ECLI:NL:PHR:2022:322

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) [eiser 2] is eigenaar van het perceel met woonhuis, ondergrond en tuin, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] , kadastraal bekend als [gemeente] , sectie [001] , nummer [002] (hierna: het dienende erf). [eiser 2] is tevens eigenaar van de percelen [003] en [004] .

(ii) [verweerder] was eigenaar van het naastgelegen perceel landbouwgrond en het perceel met woonhuis, ondergrond en tuin, gelegen aan de [a-straat 1b] te [plaats] , kadastraal bekend als [gemeente] , sectie [001] , nummers [005] en [006] (hierna tezamen: het heersende erf).

(iii) In de leveringsakte van 15 juni 1988 is een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van het dienende erf en ten gunste van het heersend erf (hierna: de erfdienstbaarheid). De erfdienstbaarheid is in deze akte als volgt omschreven:

“BEPALINGEN.

De comparanten verklaarden voorts deze overeenkomst te hebben gesloten onder de navolgende bedingen:

(...)

5. Ten behoeve van het bij deze verkochte gedeelte van gemeld kadasternummer [007] , als heersend erf, en ten laste van het aan verkoopster in eigendom blijvende gedeelte van gemeld kadasternummer [007] , als dienend erf, wordt bij deze gevestigd het recht van overweg om vrij- en onbelemmerd te komen van- en te gaan naar de [a-straat] over de aldaar bestaande weg, naar- en van het bij deze verkochte, welke weg op voormelde tekening globaal is aangegeven.

De kosten van onderhoud van deze weg vanaf de erfscheiding tot de [a-straat] komen voor gezamenlijke rekening van de eigenaren van het heersend- en dienend erf, ieder voor de helft.

(…)”

(iv) Bij besluit van 25 juni 2015 heeft het dagelijks bestuur van het Waterschap het projectplan “Vechtoevers Zuid” (hierna: het projectplan) vastgesteld. Het projectplan voorziet in de aanleg van een nevengeul op de zuidelijke oever van de Vecht ter hoogte van [terrein] – waarvan [eiser 2] de exploitant is – en is mede geprojecteerd op het dienende erf. Met het project worden de volgende resultaten nagestreefd: (1) de waterveiligheid bij Maatgevend Hoog Water (MHW) wordt vergroot; (2) de recreatieve waarden worden verhoogd; (3) de natuurwaarden worden versterkt.

(v) Realisering van de aanleg van deze nevengeul zou betekenen dat [verweerder] zijn recht ter zake van de erfdienstbaarheid niet langer kon uitoefenen: de nevengeul loopt door de weg en in het projectplan is niet voorzien in een brug ter hoogte van die weg.

(vi) Tegen het besluit van 25 juni 2015 heeft [verweerder] beroep bij de rechtbank Overijssel ingesteld. Dit beroep is vervolgens door [verweerder] ingetrokken.

(vii) Bij besluit van 3 december 2015 heeft de raad van de gemeente Ommen het bestemmingsplan “Buitengebied, Vechtoevers-Zuid, Ommen” (hierna: het bestemmingsplan) vastgesteld. Het bestemmingsplan maakt onder meer de aanleg van de nevengeul planologisch mogelijk en voorziet in de mogelijkheid tot de aanleg van een alternatieve ontsluiting van het perceel van [verweerder] . Het door [verweerder] tegen dit besluit ingestelde beroep is bij uitspraak van 15 juni 2016 door de Raad van State ongegrond verklaard.

(viii) Op 1 maart 2017 heeft de rechtbank Overijssel in deze zaak vonnis gewezen (zie hierna onder 1.10 e.v.). Het Waterschap c.s. heeft dit vonnis op 11 april 2017 doen inschrijven in de openbare registers van het Kadaster.

(ix) De nevengeul is aangelegd door het Waterschap evenals de nieuwe ontsluitingsweg voor het perceel van [verweerder] . De nieuwe ontsluitingsweg loopt over de percelen [003] en [004] van [eiser 2] .

(x) Bij koopovereenkomst van 29 juni 2018 heeft [verweerder] perceel [006] (deels) verkocht aan [vennoot 1 van de v.o.f.] […] voor een prijs van € 370.000,- en heeft hij perceel [006] (deels) en perceel [005] verkocht aan [de v.o.f.] . voor een prijs van € 370.000,- onder de voorwaarden en bepalingen zoals vastgelegd in de overeenkomst. Artikel 13 van de koopovereenkomst bepaalt – voor zover van belang – als volgt:

“3. De koopsom is gebaseerd op de staat, waarin de onroerende zaken zich thans bevinden. De vorderingen op het waterschap en de gemeente (planschade) en de eventueel uit te keren schades zijn uitdrukkelijk voorbehouden aan [verweerder] /verkoper. Verder dient koper te verklaren dat hij desgevraagd de door [verweerder] gestelde schade onderschrijft en niets zal ondernemen, waardoor de schades lager vastgesteld kunnen worden.

4. Verkoper heeft een lopende civiele procedure met betrekking tot de voormalige erfdienstbaarheid lopen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zaaknummer 200.211.929/01). Ter deze zaken zijn partijen overeengekomen dat alle financiële voordelen en/of nadelen voor verkoper zijn, zowel met betrekking tot het verkrijgen van compensatie voor herstel of aanpassing van fysieke zaken op en rond het verkochte als ook eventueel toe te kennen schadevergoedingen voor waardevermindering. Partijen zijn overeengekomen dat verkoper – voor zover dit rechtens noodzakelijk is – namens de koper (dus als gemachtigde van de koper) de procedure(s) voortzet. Koper verleent door ondertekening van de koopovereenkomst uitdrukkelijke volmacht aan [verweerder] als verkoper om namens de koper (verder) te procederen en de uit te keren schade – zonodig mede – namens koper in ontvangst te nemen. Dit geldt ook voor de eventueel toe te kennen tegemoetkoming in de planschade. Indien in deze procedure verkoper erin slaagt een (deel van de) ondergrond van de nieuwe toegangsweg met overhoek/berm vanaf de Steenoever in eigendom te verwerven, zal verkoper dat trachten te regelen in overleg met koper, waarna koper deze gronden onder dezelfde condities van verkoper overneemt."

(xi) Op 9 augustus 2018 is perceel [006] gesplitst, c.q. verdeeld in twee percelen met de nummers [008] en [009] . Als gevolg van de splitsing is de erfdienstbaarheid zowel op perceel [008] als op perceel [009] komen te rusten.

(xii) Op 1 oktober 2018 is de akte van levering ter uitvoering van de genoemde koopovereenkomst gepasseerd waardoor [vennoot 1 van de v.o.f.] […] eigenaar [is] geworden van het perceel [008] en [de v.o.f.] . eigenaresse is geworden van de percelen [009] en [005] . In de leveringsakte wordt melding gemaakt van een erfdienstbaarheid zoals in de hiervoor weergegeven leveringsakte van 15 juni 1988. Van de wijziging van de erfdienstbaarheid zoals vermeld in het vonnis van 1 maart 2017 en ingeschreven in het Kadaster wordt in de akte geen melding gemaakt.

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 7 juni 2016 heeft het Waterschap c.s. [verweerder] – toentertijd eigenaar van het heersend erf – gedagvaard voor de rechtbank Overijssel.

1.3 Het Waterschap c.s. vordert in conventie – onder meer en voor zover in cassatie nog van belang – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de erfdienstbaarheid van [verweerder] zal wijzigen overeenkomstig de “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” (prod. 3 bij dagvaarding) en de tekening “Toegangsweg [a-straat 1b] ontwerp variant B” (prod. 4 bij dagvaarding), dan wel zal wijzigen op andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijze.

1.4 Kennisneming van genoemde “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” leert dat daarin (i) de bestaande erfdienstbaarheid ten laste van perceel [002] van [eiser 2] door middel van afstand wordt beëindigd en (ii) een nieuwe erfdienstbaarheid ten laste van de percelen [003] en [010] van [eiser 2] wordt gevestigd. De nieuwe erfdienstbaarheid strekt de heersende erven van [verweerder] tot uitweg naar de Steenoever.

1.5 Het Waterschap c.s.

heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat sinds het ontstaan van de erfdienstbaarheid meer dan twintig jaren zijn verstreken en het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang (artikel 5:78, aanhef en onder b, BW). Bij toewijzing van de gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid is het Waterschap c.s. bereid bepaalde kosten met betrekking tot de herinrichting van het heersend erf voor zijn rekening te nemen.

1.6 [verweerder] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Voor het geval het Waterschap c.s. ontvankelijk is en de vordering tot wijziging toewijsbaar is, heeft hij recht op een volledige schadeloosstelling, vast te stellen overeenkomstig de systematiek van de Onteigeningswet (hierna: Ow), aldus [verweerder] . Omdat het Waterschap c.s. dit in zijn inleidende dagvaarding niet heeft verzocht en ook niet uitdrukkelijk als voorwaarde aan zijn vorderingen heeft verbonden, ziet [verweerder] zich genoodzaakt in voorwaardelijke reconventie alsnog daartoe strekkende vorderingen in te stellen.

1.7 In (voorwaardelijke) reconventie – voor het geval het Waterschap c.s ontvankelijk is en zijn vordering toewijsbaar is – heeft [verweerder] gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- (I) de schade overeenkomstig artikel 40 e.v. Ow zal vaststellen die [verweerder] noodzakelijk en rechtstreeks lijdt als gevolg van de wijziging van de erfdienstbaarheid en daartoe drie deskundigen zal benoemen, althans de schade en de kosten voor rechtskundige en deskundige bijstand zal vaststellen op een in goede justitie te bepalen wijze;

- (II) het Waterschap en/of [eiser 2] hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de onder (I) genoemde schade, binnen twee weken na betekening van het vonnis waarin op de vorderingen in reconventie is beslist;

- (III) de werking van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis in conventie zal opschorten totdat het Waterschap en/of [eiser 2] de schadeloosstelling volledig hebben voldaan, althans het Waterschap en/of [eiser 2] zal verbieden dat uitvoering zal worden gegeven aan het vonnis in conventie voordat de schadeloosstelling volledig is voldaan.

1.8 Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft het Waterschap c.s. [verweerder] een schadevergoeding ten bedrage van in totaal € 16.226,62 aangeboden.

1.9 Bij tussenvonnis van 12 oktober 2016 heeft de Rechtbank Overijssel een comparitie gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 16 januari 2017. Er is proces-verbaal opgemaakt.

1.10 Bij eindvonnis van 1 maart 2017 heeft de Rechtbank Overijssel in conventie de erfdienstbaarheid gewijzigd overeenkomstig de “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” en de tekening “Toegangsweg [a-straat 1b] ontwerp variant B”. Aan deze wijziging heeft de rechtbank als voorwaarde verbonden dat [verweerder] schadeloos gesteld wordt tot een bedrag van € 16.226,62 (inclusief BTW). De rechtbank heeft haar vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] afgewezen.

1.11 De rechtbank heeft aan deze beslissingen, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende ten grondslag gelegd:

In conventie

Ten aanzien van de gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid

- De gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid is toewijsbaar (rov. 5.14).

- In dat kader ziet de rechtbank aanleiding om op grond van artikel 5:81 lid 1 BW aan de toewijzing van de vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid de voorwaarde te verbinden dat [verweerder] schadeloos wordt gesteld (rov. 5.14).

