hun bevoorrechting voorrang hebben boven de vordering van de curator. Zoals uit het voorgaande volgt kan een bestuurder zich niet bevrijden van een vordering wegens premie- of belastingschulden door zo snel mogelijk het faillissement van de door hem bestuurde rechtspersoon aan te vragen. 4.11 Bij brief van 26 september 1991 heeft de Staatssecretaris van Financiën het samenvattend eindrapport inzake de evaluatie van de WBA en de WBF aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal aangeboden.De brief van de Staatssecretaris van Financiën met daarin het kabinetsstandpunt inzake de evaluatie van de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) en de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement (WBF) vermeldt: E. De relatie WBA en WBF De WBA en de WBF voorzien beide in een aansprakelijkheid van de bestuurders van het lichaam, de laatste pas indien het lichaam failliet is verklaard. De WBA kan ook nog worden toegepast na faillietverklaring van het lichaam. Zelfs een gelijktijdige toepassing met de WBF behoort tot de mogelijkheden. Tijdens de parlementaire behandeling van de WBA werden enkele bezwaren geuit tegen de voorgestelde regeling. Men twijfelde aan het nut van de WBA naast de WBF. De redenering was dat de malafide praktijken steeds zouden resulteren in een faillissement, in welk geval de curator de bestuurders aansprakelijk zou kunnen stellen voor het tekort in de boedel. In de praktijk is gebleken dat de WBF nog nauwelijks wordt toegepast, terwijl de WBA wel toepassing vindt. In zoverre heeft de WBA haar zelfstandig nut bewezen. Kabinetsstandpunt De regering heeft er bij de behandeling van het wetsvoorstel WBA sterk voor gepleit dat ook de WBA, naast de WBF, zou worden ingevoerd. Enkele argumenten hiervoor waren dat niet altijd een faillissement zou worden aangevraagd en dat onzeker was of de curator in voorkomende gevallen waarin alleen de Belastingdienst en de bedrijfsvereniging preferente crediteuren waren, wel tot aansprakelijkstelling zou overgaan. In de praktijk is gebleken dat curatoren nauwelijks tot aansprakelijkstelling van bestuurders overgaan. Eén van de belangrijkste oorzaken hiervoor is het ontbreken van verhaal. Een onderzoek naar verhaalsmogelijkheden vindt overigens bijna niet plaats. Daarnaast is toepassing van de WBA door bedrijfsverenigingen en Belastingdienst voor de curator reden om van aansprakelijkstelling af te zien. Wij achten het niet aansprakelijk stellen door curatoren vanwege de hiervoor genoemde redenen betreurenswaardig. In goed overleg met de uitvoeringsorganen moeten afspraken kunnen worden gemaakt wie in een voorkomend geval het voortouw voor aansprakelijkstelling neemt. Hierbij zal de vraag wie de gunstigste bewijspositie heeft, uiteraard een belangrijke rol spelen. Ook kan de curator bij toepassing van de WBF - indien de ontvanger crediteur is in het faillissement - informatie betrekken van de Belastingdienst over (verhaalsmogelijkheden van) het lichaam en de bestuurders. Het verstrekken van deze informatie is niet in strijd met de fiscale geheimhoudingsplicht. Op grond van art. 67 van de Invorderingswet 1990 mag de ontvanger wat hem over de persoon of de zaken van ander blijkt of medegedeeld is niet verder bekend maken dan nodig voor de uitvoering van onder meer de Invorderingswet 1990. In de hier bedoelde situatie is het verstrekken van informatie nodig voor de invordering indien de ontvanger - als preferent crediteur in het faillissement - belang heeft bij toepassing van de WBF door de curator, bijvoorbeeld omdat deze in een gunstiger bewijspositie verkeert, waardoor er meer mogelijkheden tot invordering van de belastingschuld zijn. Overigens worden in de Leidraad Invordering 1990 in art. 36, par. 1, lid 3, de ontvangers er op gewezen dat zij in geval van faillissement van een lichaam contact opnemen met de curator teneinde te overleggen wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan Jurisprudentie 4.12 Over de uitleg van artikel 36.1 van de Leidraad heeft de Hoge Raad bij arrest van 28 februari 2014 geoordeeld dat dit voorschrift ertoe strekt – en niet verder – om te voorkomen dat een bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon door zowel de curator als de ontvanger aansprakelijk wordt gesteld: 3.5.1. Middel V richt zich tegen ‘s Hofs oordeel dat belanghebbende niet is benadeeld door het feit dat de Ontvanger niet voorafgaand aan de aansprakelijkstelling van belanghebbende overleg heeft gehad met de curator over de vraag wie tot aansprakelijkstelling over zou gaan, nu de curator niet tot aansprakelijkstelling is overgegaan en er dus geen sprake is geweest van een samenloop van aansprakelijkstellingen. Het middel betoogt dat het Hof heeft miskend dat belanghebbende wel degelijk is benadeeld, omdat de curator pas kort voor de opheffing van het faillissement van de BV heeft besloten belanghebbende niet aansprakelijk te stellen en de tot dat moment bestaande dreiging van aansprakelijkstelling door de curator tot gevolg heeft gehad dat belanghebbende niet heeft kunnen bewerkstelligen dat goederen uit de faillissementsboedel voor een (veel) hogere prijs werden verkocht dan de door de curator gerealiseerde prijs. 3.5.2. In artikel 36.1 van de Leidraad Invordering 2008, op welke bepaling belanghebbende zich voor het Hof heeft beroepen, is bepaald dat als een rechtspersoon waarop artikel 36 van de Wet van toepassing is, failleert en de ontvanger voornemens is de bestuurder(s) van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen, hij contact opneemt met de curator om te overleggen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan. Anders dan het middel veronderstelt, strekt dit voorschrift blijkens de daarin opgenomen toelichting niet verder dan te voorkomen dat een bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon door zowel de curator als de ontvanger aansprakelijk wordt gesteld. Aangezien die situatie zich niet voordoet, kan belanghebbende niet met vrucht een beroep doen op schending van dat voorschrift. Voor beoordeling van belanghebbendes klachten over een handelen of nalaten van de curator is in de procedure tegen de Ontvanger geen plaats. Middel V faalt derhalve. 