ECLI:NL:PHR:2022:1155

9. De periode waarin de bewezenverklaarde feiten hebben plaatsgevonden, betreft – voor zover hier relevant – 30 oktober 2013 tot en met 28 maart 2017. Op 28 maart 2017 heeft een huiszoeking bij de verdachte plaatsgevonden en is hij met het strafrechtelijk onderzoek naar hem bekend geworden.

10. Op 22 december 2019 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Aruba uitspraak gedaan in deze zaak. De inhoudelijke behandeling van het hoger beroep heeft vervolgens plaatsgevonden op 30 en 31 augustus en 1, 2 en 21 september 2021.

11. Op de terechtzitting van 1 september 2021 is door de raadsman van de verdachte voor het eerst de door hem gestelde schending van art. 476 SvA aan de orde gesteld. Ter terechtzitting heeft hij verweer gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota (p. 19 proces-verbaal van de zitting van 30 en 31 augustus, 1, 2 en 21 september). Ik vat de belangrijkste punten uit de pleitnota hieronder samen. Daarbij beperk ik me tot de randnummers van de pleitnota waarop in cassatie een beroep wordt gedaan (de randnummers 3-30):

- In het voorbereidend onderzoek is door twee officieren van justitie, mr. Schmitz en mr. Gerretschen opgetreden door onder meer het (doen) toepassen van (bijzondere) opsporingsbevoegdheden. Dit blijkt onder meer uit diverse verzoeken om machtigingen gericht aan de rechter-commissaris, die zich in het dossier bevinden (randnummer 11 en 12 van de pleitnota).

- Uit het dossier blijkt niet dat aan deze opsporingshandelingen een verzoek van de procureur-generaal als bedoeld in art. 476 SvA vooraf is gegaan (randnummer 14-16), terwijl dit artikel wel toepassing had moeten vinden (randnummer 17-19). Aldus is sprake van een normschending (randnummer 20) die onherstelbaar is (randnummer 21).

- Primair meent de verdediging dat deze onherstelbare normschending moet worden aangemerkt als vervolgingsbeletsel, zodat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard. Subsidiair meent de verdediging dat sprake is van een ernstige schending van een behoorlijke procesorde, waarop door het Hof eveneens de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie gesteld moet worden (randnummer 22).

- In verband met het subsidiaire verzoek verwijst de verdediging naar art. 413 SvA. De verdediging meent dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijke behandeling. Daartoe wordt aangevoerd dat art. 476 SvA strekt tot het waarborgen dat niet lichtvaardig tot vervolging wordt overgegaan. Dat is in deze zaak wel gebeurd: het opsporingsonderzoek is gestart op basis van geruchten. De verdachte heeft nadeel ondervonden van de geruchten die als gevolg van deze lichtvaardige inzet de ronde zijn gaan doen (randnummer 23-25).

- Voorts wordt door de verdediging verwezen naar een brief van de hoofdofficier van justitie van 3 juni 2016, waarin hij instructies geeft aan de landsrecherche om een feitenonderzoek te starten naar de verdachte (randnummer 26), hetgeen hij zou hebben gedaan op basis van “geruchten”.

- Meer subsidiair wordt verzocht om uitsluiting van al het bewijs (randnummers 26-29) of strafvermindering (randnummer 30).

12. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat op de terechtzitting van 2 september 2021 door het openbaar ministerie is gereageerd op hetgeen de raadsman namens de verdachte naar voren heeft gebracht. Hier heeft de (fungerend) procureur-generaal het woord gevoerd tot repliek overeenkomstig de door hem aan het Hof overgelegde aantekeningen (p. 19 proces-verbaal van de zitting van 30 en 31 augustus, 1, 2 en 21 september). Zijn reactie hield kort gezegd in dat geen sprake was van onbevoegd optreden door het openbaar ministerie. Daartoe zijn door hem twee brieven genoemd, die als bijlage aan het Hof zijn overgelegd, waaruit zou blijken dat de officier van justitie mr. Schmitz was aangewezen het onderzoek naar de verdachte (“IBIS”) te leiden.

13. De eerste brief (p. 17 van de overgelegde aantekeningen) is gedateerd op 1 september 2016 en luidt als volgt:

“Geachte heer Maduro,

Ik verzoek u om het strafrechtelijk onderzoek in de zaak IBIS te doen uitvoeren, en de officier van justitie mr. B.J. Schmitz voor deze zaak te berichten omtrent het verdere verloop daarvan.

Hoogachtend,

mr. A. van Dam

Procureur-Generaal”

14. De tweede brief (p. 18 van de overgelegde aantekeningen) is gedateerd op 28 december 2016 en luidt als volgt:

“Edelachtbare heer,

Op 1 september 2016 gaf ik de heer M. Maduro, hoofd landsrecherche, opdracht het strafrechtelijk onderzoek IBIS te doen uitvoeren en de officier van justitie mr B.J. Schmitz te berichten omtrent het verloop daarvan.

In navolging van die vervolgingsopdracht en gelet op het bepaalde in artikel 476 Wetboek van Strafvordering Aruba wijs ik — zo nodig met terugwerkende kracht - mr B.J. Schmitz en mr W.V Gerretschen, tevens officier van justitie, in het bijzonder aan om namens mij in eerste aanleg op te treden ter zake de opsporing, vervolging en berechting van de in het onderzoek IBIS onderzochte en vermoedelijk door Minister [verdachte] gepleegde ambtsmisdrijven, alsmede ter zake de tenuitvoerlegging van mogelijke straffen en maatregelen, in verband met deze feiten opgelegd.

mr. A. van Dam

Procureur-Generaal”

15. In het bestreden vonnis heeft het Hof het verweer van de raadsman als volgt samengevat en verworpen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Schending van artikel 476 Sv

De verdediging heeft betoogd dat alle machtigingen en beschikkingen voor de opsporing en vervolging van verdachte enkel zijn verleend door officieren van justitie zonder dat deze officieren van justitie deze bevoegdheden toegewezen hebben gekregen door de procureur-generaal. In artikel 476 Sv is bepaald dat indien een minister als verdachte wordt aangemerkt, de bevoegdheden van de officier van justitie zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden uitgeoefend door de procureur-generaal, dan wel door een lid van het openbaar ministerie dat door de procureur-generaal in het bijzonder is aangewezen om te dezen namens hem op treden. Zodoende is volgens de verdediging sprake van een schending van artikel 476 Sv die als normschending in de betekenis van artikel 413, lid 1 Sv primair tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie subsidiair tot bewijsuitsluiting of strafvermindering dient te leiden.

Het Hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe het navolgende. Bij repliek in hoger beroep heeft de procureur-generaal aandacht gevraagd voor de inhoud van twee brieven, gedateerd respectievelijk 1 september 2016 en 28 december 2016. Bij brief van 1 september 2016 schrijft de procureur-generaal mr. Van Dam aan het Hoofd van de Landsrecherche de heer Maduro:

"Geachte heer Maduro,

Ik verzoek u om het strafrechtelijk onderzoek in de zaak IBIS te doen uitvoeren,

en de officier van justitie mr. B.J. Schmitz voor deze zaak te berichten omtrent

het verdere verloop daarvan.

Hoogachtend,

mr. A. van Dam

Procureur-Generaal"

Deze brief laat geen ruimte voor een andere lezing dan dat de procureur-generaal daarin mededeling doet van het gegeven dat hij in het bijzonder de officier van justitie (mr. Schmitz) heeft aangewezen om de aan de procureur-generaal op grond van artikel 476 Sv toekomende bevoegdheden uit te oefenen. Daarmee is voldaan aan de vereisten van artikel 476 Sv. Dat de brief niet ook persoonlijk is gericht aan de officier van justitie doet hieraan niet af, nu uit de inhoud van de brief ondubbelzinnig volgt dat het de procureur-generaal is, die aan de officier van justitie de last heeft gegeven tot het geven van leiding aan het onderzoek in de zaak IBIS.

Dat de procureur-generaal die last aan de officier van justitie heeft gegeven, vindt bovendien bevestiging in de brief van 28 december 2016 van de procureur-generaal aan de hoofdofficier van justitie, waarin de procureur-generaal deze aanwijzing aan de officier van justitie expliciteert.

Van een normschending in de zin van artikel 413 Sv is derhalve geen sprake.”