Ten aanzien van de schade, en in zoverre tevens reeds in reconventie

- [verweerder] vordert volledige schadeloosstelling, vast te stellen overeenkomstig de systematiek van (art. 40 e.v. van) de Ow en met hoofdelijke veroordeling van het Waterschap c.s. tot vergoeding van de aldus vastgestelde schade (rov. 5.16).

- De rechtbank verwerpt het standpunt van [verweerder] dat de schadeloosstelling moet worden vastgesteld conform de systematiek van de Ow (rov. 5.17).

- Het Waterschap c.s. heeft een concrete en onderbouwde schadebegroting gegeven, die door [verweerder] niet is weersproken (rov. 5.19-5.24).

- Mede gelet op hetgeen in rov. 5.17 is overwogen, zal de rechtbank de door [verweerder] in reconventie gevorderde vaststelling van de schade overeenkomstig art. 40 e.v. Ow, met benoeming van drie deskundigen, afwijzen (rov. 5.24).

- Gelet op het voorgaande zal de rechtbank aan de toewijzing van de gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid als voorwaarde verbinden een verplichting tot schadeloosstelling van [verweerder] tot een bedrag van in totaal € 16.226,62 incl. BTW (rov. 5.25).

In voorwaardelijke reconventie

- Aangezien in conventie aan de toewijzing van de wijziging van de erfdienstbaarheid de voorwaarde zal worden verbonden dat [verweerder] schadeloos wordt gesteld tot een bedrag van € 16.226,62 (incl. BTW), zal de rechtbank het gevorderde in voorwaardelijke reconventie onder (I) en (II) afwijzen (rov. 5.29).

- Bij de afwijzing van het in voorwaardelijke reconventie onder (III) gevorderde betrekt de rechtbank dat zij het uiterst onaannemelijk acht dat het Waterschap c.s. niet (tijdig) tot betaling van de schadeloosstelling zal overgaan, nu het zich daartoe expliciet bereid heeft verklaard en bovendien aan de wijziging van de erfdienstbaarheid de voorwaarde is verbonden dat [verweerder] schadeloos wordt gesteld tot een bedrag van € 16.226,62 (incl. BTW) (rov. 5.30).

1.12 Bij appeldagvaarding van 13 maart 2017 is [verweerder] van het vonnis van 1 maart 2017 in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden.

1.13 In een incident ex art. 351 Rv heeft [verweerder] gevorderd dat de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 1 maart 2017 voor zover gewezen in conventie (tijdelijk) wordt geschorst tot uiterlijk 1 april 2018, althans totdat de betrokken percelen door nog te benoemen deskundigen zijn opgenomen.

1.14 Bij arrest in het incident tot schorsing tenuitvoerlegging van 10 oktober 2017 heeft het hof deze incidentele vordering afgewezen.

1.15 In hoger beroep vordert [verweerder] voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort samengevat:

- primair dat (I) het Waterschap c.s. alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard althans zijn vorderingen worden afgewezen, en (II) het Waterschap c.s. wordt veroordeeld tot herstel van de oorspronkelijke ontsluiting, althans hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van overeenkomstig art. 40 en 50 Ow vast te stellen schadevergoeding begroot op € 252.650,- vermeerderd met deskundige en rechtskundige kosten van € 111.618,01, en (III) indien het Waterschap c.s. niet veroordeeld kan worden tot herstel van de oorspronkelijke ontsluiting, het Waterschap c.s. wordt veroordeeld tot aanpassing van de huidige ontsluiting conform het Ontwerprapport;

- subsidiair, voor het geval het Waterschap c.s. ontvangen kan worden in zijn vorderingen en zijn vordering toewijsbaar is, (IV) de erfdienstbaarheid te wijzigen conform het Ontwerprapport en (V) aan de wijziging op grond van art. 5:81 BW de voorwaarde tot vergoeding van schade overeenkomstig art. 40 en 50 Ow te verbinden, begroot op € 252.650,- en € 111.618,01 aan deskundige en rechtskundige kosten, met (VI) hoofdelijke veroordeling van het Waterschap c.s.;

- meer subsidiair, voor zover de systematiek van art. 50 Ow toepassing mist, (VII) het Waterschap c.s. te veroordelen in de proceskosten.

1.16 Het Waterschap c.s. heeft bij memorie van antwoord d.d.

13 maart 2018 gemotiveerd verweer gevoerd.

1.17 Na de memoriewisseling, op 1 oktober 2018, heeft [verweerder] het heersend erf in delen overgedragen aan [de vennoten] (zie hiervoor onder 1.1-xii).

1.18 Bij oproepingsexploot ex art. 118 Rv van 17 december 2018 heeft het Waterschap c.s. [de vennoten] en hypotheekhouder Coöperatieve Rabobank U.A. als partij in het geding opgeroepen. Bij akte van 8 januari 2019 heeft het Waterschap c.s. het hof verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld zijn stellingen, vorderingen en verweren aan te passen aan de op 1 oktober 2018 ontstane nieuwe eigendomssituatie, door het nemen van een aanvullende memorie van antwoord en het alsnog instellen van incidenteel appel.

1.19 Bij antwoordakte d.d. 12 maart 2019 heeft [de vennoten] zich aangesloten bij de verweren en vorderingen van [verweerder] .Coöperatieve Rabobank U.A. is niet verschenen.

1.20 Op 23 april 2019 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd. Ter zitting was voor [verweerder] onder meer [partijdeskundige] aanwezig, die ook het woord heeft gevoerd.

1.21 Bij tussenarrest van 23 juli 2019 heeft het hof vastgesteld dat [de vennoten] partij zijn geworden in de procedure (rov. 4.6) en het Waterschap c.s. in de gelegenheid gesteld een nadere memorie van antwoord te nemen en daarbij incidenteel appel in te stellen (rov. 4.9). De zaak is daartoe naar de rol verwezen.

1.22 Het Waterschap c.s. heeft een nadere memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en wijziging van eis genomen. Het incidenteel hoger beroep en de wijziging van eis komen erop neer dat de in eerste aanleg tegen [verweerder] ingestelde vorderingen (voor het geval het vonnis van de rechtbank geen goederenrechtelijke werking heeft) nu tegen [de vennoten] als de nieuwe eigenaren van het heersend erf worden ingesteld en dat het vonnis van de rechtbank – in geval van toewijzing van die vorderingen – in zoverre ook vernietigd dient te worden.Het Waterschap c.s. vordert ook een verklaring voor recht op het punt van de gebondenheid van [de vennoten] als opvolgende eigenaren aan het vonnis van de rechtbank gevolgd door inschrijving daarvan in het kadaster.

1.23 [verweerder] en [de vennoten] hebben elk bij antwoordmemorie d.d. 26 november 2019 gereageerd.

1.24 Bij tussenarrest van 7 juli 2020 heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen voor nadere aktewisseling. Hiertoe heeft het hof – samengevat en voor zover in cassatie van belang – het volgende overwogen.

Belang [verweerder]

- Het Waterschap c.s. stelt dat [verweerder] als gevolg van de overdracht per 1 oktober 2018 geen rechtsvordering (art. 3:304 BW) en geen procesbelang (art. 3:303 BW) meer heeft. Slechts bij zijn vorderingen tot vergoeding van schade en veroordeling in de proceskosten heeft hij nog wel een procesbelang (rov. 2.7).

- [verweerder] stelt dat hij wel belang heeft bij de procedure, reeds omdat daarover een voorziening is getroffen in de koopovereenkomst en omdat hij genoegen heeft moeten nemen met een lagere koopprijs (rov. 2.8).

- [verweerder] heeft zijn belang bij de primaire vorderingen en zijn vorderingen voor zover deze betrekking hebben op wijziging van het tracé onvoldoende onderbouwd, zodat hij ter zake van die vorderingen niet-ontvankelijk zal worden verklaard (rov. 2.9).

- Zoals het Waterschap c.s. erkent, heeft [verweerder] , mede gelet op de contractuele afspraken, ook nu nog een belang bij de gevorderde schadevergoeding. In die vordering is [verweerder] dan ook nog steeds ontvankelijk (rov. 2.9).

Reconventionele vorderingen [de vennoten]

- [de vennoten] heeft geen belang bij zijn reconventionele vorderingen tot herstel/wijziging en tot schadevergoeding. Het hof verklaart [de vennoten] dan ook niet-ontvankelijk in zijn reconventionele vorderingen (rov. 2.10-2.11).

Ontvankelijkheid

- Het Waterschap is niet-ontvankelijk in zijn vorderingen (rov. 2.16-2.19).

- [eiser 2] is wel ontvankelijk (rov. 2.20-2.21).

- Het hof komt vervolgens toe aan de vraag of de vorderingen van [eiser 2] toewijsbaar zijn (rov. 2.22).

Noodzaak tot wijziging en wijze van wijziging

- De beslissing van de rechtbank tot wijziging van de erfdienstbaarheid conform de “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheid” en de tekening “Toegangsweg [a-straat 1b] ontwerp variant B” kan ten aanzien van [eiser 2] in stand blijven (rov. 2.23-2.25).

- De rechtbank heeft met het vonnis van 1 maart 2017 de erfdienstbaarheid gewijzigd en deze wijziging uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De wijziging heeft met de inschrijving van het vonnis in het kadaster op 11 april 2017 goederenrechtelijke werking gekregen (rov. 2.25).

- De vraag die nog beantwoording behoeft, is die naar de hoogte van de schadeloosstelling. Het is [verweerder] die de schade vordert en aan wie de schade in de onderlinge verhouding tussen [verweerder] en [de vennoten] toekomt (rov. 2.26).

Schade

- Op grond van art. 5:81 BW kan de rechter aan een wijziging van de erfdienstbaarheid een schadeloosstelling als voorwaarde verbinden (rov. 2.27).

- Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Deze heeft bij de schadebegroting veel vrijheid. Art. 6:97 BW bepaalt dat de schade wordt begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (rov. 2.28).

- Nu feitelijk sprake is van een vorm van onteigening in het algemeen belang, moet bij schadebegroting in het kader van art. 5:81 BW zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij de systematiek van schadevaststelling in de Ow – waarbij het uitgangspunt volledige schadevergoeding is – omdat deze wijze van schadebegroting het meest met de aard ervan in overeenstemming is (art. 6:97 BW) (rov. 2.29).

- Op basis van het rapport van [partijdeskundige] van 15 december 2017 maken [verweerder] en [de vennoten] aanspraak op een bedrag van € 252.650 ter zake van diverse schadeposten. Verder maken zij aanspraak op kosten voor deskundige en rechtskundige bijstand van in totaal € 111.618,01 (rov. 2.31-2.32).

- Het hof neemt als peildatum voor de schade 11 april 2017, de datum waarop het vonnis van 1 maart 2017 is ingeschreven in de openbare registers (rov. 2.34).

- Het hof acht voor de beoordeling van een aantal schadeposten een deskundigenonderzoek noodzakelijk; partijen worden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen en de aan deze(n) voor te leggen vragen (rov. 2.35-2.48).

Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid

- De gevorderde kosten moeten worden beoordeeld aan de hand van de dubbele redelijkheidstoets met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Het hof ziet in de aard van de schade aanleiding ruimhartig om te gaan met de door [verweerder] / [de vennoten] gevorderde kosten van deskundigen en/of (rechts-)bijstand, voor zover deze betrekking hebben op de wijziging van de erfdienstbaarheid (rov. 2.49).

- [verweerder] / [de vennoten] worden in de gelegenheid gesteld bij akte te specificeren welke uren van [partijdeskundige] en van de advocaat betrekking hebben op de wijziging van de erfdienstbaarheid (rov. 2.51-2.52).

1.25 Op 23 juli 2020 heeft mr. Sanderink namens het Waterschap c.s. de kamer die het tussenarrest van 7 juli 2020 heeft gewezen (en ten overstaan van wie ook de comparitie had plaatsgevonden) gewraakt. De voornaamste grond voor deze wraking was het optreden van [partijdeskundige] als partijdeskundige, terwijl hij als deskundig lid van de pachtkamer verbonden is aan het hof.

De gewraakte kamer heeft bij e-mail van 21 augustus 2020 in deze wraking berust.

1.26 Partijen hebben vervolgens ieder een aantal akten genomen.

1.27 Bij tussenarrest van 24 november 2020 heeft het hof (in nieuwe samenstelling) tussentijds cassatieberoep tegen dit arrest opengesteld en de zaak naar de rol verwezen voor opgave verhinderdata voor een nieuwe mondelinge behandeling en voor uitlating of al dan niet cassatie wordt ingesteld. Het heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen:

- Mr. Sanderink heeft in zijn wrakingsverzoek ook diverse grieven tegen de (procesrechtelijke) beslissingen in het tussenarrest van 7 juli 2020 geformuleerd die in het nadeel van zijn cliënten zijn (rov. 2.3).

- Een wrakingsverzoek is geen rechtsmiddel tegen een onwelgevallige uitspraak. Daartoe moet cassatie worden ingesteld (HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1770) (rov. 2.4).

- Het hof zal de zaak voor verdere behandeling in handen stellen van een kamer die gevormd wordt uit leden van de landelijke handelskamer hoven (LHH). Het is aan die kamer om te oordelen of, binnen de daarvoor geldende kaders, al dan niet wordt teruggekomen op bindende eindbeslissingen in het tussenarrest van 7 juli 2020 (rov. 2.5).

- Mr. Sanderink heeft om een nieuwe mondelinge behandeling verzocht. Gelet op de rechtspraak omtrent rechterswisselingen zal het hof die ook toestaan, ten overstaan van de nieuwe kamer (rov. 2.6).

- Om te voorkomen dat de verdere afhandeling van deze zaak wordt belast met voortdurend debat over de status van de in het tussenarrest van 7 juli 2020 genomen (processuele) beslissingen zal het hof tussentijdse cassatie van dit arrest openstellen, zodat mr. Sanderink desgewenst ook nog beroep in cassatie kan instellen tegen het arrest van 7 juli 2020 (rov. 2.7).

1.28 Het Waterschap c.s. is bij procesinleiding van 24 februari 2021 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen de tussenarresten van het hof van 7 juli 2020 en 24 november 2020 voor zover gewezen tussen het Waterschap c.s. en [verweerder] . [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna het Waterschap c.s. heeft gerepliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatieberoep van het Waterschap c.s. is beperkt tot de rechtsstrijd met [verweerder] . In cassatie is de wijziging van de erfdienstbaarheid als zodanig – inhoudelijk – niet meer in geschil. Het gaat in cassatie met name nog om de vraag of [verweerder] een schadeloosstelling toekomt en, zo ja, hoe deze moet worden bepaald.

2.2 Het cassatiemiddel van het Waterschap c.s. bevat een inleiding en vijf onderdelen, waarvan de eerste vier zijn gericht tegen het tussenarrest van 7 juli 2020 en het vijfde tegen het tussenarrest van 24 november 2020. Het eerste en het vierde onderdeel zien op de ontvankelijkheid van [verweerder] in hoger beroep (tussenarrest van 7 juli 2020, rov. 2.9). Het tweede onderdeel is gericht tegen de door het hof vastgestelde datum van wijziging van de erfdienstbaarheid (rov. 2.25). Het derde onderdeel heeft betrekking op (de wijze van vaststelling van) de schadeloosstelling (rov. 2.27-2.29 en rov. 2.49). Het vijfde onderdeel is gericht tegen een feitelijke vaststelling van het hof in zijn tusenarrest van 24 november 2020.

Onderdeel 1: herbeoordeling reconventionele vordering in hoger beroep

2.3 Onderdeel 1 neemt tot uitgangspunt dat [verweerder] in hoger beroep geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van zijn schadevergoedingsvordering in reconventie. Op die grond wordt geklaagd:primair, dat het hof in rov. 2.9 (laatste volzin) van zijn arrest van 7 juli 2020 ten onrechte heeft overwogen dat [verweerder] nog steeds ontvankelijk is in zijn vordering tot schadevergoeding;subsidiair, dat het hof, indien het de schadeloosstelling heeft beoordeeld in het kader van de reconventionele vordering, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

2.4 Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat, zoals hiervoor (onder 1.6) reeds werd aangegeven, [verweerder] in het kader van zijn verweer in conventie (subsidiair) aanspraak heeft gemaakt op een volledige schadeloosstelling overeenkomstig de systematiek van de Ow. Slechts om de reden dat het Waterschap c.s. dit in zijn inleidende dagvaarding niet heeft verzocht en ook niet uitdrukkelijk als voorwaarde aan zijn vorderingen heeft verbonden, heeft [verweerder] zich genoodzaakt gezien in voorwaardelijke reconventie – indien de wijziging wordt toegewezen – alsnog daartoe strekkende vorderingen in te stellen. [verweerder] heeft dus zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie aanspraak gemaakt op schadeloosstelling overeenkomstig de systematiek van de Onteigeningswet. De rechtbank heeft dit ook onderkend. Zij heeft onder de kop “in zoverre tevens reeds in reconventie”: (i) de op voet van art. 5:81 BW aan de wijziging te verbinden schadeloosstelling beoordeeld, (ii) de door [verweerder] voorgestane systematiek verworpen (rov. 5.17) en (iii) op die grond de in reconventie gevorderde vaststelling overeenkomstig art. 40 e.v. Ow afgewezen (rov. 4.24, slot).

2.5 Tegen deze achtergrond ontbeert onderdeel 1 feitelijke grondslag voor zover wordt betoogd dat [verweerder] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de voorwaardelijk reconventionele vordering tot schadevergoeding op de voet van art. 40 e.v. Ow. Blijkens MvG nr. 2 zijn de grieven f en g (toegelicht in MvG nrs. 78 e.v. resp. 87 e.v.) gericht tegen de schadeberekening in rov. 5.17-5.25 van het eindvonnis, daaronder begrepen het oordeel (onder het kopje “in zoverre tevens reeds in reconventie”) dat de door [verweerder] in reconventie gevorderde vaststellling van de schade overeenkomstig art. 40 e.v. Ow met benoeming van drie deskundigen zal worden afgewezen (rov. 5.24, slot). Daarop stuiten beide klachten af.

2.6 Voorts berust de primaire rechtsklacht op een verkeerde lezing van het arrest. Anders dan het onderdeel veronderstelt, laat het hof zich in de bestreden overweging niet uit over de vraag of de reconventionele vordering tot schadevergoeding in hoger beroep uiteindelijk daadwerkelijk ‘herbeoordeeld’ kan of zal worden. Het hof respondeert in rov. 2.9 immers slechts op het verweer van het Waterschap c.s. dat [verweerder] na de overdracht van het heersend erf bij zijn hoger beroep geen belang meer heeft en uit dien hoofde niet-ontvankelijk moet worden verklaard (zie rov. 2.7, onder het kopje “Belang [verweerder]”), welk verweer het hof voor wat betreft de aanspraak op schadevergoeding verwerpt. Dat is een andere kwestie dan niet-ontvankelijkheid wegens het ontbreken van grieven.

Onderdeel 2: het moment waarop de wijziging tot stand komt

2.7 Onderdeel 2 keert zich tegen de volgende overwegingen van het hof in het tussenarrest van 7 juli 2020:

“2.25 (…) De rechtbank heeft met het vonnis van 1 maart 2017 de erfdienstbaarheid gewijzigd en deze wijziging uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De wijziging heeft met de inschrijving van het vonnis in het kadaster op 11 april 2017 goederenrechtelijke werking gekregen.”

2.8 Het hof respondeert hiermee kennelijk op de door het Waterschap c.s. opgeworpen vraag of de door de rechtbank in haar vonnis van 1 maart 2017 jegens [verweerder] toegewezen wijziging van de erfdienstbaarheid reeds werking had ten tijde van de verkrijging (op 1 oktober 2018) van het heersend erf door [de vennoten] Zo ja, dan heeft [de vennoten] het heersend erf verkregen met de gewijzigde erfdienstbaarheid en is [de vennoten] door bekrachtiging van het vonnis aan deze erfdienstbaarheid gebonden; het Waterschap c.s. wenst op dit punt een expliciet oordeel.

Zo nee, dan heeft [de vennoten] het heersend erf verkregen met de oorspronkelijke erfdienstbaarheid en moet de vordering tot wijziging tegen [de vennoten] worden gericht, aldus het Waterschap c.s. Zoals hiervoor (onder 1.22) is aangegeven, heeft het hof het petitum van het Waterschap c.s. in incidenteel appel aldus uitgelegd dat de vordering tegen [de vennoten] tot wijziging van de erfdienstbaarheid wordt ingesteld voor het geval het vonnis van de rechtbank geen goederenrechtelijke werking heeft, en dat het Waterschap c.s. een verklaring voor recht vordert op het punt van de gebondenheid van [de vennoten] als opvolgende eigenaren aan het vonnis van de rechtbank gevolgd door inschrijving daarvan in het kadaster (rov. 2.4, 2.11 (onbestreden)).

2.9 Alvorens op de klachten in te gaan, geef ik eerst een korte schets van het juridisch kader.

2.10 Een wijziging van een erfdienstbaarheid kan in het algemeen op twee manieren worden bewerkstelligd: door de eigenaren van het heersend en het dienend erf gezamenlijk en bij rechterlijke uitspraak.

2.11 Voor wijziging van beperkte rechten door de eigenaren van heersend en dienend erf gezamenlijk – zonder rechterlijke tussenkomst – gelden in beginsel de eisen die (via de schakelbepaling art. 3:98 BW) ook gelden voor afstand en vestiging van beperkte rechten. Dit impliceert dat de wijziging tot stand komt door inschrijving van een notariële (wijzigings)akte in de openbare registers (art. 3:89 lid 1 BW).

2.12 Als de rechter een erfdienstbaarheid wijzigt (of opheft) op vordering van de eigenaar van het dienend erf (art. 5:78-79 BW) of van het heersend erf (art. 5:80 BW), is inschrijving van dit vonnis volgens de heersende mening in de literatuur geen constitutief vereiste voor de wijziging. Het vonnis is wel een inschrijfbaar feit (art. 3:17 lid 1, aanhef en sub e, BW); inschrijving schakelt derdenbescherming op de voet van artikel 3:24 BW uit.