4.13 De Centrale Raad van Beroep heeft bij uitspraak van 13 januari 2005 beslist dat het feit dat de curator een bestuurder civielrechtelijk aansprakelijk heeft gesteld, er niet aan in de weg staat dat het UWV dat ook doet op grond van de WBA (in casu artikel 16d van de Coördinatiewet Sociale Verzekering). Belanghebbende, voorheen bestuurder van een BV, was door het UWV voor achterstallige premies aansprakelijk gesteld, op grond van artikel 16d van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, alsmede door de curator, op grond van art. 2:248 van het BW, aansprakelijk gesteld voor het tekort in de boedel. Belanghebbende stelde dat het UWV niet bevoegd was hem ook aansprakelijk te stellen, omdat de curator hem al aansprakelijk had gesteld voor de totale schuld van de BV, waarvan de premievordering van het UWV deel uitmaakte. Ingevolge art. 16d, eerste lid, van CSV is hoofdelijk aansprakelijk voor de premie en de voorschotpremie verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat volledig rechtsbevoegd is, voorzover het aan de heffing van de vennootschapsbelasting is onderworpen, ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat het lichaam als bedoeld in het eerste lid verplicht is, onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling te doen aan het uitvoeringsorgaan en, indien het uitvoeringsorgaan dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Elke bestuurder is bevoegd namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen. Indien het lichaam op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is ingevolge het derde lid een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de premie of voorschotpremie het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar, voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling. Op grond van het vierde lid is, indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk met dien verstande, dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten, en dat de periode van drie jaar wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. De Raad stelt voorop dat hij appellant niet kan volgen in zijn opvatting dat gedaagde niet bevoegd was om appellant hoofdelijk aansprakelijk te stellen op grond van art. 16d van de CSV, aangezien de curator appellant aansprakelijk heeft gesteld voor het tekort in het faillissement van [BV] waarvan de vordering van gedaagde deel uitmaakt. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat er geen rechtsregel valt aan te wijzen op grond waarvan samenloop van beide vorderingen uitgesloten zou zijn. Ook in de jurisprudentie, waaronder het door appellant vermelde arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2001, NJ 2001, 94 is geen steun te vinden voor deze opvatting van appellant. 4.14 Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch beantwoorde in 2006 de volgende vraag in een geschil: dient de Ontvanger terug te treden, omdat er sprake is van een samenloop als bedoeld in artikel 36 paragraaf 1, lid 3, van de Leidraad? De ontvanger stelde zich op het standpunt dat de curator geen vordering aansprakelijkstelling op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek heeft ingesteld: 4.6. De onder II van het geschil geformuleerde grief van belanghebbende dat de Ontvanger op grond van het bepaalde in artikel 36, paragraag 1, lid 3 van de Leidraad dient terug te treden in geval van de aanwezigheid van de in dat artikel bedoelde samenloop berust naar het oordeel van het Hof op onjuiste lezing van de betreffende bepaling en is ook overigens niet gebaseerd op enige regel van geschreven dan wel ongeschreven recht. De Ontvanger heeft in dit verband onweersproken gesteld dat de curator geen vordering heeft ingesteld ertoe strekkende belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk te stellen uit hoofde van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek. R.L.H. IJzerman in de zaak van de Staatssecretaris van Financiën tegen [X] 1Inleiding 1.1 Heden neem ik conclusie naar aanleiding van het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) tegen de uitspraak van Gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) van 19 juni 2020. 1.2 Het gaat om samenloop van aansprakelijkstelling van een bestuurder van gefailleerde vennootschappen wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, eerst door de curator en nadien door de Ontvanger. Voorligt of het feit dat belanghebbende met de curator tot overeenstemming over afkoop van zijn aansprakelijkheid is gekomen, er aan in de weg staat dat de Ontvanger hem na de beëindiging van de faillissementen, eveneens op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur, aansprakelijk kan stellen voor de aan de vennootschappen opgelegde naheffingsaanslagen loonheffingen. 1.3 Belanghebbende was in 2013 de bestuurder van [A] B.V. en [B] B.V. Aan deze vennootschappen zijn naheffingsaanslagen in de loonheffingen over 2013 opgelegd. Die zijn onbetaald gebleven. Op 16 december 2013 zijn de vennootschappen failliet verklaard. De Ontvanger heeft zijn preferente vorderingen ingevolge de naheffingsaanslagen ingebracht in de faillissementen, door die ter verificatie aan te melden bij de curator van de gefailleerde vennootschappen. 1.4 De curator heeft belanghebbende verweten dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. Daarom heeft de curator belanghebbende gehouden geacht tot schadevergoeding jegens de boedel. Tot een civiele procedure daarover is het niet gekomen, omdat de curator met belanghebbende, als bestuurder, een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten die behelst dat de curator van verdere aansprakelijkstelling afziet tegen betaling door belanghebbende van € 31.000 aan de boedels. Dit bedrag heeft belanghebbende betaald. 1.5 Na afwikkeling en beëindiging van de faillissementen heeft de Ontvanger een onderzoek ingesteld naar de aansprakelijkheid van belanghebbende als bestuurder op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna IW) voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen. Daarop heeft de Ontvanger belanghebbende wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gesteld voor de naheffingsaanslagen tot bedragen van € 35.713 en € 31.185. 1.6 Bij Rechtbank en Hof heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de door hem eerder met de curator gesloten vaststellingsovereenkomst er aan in de weg staat dat de Ontvanger hem nadien op zijn beurt ook aansprakelijk kan stellen wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. 