Juridisch kader

16. Art. 476 SvA is opgenomen in het zevende boek van het Wetboek van Strafvordering van Aruba (“Enige rechtsplegingen van bijzondere aard”) en betreft het – enige – artikel van de eerste titel van dit boek (“Strafvordering ter zake van ambtsmisdrijven). Het artikel luidt als volgt:

“Bij de opsporing, vervolging en berechting van de feiten, strafbaar gesteld in Titel XXVIII van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht van Aruba, alsmede bij de tenuitvoerlegging van straffen en maatregelen, ter zake van deze feiten opgelegd, worden, indien een minister als verdachte wordt aangemerkt, de bevoegdheden van de officier van justitie zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitgeoefend door de procureur-generaal, dan wel door een lid van het openbaar ministerie, dat door de procureur-generaal in het bijzonder is aangewezen om te dezen namens hem op te treden.”

17. De procureur-generaal is binnen de Arubaanse (strafrechtelijke) rechtsorde een tot opsporing bevoegde ambtenaar (art. 184 lid 2 SvA). De Staatsregeling van Aruba (hierna: SA) bepaalt dat de procureur-generaal tevens het “hoofd van het openbaar ministerie” is (art. VI.26 lid 1 SA). Benoeming en ontslag van de procureur-generaal geschiedt door de koning (art. VI.21 lid 2 SA). Blijkens art. 14 SvA heeft de procureur-generaal onder meer de taak om toezicht te houden “op een behoorlijke vervolging van strafbare feiten”. De diverse bevoegdheden die het openbaar ministerie in procedures bij het Hof toekomen, worden uitgeoefend “door of namens” de procureur-generaal (art. VI.21 lid 1 SA). In het Arubaanse Wetboek van Strafvordering wordt waar het gaat over bevoegdheden van het openbaar ministerie in procedures bij het Hof ook steeds gesproken over bevoegdheden die de procureur-generaal toekomen (zie bijv. art. 15 SvA e.v. (procedure na klacht over niet-vervolgen), art. 299 SvA (aanhangig maken zaak in hoger beroep) en art. 302 SvA (schakelbepaling behandeling zaak ter terechtzitting)). In de praktijk van de Arubaanse strafvordering is het bij zittingen in hoger beroep echter de advocaat-generaal (aan het parket van Aruba verbonden) of eventueel een officier van justitie, die deze procedures namens de procureur-generaal uitoefent. Gelet op de bewoordingen van art. 476 SvA – en op de hieronder te bespreken Memorie van Toelichting – ga ik er nochtans en in het navolgende vanuit dat met de in art. 476 SvA genoemde procureur-generaal wel de daadwerkelijk als zodanig benoemde procureur-generaal wordt bedoeld.

18. Titel XXVIII van het Wetboek van Strafrecht van Aruba (hierna: SrA), waarnaar in art 476 SvA wordt verwezen, betreft de titel van de ambtsmisdrijven. Hieronder vallen art. 2:351 SrA (aannemen steekpenningen, door een minister (lid 3)) en art. 2:354 SrA (misbruik van functie). De in het middel naar voren gebrachte klachten houden om die reden verband met feit 1 (art. 2:351 SrA) en feit 2 (art. 2:354 SrA).

19. Wat betreft de strekking en ratio van – thans – art. 476 SvA kan om te beginnen gekeken worden naar de Memorie van Toelichting bij het ontwerp van een nieuw Wetboek van Strafvordering. Deze vermeldt in het artikelsgewijze gedeelte voor zover hier relevant het volgende:

“Anders dan in het ontwerp van 1957 wordt thans voorgesteld, dat de vervolging van deze bijzondere ambtsmisdrijven geheel volgens de algemene regels van strafprocesrecht zal geschieden. Met name wordt afgezien van een forum privilegiatum. Het principiële argument voor deze keuze is gelegen in het hoge beginsel van gelijkheid van elke burger voor de wet. De consequentie van dit beginsel is, dat ambtsmisdrijven, net als elk ander vergrijp, zullen moeten worden berecht door de rechter in eerste aanleg, en dat de algemene regels inzake hoger beroep en cassatie normaal van toepassing zijn.

Wel is gekozen voor vervolging van ministers door (of indien zulks onvermijdelijk is, namens) de PG: niet omdat betwijfeld wordt, dat het OM ook in zijn lagere hiërarchische geledingen tegen deze taak qua kennis en qua onkreukbaarheid niet geheel zou zijn opgewassen, maar omdat de positie van de PG in ons staatsbestel met bijzondere waarborgen - juist in verband met mogelijke politieke pressie - is omgeven.

Ofschoon de leden van het OM stellig een meer zelfstandige positie hebben ten opzichte van de regering dan ambtenaren van vergelijkbare rang, blijven zij niettemin hiërarchisch ondergeschikt aan de minister. Zulks geldt ook voor de PG, maar zijn positie is een bijzondere: hij wordt benoemd door de Koning, en hij kan slechts door de Gouverneur, gehoord de Raad van Advies, worden geschorst, welke maatregel door de Koning ongedaan gemaakt kan worden. Voorts zijn de ontslaggronden wettelijk omschreven en beperkt. Deze sterke ambtelijke positie lijkt de best mogelijke garantie te bieden, dat vervolging van een minister zal kunnen geschieden door een rechtens vrijwel onaantastbare en derhalve voor ontoelaatbare druk ongevoelige vertegenwoordiger van het OM.

De verwachting is gerechtvaardigd, dat door het OM noch een te drastisch, noch een te terughoudend vervolgingsbeleid zal worden gevoerd: vrees voor beide mogelijkheden is in het verleden wel geuit. Enerzijds mag ervan worden uitgegaan, dat zowel beslissingen tot vervolging als beslissingen om niet tot vervolging over te gaan, de vrucht zullen zijn van zeer zorgvuldige afweging, zowel inzake de haalbaarheid als inzake de noodzaak; anderzijds zullen ook op dit stuk de gebruikelijke rechterlijke controles op het vervolgingsbeleid van kracht zijn.

Op grond van bovenstaande argumenten wordt ervoor gekozen, dat het vervolgingsmonopolie van het OM ook wat de ambtsmisdrijven betreft blijft gelden, zij het, dat het recht tot vervolging van een minister voorbehouden blijft aan de hoogste vertegenwoordiger van het OM, zulks op grond van diens bijzondere positie.

Een alternatief voor dit systeem zou kunnen zijn, dat de beslissing omtrent vervolging wordt genomen door een orgaan van de volksvertegenwoordiging. Deze mogelijkheid is overwogen, en uiteindelijk verworpen. Enerzijds, omdat nu eenmaal de specifieke vervolgingsbevoegdheid een geheel andere is dan die welke onderdeel uitmaakt van de bestuurlijk-politieke taken die door de volksvertegenwoordiging worden vervuld. Bovendien vormt een wettelijke opdracht aan de Staten over een strafvervolging te beslissen een weinig gelukkige inbreuk op de traditioneel bestaande staatsrechtelijke competentieverdeling, die gefundeerd is in de trias politica. Anderzijds, omdat de deskundigheid inzake strafrechtelijk onderzoek naar strafbare feiten exclusief is voorbehouden aan het OM, dat daarbij steunt op de diverse opsporingsinstanties. Tenslotte omdat te verwachten is, dat beslissingen van de zelfstandig optredende PG door de rechtsgemeenschap gemakkelijker zullen worden aanvaard dan wanneer dergelijke besluiten genomen worden door een orgaan van de volksvertegenwoordiging, dat al snel het odium op zich zal laden, zich door (partij)politieke motieven te hebben laten leiden. Zulk publiek wantrouwen zou desastreus zijn voor het functioneren van onze democratie.

De voorgestelde regeling kan worden gezien als de best mogelijke garantie voor de realisering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van politieke gezagsdragers, zoals die in een rechtsstaat past.”

20. De hierboven weergegeven passage uit de Memorie van Toelichting geeft inzicht in de ratio van art.

476 SvA: die moet gezocht worden in het beschermen van de strafvorderlijke beslissingen aangaande ministers tegen politieke druk, en dan in het bijzonder tegen de druk die uit zou kunnen gaan van de regering of de minister waaraan het openbaar ministerie hiërarchisch ondergeschikt is. De bedoeling van dit artikel – voor zover die uit de Memorie van Toelichting kan worden afgeleid – is dus te voorkomen dat (een lid van) de regering succesvol het OM onder druk zet om een minister niet te vervolgen of, wellicht minder snel denkbaar, te voorkomen dat een lid van de regering het openbaar ministerie onder druk zet om een (collega)minister juist wel te vervolgen, althans jegens hem opsporingsbevoegdheden in te zetten.