2.13 Deze opvatting vindt steun in de wetsgeschiedenis van de regeling omtrent wijziging van erfpachtrechten (art. 5:97 BW), die min of meer vergelijkbaar is met de regeling omtrent wijziging van erfdienstbaarheden. In de memorie van antwoord wordt met betrekking tot deze bepaling opgemerkt:

‘Het uit hoofde van dit artikel gewezen toewijzende vonnis is inschrijfbaar in de openbare registers ingevolge artikel 3.1.2.2 lid 1 onder e [art. 3:17 lid 1 onder e BW]. Blijft inschrijving achterwege, dan geldt de sanctie van artikel 3.1.2.7 [art. 3:24].’

In de literatuur wordt deze zienswijze voor wijziging van erfpacht gevolgd. Zij leent zich ook voor toepassing op erfdienstbaarheden.

2.14 Het vonnis waarbij een erfdienstbaarheid wordt gewijzigd creëert een nieuwe rechtstoestand. Een dergelijk constitutief vonnis doet de nieuwe rechtstoestand in beginsel eerst een aanvang nemen wanneer het in kracht van gewijsde gaat. Volgens vaste rechtspraak van uw Raad kan ook een constitutieve uitspraak onder omstandigheden uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. In de literatuur wordt daaruit afgeleid dat door uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een constitutieve uitspraak de nieuwe rechtstoestand direct intreedt, zij het dat die rechtstoestand slechts een voorlopige gelding heeft, die voortduurt zolang het vonnis niet als gevolg van het instellen van een rechtsmiddel is vernietigd. In geval van vernietiging van een constitutieve, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak, herleeft de oorspronkelijke rechtstoestand, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand die zich in de tussentijd hebben voorgedaan, worden geëerbiedigd.

2.15 Op grond van art. 5:81 lid 1 BW kan de rechter (onder meer) een vordering tot wijziging als bedoeld in art. 5:78 BW “toewijzen onder door hem te stellen voorwaarden”. Volgens de wetgever kan er behoefte bestaan aan een bevoegdheid van de rechter de vordering niet dan onder door hem te stellen voorwaarden toe te wijzen. De rechter wordt hierbij de grootst mogelijke vrijheid geboden. Blijkens de wetsgeschiedenis gaat het om het opleggen aan de eigenaar van het dienend erf van verplichtingen van verschillende aard, zoals tot vergoeding van gemaakte kosten, tot schadeloosstelling of tot het aanbrengen van een wijziging in de feitelijke toestand van het dienend erf. Nergens blijkt uit de wetsgeschiedenis dat het woord ‘voorwaarde’ hier moet worden begrepen als een voorwaarde van de vervulling waarvan het intreden van het rechtsgevolg (de wijziging van de erfdienstbaarheid) afhankelijk is (art. 3:38 BW). Die uitleg wordt in de literatuur ook niet aangetroffen. Het gaat, als gezegd, om het opleggen van een verplichting aan de eigenaar van het dienend erf. Bij niet-nakoming daarvan gelden de gebruikelijke remedies. Dat laat uiteraard onverlet dat de rechter in zijn vonnis de wijziging voorwaardelijk kan maken in die zin dat het intreden van de wijziging afhankelijk wordt gesteld van het voldoen aan de opgelegde verplichting.

2.16 Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten.

2.17 Subonderdeel 2.1 keert zich, zo begrijp ik, tegen de eerste volzin van de (hiervoor onder 2.7) geciteerde overweging (“De rechtbank heeft met het vonnis van 1 maart 2017 de erfdienstbaarheid gewijzigd en deze wijziging uitvoerbaar bij voorraad verklaard.”). Het berust op de lezing dat het hof de rechtsopvatting huldigt dat het wijzigingsvonnis de nieuwe rechtstoestand teweeg kan brengen voordat dit vonnis onherroepelijk is geworden. Volgens het subonderdeel miskent het hof aldus dat de wijziging van een erfdienstbaarheid door een rechterlijke uitspraak niet eerder tot stand komt dan bij het onherroepelijk worden van die uitspraak. Betoogd wordt dat de aard van een constitutieve uitspraak waarbij een erfdienstbaarheid wordt gewijzigd eraan in de weg staat dat een uitvoerbaarverklaring bij voorraad tot gevolg heeft dat de nieuwe rechtstoestand direct ontstaat.

2.18 Allereerst betwijfel ik of het hof, zoals de klacht veronderstelt, met déze overweging bedoeld heeft een uitspraak te doen over het moment van intreden van de nieuwe rechtstoestand. Het lijkt er veeleer op dat die uitspraak eerst wordt gedaan in de volgende volzin, waarin het hof oordeelt dat de wijziging goederenrechtelijke werking heeft gekregen met de inschrijving van het vonnis in de openbare registers op 11 april 2017. Is deze laatste lezing juist, dan faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.19 Mocht het hof wel zijn uitgegaan van de rechtsopvatting dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaard wijzigingsvonnis in de zin van art. 5:78 BW de nieuwe rechtstoestand onmiddellijk doet intreden, dan faalt de rechtsklacht naar mijn mening evenzeer. Anders dan het middel betoogt, verzet de aard van een dergelijk vonnis – strekkende tot wijziging van de goederenrechtelijke rechtstoestand van een registergoed – zich niet tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad noch, in het verlengde daarvan, onmiddellijke werking. Dat volgt reeds uit art. 3:17 lid 1, aanhef en sub e, BW, op grond waarvan als inschrijfbare feiten worden aangemerkt: uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke uitspraken die de rechtstoestand van registergoederen betreffen (alsmede de tegen die uitspraken ingestelde rechtsmiddelen). Voorts kan worden gewezen op de rechtspraak van uw Raad betreffende de onmiddellijke werking van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van een beslag op een registergoed.

2.20 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 2.25, laatste volzin, ten onrechte ervan is uitgegaan dat de in het vonnis van de rechtbank vervatte wijziging van de erfdienstbaarheid pas goederenrechtelijke werking verkreeg door inschrijving van dit vonnis in de openbare registers.

Volgens het subonderdeel is inschrijving in de openbare registers geen voorwaarde voor de wijziging van een erfdienstbaarheid, maar treedt de wijziging in (en heeft zij goederenrechtelijke werking) zodra de uitspraak onherroepelijk wordt.

2.21 Zoals volgt uit het juridisch kader (hiervoor onder 2.12-2.13), is deze klacht terecht voorgesteld voor zover zij betoogt dat voor wijziging van de erfdienstbaarheid op de voet van art. 5:78 BW inschrijving van het vonnis geen constitutief vereiste is. Mogelijk is de beslissing van het hof ingegeven door de wijze waarop de rechterlijke wijziging in het dictum is gespecificeerd: door verwijzing naar een “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden”, waarin partijen verklaren afstand te doen van de oorspronkelijke erfdienstbaarheid en een nieuwe erfdienstbaarheid te vestigen (zie hiervoor onder 1.4). Zouden partijen de erfdienstbaarheid zelf door middel van een dergelijke akte hebben willen wijzigen, dan was inschrijving wel vereist (art. 3:98 jo. 3:89 jo. 3:84 BW).

2.22 Hieraan doet naar mijn mening niet af dat de onderhavige rechterlijke ‘wijziging’ per saldo leidt tot de totstandkoming van een erfdienstbaarheid op een ander dienend erf (vgl. ’s hofs aanduiding van de percelen [003] en [010] als “de nieuwe dienende erven” (rov. 2.1)), waarmee de gedachte aan een verhulde vestiging (met bijbehorende formaliteiten) zich zou kunnen opdringen. Weliswaar lijkt de wetgever, gelet op de gegeven voorbeelden, bij de wijzigingsregeling van art. 5:78 BW met name te hebben gedacht aan de wijziging van de inhoud van een bestaande erfdienstbaarheid op dienend erf A, en niet zozeer aan de vervanging van dienend erf A door dienend erf B, maar die laatste variant wordt ook niet uitgesloten. Ook verdraagt de totstandkoming van een erfdienstbaarheid bij rechterlijke uitspraak zich met de bepaling dat erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door vestiging en door verjaring (art. 5:72 BW). Deze bepaling lijkt niet limitatief te zijn bedoeld.

2.23 Uit het juridisch kader (hiervoor onder 2.14) volgt voorts dat de erfdienstbaarheid is gewijzigd met en door het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde (en door het hof – in cassatie onbestreden – op dit punt in stand gelaten) vonnis van 1 maart 2017. Het Waterschap c.s. heeft een daartoe strekkende verklaring voor recht gevorderd. Ofschoon, zoals hiervoor onder 2.8 uiteengezet) deze vordering is ingegeven door de vraag of [de vennoten] het heersend erf op 1 oktober 2018 hebben verkregen met de oorspronkelijke dan wel de gewijzigde erfdienstbaarheid – en het in zoverre niet uitmaakt of de wijziging per 11 april 2017 dan wel per 1 maart 2017 is ingetreden – meen ik dat, juist met het oog op deze vordering, het bestreden arrest geen stand kan houden. Uw Raad kan de zaak zelf afdoen door te verstaan dat de erfdienstbaarheid is gewijzigd op het moment van uitspreken van het vonnis van 1 maart 2017.

2.24 Subonderdeel 2.3 richt zich tegen de overweging dat het hof “als peildatum voor de schade zal uitgaan van 11 april 2017; de datum waarop het vonnis van de rechtbank van 1 maart 2017 is ingeschreven in de openbare registers.” Het gaat ervan uit dat het hof met deze overweging voortbouwt op het met de voorgaande subonderdelen bestreden oordeel dat de wijzigingsuitspraak goederenrechtelijke werking verkreeg met de inschrijving van het vonnis. Gegrondbevinding van een van die subonderdelen brengt mee dat ook rov. 2.34 niet in stand kan blijven, aldus de klacht.

2.25 Het arrest biedt noch in rov. 2.34 noch elders aanknopingspunten voor de lezing dat de beslissing van het hof om de datum van inschrijving van het vonnis als peildatum voor de schade te nemen is gebaseerd op het oordeel dat de uitspraak op die datum goederenrechtelijke werking heeft verkregen. De keuze voor deze datum lijkt veeleer ingegeven door de beslissing van het hof om bij de schadebegroting zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de systematiek van de Onteigeningswet (rov. 2.29), waarin de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis als peildatum voor de schadebegroting wordt gehanteerd (art. 40a Ow). Zie ook de bespreking van subonderdeel 3.4 hierna (onder 2.40 e.v.).

2.26 Ook subonderdeel 2.4 is gericht tegen rechtsoverweging 2.25, laatste volzin. Het betoogt dat er bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag van moet worden uitgegaan dat de schadeloosstelling van € 16.226,62 niet is betaald en klaagt dat het hof – met zijn oordeel dat de wijziging met de inschrijving van het vonnis goederenrechtelijke werking heeft verkregen – heeft miskend dat een wijziging van een erfdienstbaarheid waaraan door de rechter op grond van artikel 5:81 lid 1 BW een voorwaarde is verbonden niet eerder werking verkrijgt dan bij vervulling van die voorwaarde.