1.7 Daartoe heeft belanghebbende zich met name beroepen op vertrouwen te ontlenen aan hetgeen is bepaald in artikel 36.1 van de Leidraad Invordering 2008 (hierna: de Leidraad): ‘(…) Als een rechtspersoon waarop dit artikel van toepassing is, failleert en de ontvanger is voornemens de bestuurder(s) van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen, neemt hij contact op met de curator om te overleggen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan. Aansprakelijkstelling door de curator geniet de voorkeur, tenzij blijkt dat de bewijspositie van de ontvanger sterker is.’ 1.8 De Rechtbank is, in r.o. 10, gekomen tot het oordeel dat van samenloop van de beide bestuurdersaansprakelijkheidsregelingen geen sprake is. Uit het faillissementsverslag van de curator en de door belanghebbende overgelegde e-mails zou blijken dat de betaling van € 31.000 niet is gedaan in het kader van een aansprakelijkstelling door de curator, maar dat belanghebbende dit bedrag zonder enige aansprakelijkheid te erkennen aan de beide boedels heeft betaald en dat aan hem, na de bijschrijving van dat bedrag, finale kwijting verleend is. Dat van aansprakelijkstelling door de curator geen sprake is geweest, zou ook volgen uit de verklaring die namens belanghebbende ter zitting is afgelegd. Daaruit blijkt dat de curator weliswaar een conceptdagvaarding heeft opgesteld, maar de aansprakelijkstellingsprocedure uiteindelijk niet heeft doorgezet. Van samenloop van aansprakelijkstelling door de curator enerzijds en door Ontvanger anderzijds is dan ook geen sprake, aldus de Rechtbank. 1.9 Het Hof heeft daarentegen, in r.o. 7, geoordeeld dat, gelet op de duidelijke tekst van artikel 36.1 van de Leidraad, de Ontvanger, die van de faillissementen op de hoogte is gebracht en ook de in geding zijnde naheffingsaanslagen als vorderingen heeft ingebracht, niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen, ook niet voor het geval dat, zoals de Ontvanger stelt, de curator bij de totstandkoming van de met belanghebbende gesloten vaststellingsovereenkomst geen rekening heeft gehouden met de fiscale vorderingen en ook akkoord is gegaan met een, afgezet tegen de omvang van het geheel van vorderingen, aanzienlijk te laag bedrag. Het Hof heeft meegewogen dat redelijkerwijs niet anders kan worden geoordeeld, anders dan de Ontvanger stelt, dan dat de door de curator met belanghebbende gesloten overeenkomst het enkele gevolg is van een aansprakelijkstellingactie door de curator en dat de curator bij het achterwege blijven van deze met goedkeuring van de rechter-commissaris gesloten overeenkomst, onverkort zou zijn overgegaan tot het neerleggen van zijn eisen in een aansprakelijkheidsactie in rechte. Niet kan worden volgehouden dat de curator, aldus handelend, belanghebbende niet wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken, een situatie waarop de Leidraad in de betrokken passage ziet. Het Hof heeft daarom de beschikkingen van de Ontvanger inzake aansprakelijkstelling vernietigd. 1.10 Het beroep in cassatie van de Staatssecretaris is daartegen gericht. 1.11 Het Hof heeft aan belanghebbende de standaard proceskostenvergoeding volgens het puntenstel toegekend; niet de door belanghebbende verlangde integrale vergoeding van de door hem gemaakte proceskosten. Redengevend daarvoor is naar het oordeel van het Hof dat de Ontvanger niet kan worden verweten een op voorhand kansloos standpunt te hebben ingenomen en dat de Ontvanger evenmin in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld. 1.12 Tegen dat oordeel komt belanghebbende incidenteel op in cassatie. 1.13 De opbouw van deze conclusie is verder als volgt. In onderdeel 2 zijn de feiten en het geding in feitelijke instanties weergegeven. Onderdeel 3 bevat een uiteenzetting van het geding in cassatie. Onderdeel 4 omvat een overzicht van de relevante wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur. In onderdeel 5 worden de cassatiemiddelen over en weer besproken; gevolgd door de conclusie in onderdeel 6. Voor zover het oordeel van het Hof inhoudt dat er ingeval van een samenloop tussen WBA en WBF de Ontvanger gelet op het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad altijd dient terug te treden, acht ik dat oordeel rechtens onjuist. 3.4 De toelichting bij het tweede middel luidt: Ad II Stel dat het Hof wel van een juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan en dat samenloop in principe dus wel is toegestaan, maar dat de onderhavige omstandigheden van het geval in combinatie met artikel 36.1 van de Leidraad dat volgens het Hof verbieden, acht ik dat oordeel onbegrijpelijk. Een goed inzicht in de door het Hof alsdan gevolgde gedachtegang ontbreekt, hetgeen al voldoende reden zou zijn voor vernietiging van de uitspraak van het Hof. Het oordeel van het Hof houdt dan kennelijk nadrukkelijk verband met een veronderstelde schending door de Ontvanger van de beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het vertrouwens- en/of zorgvuldigheidsbeginsel. In het licht van de vaststaande dan wel onvoldoende weersproken feiten staat het volgende vast: - Het faillissementsverslag maakt duidelijk dat de gesloten overeenkomst van de curator met belanghebbende is gedaan zonder enige erkenning van aansprakelijkheid aan de kant van belanghebbende wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur; - Aan belanghebbende is door de curator na betaling van afgesproken bedrag finale kwijting verleend; - De Ontvanger is geen partij bij de gesloten overeenkomst en ook op geen enkele wijze betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst van belanghebbende met de curator. Over betrokkenheid van de Ontvanger is in die overeenkomst ook niets gesteld en bij belanghebbende is evenmin het vertrouwen gewekt dat de Ontvanger hiervan mede op de hoogte was en zich daarin zou kunnen vinden en dientengevolge zou afzien van het eventueel starten van een WBA procedure; - De curator heeft belanghebbende nadrukkelijk met name het paulianeus handelen voorgehouden; - De bewijspositie van de Ontvanger bij het stellen van kennelijk onbehoorlijk bestuur is in casu, mede gelet op artikel 36, lid 3, IW sterker dan die van de curator; - De Ontvanger is pas na het einde van het faillissement een onderzoek gestart tot