21. De wet en de Memorie van Toelichting laten een aantal kwesties onbesproken. Zo maakt noch de tekst van art. 476 SvA noch de Memorie van Toelichting duidelijk of, en zo ja welke, vormvereisten gelden voor de situatie waarin de procureur-generaal een ander lid van het OM aanwijst om in zijn naam strafvorderlijke bevoegdheden uit te oefenen. Hoewel een schriftelijke aanwijzing met het oog op de duidelijkheid vooraf en verantwoording achteraf de voorkeur kan verdienen, moet het er dus voor worden gehouden dat dergelijke aanwijzingen vormvrij zijn en ook mondeling kunnen worden gegeven. De algemene verbaliseringsplicht (art. 186 lid 4 SvA) strekt zich hier ook niet over uit.

22. De wet en de Memorie van Toelichting stellen evenmin een maximale omvang aan de last tot opsporing. Uit de wet volgt niet dat – bijvoorbeeld – per ingezette opsporingsbevoegdheid een dergelijke aanwijzing moet worden gegeven. Om die reden moet worden aangenomen – zo lijkt mij ook te volgen uit een redelijke wetsuitleg – dat in beginsel de last leiding te geven aan een bepaald opsporingsonderzoek in zijn geheel door middel van één aanwijzing door de procureur-generaal aan een lid van het openbaar ministerie kan worden overgedragen.

Cassatieklachten

23. Het cassatiemiddel bevat, als gezegd, de klacht dat het Hof het verweer, inhoudende dat het bepaalde in art. 476 SvA is geschonden, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. In de toelichting op het middel wordt een aantal deelklachten onderscheiden:

- Ten eerste (2.12 van de schriftuur) wordt geklaagd dat het Hof heeft miskend dat het geven van een bijzondere aanwijzing slechts in “uitzonderingssituaties” mogelijk zou zijn en dat het Hof voorts ten onrechte heeft geoordeeld dat het mogelijk zou zijn om in zo’n aanwijzing in algemene zin de leiding over een (opsporings)onderzoek over te dragen.

- Ten tweede (2.13 en 2.14 van de schriftuur) wordt geklaagd dat het oordeel van het Hof dat de brief van 1 september 2016 “geen ruimte laat voor een andere lezing dan dat de procureur-generaal in het bijzonder mr. Schmitz heeft aangewezen om de aan procureur-generaal toekomende bevoegdheden uit te oefenen” onbegrijpelijk zou zijn.

- Ten derde (2.15 van de schriftuur) wordt geklaagd dat het Hof op onbegrijpelijke wijze is voorbijgegaan aan het ter terechtzitting door de raadsman van de verdachte ingenomen standpunt dat op basis van een brief van 3 juni 2016 zou moeten worden aangenomen dat de hoofdofficier van justitie de opdracht heeft gegeven tot een feitenonderzoek en daarmee tot de start van het opsporingsonderzoek.

- Ten vierde (2.16 van de schriftuur) wordt geklaagd over de wijze waarop het Hof de brief van 28 december 2016 bij zijn motivering heeft betrokken.

- Ten vijfde (2.17 en 2.18 van de schriftuur) wordt geklaagd dat het onjuist en/of onbegrijpelijk zou zijn dat volgens het Hof een bijzondere aanwijzing als bedoeld in art. 476 SvA kan worden gevonden in een niet ondertekende brief, en dat het Hof zou hebben aanvaard dat een dergelijke aanwijzing met terugwerkende kracht kan worden gegeven.

- Ten zesde (2.20 en 2.21 van de schriftuur) wordt geklaagd dat de bijzondere aanwijzing geen betrekking had op mr. Bos, die het openbaar ministerie in eerste aanleg heeft vertegenwoordigd, en evenmin op het hoger beroep als zodanig en op de bevoegdheid van mr. Van Deutekom als vertegenwoordiger van het openbaar ministerie in het hoger beroep, hetgeen volgens de steller van het middel nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting met zich zou moeten brengen.

24. Ik bespreek de cassatieklachten in een enigszins andere volgorde dan hiervoor – toen ik de volgorde van schriftuur aanhield – is weergegeven.

25. Om te beginnen merk ik ten aanzien van de vijfde deelklacht op dat deze klacht ten dele is gebaseerd op de veronderstelling dat het Hof de in de bestreden uitspraak weergegeven brief van 1 september 2016 (zie hiervoor onder 13 en 15) als zodanig als een aanwijzing in de zin van art. 476 SvA heeft aangemerkt. Die veronderstelling lijkt mij onjuist. Het Hof overweegt dat de procureur-generaal in deze brief “mededeling doet van het gegeven dat hij in het bijzonder de officier van justitie (mr. Schmitz) heeft aangewezen” (mijn cursivering DP). Het Hof beschouwt deze brief dus als redengevend voor de eigen vaststelling dat de feitelijke aanwijzing op een eerder moment door de procureur-generaal is gegeven. Voor zover de steller van het middel van iets anders uitgaat, mist het middel dus feitelijke grondslag en faalt het daarom.

26. De klacht dat het Hof zou hebben aanvaard dat een aanwijzing “met terugwerkende kracht” kan worden gegeven, mist eveneens feitelijke grondslag. Het Hof heeft zelf niet geoordeeld dat een aanwijzing als bedoeld in art. 476 SvA met terugwerkende kracht kan worden gegeven. Het Hof heeft ook geen vaststelling gedaan over de vraag wanneer de aanwijzing is gegeven en zodoende de vraag of sprake is geweest van een aanwijzing “met terugwerkende kracht” in het midden gelaten. Het feit dat het Hof in de bewijsvoering melding maakt van een brief waarin de procureur-generaal schrijft dat hij “zo nodig met terugwerkende kracht” vorenbedoelde aanwijzing geeft, maakt dit niet anders. De vijfde deelklacht stuit op de voorgaande vaststellingen af.

28. Hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd over een op 3 juni 2016 gedateerde brief van de hoofdofficier van justitie, waarin deze opdracht zou hebben gegeven tot het verrichten van een “feitenonderzoek” (de derde deelklacht), maakt het voorgaande niet anders. Gelet op het feit dat art. 476 SvA pas toepassing vindt indien een minister als verdachte is aangemerkt wegens een of meer ambtsmisdrijven, is het goed mogelijk dat in een aan die aanmerking voorafgaande fase een feitenonderzoek plaatsvindt – bijvoorbeeld om te achterhalen of sprake is van misdrijven en/of er reden is om een minister ter zake als verdachte aan te merken. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat hetgeen ter zitting is aangevoerd onder verwijzing naar die “brief” onvoldoende is om aan te nemen dat art. 476 SvA in die fase is geschonden. Ook dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat hetgeen ter zitting door de raadsman over de brief van 3 juni 2006 is gesteld – anders dan in de schriftuur (randnummer 2.7) lijkt te worden verondersteld – niet in de eerste plaats inhield dat met deze brief art. 476 SvA zou zijn geschonden, maar veeleer de klacht inhield dat het feitenonderzoek slechts op basis van “geruchten” zou zijn gestart (randnummer 26 van de pleitnota). Hieruit leid ik af dat ook de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep de opvatting was toegedaan dat er op 3 juni 2016 nog geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld jegens de verdachte, laat staan dat hij reeds als zodanig was aangemerkt. Gelet hierop moet ook de derde deelklacht falen.

29. Voorts meen ik dat de klacht dat het Hof zou hebben miskend dat de procureur-generaal zijn bevoegdheden ex art. 476 SvA alleen in “uitzonderingssituaties” zou mogen overdragen (de eerste deelklacht), niet kan slagen. Om te beginnen is het zo dat de wet die eis niet stelt. In de Memorie van Toelichting staat weliswaar dat “vervolging (…) indien zulks onvermijdelijk is” ook “namens” de procureur-generaal kan plaatsvinden (zie hiervoor onder 19), maar deze overweging heeft – zo blijkt al uit de formulering – alleen betrekking op de vervolging. Dat de procureur-generaal in deze zaak de vervolging van de verdachte heeft gewild, en aldus zelf bij het nemen van de vervolgingsbeslissing betrokken is geweest, volgt reeds uit de hierboven onder 13 en 14 weergegeven brieven waar het Hof in zijn overweging (zie onder 15) naar verwijst. In zoverre is het oordeel van het Hof dus voldoende en niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Voor de twee overige categorieën van bevoegdheden die in art. 476 SvA worden genoemd (de bevoegdheden “bij” de opsporing en berechting), geldt dat de eis van “onvermijdelijkheid” niet uit de wet en evenmin uit de Memorie van Toelichting kan worden afgeleid. Er lijkt mij dus ook geen grond om aan te nemen dat deze bevoegdheden slechts in uitzonderingssituaties kunnen worden gedelegeerd. Voor zover het middel van iets anders uitgaat, lijkt het mij te berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Ook de eerste deelklacht faalt.