2.27 Uit hetgeen hiervoor werd opgemerkt (onder 2.15) volgt dat het subonderdeel mijns inziens berust op een onjuiste rechtsopvatting. Een wijziging van een erfdienstbaarheid onder een door de rechter gestelde voorwaarde als bedoeld in art. 5:81 lid 1 BW is niet steeds afhankelijk van de voldoening aan de opgelegde verplichting. Dat is slechts het geval indien de rechter het intreden van de wijziging afhankelijk heeft gesteld van het voldoen aan de opgelegde verplichting. In dit geval blijkt uit het vonnis (rov. 5.30) niet dat de rechtbank die bedoeling heeft gehad. Subonderdeel 2.4 faalt

2.28 De slotsom is dat van onderdeel 2 alleen subonderdeel 2.2 slaagt.

Onderdeel 3: schade

2.29 Onderdeel 3 is gericht tegen de (wijze van) vaststelling van de schadeloosstelling (tussenarrest van 7 juli 2020, rov. 2.26-2.29 en 2.49).

2.30 Het onderdeel valt uiteen in zeven subonderdelen (3.1 t/m 3.7). Daarvan bevatten de subonderdelen 3.2 (‘Ten tweede’), 3.5(b) en 3.7 klachten over schending van fundamentele beginselen van procesrecht. Deze klachten zullen gezamenlijk worden behandeld (zie hierna onder 2.57 e.v.).

2.31 De subonderdelen 3.1 en 3.2 (‘Ten eerste’) keren zich, naar de kern genomen, tegen het feit dat het hof een schadeloosstelling op de voet van art. 5:81 BW vaststelt ten behoeve van [verweerder] (rov. 2.26 e.v.).

2.32 Volgens subonderdeel 3.1 is dit onbegrijpelijk omdat [verweerder] sinds de overdracht van het heersend erf niet langer eigenaar daarvan is en op die grond geen partij meer is in het geschil over de wijziging van de erfdienstbaarheid en de eventueel daaraan te verbinden schadeloosstelling. Indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat [verweerder] nog partij is in het geschil over de wijziging van de erfdienstbaarheid, is dat onjuist: sinds de overdracht heeft de nieuwe eigenaar ( [de vennoten] ) zijn processuele positie overgenomen en heeft [verweerder] (behoudens ten aanzien van de proceskosten) ook geen eigen belang meer, aldus het subonderdeel.

2.33 Voorts wordt aangevoerd dat de discretionaire bevoegdheid van de rechter als bedoeld in art. 5:81 lid 1 BW niet zover gaat dat aan de wijziging de voorwaarde kan worden verbonden van betaling van een vergoeding aan een ander dan degene die ten tijde van de wijziging rechthebbende is van het heersend erf (subonderdeel 3.2 (‘Ten eerste’).

2.34 Om met dat laatste te beginnen: zoals hiervoor (onder 2.23) werd vastgesteld, is de erfdienstbaarheid gewijzigd met en door het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde (en door het hof – in cassatie onbestreden – op dit punt in stand gelaten) vonnis van 1 maart 2017. Op dat moment was [verweerder] nog eigenaar van het heersend erf. Het hof kent dus geen schadeloosstelling toe aan een ander dan degene die ten tijde van de wijziging eigenaar was. Subonderdeel 3.2 (‘Ten eerste’) faalt dan ook bij gemis aan feitelijke grondslag.

2.35 Overigens berust subonderdeel 3.2 (‘Ten eerste’) naar mijn mening op een onjuiste rechtsopvatting.

Zoals opgemerkt (onder 2.15), is de rechter bij het formuleren van voorwaarden in de zin van art. 5:81 BW de grootst mogelijke vrijheid gegund. Ofschoon uit de feitenrechtspraak blijkt dat het meestal neerkomt op toekenning van een schadeloosstelling aan de eigenaar van het heersend erf of een (al dan niet geldelijke) bijdrage in de aanleg van een alternatieve ontsluiting van diens erf, kan het onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd zijn om bij de wijziging van een erfdienstbaarheid een schadeloosstelling toe te kennen aan een ander dan de actuele eigenaar van het heersend erf. Te denken valt aan situaties waarin het materiële belang bij die ander ligt. Mijns inziens biedt de ruime, met inachtneming van redelijkheid en billijkheid uit te oefenen, discretionaire bevoegdheid van de rechter daarvoor de ruimte.

2.36 De gedachtegang van subonderdeel 3.1 begrijp ik – gelet op de verwijzing naar het arrest van uw Raad van 6 januari 1967 en het betoog van het Waterschap c.s. in incidenteel appel – aldus dat, uitgaande van een door het hof te verrichten beoordeling ex nunc, [verweerder] geen recht heeft op een schadeloosstelling omdat (i) hij ten tijde van de uitspraak van het hof geen eigenaar meer is van het heersend erf en (ii) voorwaarden in de zin van art. 5:81 BW alleen strekken tot bescherming van de eigenaar van het heersend erf.

2.37 Uit hetgeen ik zojuist onder 2.35 heb opgemerkt, volgt dat de onder (ii) genoemde veronderstelling naar mijn mening niet juist is. In zoverre berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting.

2.38 Ook anderszins treft subonderdeel 3.1 geen doel. Als gezegd (zie hiervoor onder 2.34), kon het hof ervan uitgaan dat de erfdienstbaarheid reeds was gewijzigd terwijl [verweerder] nog eigenaar was van het heersend erf. Met die wijziging (op 1 maart 2017) had zich het schadetoebrengende feit voltrokken en had zich de schade voor de eigenaar van het heersend erf verwezenlijkt. Het is dus niet rechtens onjuist dat het hof is overgegaan tot beantwoording van de vraag naar de hoogte van een aan [verweerder] toekomende schadeloosstelling. Het is temeer gerechtvaardigd omdat, naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, na de inschrijving van het vonnis de nevengeul daadwerkelijk is aangelegd (arrest van 23 juli 2019, rov. 2.9) en [verweerder] gelet op de in de koopovereenkomst met [de vennoten] gemaakte afspraken nog steeds belang heeft bij een schadeloosstelling (arrest van 7 juli 2020, rov. 2.9).

2.39 Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 3.1 en 3.2 (‘Ten eerste’) falen.

2.40 Subonderdeel 3.4 keert zich met een motiverings- en een rechtsklacht tegen de beslissing van het hof dat als peildatum voor de schadevaststelling de datum van inschrijving van het wijzigingsvonnis (11 april 2017) zal worden gehanteerd (rov. 2.34).

2.41 Volgens de motiveringsklacht is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof niet aangeeft op welke grondslag de (bepaling van de hoogte van de) schadeloosstelling berust. Volgens het Waterschap c.s. zou een grondslag ontbreken.

2.42 Deze motiveringsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers expliciet aangegeven dat het gaat om een schadeloosstelling bij wijze van voorwaarde in de zin van art. 5:81 BW (rov. 2.27, eerste volzin), bij de begroting waarvan zal worden aangesloten bij de systematiek van schadevaststelling in de Onteigeningswet (rov. 2.29, slot). Zoals bij de bespreking van de subonderdelen 3.1 en 3.2 (‘Ten eerste’) is gebleken, heeft het hof op de grondslag van art. 5:81 BW een schadeloosstelling kunnen toekennen aan [verweerder] .

2.43 Terzijde merk ik nog op dat in het licht van de aansluiting bij de systematiek van de Onteigeningswet niet onbegrijpelijk is dat het hof de datum van inschrijving van het vonnis als peildatum heeft genomen. Ook art. 40a Ow wijst immers de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis als peildatum aan.

2.44 Voor zover voorts nog wordt geklaagd dat het onjuist is om als peildatum uit te gaan van de datum van inschrijving van het vonnis, voldoet die klacht niet aan de in verband met art. 407 lid 2 Rv aan een rechtsklacht te stellen eisen, omdat zij niet aangeeft waarom dit oordeel onjuist is.

2.45 Subonderdeel 3.5(a) is gericht tegen het oordeel dat bij het begroten van de schade in het kader van art. 5:81 BW zoveel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij de systematiek van schadevaststelling in de Onteigeningswet (rov. 2.29, slot). Tegen dit oordeel worden twee rechtsklachten gericht.

2.46 De eerste rechtsklacht houdt in dat aan de bestreden overweging van het hof de onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt dat in het kader van art. 5:81 BW schade moet worden begroot.

2.47 Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. In rov. 2.28 heeft het hof het volgende vooropgesteld:

“Op grond van artikel 5:81 BW kan de rechter een vordering op grond van artikel 5:78 b BW toewijzen onder door hem te stellen voorwaarden, zoals een verplichting tot schadeloosstelling. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van de rechter.”

Daaruit blijkt dat het hof is uitgegaan van een discretionaire bevoegdheid betreffende (i) het al dan niet stellen van een voorwaarde en (ii) de bepaling van de inhoud van die voorwaarde.

2.48 Volgens de tweede rechtsklacht is het hof uitgegaan van de onjuiste opvatting dat bij de begroting van schade in het kader van art. 5:81 BW zoveel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij de systematiek van schadevaststelling in de Onteigeningswet.

2.49 Deze klacht faalt reeds omdat zij niet aangeeft waarom de (veronderstelde) rechtsopvatting van het hof rechtens onjuist is.

2.50 Bovendien is het hof, anders dan de klacht veronderstelt, niet uitgegaan van een algemene rechtsregel volgens welke bij schadebegroting in het kader van art. 5:81 BW zoveel mogelijk moet worden aangesloten bij de systematiek van de Onteigeningswet. In rov. 2.28 en 2.29 heeft het hof de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:

- het Waterschap zit achter de procedure en betaalt de schadeloosstelling;

- de vordering tot wijziging is ingegeven door het publieke algemene belang van de waterveiligheid en het versterken van de natuurwaarde;

- zonder dit algemene belang zou er voor [eiser 2] geen reden zijn om de vordering tot wijziging in te stellen;

- enkel door de bereidheid tot medewerking van [eiser 2] kon voor de route van art. 5:78 BW worden gekozen.

Op grond van deze omstandigheden, die er naar de onbestreden vaststelling van het hof op neer komen dat “feitelijk sprake is van een vorm van onteigening”, ziet het hof in dit concrete geval (“bij deze schadebegroting”) aanleiding om aansluiting te zoeken bij de systematiek van de Onteigeningswet, omdat die wijze van schadebegroting het meest in overeenstemming is met de aard van de schade (art. 6:97 BW). De klacht berust dus op een onjuiste lezing van het arrest en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.51 Ten overvloede merk ik op dat de met inachtneming van redelijkheid en billijkheid uit te oefenen discretionaire bevoegdheid ex art. 5:81 BW ruimte laat om in een concreet geval als het onderhavige voor de invulling van de voorwaarde aansluiting te zoeken bij de schadevaststellingssystematiek van de Onteigeningswet.

2.52 Subonderdeel 3.6 komt op tegen rov. 2.49, waarin het hof in de aard van de schade aanleiding ziet om ruimhartig om te gaan met de door [verweerder] / [de vennoten] gevorderde kosten van deskundigen en/of (rechts-)bijstand.

2.53 Primair klaagt het subonderdeel dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de aard van de schade en de aard van de aansprakelijkheid die aanleiding kunnen geven tot ruimhartigheid bij de schadetoerekening. Subsidiair klaagt het subonderdeel dat het oordeel zonder nader toelichting onbegrijpelijk is. Volgens het Waterschap c.s. geeft de aard van de schade – verlegging van de uitweg voordat het heersend erf werd overgedragen – namelijk juist geen aanleiding voor ruime toerekening.