aansprakelijkstelling van belanghebbende op de voet van artikel 36 IW. Er is dus geen sprake van een gelijktijdig handelen van de Ontvanger en de curator tijdens het faillissement, een situatie waarop artikel 36.1 van de Leidraad het oog heeft. Om in het licht van de voormelde vaststaande dan wel onvoldoende weersproken feiten te kunnen concluderen, zoals het Hof doet, dat de Ontvanger het recht ontbeert om tot aansprakelijkstelling ex artikel 36 IW over te gaan acht ik rechtens onjuist, maar in ieder geval ook volstrekt onbegrijpelijk. Deze feiten en omstandigheden wettigen - op de voet van artikel 36 IW juncto artikel 36.1 van de Leidraad - mijns inziens slechts de conclusie dat de Ontvanger nog steeds het recht heeft om tot de onderhavige aansprakelijkstellingen over te gaan 3.5 De toelichting bij het derde middel luidt: Ad III Indien uw Raad van oordeel mocht zijn dat het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad wel een gebod voor de Ontvanger impliceert om in een geval van samenloop van WBA en WBF (onder omstandigheden) terug te treden, merk ik op dat het Hof ten onrechte dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat in casu de voornoemde samenloop aan de orde is. Geen samenloop WBA en WBF De Rechtbank Den Haag heeft ten aanzien van het onderhavige geschil onder 10 het volgende overwogen: "De rechtbank is echter van oordeel dat van samenloop met bestuurdersaansprakelijkheid uit faillissement geen sprake is. Uit het faillissementsverslag van de curator en de door eiser overgelegde e-mails blijkt immers dat de betaling van € 31.000 niet is gedaan in het kader van een aansprakelijkstelling door de curator, maar dat eiser dit bedrag zonder enige aansprakelijkheid te erkennen aan de beide boedels heeft betaald en dat aan hem, na de bijschrijving van dat bedrag, finale kwijting verleend is. Dat van aansprakelijkstelling door de curator geen sprake is geweest, volgt voorts uit de verklaring die namens eiser ter zitting is afgelegd. Daaruit blijkt dat de curator weliswaar een conceptdagvaarding heeft opgesteld, maar de aansprakelijkstellingsprocedure uiteindelijk niet heeft doorgezet. Van samenloop van aansprakelijkstelling door de curator enerzijds en door verweerder anderzijds is dan ook geen sprake." Het voormelde oordeel van de Rechtbank acht ik juist. Zie ook Dorlo, 'WBA en WBF: aspecten van samenloop', TvI 2000/3, onderdeel 5. In dit verband kan ook nog worden gewezen op de bij het verweerschrift in hoger beroep overgelegde emailwisseling van 22 november 2017 waaruit blijkt, dat de curator de zogenoemde paulianavordering wel kansrijk achtte in tegenstelling tot de vordering wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, aangezien de lat voor het aannemen van een ernstig persoonlijk verwijt hoog ligt. Daarenboven staat vast (4.3) dat de Ontvanger pas na het einde van het faillissement een onderzoek is gestart tot aansprakelijkstelling van belanghebbende als bestuurder op de voet van artikel 36 IW, zodat een samenloop van handelen door de curator en de Ontvanger (tijdens de faillissementsprocedure) al niet aan de orde kan zijn. Het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad heeft geen betrekking op het handelen van de Ontvanger na het einde van het faillissement. Gelijktijdige toepassing van de WBA en de WBF is mogelijk. In het algemeen verdient het de voorkeur om slechts een van de regelingen toe te passen. In tegenstelling tot hetgeen uit de parlementaire geschiedenis naar voren komt zijn er goede, zakelijke argumenten aan te geven op basis waarvan de fiscus en de curator tot een verantwoorde keuze tussen WBA en WBF kunnen komen. Bij goed overleg zal zich slechts uitzonderlijk het geval kunnen voordoen dat toepassing naast elkaar van de WBA en de WBF zinvol is. Overleg in een vroeg stadium tussen Ontvanger en curator is noodzakelijk om inefficiëntie te voorkomen. Een schikking met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijkheid moet te allen tijde duidelijk zijn op het punt van de reikwijdte. De vaststellingsovereenkomst bindt alleen de partijen die haar zijn aangegaan. (…) De moraal van dit verhaal zal inmiddels duidelijk zijn: samenloop vergt samenspraak! 4.21 M.C.J. Kop heeft over de samenloop geschreven: De eventuele samenloop tussen deze twee leges speciales van de algemene onrechtmatige daad - WBA en WBF - vraagt speciale aandacht. De beleidsvoorschriften van de Belastingdienst gaan ervan uit dat bij samenloop moet worden gestreefd "slechts één van de regelingen toe te passen". Voorts schrijven zij spoedig overleg voor tussen ontvanger en curator over dit onderwerp, waarbij de vraag "wie aansprakelijk stelt" aan de orde moet komen. De curator en de ontvanger dienen zoveel mogelijk vooraf te beoordelen wie mogelijk aansprakelijk gaat stellen. Hierna zal eerst worden ingegaan op de vraag welke argumenten bij die afweging een rol kunnen spelen en vervolgens op de vraag of het mogelijk is dat beide regelingen gelijktijdig kunnen worden toegepast. Over dit specifieke samenloopprobleem is weinig literatuur en jurisprudentie beschikbaar. De parlementaire geschiedenis van deze anti-misbruikwetten ademt een sfeer uit van "de praktijk redt zich wel". Zo deelde de minister mee dat ingeval er een faillissement wordt uitgesproken waarbij de curator een lege boedel aantreft terwijl de fiscus al een WBA-vordering heeft ingesteld en naar verwachting blij mag zijn als er enig bedrag kan worden verhaald, de fiscus de procedure zal voortzetten. De curator krijgt in zo'n geval ook geen voorschot om een WBF-procedure te beginnen. Biedt de bestuurder echter waarschijnlijk voldoende verhaal om naast de fiscus ook nog andere schuldeisers te voldoen, dan ligt het volgens de minister voor de hand dat de curator een WBF-procedure begint namens alle schuldeisers. Dus ook namens de fiscus, die in zo'n geval derhalve geacht wordt zijn lopende procedure te staken. Terecht vraagt De Groot- zich af of de fiscus op basis van zo'n gegeven voorbeeld zijn zelfstandige beslissingsbevoegdheid zal opgeven. De Groot acht de bewijspositie van groter belang bij de afweging wie, welke vordering zal instellen. Voor dit laatste standpunt is meer steun te vinden: zowel het "Samenvattend eindrapport van het evaluatie-onderzoek WBA en WBF" als het vervolgens ingenomen Kabinetsstandpunt gaan