30. Voor zover verder nog geklaagd wordt dat de bijzondere aanwijzing niet mede inhield dat mr. Bos namens de procureur-generaal zou hebben mogen optreden ter terechtzitting in eerste aanleg (de zesde deelklacht), faalt de klacht reeds omdat in cassatie niet geklaagd kan worden over beslissingen van de rechter in eerste aanleg. Daarenboven geldt dat deze kwestie niet ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht door de raadsman van de verdachte terwijl hierover niet voor het eerst in cassatie kan worden geklaagd. Voor zover geklaagd wordt over de bevoegdheid van het lid van het openbaar ministerie dat optrad in de fase van het hoger beroep geldt het volgende: blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 en 31 augustus 2021 en 1, 2 en 21 september 2021 is het openbaar ministerie hier telkens vertegenwoordigd door mr. F.A.M.P van Deutekom. Deze Van Deutekom trad – blijkens datzelfde proces-verbaal – op als procureur-generaal van het openbaar ministerie van Aruba. Ter zitting heeft hij – kort gezegd – het standpunt ingenomen dat de procureur-generaal van Aruba de vervolging van de verdachte heeft gelast (zie hiervoor onder 12-14). Ten aanzien van deze vertegenwoordigingsbevoegdheid is door of namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen verweer gevoerd. Ook de zesde deelklacht kan om die reden niet slagen.

31. Gelet op al het voorgaande heeft het Hof het ter terechtzitting gevoerde verweer, inhoudende dat bij de opsporing, vervolging en berechting van de verdachte het bepaalde in art. 476 SvA is geschonden, niet ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd verworpen.

32. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel

33. Het middel heeft betrekking op het onder 3 tenlastegelegde. Het bevat de klacht dat het Hof het verweer dat van verduistering geen sprake kan zijn gelet op – kort gezegd – de herkomst van het verduisterde geldbedrag ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft verworpen.

34. Het Gerecht in eerste aanleg heeft onder 3 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 18 december 2014 tot en met 28 maart 2017 te Aruba tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk geldbedragen, toebehorende aan de Stichting [A] Foundation, welke geldbedragen hij en/of zijn mededader als bestuurder van die stichting, in elk geval anders dan door misdrijf, onder zich hadden, wederrechtelijk zich hebben toegeëigend.”

35. Het Hof heeft de bewezenverklaring van het Gerecht in eerste aanleg bevestigd. In het voor zover hier relevant bevestigde vonnis zijn door het Gerecht in eerste aanleg de volgende bewijsoverwegingen opgenomen:

“Feit 3 Verduistering (ook relevant voor feit 4, witwassen)

61. Proces-verbaal van bevindingen geldstromen stichting [A] (map 41, p. 1-28 met bijlagen), inhoudende:

Stichting [A] is een stichting met als doel:

HET BIJEENBRENGEN, ADMINISTREREN, BEHEREN EN AANWENDEN VAN DE FONDSEN DIE BESTEMD ZIJN VOOR DE VERKIEZINGSCAMPAGNE TEN BEHOEVE VAN DE PARLEMENTSZETEL VAN [verdachte]

aldus de bij de Kamer van Koophandel neergelegde statuten van de stichting. De bij de Kamer van Koophandel ingeschreven bestuurders van de stichting zijn [betrokkene 7] , de broer van [verdachte] , en [betrokkene 8] .

[betrokkene 7] heeft de functie van secretaris volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel, [betrokkene 8] staat als algemeen bestuurder ingeschreven. [verdachte] heeft geen enkele formele bemoeienis met de Stichting. De Stichting is opgericht op 27 januari 2012. Op 18 december 2014 is [betrokkene 8] , blijkens een benoemingsbrief gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, door [betrokkene 7] benoemd als bestuurder van de Stichting.

De ontvangen transactieoverzichten lopen van 1 januari 2014 tot en met 27 maart 2017. Het totaal van inkomsten betreft AWG 228.587,80 en het totaal van uitgaven in deze periode AWG 229.476,32.

62. Proces-verbaal van bevindingen inzake privé uitgaven via stichting (Ontneming map 4, p.

1364), inhoudende:

Van de navolgende betalingen wordt vermoed dat deze in strijd met de doelstelling van de stichting in privé ten goede zijn gekomen aan [verdachte] :

1 2014 15-9-2014 AWG 135,00 [omschrijving] .

2 2014 3-10-2014 AWG 3.00000 Cheque 2321

3 2015 28-1-2015 AWG 1.900 00 Cheque 251 [verdachte]

4 2015 4-12-2015 AWG 4.005,00 [betrokkene 8]

5 2015 9-12-2015 AWG 2.505,00 [betrokkene 8] Nisa Pavment 1

6 2015 21-12-2015 AWG 4.900 00 Cheque 272 Pavment Credit Card [verdachte] 1

7 2015 22-12-2015 AWG 6.015,29 Cheque 271 Pavment Curacao DUO [verdachte] 1

8 2015 22-12-2015 AWG 3.500,00 Cheque 274 Payment [betrokkene 2] 1

9 2015 28-12-2015 AWG 1.200,00 Cheque 275 [verdachte] Eyewear 1

10 2015 28-12-2015 AWG 3.500,00 Cheque 277 [verdachte] cc 1

11 2015 29-12-2015 AWG 5.000 00 Cheque 276 [G] 1

12 2016 12-1-2016 AWG 3.000 00 Cheque 279 [betrokkene 2] 1

13 2016 3-8-2016 AWG 5.072,35 [betrokkene 8] 1

14 2016 11-8-2016 AWG 2.000,00 Cheque 300 [betrokkene 2]

15 2016 26-8-2016 AWG 4.000,00 Cheque 304 VISA Min SJA 1

16 2016 5-9-2016 AWG 1.800,00 Cheque 306 VISA I

172016 15-11-2016 AWG 2.000,00 Cheque 317 VISA 1

18 2016 2-12-2016 AWG 2.000,00 Cheque 326 VISA [verdachte] 1

19 2016 12-12-2016 AWG 4.90000 Cheque 334 VISA [verdachte] 1

20 2016 16-12-2016 AWG 4.900,00 Cheque 337 VISA [verdachte] 1

21 2017 5-1-2017 AWG 3.600,00 Cheque 352 VISA [verdachte] 1

22 2017 9-1-2017 AWG 6.210,00 Cheque 351 ACC Airco (woonhuis [verdachte] ) 1

23 201717-1-2017 AWG 2.454,09 Cheque 358 ATCO inzake [H] 1

24 2017 27-3-2017 AWG 4.500,00 Cheque 385 VISA 1

63. proces-verbaal van verhoor medeverdachte [betrokkene 8] d.d. 10 juli 2017 (map 17, p. 313-330), inhoudende als verklaring van medeverdachte [betrokkene 8] :

V: U vertelde dat u cheques heeft uitgeschreven voor de Visa-kaart van de minister. Vertelt u daar eens over? Hoe vaak is dat gebeurd en om hoeveel geld gaat het?

A: Misschien acht of negen keer, maar misschien minder. Het ging om bedragen van 4000 gulden per keer. Ik schreef ook cheques uit aan [betrokkene 2] omdat [betrokkene 2] dan met deze cheques naar de bank kon gaan om dan geld op de creditcard van [verdachte] te storten. Ik vroeg niets, ik deed het gewoon als de minister mij iets vroeg.”

36. Het Hof heeft de bewijsoverwegingen van het Gerecht in eerste aanleg vervangen door eigen overwegingen, waarin het ook is ingegaan op de ter zitting in hoger beroep gevoerde verweren. Deze vervangende overwegingen houden, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in (p. 15-16 van het vonnis, met weglating van voetnoten):

“De verdediging heeft betoogd dat voor zover bewezen wordt geacht dat er gelden bij de Stichting zijn binnengekomen die hun oorsprong vinden in omkoping deze gelden dus van misdrijf afkomstig zijn. De verdachte had zodoende dit geld niet onder zich anders dan door misdrijf, waardoor van verduistering geen sprake kan zijn.

Het Hof verwerpt dit verweer. Het Gerecht in eerste aanleg heeft geoordeeld dat de verdachte samen met de bestuurder van de Stichting, [betrokkene 8] , de gelden van de Stichting heeft verduisterd. Op het moment dat bedragen als gevolg van omkoping op de rekening van de Stichting zijn gekomen, is het de Stichting die de beschikkingsmacht had over het geld op die rekening. Dat [betrokkene 8] bestuurder was van die Stichting maakt dit niet anders. Vervolgens heeft [betrokkene 8] tezamen en in vereniging met de verdachte gelden van de Stichting overgemaakt aan of opgenomen ten gunste van de verdachte. Uit hoofde van zijn rol als bestuurder had [betrokkene 8] de mogelijkheid deze betalingen te verrichten, zodat om die reden [betrokkene 8] en de verdachte het geld van de Stichting anders dan door misdrijf hebben verkregen. Door deze gelden vervolgens aan de verdachte in privé te doen toekomen, hebben de verdachte en [betrokkene 8] zich deze gelden van de Stichting wederrechtelijk toegeëigend. Het Hof acht derhalve bewezen dat de verdachte tezamen en in vereniging met [betrokkene 8] een bedrag van Awg. 55.023,14 van de Stichting heeft verduisterd.”