2.54 Gegeven de terminologie van de klachten (“aard van de schade”, “aard van de aansprakelijkheid” en “toerekening”) staan de klachten kennelijk in de sleutel van het causaal verband als bedoeld in art. 6:98 BW. Daarmee berusten de klachten op een verkeerde lezing van het arrest. Gelet op het kopje “Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid” en zijn verwijzing naar de dubbele redelijkheidstoets geeft het hof in rov. 2.49 kennelijk toepassing aan art. 6:96 lid 2, aanhef en sub b, BW.

2.55 De ‘ruimhartigheid’ waartegen het subonderdeel zich keert, houdt klaarblijkelijk verband met de aansluiting die het hof (ook) in dit verband zoekt bij de systematiek van de Onteigeningswet, die uitgaat van een ruime vergoeding van de kosten van het proces (art. 50 lid 1 Ow). Art. 50 lid 4 Ow begrijpt onder de kosten van het geding mede de door het hof genoemde ‘kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand’, die naar het oordeel van de rechter redelijkerwijs zijn gemaakt. Deze worden vergoed ongeacht of zij voor of tijdens het onteigeningsgeding zijn gemaakt en er wordt aan de vergoeding ervan geen nadere eis gesteld dan dat zij redelijkerwijs zijn gemaakt. Ook dit laatste criterium behelst een dubbele redelijkheidstoets, waarbij de rechter een grote mate van vrijheid heeft.

2.56 Het bestreden oordeel van het hof is daarmee de consequente doorvoering van ’s hofs in rov. 2.29 voorgenomen – in cassatie tevergeefs bestreden – aansluiting bij de schadeloosstellingssystematiek van de Onteigeningswet, die op haar beurt gebaseerd is op de in rov. 2.29 genoemde omstandigheden van het geval. Daarop stuiten ook de klachten van subonderdeel 3.6 af.

Subonderdelen 3.2 (‘Ten tweede’), 3.5 (b) en 3.7: schending fundamentele beginselen van een goede procesorde

2.57 Onderdeel 3 klaagt met betrekking tot een drietal oordelen in het arrest van 7 juli 2020 dat deze tot stand zijn gekomen in strijd met fundamentele beginselen van procesrecht (art. 6 EVRM).

2.58 Het gaat om de volgende beslissingen:- rov. 2.26: aan [verweerder] zal een schadeloosstelling op de voet van art. 5:81 BW worden toegekend (subonderdeel 3.2 (‘Ten tweede’));- rov. 2.29: bij het begroten van de schade moet zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij de schadevaststellingssystematiek van de Onteigeningswet (subonderdeel 3.5 (b));- rov. 2.49: het hof ziet in de aard van de schade aanleiding ruimhartig om te gaan met de gevorderde kosten van deskundigen en/of (rechts-)bijstand (subonderdeel 3.7).

2.59 Tegen al deze beslissingen zijn ook inhoudelijke cassatieklachten gericht, ten aanzien waarvan in het voorgaande is betoogd dat deze moeten worden verworpen. Daarom lijkt verdedigbaar dat de klachten over schending van art. 6 EVRM falen bij gebrek aan belang.

2.60 Indien daarover anders moet worden gedacht, geldt het volgende.

2.61 Het onderdeel voert aan dat genoemde beslissingen zijn gegeven in het kader van de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid door een rechterlijk college ten aanzien waarvan objectief gerechtvaardigde vrees voor onvoldoende onpartijdigheid bestond.

2.62 Ter onderbouwing worden in de procesinleiding (p. 4) de volgende omstandigheden aangevoerd:- aan de zijde van [verweerder] is een schaderapport overgelegd dat is opgesteld door zijn adviseur [partijdeskundige] ;- tijdens de comparitie bij het hof was [partijdeskundige] als adviseur aanwezig en heeft hij namens [verweerder] het woord gevoerd;- [partijdeskundige] is een deskundig lid van (de pachtkamer van) het hof;- [partijdeskundige] heeft samen met een van de behandelend raadsheren (mr. De Witte) tussen december 2018 en december 2019 in ten minste drie verschillende zaken arresten gewezen;- de raadsheren hebben het Waterschap c.s. niet gemeld dat deze adviseur van [verweerder] ook deskundig lid van het hof was.

2.63 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.64 In dit geval is na het wijzen van het bestreden arrest van 7 juli 2020 een wrakingsverzoek gedaan. De gewraakte raadsheren hebben daarin berust (art. 38 Rv). Nu daardoor geen inhoudelijke beoordeling van het wrakingsverzoek heeft plaatsgevonden, is het niet juist is om, zoals het Waterschap c.s. doet, te spreken van een samenstelling die ‘met succes gewraakt is’ of van een ‘succesvol wrakingsverzoek’. De berusting heeft voorts geen gevolgen voor de eerder in het arrest van 7 juli 2020 gegeven beslissingen.

2.65 Indien geen wrakingsverzoek is gedaan of een wrakingsverzoek is afgewezen, heeft een partij de mogelijkheid om in hogere instantie aan te voeren dat de aangevochten rechterlijke beslissing niet in stand kan blijven omdat wegens het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter(s) geen sprake is geweest van een eerlijke procedure (fair trial) als bedoeld in art. 6 EVRM. Die mogelijkheid geldt ook indien, zoals in casu, in een verzochte wraking is berust.

2.66 Bij de beoordeling in hogere instantie of sprake is van schending van het in art. 6 EVRM neergelegde recht op een onpartijdige rechter geldt als maatstaf de vaste rechtspraak van het EHRM. Daarin wordt de onpartijdigheid onderzocht aan de hand van het (niet waterdichte) onderscheid tussen tussen subjectieve onpartijdigheid (‘the personal conviction of a particular judge in a given case’) en objectieve onpartijdigheid (‘whether the tribunal offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in respect of its impartartiality’).

2.67 In vaste rechtspraak van Uw Raad is de toepasselijke beoordelingsmaatstaf aldus verwoord dat voorop dient te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter met betrekking tot een procespartij vooringenomen is, althans dat de dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

2.68 Bij toetsing aan art. 6 EVRM in cassatie kan de feitelijke grondslag van de klacht alleen worden gevonden in de bestreden uitspraak en de stukken van het geding (art. 419 Rv).

2.69 De in het middel aangevoerde feiten en omstandigheden (zie onder 2.62) komen erop neer dat tussen de drie raadsheren van de behandelende combinatie enerzijds en de voor [verweerder] optredende partijdeskundige [partijdeskundige] anderzijds een (verzwegen) collegiale band bestaat. Dit geldt in het bijzonder voor raadsheer De Witte, die tezamen met [partijdeskundige] in de pachtkamer van het hof ten minste drie arresten heeft gewezen.

2.70 Ter bevordering van de onpartijdigheid van de rechtspraak heeft de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak de door de Rechtspraak onderschreven ‘Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak’ opgesteld. Voor de beantwoording van de vraag of vrees voor partijdigheid van een rechter objectief gerechtvaardigd is, is niet slechts de aard van de relatie tussen de rechter en een procesdeelnemer van belang, maar ook de mate waarin de procesdeelnemer bij het proces is betrokken. Daarom wordt onderscheiden tussen procespartijen en overige procesdeelnemers.

Aanbeveling 2 uit de Leidraad luidt als volgt:

‘De rechter zorgt ervoor geen zaak te behandelen waarbij als procespartij iemand uit zijn persoonlijke of zakelijke kennissenkring betrokken is.

Wanneer een overige procesdeelnemer behoort tot de persoonlijke of zakelijke kennissenkring van de rechter, kan dit deze rechter noodzaken tot het niet behandelen van die zaak.’

Volgens de toelichting bij deze aanbeveling moet de rechter in zaken waarin een persoonlijke of zakelijke kennis als ‘overige procesdeelnemer’ (niet zijnde procespartij) optreedt, telkens van geval tot geval afwegen of zijn bekendheid met die procesdeelnemer zijn onpartijdigheid kan schaden.

2.71 In het kader van professionele banden tussen rechters en procesdeelnemers in het algemeen hebben zich in rechtspraak en literatuur vooral kwesties aangediend met betrekking tot rechter-plaatsvervangers. De Hoge Raad heeft zich over enkele van deze kwesties gebogen vóór de wijziging van art. 44 Wet rechtspositie rechterlijk ambtenaren, ingegaan op 1 januari 2013. Sinds deze wijziging is bijvoorbeeld aan advocaten niet langer toegestaan om rechter- of raadsheer-plaatsvervanger te zijn in het arrondissement of het ressort waarin zij kantoorhouden.

2.72 Uw Raad heeft in zijn arrest […] /TNO overwogen dat er voldoende waarborgen aanwezig zijn voor een onpartijdige en onafhankelijke uitoefening van de functie van rechter-plaatsvervanger door advocaten. Daarbij betrok hij ook de binnen de rechterlijke macht geldende ongeschreven regel dat de rechter-plaatsvervanger zich onthoudt van het behandelen van en beslissen in zaken, waarmee hijzelf of een van zijn kantoorgenoten van doen heeft (gehad).

2.73 Voorts oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad over het geval waarin een officier van justitie als rechter-plaatsvervanger optrad, terwijl de in de zaak optredende officier van justitie een directe collega (werkzaam in hetzelfde arrondissement) was. De collegiale band tussen deze twee personen was een uitzonderlijke omstandigheid die grond opleverde voor objectief gerechtvaardigde twijfel aan de onpartijdigheid van de rechter.

2.74 In dit kader kan nog gewezen worden op enkele arresten van het EHRM.

2.75 Het EHRM oordeelde in de zaak Wettstein/Zwitserland dat vrees voor partijdigheid objectief gerechtvaardigd was toen de behandelende rechter-plaatsvervanger in een andere procedure optrad als gemachtigde van een wederpartij van de klager en kantoorruimte deelde met een advocaat die in een andere procedure tegenover klager had gestaan.In de zaak Steck-Risch/Liechtenstein achtte het EHRM schijn van partijdigheid afwezig toen een rechter-plaatsvervanger als lid van het Constitutionele Hof een uitspraak van een andere rechter-plaatsvervanger moest beoordelen, terwijl beide rechters-plaatsvervangers aan hetzelfde advocatenkantoor waren verbonden. Volgens het EHRM speelde hierbij een rol dat de beide advocaten slechts kantoorruimte deelden, maar verder geen professionele, financiële banden hadden. Daarnaast bestond er geen gezagsverhouding en was er geen indicatie dat de beide advocaten bijzonder hechte vrienden waren en hun verhouding verder ging dan een professionele relatie als collega’s.

2.76 Mede in het licht van voormelde rechtspraak over collegiale banden tussen de rechter en een procesdeelnemer meen ik dat de klachten over schending van art. 6 EVRM falen.

2.77 Daarbij staat voorop dat [partijdeskundige] geen procespartij is, maar ‘overige procesdeelnemer’ in de zin van de Leidraad en als zodanig minder bij het proces is betrokken (zie hiervoor onder 2.70). Zijn rol was beperkt tot het optreden, ook ter zitting, als partijdeskundige.