ervan uit dat de bewijspositie van groot belang is bij het overleg wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan. Dit lijkt ook logisch. Het enkele gegeven dat een bestuurder veel verhaal biedt, zal onvoldoende reden zijn voor de fiscus om af te zien van zijn WBA-vordering ten faveure van een WBF-vordering door de curator. Veeleer dienen zakelijke, rationele overwegingen ten grondslag te liggen aan de keuze voor het toepassen van de WBA of de WBF. Daarbij is een hoofdrol weggelegd voor de fictiebepalingen in de respectievelijke wetten die voor een aanzienlijke bewijslastverlichting voor hetzij de fiscus, hetzij de curator kunnen zorgen. Bovendien moet gewezen worden op het feit dat het hoge voorrecht en het bodemrecht van de fiscus ook gelden voor de WBA-vordering, hetgeen in een situatie waarbij meerdere crediteuren zich trachten te verhalen op het vermogen van de bestuurder een groot voordeel oplevert ten opzichte van de concurrente WBF-vordering van de curator. Ook dit argument kan de doorslag geven in de afstemming tussen de curator en de ontvanger. Een ander argument zou kunnen worden gevonden in het ontbreken dan wel juist aanwezig zijn van de causaliteit die de wet eist tussen het kennelijk onbehoorlijk bestuur en de niet betaling van de belastingschuld c.q. het zijn van een belangrijke oorzaak van het faillissement. Deze - niet-limitatieve - opsomming kan besloten worden met de opmerking dat de ontvanger slechts voor bepaalde belastingschulden bestuurders aansprakelijk kan stellen terwijl de curator bestuurders en commissarissen aansprakelijk kan stellen voor het totale faillissementstekort. Het eerder aangehaalde voorschrift voor de ontvanger om spoedig met de curator te overleggen over de vraag wie aansprakelijk stelt, kan dus nogal wat gesprekstof opleveren tussen beide partijen. Dan de vraag of het mogelijk is dat de WBA en de WBF gelijktijdig kunnen worden toegepast. (…) Samenvattend Nu er in juridische en beleidsmatige zin geen voorschriften zijn die een volgorde van instellen van de WBA- en de WBF-vordering aangeven - gewezen wordt slechts op de noodzaak van overleg tussen de curator en de fiscus - zullen het praktische overwegingen zijn die bij een keuze de doorslag moeten geven. Het streven dient erop gericht te zijn dat slechts één van de partijen zijn vordering instelt. Hierbij hoeft niet te allen tijde uitgesloten te worden dat de vorderingen naast elkaar jegens dezelfde bestuurders worden ingesteld. Van "dubbele" voldoening kan immers geen sprake zijn: de onderliggende fiscale vordering gaat of teniet door voldoening door de bestuurder(s) op grond van een WBA-aansprakelijkstelling of door voldoening uit het boedelactief na een aansprakelijkstelling op grond van de WBF. 4.22 J.A. Booij heeft in 2003 geschreven: 3.6.4 Samenloop tussen WBA en WBF 3.6.4.1 Inleiding De WBA ziet wat betreft de belastingen op de mogelijkheid van de ontvanger om bestuurders op grond van art. 36 IW aansprakelijk te stellen voor bepaalde belastingschulden. De WBF ziet op de mogelijk die de curator heeft om bestuurders op grond van 2:138 BW of 2:248 BW aansprakelijk te stellen voor schulden van de vennootschap ingeval van faillissement. Uit de parlementaire geschiedenis, literatuur, jurisprudentie en beleid kan worden afgeleid dat gelijktijdige toepassing van de WBA en WBF mogelijk is. Wel wordt er door de wetgever de voorkeur aan gegeven dat een van beide wetten wordt toegepast. 3.6.4.2 Overleg tussen curator en ontvanger De Leidraad Invordering schrijft als beleidsregel voor dat de ontvanger en de curator in overleg treden over de vraag wie er tot aansprakelijkstelling zal overgaan. Aan deze beleidsregel is alleen de ontvanger gebonden. Dit ziet uiteraard alleen op de situatie dat de ontvanger de bestuurder nog niet vóór datum faillissement heeft aangesproken. Hieronder komt aan de orde welke afwegingen de ontvanger zou kunnen maken om al dan niet tot aansprakelijkstelling vóór een mogelijk faillissement over te gaan. Dat overleg tussen curator en ontvanger voor de ontvanger van belang kan zijn, blijkt uit een vonnis van Rechtbank Arnhem van 21 april 1994. De rechtbank toetst of de ontvanger al dan niet op onzorgvuldige gronden tot aansprakelijkheid is overgegaan. In het betreffende geval had de curator in faillissement de bestuurder reeds aansprakelijk gesteld op grond van de WBF. De ontvanger was hiervan op de hoogte en had zonder overleg met de curator de bestuurder op grond van de WBA aansprakelijk gesteld. De ontvanger heeft vervolgens na gemotiveerde betwisting en na een nader onderzoek de aansprakelijkstelling ingetrokken. 5.1 De wetteksten zoals die tot stand zijn gekomen op basis van respectievelijk de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) en de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement (WBF) voorzien niet in voorkoming van samenloop. In zoverre staat open dat een (voormalige) bestuurder in privé wordt aangesproken wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, zowel door de ontvanger als ook door de curator in het faillissement van de vennootschap. 5.2 Algemeen wordt aangenomen dat een dergelijke samenloop van aansprakelijkstellingen in principe onwenselijk is. De ontvanger ziet zich beleidsmatig beperkt door artikel 36.1 van de Leidraad. Het slot van die bepaling luidt: ‘Aansprakelijkstelling door de curator geniet de voorkeur, tenzij blijkt dat de bewijspositie van de ontvanger sterker is.’ Daarbij teken ik voor de goede orde aan dat de Leidraad alleen de ontvanger kan binden, niet de curator. Deze kan dus zijn eigen weg blijven gaan, los van de Leidraad. 5.3 Over de strekking artikel 36.1 van de Leidraad heeft de Hoge Raad overwogen dat dit voorschrift ertoe strekt te voorkomen dat een bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon door zowel de curator als de ontvanger aansprakelijk wordt gesteld. 5.4 In de Leidraad is voorgeschreven: ‘Als een rechtspersoon waarop dit artikel van toepassing is, failleert en de ontvanger voornemens is de bestuurder(s) van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen, neemt hij contact op met de curator om te overleggen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan.’ Het is dus zo dat de Leidraad dit initiatief voorschrijft aan de ontvanger. Die moet in actie komen. 