37. De klacht die in cassatie naar voren wordt gebracht komt erop neer dat de bewezenverklaring van feit 3 (de verduistering), mede in het licht van de bewezenverklaring van feit 1 (passieve ambtelijke omkoping) en die van feit 4 (medeplegen van gewoontewitwassen) onbegrijpelijk zou zijn. Ik citeer uit de cassatieschriftuur:

“In de redenering van het gerecht en van het Gemeenschappelijk Hof verschiet geld zo maar van kleur, al naar gelang het ten laste gelegde verwijt. In een en hetzelfde vonnis wordt verzoeker verweten als minister ongeoorloofd geldbedragen te hebben aangenomen en zich schuldig te hebben gemaakt aan ambtelijke omkoping. Fout geld, zou ik menen. Niet volgens het gerecht en het Gemeenschappelijk Hof. Ten minste niet als het gaat om het deel van het geld dat terecht is gekomen op een bankrekening van SLE. In de visie van deze rechters is dat foute geld dan immers niet (meer?) van misdrijf afkomstig. Dat geld zou verzoeker namelijk anders dan door misdrijf onder zich hebben. Maar zodra datzelfde geld in de volgende etappe voor privézaken van verzoeker wordt aangewend, is dat geld ineens weer fout en wordt het witgewassen. Wie het begrijpt, mag het zeggen. Het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof is, dunkt me, onbegrijpelijk.”

38. In de voorgaande passage uit de cassatieschriftuur wordt kernachtig weergegeven op welke manier het Hof een en ander heeft gekwalificeerd. De bewezenverklaringen van de feiten 1, 3 en 4 komen in de kern namelijk op het volgende neer.

- De verdachte heeft zich eerst laten omkopen (feit 1). Dit omkopen bestond mede uit giften die niet direct aan de verdachte werden gedaan, maar uit donaties die ten gunste kwamen van de Stichting [A] , een stichting die kort gezegd als doel had zijn politieke campagne te financieren (zie voor de relevante bewijsoverweging p. 14 van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg, welke overweging door het Hof onder aanvulling is bevestigd (p. 3 van het vonnis van het Hof)).

- Dit geld van de stichting is vervolgens door de verdachte verduisterd (feit 3). Dit gebeurde op de wijze die uit de hiervoor weergeven bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen naar voren komt (zie hiervoor onder 35-36): dus mede doordat [betrokkene 8] , bestuurder van de stichting, geld van de stichtingsrekening opnam en dit vervolgens stortte op de VISA-kaart van de verdachte.

- De verdachte heeft deze geldbedragen vervolgens witgewassen (feit 4). Dit deed hij mede door het doen van diverse bestedingen, hetgeen door het Hof als omzetten dan wel gebruik maken is aangemerkt en is gekwalificeerd als gewoontewitwassen (zie voor de relevante bewijsoverwegingen p. 20-21 van het vonnis van het Hof).

39. Het gevolg van dit alles is dat dezelfde geldbedragen eerst het instrument van het als feit 1 bewezenverklaarde delict vormen (in de zin van het bestanddeel ‘gift’ als bedoeld in art. 2:351 SrA), vervolgens in de bewezenverklaring van feit 3 zijn aangemerkt als een goed dat de verdachte “anders dan door misdrijf onder zich heeft” (hetgeen een bestanddeel is van art. 2:298 SrA, het verduisteringsartikel) om vervolgens in de bewezenverklaring van feit 4 een voorwerp te worden dat “afkomstig is uit enig misdrijf” (hetwelk een bestanddeel is van art. 2:404 SrA, het witwasartikel). De vraag is of dit “van kleur verschieten” van deze geldbedragen en het daarmee samenhangende samenstel van bewezenverklaringen de bewezenverklaring van feit 3 inderdaad onbegrijpelijk maakt.

40. Mij lijkt dit niet het geval. Dat de systematiek van de vermogensdelicten ingewikkeld is en regelmatig (om zeker te stellen dat een veroordeling zal volgen) tot complexe, gedifferentieerde tenlasteleggingen leidt, is algemeen bekend.

Hetzelfde geldt voor het feit dat binnen de gedifferentieerde tenlasteleggingen die van deze systematiek het gevolg zijn, feitelijk één en dezelfde vermogensbestanddelen in juridische zin uiteenlopende hoedanigheden kunnen aannemen en daardoor bepaalde in praktische zin samenvallende feitelijkheden juridisch uiteenlopend – en overlappend – kunnen worden gekwalificeerd.

41. In deze zaak manifesteert zich dit doordat de verdachte eerst steekpenningen heeft aangenomen “voor zichzelf en/of een of meer anderen” (zie p. 8 van de in zoverre bevestigde bewezenverklaring van het Gerecht in eerste aanleg), ten gevolge waarvan deze geldbedragen deels in de beschikkingsmacht van “een ander” (te weten de stichting) zijn gevallen. Deze geldbedragen zijn vervolgens “anders dan door misdrijf” in het beheer van de verdachte gekomen, namelijk doordat een beschikkingsbevoegde bestuurder van de stichting – waar de verdachte zelf geen formele functie heeft – het geld op de VISA-kaart van de verdachte heeft gestort. Dat dit naar het oordeel van het Hof verduistering oplevert, is als zodanig niet onbegrijpelijk. Bij het witwasverwijt, ten slotte, gaat het niet meer om de naastgelegen gebeurtenis (de wijze waarop de verdachte het geld onder zich heeft gekregen), maar om de criminele herkomst van het geld (het moment waarop de steekpenningen werden gedaan). Ook dit samenstel van strafrechtelijke verwijten is, bezien in het licht van de complexe systematiek van de vermogensdelicten, niet onbegrijpelijk.

42. Het middel faalt.

Het derde middel

43. Het middel bevat de klacht dat het Hof het verweer over verdachtes detentieomstandigheden en de aan hem opgelegde beperkingen op onjuiste gronden heeft verworpen, althans dat het deze verwerping onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.

44. Op de terechtzitting van 1 september 2021 heeft de raadsman van de verdachte verweer gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota (p. 19 proces-verbaal van de zitting van 30 en 31 augustus, 1, 2 en 21 september).

45. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer in zijn vonnis als volgt samengevat en verworpen bij de vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie:

“Schending van artikelen 3, 5, 6 en 8 EVRM

Namens de verdachte is als verweer gevoerd dat fundamentele mensenrechten, zoals opgenomen in het EVRM, zijn geschonden. Meer in het bijzonder is volgens de verdediging sprake geweest van schending van het bepaalde in de artikelen 3, 5, 6 en 8 EVRM door een onmenselijke behandeling en verblijf van de verdachte gedurende de periode van 76 dagen die de verdachte in voorlopige hechtenis en onder toepassing van op de voet van de artikelen 90 Sv en 94 Sv jegens de verdachte in het belang van het onderzoek bevolen maatregelen (hierna: beperkende maatregelen) heeft doorgebracht. Die aan de verdachte bevolen beperkende maatregelen waren buiten alle proporties. Niet alleen is dit voor de verdachte schadelijk geweest; ook voor zijn familie is dit traumatisch geweest en heeft dit geleid tot een inbreuk op het recht van de verdachte op een ongestoord gezinsleven. De verdachte werd in volledige isolatie geplaatst in een eenmanscel in een onderdeel van het huis van bewaring dat is ingericht voor detentie van psychiatrische patiënten. Hem werd slechts toegestaan om 1 of 2 uren per dag te luchten. De overige bevolen beperkende maatregelen (geen contact met de buitenwereld, geen leesmateriaal, geen tv, geen radio, geen recreatie) waren voor de verdachte bijzonder zwaar. Dat geldt evenzeer voor het verblijf van de verdachte in een cel op een afdeling tussen geestelijk kwetsbare medegedetineerden. Volgens de verdediging volgt uit uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) dat, nu er geen noodzaak was om de verdachte psychiatrisch te behandelen, hij niet op die afdeling had mogen worden geplaatst. Op verzoeken en klachten van de verdachte is niet ingegaan dan wel is daar door de rechter niet deugdelijk gemotiveerd op beslist, terwijl ook alternatieven niet zijn onderzocht. De verdachte is daardoor, aldus de verdediging, een fair trial onthouden. De verdachte heeft de bevolen beperkende maatregelen ervaren als een middel dat tot doel had om hem "te breken", een oneigenlijk middel om hem onder druk te zetten en als zodanig op gespannen voet staand met de onschuldpresumptie. De verdediging komt tot de conclusie dat de schending van het bepaalde in het EVRM tot een aantasting van het recht van de verdachte op een menswaardige behandeling en tot een aantasting van zijn privacy heeft geleid, waardoor volgens de verdediging niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie het passende rechtsgevolg moet zijn.

Subsidiair is bepleit om geen straf op te leggen dan wel die op te leggen straf fors te verlagen, waarbij de verdediging met verwijzing naar de strafzaak Flemming/OM (GEA 27 februari 2007, parketnummer 06/667) meent dat in het geval van strafoplegging een verlaging met 600 dagen op zijn plaats is.

Bespreking van het gevoerde verweer

De vraag of sprake is van schending van hetgeen is bepaald in de artikelen 3 (verbod op een vernederende en onmenselijke behandeling), 5 (recht op vrijheid en veiligheid), 6 (recht op een eerlijk proces) en 8 (recht op eerbiediging van privé, familie- en gezinsleven) EVRM is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Uit de stukken die zich in het dossier bevinden is van de volgende feiten en omstandigheden gebleken:

Rechterlijke toetsing van de voorlopige hechtenis en de bevolen beperkende maatregelen

De verdachte is in het kader van het strafrechtelijk onderzoek IBIS, waaruit de ten laste gelegde feiten voortvloeien, op 21 augustus 2017 door de politie aangehouden. Aansluitend is de verdachte in verzekering gesteld en vervolgens in voorlopige hechtenis genomen. De voorlopige hechtenis van de verdachte is herhaald door een rechter getoetst; op 24 augustus 2017 door de rechter-commissaris bij de voorgeleiding in verband met de inverzekeringstelling, op 31 augustus 2017,12 september 2017 en 14 november 2017 door de rechter-commissaris bij gelegenheid van de vorderingen van de officier van justitie tot respectievelijk inbewaringstelling, gevangenhouding en verlenging gevangenhouding van de verdachte. Daarbij is op 14 november 2017 een namens de verdachte gedaan schorsingsverzoek gehonoreerd en is de voorlopige hechtenis van de verdachte onder voorwaarden geschorst. Eerder gedane schorsingsverzoeken zijn steeds afgewezen; zowel door de rechter-commissaris bij de hiervoor genoemde gelegenheden, als door het Hof bij de behandeling van het hoger beroep dat namens de verdachte is ingesteld tegen het bevel gevangenhouding op 11 november 2017. Ook het hoger beroep tegen het bevel gevangenhouding is afgewezen. Een namens de verdachte ingediend bezwaarschrift tegen de beperkende maatregelen is door het Hof bij beschikking van 30 augustus 2017 afgewezen.

Blijkens de stukken van onder meer het Korrektie Instituut Aruba (KIA) die de getuige [betrokkene 10] , in zijn hoedanigheid van waarnemend directeur van het KIA ten tijde van verdachtes detentie aldaar, ter gelegenheid van zijn verhoor bij de rechter-commissaris heeft overgelegd, heeft de verdachte van 31 augustus tot 14 november 2017 op de IBA-afdeling van het KIA verbleven. De ten aanzien van de verdachte per 21 augustus 2017 bevolen beperkende maatregelen zijn op 8 november 2017 opgeheven.

Verhoren van de verdachte ten tijde van de voorlopige hechtenis en de bevolen beperkende maatregelen

De verdachte is in de periode die hij in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht elfmaal gehoord. Op de eerste verhoormomenten is vooral gesproken over de afwezigheid van verdachtes raadsvrouw, die uit Curaçao moest overkomen om de verhoren bij te kunnen wonen.

Aan de verdachte zijn toen geen zaaksinhoudelijke vragen gesteld, ook niet nadat hij contact had gehad met en werd bijgestaan door een lokale raadsman. De verdachte heeft bij gelegenheid van zijn vierde verhoor aangegeven een verklaring te willen afleggen, maar pas nadat hij inzage heeft gekregen in bepaalde dossiers en overleg met zijn raadslieden heeft gevoerd. Tijdens de verhoren daarna heeft de verdachte zich ten aanzien van de feiten steeds op zijn zwijgrecht beroepen. Op 28 september 2017 heeft de verdachte verklaard dat de (eerste) huiszoeking 6 maanden geleden is en dat hij sinds die huiszoeking geen mentale rust heeft.

(Opsporings)onderzoek ten tijde van de voorlopige hechtenis en de bevolen beperkende maatregelen

De verdachte is de hoofdverdachte in het onderzoek IBIS; een zeer uitgebreid opsporingsonderzoek naar corruptie op Aruba. Op de dag van verdachtes aanhouding op 21 augustus 2017 hebben doorzoekingen plaatsgevonden van de woning van de verdachte en van de panden waarin de ondernemingen van zijn echtgenote zijn gevestigd. Voordien, in maart 2017, had al een groot aantal doorzoekingen (op 13 locaties, onder meer de woning van de verdachte) plaatsgevonden en begin september 2017 is nog één doorzoeking van een woning/kantoorruimte van een andere verdachte gevolgd.

Bij deze doorzoekingen is een groot aantal goederen/bescheiden in beslag genomen, die aanleiding hebben gevormd voor uitgebreid nader onderzoek door de politie. In de periode die de verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, zijn naast het onderzoek aan in beslag genomen goederen, andere verdachten en getuigen gehoord. Dit betroffen veelal ondergeschikten/medewerkers van de verdachte.

Persoonlijke omstandigheden van de verdachte ten tijde van de voorlopige hechtenis en de bevolen beperkende maatregelen

De getuige [betrokkene 9] , gevangenisbewaarder op de afdeling IBA in de periode dat de verdachte daar in detentie verbleef, heeft voor zover relevant voor de beoordeling van de gevoerde verweren over de afdeling IBA en het verblijf van de verdachte aldaar bij de rechter-commissaris verklaard dat het wel vaker gebeurde dat gevangenen zonder psychische problemen op die afdeling werden geplaatst. Toen de verdachte op die afdeling verbleef, was hij volgens [betrokkene 9] kalm; "Er was niets bijzonders", aldus [betrokkene 9] . De waarnemend gevangenisdirecteur [betrokkene 10] heeft bij de rechter-commissaris als getuige verklaard -voor zover relevant- dat hij opdracht heeft gegeven om de verdachte op de afdeling IBA te plaatsen omdat het KIA geen afzonderingsplaats heeft. Dit was de enige oplossing, volgens [betrokkene 10] . Het gebeurt wel vaker dat gedetineerden daar worden afgezonderd. Volgens [betrokkene 10] is de afdeling IBA bedoeld voor gedetineerden die medisch geholpen moeten worden. Gedetineerden met ernstige psychische problemen worden naar de PAAZ of naar Curaçao gestuurd- Over de verdachte heeft [betrokkene 10] verklaard dat voor hem een apart regime bestond voor luchten en recreëren op de afdeling. [betrokkene 10] heeft op 8 november 2017, bij het beëindigen van de beperkende maatregelen, met de verdachte gesproken en gevraagd of hij overgeplaatst wilde worden naar 'hechtenis'. De verdachte heeft toen gezegd dat hij dat niet wilde omdat hij zich goed voelde. Op de vraag of de verdachte om psychische ondersteuning heeft gevraagd, heeft [betrokkene 10] geantwoord dat de verdachte niets heeft gevraagd. "We hadden wel een opmerking dat hij mager was geworden, daarom is er op ons initiatief een psycholoog wezen kijken.", aldus [betrokkene 10] . De getuige heeft een afschrift van een rapport van psycholoog B. Verschuur van 7 november 2017 aan de rechter-commissaris overhandigd. In dat rapport heeft de psycholoog genoteerd dat het verzoek aan hem was om de mentale en emotionele staat van de gedetineerde te beoordelen vanwege waarneembare verandering van gewicht. In het rapport is – voor zover van belang – opgenomen dat de verdachte aan de psycholoog heeft uitgelegd dat het begin van zijn detentie met name moeilijk was maar dat hij zich veel beter voelt; hij voelt zich 'ok'. Ook heeft de verdachte verklaard dat hij wel psychologische begeleiding wil blijven ontvangen als hij uit detentie is ontslagen, om er zeker van te zijn dat hij goed om kan gaan met de hele beproeving. De verdachte heeft voorts uitgelegd dat de tijd apart van zijn familie het zwaarste deel is van het hele proces. Als observaties van de psycholoog volgen uit het rapport: de gedetineerde toont geen tekenen van serieus emotioneel trauma als gevolg van de situatie, zijn mentale staat is gezond, hij eet normaal en slaapt goed, en zijn verzoek om psychologische begeleiding te kunnen blijven ontvangen laat duidelijk een gezond denkproces zien.

De conclusie van het Hof

Het Hof leidt uit de voorgaande feiten en omstandigheden het volgende af. De rechtmatigheid van de voorlopige hechtenis van de verdachte en de bevolen beperkende maatregelen zijn conform het wettelijk systeem steeds door de rechter getoetst, waarbij de verdachte gebruik heeft gemaakt van zijn mogelijkheden om daartegen in beroep of bezwaar te gaan. Aldus zijn de voorlopige hechtenis van de verdachte en de bevolen beperkende maatregelen onderwerp geweest van uitgebreide rechterlijke controle. Dat de verdediging de motivering van de rechterlijke beslissingen als onvoldoende waardeert, doet daar niet aan af.

Voor wat betreft die beperkende maatregelen blijkt ook bij beoordeling door het Hof als zittingsrechter dat deze in het belang van het onderzoek aan de verdachte zijn bevolen, gelet op het geheel van opsporingshandelingen en het horen van verdachten en getuigen die in deze periode in het onderzoek IBIS zijn verricht en de positie van de verdachte binnen dit onderzoek. Uit het verloop van de verhoren van de verdachte valt bovendien niet af te leiden dat de verdachte, al dan niet door die beperkende maatregelen, onder druk is gezet om een verklaring af te leggen. Zo zijn geen zaaksinhoudelijke vragen gesteld op het moment dat zijn gekozen raadsvrouw niet aanwezig kon zijn en heeft de verdachte bij de verhoren zich welbewust op zijn zwijgrecht beroepen.

De voorlopige hechtenis is bovendien ten uitvoer gelegd op een reguliere plek binnen het detentiestelsel van Aruba. Het verweer dat de verdachte, omdat hij geen psychische behandeling nodig had, niet op de IBA had mogen worden geplaatst, vindt geen steun in het recht. De uitspraken van het EHRM waar de raadsman naar verwijst, betreffen geen met de situatie van de verdachte vergelijkbare zaken, reeds omdat deze uitspraken gaan over het verblijf in de gevangenis van gedetineerden die wél psychiatrische behandeling nodig hadden.

Het spreekt voor zich dat de voorlopige hechtenis, zeker als die gepaard gaat met beperkende maatregelen, door de verdachte als zwaar is ervaren. Het zal een grote impact hebben gehad op zijn emotionele welzijn. In dat opzicht wekt het rapport van psycholoog E. Rusz van 28 november 2018 dat bij de verdachte alle kenmerken van PTSS zijn geconstateerd, geen verbazing. Evenwel is niet gebleken dat het ondergaan van die hechtenis onder de opgelegde beperkingen voor de verdachte zo traumatisch is geweest, dat dit niet van hem kon worden gevergd. Dit volgt ook niet uit de aangehaalde verklaringen van getuigen en het rapport van psycholoog Verschuur.

Het voorgaande leidt ertoe dat van schending van artikel 3 EVRM, in die zin dat sprake is geweest van een "inhuman treatment", geen sprake is geweest. Datzelfde geldt voor de artikelen 5, 6 en 8 EVRM; niet gebleken is dat de daarin opgenomen rechten onterecht of in onredelijke mate zijn beperkt. Het Hof verwerpt daarom het gevoerde verweer in al zijn onderdelen.”

46. In zijn overwegingen over de op te leggen straf heeft het Hof voorts nog voor zover hier relevant het volgende opgenomen:

“De verdediging heeft verweer gevoerd.

Zo heeft de verdediging (subsidiair) aangevoerd dat schending van de artikelen 3, 5, 6 en 8 EVRM tot gevolg moet hebben dat een eventuele straf sterk dient te worden gematigd. Ook overigens heeft de verdediging verweer gevoerd tegen de hoogte van de aan de verdachte op te leggen straf. Zoals het Hof hiervoor heeft overwogen, is er geen sprake geweest van schending van de artikelen 3, 5, 6 en/of 8 EVRM, zodat dit strafmaatverweer wordt verworpen.”

47. De in het middel vervatte klacht komt er in de kern op neer dat het Hof het ter terechtzitting gevoerde verweer – dat kort gezegd inhield dat sprake was van een normschending in de zin van art. 413 SvA (randnummers 257-264 van de pleitnota) waaraan het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid (randnummer 265 pleitnota) subsidiair strafvermindering (randnummer 266 van de pleitnota) had moeten worden verbonden, althans dat het Hof met deze gestelde normschendingen rekening had moeten houden bij de straftoemeting – op onjuiste, onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde wijze heeft verworpen. De ter terechtzitting gestelde normschendingen hadden kort gezegd betrekking op de deplorabele detentieomstandigheden in het Korrektie Instituut Aruba (KIA), de instelling waar de verdachte zijn tijd in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht (randnummers 196-198, 200, 206.3-206.6, 208, 210, 224, 235-238, 210-243 en 247 van de pleitnota), op de rechtmatigheid van de voorlopige hechtenis als zodanig (randnummers 201-202, 228-229 van de pleitnota) en op de aan hem tijdens deze detentie opgelegde maatregel van “alle beperkingen” in de zin van art. 90 SvA (randnummers 195, 198, 206.1, 206.2, 230, 231, 233, 239 van de pleitnota). Voorts is nog aangevoerd dat de detentieomstandigheden geen andere reden zouden hebben dan de verdachte “te breken”, hetgeen een schending van art. 6 EVRM met zich zou brengen (randnummers 199, 200, 223, 233) en een schending zou opleveren van art. 3, 5 en 8 EVRM.

48. Voor zover (de verwerping van) het verweer is toegesneden op art. 413 SvA betreffende de gevolgen van normschendingen, geldt het volgende. De Hoge Raad heeft over art. 359a SvNL overwogen dat dit artikel “niet van toepassing [is] bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming”, zulks (mede) omdat “[h]et gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken (…) op onaanvaardbare wijze [zou] worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd.” In de arresten van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889 en 1890, NJ 2021, 169 en 170, m.nt. Jörg) heeft de Hoge Raad dit uitgangspunt niet verlaten.

49. Omdat de wijze waarop in Arubaanse zaken invulling wordt gegeven aan art. 413 SvA in beginsel overeenkomt met de wijze waarop invulling wordt gegeven aan het Nederlandse art. 359a SvNL, lijkt mij deze beperking ook voor de onderhavige zaak van toepassing. Dat betekent om te beginnen dat over de (voortzetting van de) preventieve hechtenis als zodanig niet in cassatie geklaagd kan worden. Dat lijkt me ook te gelden voor het gedurende deze vrijheidsbeneming toepassen van “beperkingen”. Voor deze beperkingen (art. 90 SvA, vgl. art. 62 SvNL) geldt immers dat de verdachte hier in de fase van de inverzekeringstelling (art. 90 lid 7 SvA), in die van de bewaring (art. 94 SvA) en gevangenhouding of -neming (art. 99 SvA) tegen in bezwaar kan komen bij het Hof.

50. Met het voorgaande is niet gezegd dat alle vormverzuimen tijdens het toepassen van vrijheidsbenemende dwangmiddelen zich aan het regime van art. 413 SvA onttrekken. Geweldsuitoefening of schendingen van het verbod op foltering en/of een onmenselijke of vernederende behandeling gedurende de toepassing lijken mij in beginsel nog steeds voor sanctionering in de hoofdzaak – en op de voet van art. 413 SvA – in aanmerking te komen. Datzelfde lijkt mij te moeten gelden voor pogingen om de verdachte te “breken” die invloed hebben op zijn verklaringsvrijheid en daardoor op zijn recht op een eerlijk proces. Voor zover de normschendingen primair betrekking hebben op de (voortzetting van de) vrijheidsbeneming als zodanig, geldt naar het mij voorkomt evenwel om de hiervoor bedoelde reden dat dergelijke normschendingen zich aan het regime van art. 413 SvA onttrekken; zij kunnen in een andere procedure aan een rechter worden voorgelegd.

51. Uit het voorgaande volgt dat de cassatieklachten geen doel kunnen treffen voor zover zij betrekking hebben op (de overwegingen van het Hof over) de detentieomstandigheden van de verdachte als zodanig (randnummer 2.16-2.17 en 2.20 van de schriftuur), of de motivering van rechterlijke instanties in andere procedures over (de voortzetting van) de voorlopige hechtenis (randnummers 2.18 en 2.19 van de schriftuur). Zodoende resteert de vraag of in deze zaak een beroep is gedaan op voldoende concrete schendingen van bijvoorbeeld art. 3 en/of 6 EVRM, waarop het Hof alsnog in de hoofdzaak had moeten reageren.

52. Op mogelijke schendingen van art. 6 EVRM wordt in cassatie door de steller van het middel niet teruggekomen, reden waarom ik die kwestie hier verder buiten bespreking laat. In cassatie worden evenmin concrete schendingen van art. 3 EVRM genoemd die ter terechtzitting zouden zijn voorgehouden en waarop het Hof op tekortschietende wijze zou hebben gereageerd. Dat bij de verdachte sprake zou zijn van een posttraumatisch stresssyndroom is als zodanig niet genoeg. Gelet hierop kan het middel, voor zover het de klacht bevat dat het Hof op onjuiste, onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerde wijze het op art. 413 SvA toegesneden verweer heeft verworpen, niet slagen.

53. Voor zover ook nog wordt geklaagd over de wijze waarop het Hof zich rekenschap heeft gegeven van de gestelde normschendingen bij de strafmotivering kan het middel naar het mij voorkomt evenmin slagen. Ten aanzien van de klacht dat het Hof “ongemotiveerd voorbij [is] gegaan aan de onderdelen van het verweer die betrekking hebben op de deplorabele detentieomstandigheden”, merk ik op dat de klacht feitelijke grondslag mist, nu het Hof in zijn strafmotivering – door terug te verwijzen naar de overwegingen over de gestelde normschendingen (zie hiervoor onder 46) – hier in zijn motivering op is ingegaan. Tot een nadere strafmotivering was het Hof naar het mij voorkomt niet gehouden.

54. Het middel faalt.

Het vierde middel

55. Het middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.

56. Het cassatieberoep is op 21 oktober 2021 ingesteld. De stukken van het geding zijn op 30 juni 2022 door de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met negen dagen is overschreden. Deze overschrijding kan evenwel nog worden gecompenseerd door een voortvarende afdoening van het cassatieberoep. In dat geval is het middel tevergeefs voorgesteld.

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

hierna: de verdachte.

Inleiding

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) heeft bij vonnis van 12 oktober 2021 het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba bevestigd, met uitzondering van de bewezenverklaring van de feiten 1, 2 en 4, de kwalificatiebeslissing van feit 4 en de strafoplegging. Vervolgens heeft het Hof aan de verdachte wegens 1. “Het medeplegen van het als ambtenaar een gift, belofte of dienst aannemen, wetende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, begaan in zijn hoedanigheid van minister, meermalen gepleegd, en het medeplegen van het als ambtenaar een gift, belofte of dienst aannemen, wetende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan of nagelaten, begaan in zijn hoedanigheid van minister, meermalen gepleegd, en het medeplegen van het als ambtenaar een gift, belofte of dienst vragen, teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten, begaan in zijn hoedanigheid van minister, meermalen gepleegd, en het medeplegen van het als ambtenaar een gift, belofte of dienst vragen naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan of nagelaten, begaan in zijn hoedanigheid van minister, meermalen gepleegd”, 2. “Als ambtenaar opzettelijk met misbruik van zijn functie of positie iets doen ten einde enig voordeel voor hem of een ander te verkrijgen, meermalen gepleegd”, 3. “Het medeplegen van verduistering, meermalen gepleegd”, 4. “Gewoontewitwassen en medeplegen van gewoontewitwassen”, 5. “Het medeplegen van een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Aruba heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doen verrichten, terwijl hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is” en 6. “Het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, een gevangenisstraf opgelegd van 3 jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het Hof de verdachte voor de duur van acht jaren ontzet uit het recht om ambten te bekleden en uit het recht om tot lid van de algemeen vertegenwoordigende organen te worden gekozen.

Er bestaat samenhang met de zaak 21/04640. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak in het kort

4. De verdachte in deze zaak was gedurende de periode waarin de bewezenverklaarde feiten plaatsvonden minister van Sociale Zaken, Jeugdbeleid en Arbeid op Aruba. De bewezenverklaarde gedragingen komen in de kern neer op – of hangen samen met – in die hoedanigheid begane ambtelijke corruptie. Deze corruptie bestond volgens het Hof uit het verlenen van ontheffingen van arbeidsvergunningen in ruil voor financieel voordeel, mede bestaand uit kortingen bij lokale ondernemingen en/of steekpenningen. Bij deze corruptie heeft de verdachte onder meer gebruik gemaakt van de “Stichting [A] ”, een stichting die met het oog op (donaties ten behoeve van) de politieke campagnefinanciering van de verdachte is opgericht. De steekpenningen werden (gedeeltelijk) op de rekening van deze stichting overgemaakt.

5. De verdachte in de samenhangende zaak is veroordeeld voor haar rol als “tramitador” (tussenpersoon) bij een deel van deze corruptie.

6. De cassatiemiddelen die in deze zaak zijn ingediend komen op het volgende neer.

- Het eerste middel bevat de klacht dat art. 476 van het Wetboek van Strafvordering van Aruba (hierna: SvA) niet of op onjuiste wijze zou zijn toegepast. Dit artikel schrijft – kort gezegd – voor dat bij de opsporing, vervolging en berechting van een minister wegens ambtsmisdrijven de bevoegdheden van de officier van justitie worden uitgeoefend door de procureur-generaal of door een door hem aangewezen lid van het openbaar ministerie.

- Met het tweede middel wordt opgekomen tegen de bewezenverklaring van het 3, en dan in het bijzonder tegen de begrijpelijkheid van deze bewezenverklaring in het licht van de veroordelingen voor de feiten 1 en 4.

- Het derde middel heeft betrekking op de detentie(omstandigheden) van de verdachte in de fase van de voorlopige hechtenis.

- Het vierde middel bevat een klacht over de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.

Het eerste middel

7. Het middel bevat de klacht dat het Hof het ter terechtzitting gevoerde verweer, inhoudende dat bij de opsporing, vervolging en berechting van de verdachte het bepaalde in art. 476 SvA is geschonden, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

8. In het navolgende bespreek ik eerst de relevante feiten en het procesverloop van de onderhavige zaak (9-15) en daarna het voor dit feitencomplex relevante juridisch kader (16-22). Vervolgens ga ik nader in op de in cassatie naar voren gebrachte (deel)klachten (23-31).

57. De eerste drie middelen falen. Het tweede en derde middel komen in aanmerking voor afdoening met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Aangenomen dat de Hoge Raad het cassatieberoep voortvarend zal kunnen afdoen, is het vierde middel tevergeefs voorgesteld.

58. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

59. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze toezichthoudende taak wordt onder meer geconcretiseerd door diverse bevoegdheden tot het afgeven van machtigingen, die benodigd zijn bij het binnentreden van een woning (art. 156 lid 1 SvA e.v.) of voorafgaand aan de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden (art. 177m SvA lid 5, e.v.).

Zo ook in de onderhavige zaak: mr. Van Deutekom trad – blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting – op als fungerend procureur-generaal. Deze Van Deutekom was functioneel op dat moment als advocaat-generaal werkzaam.

Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Strafvordering. Staten van Aruba 1987/88, nr. 3 (Memorie van Toelichting).

Art. 186 SvA lid 1, welk artikellid ingevolge lid 4 van dat artikel ook voor de procureur-generaal geldt die “zijn bevoegdheid tot opsporing uitoefent”, schrijft slechts voor dat proces-verbaal wordt opgemaakt van hetgeen door hem “tot opsporing is verricht of bevonden” [mijn cursivering, DP].

Zie S.M.A. Sinnige, De systematiek van de vermogensdelicten. Reden voor verandering? (diss. Groningen), Deventer: Wolters Kluwer 2017, o.a. op p. 3.

HR 30 maart 2003, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 (NJ 2004, 376, m.nt. Buruma).

Vgl. HR 16 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0948 (NJ 2010, 676, m.nt. T.M. Schalken), alsmede de noot van Reijntjes onder NJ 2012, 438, onder punt 3.

Vgl. in dit verband de conclusie van toen AG Bleichrodt voorafgaand aan de arresten van 1 december 2020, CAG 7 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:654, randnummer 199. Hij verwijst hierbij naar de uitspraak van de Hoge Raad van 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4828 (NJ 2013/130 m.nt. Schalken), in welke zaak het ging om onrechtmatig geweld bij de aanhouding.