2.78 De enkele aangevoerde omstandigheid dat [partijdeskundige] als deskundig lid is verbonden aan de pachtkamer van het hof is naar mijn mening onvoldoende zwaarwegend voor het oordeel dat sprake was van, kort gezegd, de schijn van partijdigheid van de drie behandelende raadsheren. Deze collegiale band is louter formeel en in beginsel tijdelijk en het is niet aannemelijk dat rechters zich door de hier bedoelde omstandigheid laten beïnvloeden.

2.79 Ook ten aanzien van raadsheer De Witte is geen sprake van schijn van partijdigheid. De aangevoerde omstandigheid dat raadsheer De Witte en [partijdeskundige] samen enkele uitspraken hebben gedaan in de pachtkamer is daartoe onvoldoende. Deze collegiale band is beperkt van inhoud en frequentie. Aanvullende omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden zijn in het middel niet gesteld.

2.80 Gelet op het voorgaande waren de raadsheren niet gehouden om [verweerder] van een en ander op de hoogte te stellen, zodat ook de omstandigheid dat zij dat hebben nagelaten niet tot een ander oordeel kan leiden.

2.81 De slotsom is dat de klachten voorgesteld in de subonderdelen 3.2 (‘Ten Tweede’), 3.5(b) en 3.7 falen.

Subonderdeel 3.3: voortbouwklacht

2.82 Subonderdeel 3.3 is een voortbouwklacht, inhoudende dat het slagen van onderdeel 1, subonderdeel 3.1 of subonderdeel 3.2 meebrengt dat de beslissing dat [eiser 2] in ieder geval gehouden is schadevergoeding te betalen (rov. 2.54) niet in stand kan blijven.

2.83 Aangezien geen van de onderdelen waarop deze klacht voortbouwt, slaagt, faalt ook dit subonderdeel.

Onderdeel 4: niet-ontvankelijkheid [verweerder] in conventie

2.84 Onderdeel 4 richt een rechtsklacht tegen rov. 2.9. Het hof heeft daar volgens het Waterschap c.s. terecht geoordeeld dat [verweerder] in zijn primaire vorderingen en vorderingen met betrekking tot het tracé van de erfdienstbaarheid niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Dit oordeel berust volgens het Waterschap c.s. evenwel op een onjuiste onderbouwing. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend (i) dat geen sprake is van een ‘vordering’ van [verweerder] maar van een grief tegen de toewijzing van een vordering van het Waterschap c.s. en (ii) dat [verweerder] niet langer ontvankelijk was in zijn beroep tegen de uitspraak in conventie op de grond dat hij niet langer de daarvoor vereiste hoedanigheid van eigenaar van het heersend erf had.

2.85 Door het Waterschap c.s. is aangevoerd dat het belang bij dit onderdeel erin is gelegen om aan een eventueel incidenteel cassatieberoep het belang te ontnemen. Nu er geen incidenteel cassatieberoep is ingesteld, is dat gestelde belang aan de klacht ontvallen. Nu het bestreden oordeel in het voordeel van het Waterschap c.s. strekt, heeft het Waterschap c.s. ook overigens geen belang bij de klacht.

2.86 Bovendien faalt het verwijt sub (i) bij gebrek aan feitelijke grondslag. Naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof heeft [verweerder] in hoger beroep verschillende (primaire en subsidiaire) vorderingen ingesteld tot afwijzing van de gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid, het herstel daarvan respectievelijk een alternatieve ontsluiting (tussenarrest van 23 juli 2019, rov. 4.1, waarover hiervoor onder 1.15).

2.87 Ten slotte faalt ook het betoog sub (ii) dat [verweerder] als niet-eigenaar niet langer partij was in het geding in conventie. [verweerder] was procespartij in eerste aanleg en heeft als zodanig hoger beroep ingesteld en kunnen instellen (art. 332 Rv). Na de overdracht van het heersend erf heeft geen schorsing van het geding plaatsgevonden, zodat het geding op naam van [verweerder] is voortgezet (art. 225 lid 2 Rv). Aan diens hoedanigheid van procespartij doet die overdracht niet af.

Onderdeel 5: procespartijen

2.88 Onderdeel 5 van het middel keert zich tegen ’s hofs vaststelling in het tussenarrest van 24 november 2020 dat mr. Sanderink een wrakingsverzoek heeft gedaan (rov.

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

1. Waterschap Vechtstromen

2. [eiser 2]

eisers tot cassatie adv.: mr. J. de Jong van Lier

tegen

[verweerder]

verweerder in cassatie adv.: mr. J.F. de Groot

Partijen worden hierna verkort aangeduid als het Waterschap c.s. (in enkelvoud) (afzonderlijk ook als het Waterschap en [eiser 2] ) respectievelijk [verweerder] .

Deze zaak draait om een vordering van het Waterschap c.s. tot wijziging van een erfdienstbaarheid op de grond dat het ongewijzigd voortbestaan ervan in strijd is met het algemeen belang (art. 5:78, aanhef en sub b, BW). De rechtbank heeft de vordering tot wijziging toegewezen onder voorwaarde van een schadeloosstelling (art. 5:81 lid 1 BW), te betalen aan de toenmalige eigenaar van het heersend erf [verweerder] . In hoger beroep is [verweerder] opgekomen tegen de wijziging en de hoogte en wijze van vaststelling van de schadeloosstelling. Hangende het hoger beroep heeft [verweerder] het heersend erf gesplitst en de nieuwe percelen overgedragen aan derden, die vervolgens door het Waterschap c.s. in het geding zijn opgeroepen (art. 118 Rv). Het door [verweerder] ingebrachte schaderapport is opgesteld door een partijdeskundige, die ook ter zitting het woord heeft gevoerd. Nadat enkele tussenarresten waren gewezen, heeft het Waterschap c.s. verzocht om wraking op de grond dat de partijdeskundige als deskundig lid aan de pachtkamer van het hof bleek te zijn verbonden. De raadsheren hebben in hun wraking berust. In cassatie van een door de gewraakte combinatie gewezen tussenarrest gaat het om de vraag of [verweerder] nog ontvankelijk is in zijn hoger beroep, of en zo ja op welk tijdstip de erfdienstbaarheid rechtens is gewijzigd, of [verweerder] als niet-eigenaar nog recht heeft op een schadeloosstelling ex art. 5:81 BW, en of deze vergoeding moet worden vastgesteld overeenkomstig de systematiek van de Onteigeningswet. Ook wordt geklaagd dat bepaalde (discretionaire) eindbeslissingen zijn gegeven door raadsheren ten aanzien van wie een objectief gerechtvaardigde vrees van partijdigheid bestaat (art. 6 EVRM).

De conclusie strekt tot vernietiging van het tussenarrest van 7 juli 2020 en het zelf afdoen van de zaak op de onder 2.23 voorgestelde wijze.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontleend aan rov. 2.2 t/m 2.12 van het tussenarrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 23 juli 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:5998), tenzij anders vermeld.

Prod. 5 bij inleidende dagvaarding.

Volgens gecorrigeerde vaststelling in rov. 2.5 en 2.6 van het tussenarrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 7 juli 2020 (ECLI:GHARL:HR:2020:5283).

Ontleend aan het tussenarrest van 23 juli 2019, rov. 4.2, en aan het tussenarrest van 7 juli 2020, rov. 2.1.

Prod. 1 bij antwoordakte zijdens [de vennoten] d.d. 12 maart 2019.

Het arrest vermeldt kennelijk abusievelijk tevens de echtgenote van [vennoot 1 van de v.o.f.] , [de echtgenote] als koper.

Vennoten van [de v.o.f.] . zijn [vennoot 1 van de v.o.f.] en [vennoot 2 van de v.o.f.] (tezamen met [de v.o.f.] hierna: [de vennoten]). De vennoten zijn broer en zus, zie antwoordakte d.d. 12 maart 2019, nr. 3.

Bedoeld zal zijn dat de erfdienstbaarheid als gevolg van de splitsing ten voordele van zowel perceel [008] als perceel [009] is komen te strekken. Zie in die zin ook het tussenarrest van 7 juli 2020, rov. 2.13.

Prod. 3 bij antwoordakte zijdens [de vennoten] d.d. 12 maart 2019.

Zie voetnoot 6.

De levering heeft plaatsgevonden aan [vennoot 1 van de v.o.f.] en [vennoot 2 van de v.o.f.] als vennoten van [de v.o.f.] .

Zie akte houdende wijziging van eis d.d. 21 december 2016.

Tussenarrest van 23 juli 2019, rov. 3.1.

Zie inleidende dagvaarding, nr. 34.

CvA, nrs. 16, 39; aantekeningen ter comparitie d.d. 16 januari 2017, nrs. 29-30.

CvA, nr. 40; aantekeningen ter comparitie d.d. 16 januari 2017, nr. 32. Zie ook MvG, nrs. 16-17.

Tussenarrest van 23 juli 2019, rov. 3.2.

CvA rec., nr. 39-48.

Rb. Overijssel 12 oktober 2016, zaaknummer: C/08/187568 / HA ZA 16-251.

Het proces-verbaal ontbreekt in het B-dossier.

Rb. Overijssel 1 maart 2017, zaak-/rolnummer: C/08/187568 / HA ZA 16-251.

Producties 3 en 4 bij dagvaarding.

Hof Arnhem-Leeuwarden 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:8791.

Zie prod. 4 bij incidentele vordering tot (tijdelijke) schorsing tenuitvoerlegging ex 351 Rv d.d. 28 maart 2017.

Vgl. tussenarrest van 23 juli 2019, rov. 4.1.

Tussenarrest van 23 juli 2019, rov. 4.5 en 4.8; tussenarrest van 7 juli 2019, rov. 2.15. Zie het petitum op p. 8-9 van de akte.

Bevolen bij tussenarrest van 30 oktober 2018.

Zie proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 23 april 2019, blad 1 en 6 e.v.

Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5998.

Naar vaststelling van het hof in het tussenarrest van 7 juli 2020, rov. 2.11.

Het Waterschap c.s. heeft daartoe een aangepaste versie van de “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden” overgelegd, waarin [de vennoten] als comparanten worden vermeld (prod. 26 bij akte houdende verzoek om gelegenheid voor nadere memorie van antwoord wegens nieuwe feiten).

Naar vaststelling van het hof in het tussenarrest van 7 juli 2020, rov. 2.4 en 2.14.

Naar vaststelling van het hof in het tussenarrest van 7 juli 2020, rov. 2.4. Vgl. Nadere MvA tevens houdende incidenteel appel en wijziging van eis, nr. 154 en petitum onder V, waar het Waterschap c.s. subsidiair – voor het geval de vordering tegen [de vennoten] tot wijziging van de erfdienstbaarheid niet wordt toegewezen – een verklaring voor recht vordert dat de wijziging van de erfdienstbaarheid reeds goederenrechtelijke werking had op het moment van de uitspraak in eerste aanleg. Zie ook verzoek tot wraking, nr. 17.

Hof Arnhem-Leeuwarden 7 juli 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:5283.

Prod. 9 bij MvG.

Tussenarrest van 24 november 2020, rov. 2.1.

Prod. 13 bij akte uitlating partijen vervolg procedure na wraking, tevens akte uitlating deskundigen d.d. 29 september 2020 zijdens [verweerder] .

Hof Arnhem-Leeuwarden 24 november 2020, zaaknummer 200.211.929/01. Het arrest is (in de kop) abusievelijk gedateerd op 24 november 2021.

Zie ook procesinleiding, p. 3-5.

Zie tussenarrest van 7 juli 2020, rov. 2.25, eerste volzin (onbestreden).

CvA, nrs. 16, 39; aantekeningen ter comparitie d.d. 16 januari 2017, nrs. 29-30.

CvA, nr. 40. Zie ook MvG, nrs. 16-17.

Zie de kop van onderdeel 1 (procesinleiding, p. 6) en s.t., nr. 18.

Het ontbreken van belang is overigens een verweer ten principale dat leidt tot afwijzing. Vgl. B.T.M. van der Wiel en N.T. Dempsey, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/136 en 197, met vermelding van rechtspraak.

Zo heeft het hof in het arrest van 7 juli 2020 ook eerst geoordeeld dat het Waterschap wel belang heeft bij zijn vordering tegen [de v.o.f.] (rov. 2.13) om daarna tot het oordeel te komen dat het Waterschap niet ontvankelijk is in zijn vorderingen (rov. 2.19).

Deze wens houdt o.m. verband met het feit dat in de akte van levering d.d. 1 oktober 2018 nog de oorspronkelijke erfdienstbaarheid wordt vermeld (zie hiervoor onder 1.1-(xii)). Zie p-v van comparitie d.d. 23 april 2019, blad 2 (onder ‘Vragen van het hof aan partijen’).

Akte houdende verzoek om gelegenheid voor nadere memorie van antwoord wegens nieuwe feiten, nrs. 16-19.

Ik laat hier het zgn. verleggingsrecht (art. 5:73 lid 2 BW) buiten beschouwing. Dit behelst niet zozeer een wijziging van de erfdienstbaarheid, maar ziet op uitoefening van de erfdienstbaarheid op een ander deel van het dienend erf. Zie daarover Asser/Bartels & Van Velten 5, 2017/186 en J.G. Gräler, Mandeligheid en erfdienstbaarheden (Mon. BW B27), Deventer: Wolters Kluwer 2021/39.3.

Dit kan anders zijn indien het niet gaat om wijzigingen op het terrein van het goederenrecht, zoals een canonindexering. Zie K. Everaars, Wijziging van beperkte rechten (Onderneming & Recht nr. 123) (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2021/235.

MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 1981, p. 406.

Everaars, Wijziging van beperkte rechten 2021/230; D.L. Rodrigues Lopes, Eigendom en beperkte rechten (Recht & praktijk VG5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 246 (par. 6.10.1).

Aldus: Everaars, Wijziging van beperkte rechten 2021/103 en 143-144; R. Bobbink, in: Sdu commentaar vermogensrecht (online, 2021), art. 5:78, aant. 4; Asser/Bartels & Van Velten 5, 2017/198. Sommige schrijvers besteden geen aandacht aan het al dan niet bestaan van een constitutief registratievereiste: J.G. Gräler, Mandeligheid en erfdienstbaarheden (Mon. BW nr. B27), 2021/43; Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/634; A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2018/14.6.

Het belangrijkste verschil tussen de twee regelingen is dat artikel 5:97 BW geen mogelijkheid schept tot wijziging of opheffing vanwege strijd met het algemeen belang (vgl. voor erfdienstbaarheid 5:78 aanhef en sub b BW), maar alleen vanwege onvoorziene omstandigheden (vgl. voor erfdienstbaarheid 5:78 aanhef en sub a BW).

MvA II, Parl. Gesch. Boek 5 1981, p. 322.

Zie o.m. Everaars, Wijziging van beperkte rechten 2021/103 en 143-144; Asser/Bartels & Van Velten 5, 2017/237.

Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 23 januari 1929, ECLI:NL:HR:1929:356, NJ 1929, p. 256 m.nt. P. Scholten; HR 20 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1619, NJ 1995/413 m.nt. H.E. Ras (Smokehouse/Culimer), rov. 3.2; HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45 m.nt. J.M.M. Maeijer ([…] / […]), rov. 3.6.2.

O.m. HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:823, NJ 2015/412 m.nt. J.L.R.A. Huydecoper ([…] /Centre Hotel), rov.

3.4.2, met verdere rechtspraakverwijzingen.

Vgl. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/119; B.T.M. van der Wiel m.m.v. M.M. Stolp in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/227, met verwijzing naar HR 23 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2496, NJ 1996/434 (DKHB/KIVO), rov. 3.3 en HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5960, NJ 2001/388 m.nt. H.J. Snijders (Aruba/ […]), rov. 3.3.2. Zie ook H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017/159.

NvW, Parl. Gesch. Boek 5 1981, p. 279.

MvA II, Parl. Gesch. Boek 5 1981, p. 278; NvW, Parl. Gesch. Boek 5 1981, p. 279; EV I, Parl. Gesch. Boek 5 1981, p. 283.

J.G. Gräler, Mandeligheid en erfdienstbaarheden (Mon. BW nr. B27), 2021/43.4; Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/636; Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/198; J.A.J. Peter, GS Zakelijke rechten, art. 5:81 BW, aant. 1. Zie echter Asser/Sieburgh 6-I, 2020/162.

Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019/636 noemt o.m. de verplichting tot (mede)onderhoud van een gebouw of werk.

Vgl. de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense (nr. 19) vóór en de annotatie van W.M. Kleijn (nr. 5) onder HR 15 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1918, NJ 1996/691 (Damen/Dentjens), waarin de wijziging van de erfdienstbaarheid afhankelijk was gesteld van de vervulling van de opschortende voorwaarde dat de eigenaar van het dienend erf een aanvang had gemaakt met de bebouwing.

Zie ook s.t., nrs. 69-72.

HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5960, NJ 2001/388 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.2.

Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/189. In die zin vermoedelijk ook J.G. Gräler, Mandeligheid en erfdienstbaarheden (Mon. BW nr. B27), 2021/42.1, onder verwijzing naar art. 5:54 BW.

Zie Nadere MvA tevens houdende incidenteel appel en wijziging van eis, petitum onder V, waar het Waterschap c.s. (subsidiair) vordert voor recht te verklaren dat de wijziging van de erfdienstbaarheid reeds goederenrechtelijke werking had op het moment van de uitspraak in eerste aanleg.

Het middel verwijst naar HR 6 januari 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB7143, NJ 1967/382 (Cosman/De Buy).

Zie bijv. Rb. Arnhem, 12 maart 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BC7703, rov. 2.9; Rb. Rotterdam, 18 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10035, rov. 4.7.

Zie bijv. Rb. Roermond, 25 oktober 2006, ECLI:NL:RBROE:2006:AZ1041, rov. 2.15; Rb. Leeuwarden, 17 september 2008, ECLI:NL:RBLEE:2008:BF2238, rov. 4.7; Rb. Leeuwarden, 6 januari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BK9078, rov. 6.4; Hof Amsterdam 31 mei 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ9801; Rb. Noord-Holland, 19 juli 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:5863, rov. 4.13.

Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7/158-159. Vgl. M.E.M.G. Peletier, Rechterlijke vrijheid en partijautonomie (diss. VU), Den Haag: BJu 1999, p. 10.

HR 6 januari 1967, ECLI:NL:HR:1967:AB7143, NJ 1967/382 (Cosman/De Buy). In die zaak oordeelde uw Raad dat een cessie hangende hoger beroep tot gevolg heeft dat de cedent ophoudt schuldeiser te zijn en mitsdien een eis tot betaling van de vordering te zijnen aanzien voor toewijzing niet meer vatbaar is. Aldus ook HR 8 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC0384, NJ 1974/76 m.nt. D.J. Veegens; HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992;ZC0620, NJ 1993/204 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4, en HR 11 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2132, NJ 1997/177 m.nt. J.M.M. Maeijer, rov. 3.2.

Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1777, JBPR 2019/4 m.nt. E. Gras, rov. 3.3.2; HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050, NJ 1993/714 (Qin Yun Yp/PTT), rov. 3.3.

Zie nadere memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en wijziging van eis, nr. 151-152.

Zie o.m. HR 16 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1173, NJ 2021/277, rov. 3.5.

Vgl. HR 28 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2447, RvdW 2016/1102, rov. 4.2.3 en 4.3.1.

Vgl. J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., Handboek onteigening (R&P nr. SB8) 2013/5.7.2.

Zie ook procesinleiding, voetnoot 14.

HR 6 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:AB9358, NJ 1991/818 m.nt. R.A. Mörzer Bruyns, rov. 3.3 en 3.4. Zie over de kostenveroordeling en dubbele redelijkheidstoets in het onteigeningsrecht verder: J.A.M.A. Sluysmans in: G.C.W. van der Feltz e.a., Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud, Deventer: Kluwer 2006, nr. 124-129; dezelfde, in: Sluysmans & Van der Gouw, Onteigeningsrecht (MM SBR), Deventer: Wolters Kluwer 2015, hoofdstuk 11.

Zie tussenarrest van 24 november 2020, rov. 2.1.

Verzoek tot wraking, nr. 5.

S.t. zijdens het Waterschap c.s., nr. 13.

S.t. zijdens het Waterschap c.s., nr. 17.

Zie o.m. HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4012, NJ 2009/562 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2.

Zie HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6337, NJ 2001/316 m.nt. J.B.M. Vranken ([…] /TNO), rov. 3.5; HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4012, NJ 2009/562 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.3.

EHRM 23 april 2015, 29369/10 (Morice/France), rov. 73.

Hammerstein, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Art. 36 Rv, aant. 1. Zie ook de rechtspraak, vermeld door Van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Art. 36 Rv, aant. 2, en P-G Silvis, conclusie (onder 19) voor HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1413, NJ 2019/428 m.nt. T Kooijmans.

Zie A-G Langemeijer, conclusie (nr. 2.3, voetnoot 9) voor HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4012, NJ 2009, 562 m.nt. H.J. Snijders.

Verzoek tot wraking d.d. 23 juli 2020, nr. 5, met verwijzing naar een drietal arresten van Hof Arnhem-Leeuwarden in de periode december 2018-december 2019.

Gepubliceerd op https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Leidraad-onpartijdigheid-en-nevenfuncties-in-de-rechtspraak-januari-2014.pdf.

Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak, p. 10.

Leidraad, p. 12.

Zie het literatuuroverzicht vermeld door A-G Langemeijer, conclusie (nr. 2.9, voetnoot 9) voor HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6337, NJ 2001/316 ([…] /TNO). Zie ook Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/249.

Zie ook Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/249.

HR 30 juni 2000 ECLI:NL:HR:2000:AA6337, NJ 2001/316 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.3.

HR (strafkamer) 16 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1502, NJ 2000/335 m.nt. A.C. ’t Hart.

EHRM 21 december 2000, EHRC 2001/15 m.nt. A.W. Heringa.

EHRM 19 mei 2005, ECLI:NL:XX:2005:AT9129, NJ 2006/14, rov. 18-20.

Art. 69a lid 2 jo. 48a lid 3 Wet RO.

Procesinleiding, p. 15.

Zie ook MvG, p. 34-35.

Procesinleiding, p. 15.

Zie o.m. HR 5 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0620, NJ 1993/204 m.nt. H.J. Snijders, rov. 4.