5.5 Daarbij teken ik aan dat het wenselijk is dat faillissementen, waar mogelijk, met een zekere voortvarendheid worden afgehandeld. Dat veronderstelt ook een zekere voortvarendheid bij een ontvanger die aansprakelijkstelling van een bestuurder overweegt. De ontvanger moet binnen een redelijke termijn contact opnemen met de curator voor overleg over de vraag wie wat gaat doen, om zo mogelijk samenloop van aansprakelijkstellingen te voorkomen. Aan dat overleg heeft het in casu geheel ontbroken. De aansprakelijkstelling door de Ontvanger heeft pas plaatsgevonden na beëindiging van de faillissementen. 5.6 Tijdens de zitting bij het Hof is van de kant van de Ontvanger verklaard: ‘In 2013 waren er in Nederland 8175 faillissementen. De Ontvanger kan die niet allemaal volgen. De Ontvanger was pas achteraf ervan op de hoogte dat iets gaande was.’ Dat moge zo zijn, maar het zou mij niet juist lijken die omstandigheid ten laste van belanghebbende te brengen, waar het gaat om een verantwoordelijkheid van de Ontvanger. 5.7 Dan kom ik nu tot bespreking van de afzonderlijke middelen. Middel I 5.8 In het eerste middel van de Staatssecretaris wordt gesteld dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Ontvanger niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen, nu de curator belanghebbende al wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken. 5.9 R.o. 7 van de Hofuitspraak, waartegen alle middelen van de Staatssecretaris zijn gericht, luidt: Het Hof komt tot een andere afweging dan de Rechtbank en concludeert dat, gelet op de duidelijke tekst van artikel 36.1 van de Leidraad, de Ontvanger, die van de faillissementen op de hoogte is gebracht en ook de in geding zijnde naheffingsaanslagen als vorderingen heeft ingebracht, niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen, ook niet voor het geval dat, zoals de Ontvanger stelt, de curator bij de totstandkoming van de met belanghebbende gesloten vaststellingsovereenkomst geen rekening heeft gehouden met de fiscale vorderingen en ook akkoord is gegaan met een, afgezet tegen de omvang van het geheel van vorderingen, aanzienlijk te laag bedrag. Het Hof heeft meegewogen dat redelijkerwijs niet anders kan worden geoordeeld, anders dan de Ontvanger stelt, dan dat de door de curator met belanghebbende gesloten overeenkomst het enkele gevolg is van een aansprakelijkstellingactie door de curator en dat de curator bij het achterwege blijven van deze met goedkeuring van de rechter-commissaris gesloten overeenkomst onverkort zou zijn overgegaan tot het neerleggen van zijn eisen in een aansprakelijkheidsactie in rechte. Niet kan worden volgehouden dat de curator, aldus handelend, belanghebbende niet wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken, een situatie waarop de Leidraad in de betrokken passage ziet. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. 5.10 Bij het eerste middel is toegelicht: ‘Het onder 7 vermelde in de uitspraak van het Hof doet vermoeden dat het Hof van oordeel is dat er in dezen sprake is van een samenloop tussen WBA en WBF en dat gelet op het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad, de Ontvanger in een dergelijke situatie dan dient terug te treden. Met dat oordeel geeft het Hof naar mijn mening blijk van een onjuist rechtsoordeel.’ 5.11 Mijns inziens houdt r.o. 7 dit oordeel niet in, zodat het middel berust op een onjuiste lezing van de Hofuitspraak. Het Hof heeft niet geoordeeld dat ingeval van samenloop tussen de WBA en de WBF de ontvanger, gelet op het bepaalde in artikel 36.1 van de Leidraad, altijd dient terug te treden. Dat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, als vastgesteld en gewogen door het Hof. Die afweging heeft geleid tot ’s Hofs oordeel dat de Ontvanger in casu niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen op grond van de WBA. 5.12 Overigens merk ik nog op dat een en ander in een ander geval ook anders kan uitpakken. Gelijktijdige of volgtijdige toepassing van de WBA en de WBF lijkt mij - hoewel dat kostenverhogend werkt en processueel complicerend is - niet principieel onmogelijk. 5.13 Het eerste middel kan niet leiden tot cassatie. Middel II 5.14 In de toelichting bij het tweede middel wordt gesteld dat indien het Hof wel van een juiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan en dat samenloop in principe dus wel is toegestaan, maar dat de onderhavige omstandigheden van het geval in combinatie met artikel 36.1 van de Leidraad dat volgens het Hof verbieden, dat oordeel onbegrijpelijk is, als toegelicht: Een goed inzicht in de door het Hof alsdan gevolgde gedachtegang ontbreekt, hetgeen al voldoende reden zou zijn voor vernietiging van de uitspraak van het Hof. Het oordeel van het Hof houdt dan kennelijk nadrukkelijk verband met een veronderstelde schending door de Ontvanger van de beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het vertrouwens- en/of zorgvuldigheidsbeginsel. In het licht van de vaststaande dan wel onvoldoende weersproken feiten staat het volgende vast: - Het faillissementsverslag maakt duidelijk dat de gesloten overeenkomst van de curator met belanghebbende is gedaan zonder enige erkenning van aansprakelijkheid aan de kant van belanghebbende wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur; - Aan belanghebbende is door de curator na betaling van afgesproken bedrag finale kwijting verleend; - De Ontvanger is geen partij bij de gesloten overeenkomst en ook op geen enkele wijze betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst van belanghebbende met de curator. De conclusie strekt ertoe dat zowel het beroep in cassatie van de Staatssecretaris als dat van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Hof Den Haag 19 juni 2020, nrs. BK-19/00784 en BK-19/00785, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Rechtbank Den Haag 5 november 2019, nrs. SGR 19/2679 en 19/2681, ECLI:NL:RBDHA:2019:12474. Zie voor de volledige tekst onderdeel 4.7 van deze conclusie. De in deze conclusie opgenomen citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn meestal zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen. Citaten met een tekstbewerking, zoals onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven. In citaten voorkomende witregels zijn soms weggelaten Rechtbank Den Haag 5 november 2019, nrs. SGR 19/2679 en 19/2681, ECLI:NL:RBDHA:2019:12474. Voetnoot Staatssecretaris: Vgl. HR 10 februari 2017, nr. 15/04877, ECLI:NL:HR:2017:185. Voetnoot Staatssecretaris: Zie o.a. H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer 1997, blz. 83, J.B. Wezeman, 'Aansprakelijkheid van bestuurders' (diss.) Deventer 1998, blz. 340, en G.S.E. Dorlo, 'WBA en WBF: aspecten van samenloop', Tvl 2000/3, blz. 88. Voetnoot belanghebbende: HR 13 april 2007; ECLI:NL:HR:2007:BA2802, r.o.'s 3.2 en 3.3. Voetnoot belanghebbende: Zie r.o. 7, eerste volzin. Voetnoot belanghebbende: HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:419, r.o. 3.5.2; JOR 2014/155, m.nt. AJ. Tekstra. Voetnoot belanghebbende Zie bijlage 2 verweerschrift hoger beroep. Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (wet van 21 mei 1986, Stb. 1986, 276). Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement (wet van 16 mei 1986, Stb. 1986, 275). Leidraad Invordering 2008, 12 juni 2008, nr. CPP2008/1137M, Stcrt. 2008, 122, zoals laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 2 februari 2021, nr. 2021-5288, Stcrt. 2021, 6295. Kamerstukken II, 1983-1984, 16631, nr. 6, p 2-3. Kamerstukken II, 1991-1992, 17050, nr. 140. Kamerstukken II, 1991-1992, 17050, nr. 147, p. 8-9. Noot AG: het kabinetsstandpunt is ingeleid met de bevindingen uit het eindrapport. HR 28 februari 2014, nr. 13/03016, ECLI:NL:HR:2014:419. CRvB 13 januari 2005, nr. 03/435CSV, ECLI:NL:CRVB:2005:AS2617. Hof ’s-Hertogenbosch 17 mei 2006 , nr. 03/02826, ECLI:NL:GHSHE:2006:AY8369 Rb. Arnhem 21 april 1994, ECLI:NL:RBARN:1994:AW3031, V-N 1994/1728, 35. HR 13 april 2007, nr. 41235, ECLI:NL:HR:2007:BA280. FutD 2020-0448. J.H.P.M. Raaijmakers, in: Cursus Belastingrecht FBR.10.6.0.D.j. C.P.M. van Houte, 'Belastingschulden in faillissement', WFR 2001/504. G.S.E. Dorlo, 'WBA en WBF: aspecten van samenloop', TvI 2000, p. 86 e.v. Hilverda, Faillissementsfraude (O&R nr. 53) 2009/16.III.3.1. J.A. Booij, Aansprakelijkheid van bestuurders voor belastingschulden (Fiscale monografieën, nr. 104), Deventer: Kluwer 2003, p. 210-217. Voetnoot in origineel: Kamerstukken II 16 631, 1981-1982, nr. 6, blz. 2-3; J.A. Booij, ‘De Wet Bestuurdersaansprakelijkheid’, FED 1992, blz. 64; H. De Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer 1997, blz. 83, J.B. Wezeman, ‘Aansprakelijkheid van bestuurders’ (diss.) Deventer 1998, blz. 340, G.S.E. Dorlo, ‘WBA en WBF: aspecten van samenloop’ TvI 2000/3, blz. 88. 243. Voetnoot in origineel: Samenvattend eindrapport evaluatie-onderzoek Wet Bestuurdersaansprakelijkheid en Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement, Kamerstukken II 1991/92 17 050, nr. 140; art. 36 § 1, derde lid, Leidraad Invordering 1990. Zie voor de volledige tekst onderdeel 4.7 van deze conclusie. Dit laatste zal verband houden met de meldingsregeling in artikel 36 van de IW; zie onderdeel 4.1 van deze conclusie. Bij niet tijdig melden van betalingsonmacht door de bestuurder volgt omkering van de bewijslast. Zie onderdeel 4.12. Vgl. de wetsgeschiedenis opgenomen in onderdeel 4.11: ‘Overigens worden in de Leidraad Invordering 1990 in art. 36, par. 1, lid 3, de ontvangers er op gewezen dat zij in geval van faillissement van een lichaam contact opnemen met de curator teneinde te overleggen wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan.’ Zie onderdeel 2.6. Zie 2.7. Zie de wetsgeschiedenis in onderdeel 4.11: ‘De regering heeft er bij de behandeling van het wetsvoorstel WBA sterk voor gepleit dat ook de WBA, naast de WBF, zou worden ingevoerd. Enkele argumenten hiervoor waren dat niet altijd een faillissement zou worden aangevraagd en dat onzeker was of de curator in voorkomende gevallen waarin alleen de Belastingdienst en de bedrijfsvereniging preferente crediteuren waren, wel tot aansprakelijkstelling zou overgaan. In de praktijk is gebleken dat curatoren nauwelijks tot aansprakelijkstelling van bestuurders overgaan. Eén van de belangrijkste oorzaken hiervoor is het ontbreken van verhaal. Een onderzoek naar verhaalsmogelijkheden vindt overigens bijna niet plaats. Daarnaast is toepassing van de WBA door bedrijfsverenigingen en Belastingdienst voor de curator reden om van aansprakelijkstelling af te zien. Wij achten het niet aansprakelijk stellen door curatoren vanwege de hiervoor genoemde redenen betreurenswaardig. In goed overleg met de uitvoeringsorganen moeten afspraken kunnen worden gemaakt wie in een voorkomend geval het voortouw voor aansprakelijkstelling neemt. Hierbij zal de vraag wie de gunstigste bewijspositie heeft, uiteraard een belangrijke rol spelen.’ Zie het faillissementsverslag in onderdeel 2.2 van deze conclusie. Zie onderdeel 4.2. Artikel 104 van de FW : De curator is, na ingewonnen advies van de schuldeiserscommissie, zo die er is, en onder goedkeuring van de rechter-commissaris, bevoegd vaststellingsovereenkomsten of schikkingen aan te gaan. Artikel 64 van de FW: De rechter-commissaris houdt toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel. In het proces-verbaal van het Hof duidt de Ontvanger de fiscale vorderingen mijns inziens ten onrechte aan als boedelschulden. Zie in onderdeel 2.6 van deze conclusie: ‘De naheffingsaanslagen zijn ingediend als boedelschulden, die lagen dus bij de curator’ Artikel 69 van de FW. Zie onderdeel 4.5. HR 10 mei 1985, nr. 6808, ECLI:NL:HR:1985:AG5014 (Brink/Kaulingfreks q.q.) r.o 3.2.2: ‘Met betrekking tot de overige in het tweede middel vervatte klachten dient op grond van de geschiedenis van de Faillissementswet te worden vooropgesteld dat het de taak is van de R–C, beslissend op de voet van art. 69, en van de Rb. in hoger beroep om het beleid van de curator in volle omvang te toetsen. Blijkens de MvT op de art. 68 en 69 (Van der Feltz II, p. 8/9) biedt art. 69 'een correctief' op de 'betrekkelijk uitgebreide bevoegdheid' die de curator in art. 68 is gegeven. (…)’ Zie het proces-verbaal van het Hof als weergegeven in onderdeel 2.6: ’de Ontvanger: Al zouden wij weten dat een curator een aansprakelijkstelling zou doen, dan nog zouden wij het ook zelf doen. Waarom ging de curator akkoord met dit bedrag? Als de curator voor 100 percent was gegaan, had de Ontvanger ook iets gekregen. Wij zouden zeker niet akkoord zijn gegaan met deze deal. Wij zitten in een makkelijkere positie qua bewijslastverdeling.’ Hofuitspraak, r.o. 4.2. Zie onderdeel 4.11. Zie de bovenstaande bespreking van het tweede middel, met name in onderdeel 5.18 en 5.19. Zie onderdeel 3.7. Zie onderdeel 4.16. Over betrokkenheid van de Ontvanger is in die overeenkomst ook niets gesteld en bij belanghebbende is evenmin het vertrouwen gewekt dat de Ontvanger hiervan mede op de hoogte was en zich daarin zou kunnen vinden en dientengevolge zou afzien van het eventueel starten van een WBA procedure; - De curator heeft belanghebbende nadrukkelijk met name het paulianeus handelen voorgehouden; - De bewijspositie van de Ontvanger bij het stellen van kennelijk onbehoorlijk bestuur is in casu, mede gelet op artikel 36, lid 3, IW sterker dan die van de curator; - De Ontvanger is pas na het einde van het faillissement een onderzoek gestart tot aansprakelijkstelling van belanghebbende op de voet van artikel 36 IW. Er is dus geen sprake van een gelijktijdig handelen van de Ontvanger en de curator tijdens het faillissement, een situatie waarop artikel 36.1 van de Leidraad het oog heeft. Om in het licht van de voormelde vaststaande dan wel onvoldoende weersproken feiten te kunnen concluderen, zoals het Hof doet, dat de Ontvanger het recht ontbeert om tot aansprakelijkstelling ex artikel 36 IW over te gaan acht ik rechtens onjuist, maar in ieder geval ook volstrekt onbegrijpelijk. Deze feiten en omstandigheden wettigen - op de voet van artikel 36 IW juncto artikel 36.1 van de Leidraad - mijns inziens slechts de conclusie dat de Ontvanger nog steeds het recht heeft om tot de onderhavige aansprakelijkstellingen over te gaan 5.15 Ik wil beginnen met op te merken dat het Hof terecht is uitgegaan van de schikking zoals die tot stand gekomen is tussen de curator en belanghebbende, als bestuurder. 5.16 Uit het faillissementsverslag blijkt dat de curator van mening is dat belanghebbende onrechtmatig heeft gehandeld en zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat heeft volgens de curator in belangrijke mate bijgedragen aan het faillissement van de vennootschappen. Daarom heeft de curator belanghebbende, als bestuurder, persoonlijk aansprakelijk gehouden voor de schulden van de gefailleerde vennootschappen. De curator heeft belanghebbende in kennis gesteld van een in verband daarmee door hem reeds opgestelde concept dagvaarding. 5.17 Onder deze druk heeft overleg plaatsgevonden tussen de curator en belanghebbende. Dat heeft geleid tot een schikking inhoudende dat de curator af heeft gezien van een civielrechtelijke procedure tot aansprakelijkstelling, tegen betaling door belanghebbende, als bestuurder, aan de boedels - zonder dat hij enige aansprakelijkheid erkent – van een bedrag van EUR 31.000. Dit bedrag is betaald. 5.18 Ik teken daarbij aan dat schuldplichtigheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur van rechtswege intreedt, uit hoofde van artikel 2:248 van het BW. De vergoedingsverplichting jegens de boedel treedt van rechtswege in, zonder dat daartoe een civielrechtelijk vonnis vereist is. 5.19 Het kan in de praktijk geraden zijn om het niet te laten aankomen op een civiele procedure tot vaststelling van aansprakelijkheid, maar die kwestie meteen af te kaarten in een schikking. De curator is bevoegd om een dergelijke vaststellingsovereenkomsten aan te gaan, op grond van artikel 104 van de FW. De rechter-commissaris die toezicht houdt op het beheer en de vereffening van de boedel dient daarvoor goedkeuring te verlenen. Die is in casu verleend. 5.20 De Ontvanger dient zich als schuldeiser te wenden tot de curator en desgeraden met deze contact te onderhouden. De vorderingen ingevolge de naheffingsaanslagen zien in casu namelijk niet op tijdens faillissement ontstane materiële belastingschulden en zijn dus geen boedelschulden. Het gaat om preferente vorderingen die door de Ontvanger ter verificatie bij de curator zijn aangemeld. 5.21 Daar is het bij gebleven. Gedurende het faillissement heeft de Ontvanger verder niets van zich laten horen. Anders had hij eventueel bij de rechter-commissaris kunnen opkomen tegen de (voorgenomen) schikking. De rechter-commissaris toetst het beleid van de curator in volle omvang.In dat kader had de Ontvanger zijn stelling kunnen inbrengen dat de curator een hoger bedrag had moeten bedingen voor de schikking, zodat er ook geld was overgebleven voor de Ontvanger.Nu is het faillissement erin geëindigd dat er na voldoening van de boedelvorderingen, waaronder het salaris van de curator, geen bedrag meer beschikbaar was om de preferente vorderingen van de Ontvanger (gedeeltelijk) te voldoen. 5.22 Ik weet niet of een (aanzienlijk) hoger schikkingsbedrag haalbaar zou zijn geweest. Belanghebbende wilde daaraan niet meewerken. Een civiele procedure kan lang en kostbaar worden wat uit de boedel moet worden bekostigd, terwijl mij niet gebleken is in hoeverre belanghebbende uiteindelijk verhaal had geboden. 5.23 Wat wel duidelijk lijkt is dat beklag bij de rechter-commissaris nu een gepasseerd station is en dat in de onderhavige procedure over de aansprakelijkstelling moet worden uitgegaan van het vaststaan van de schikking zoals die in feite tot stand gekomen is. Het komt mij voor dat de toelichting op het tweede middel met name klachten bevat die zien op het handelen van de curator, maar daarvoor is geen plaats in deze procedure, waarin de curator geen partij is. 5.24 Overigens wil ik opmerken dat in de wetsgeschiedenis tot uitgangspunt is genomen: ‘in goed overleg met de uitvoeringsorganen moeten afspraken kunnen worden gemaakt wie in een voorkomend geval het voortouw voor aansprakelijkstelling neemt.’ Met dat uitgangspunt strookt naar mijn mening niet dat een ontvanger die passief blijft gedurende het faillissement na afloop daarvan alsnog met een eigen aansprakelijkstelling zou kunnen komen. 5.25 Het lijkt mij dan meer voor de hand te liggen het te laten bij de eerdere aansprakelijkstelling door de curator. De door het Hof in dit kader gemaakte afwegingen acht ik niet onbegrijpelijk. 5.26 Aldus faalt het tweede middel. Middel III 5.27 In het derde middel wordt gesteld dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de curator, aldus handelend, belanghebbende wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken en daarmee zich een situatie van samenloop voordoet. De toelichting bij het middel bevat als conclusie: