ECLI:NL:PHR:2022:442

Eerste aanleg

2.1 [eiser] heeft ELN aangesproken tot schadevergoeding. De rechtbank Overijssel heeft de vordering van [eiser] toegewezen bij vonnis van 22 oktober 2019.

2.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat ELN toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met [eiser] gesloten overeenkomst (rov. 4.4 van het vonnis). Vervolgens is de rechtbank ingegaan op de vraag of ELN vanwege deze tekortkoming gehouden is de schade geleden door de inbraak in de woning te voldoen. ELN heeft betwist dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de tekortkoming en de door [eiser] geleden schade. De rechtbank heeft dit betoog van ELN verworpen, omdat zij het in de gegeven omstandigheden redelijk acht de onzekerheid over het causaal verband voor risico van ELN te laten:

“4.5 De kantonrechter stelt hiervoor het volgende voorop. Feit is dat het van belang is om inbraak in je woning voor de inbrekers zo onaantrekkelijk mogelijk te maken, zodat ze eerder kiezen voor een andere minder beveiligde woning. Met sloten die zijn voorzien van een politiekeurmerk kost het de inbrekers meer tijd om de woning binnen te komen. De inbrekers zijn de woning bij [eiser] binnengekomen door de cilinder eruit te trekken. Zonder antitrekbeveiliging kan dat binnen een minuut gelukt zijn. Met een antitrekbeveiliging zou dat niet, althans niet eenvoudig, mogelijk zijn geweest. De inbrekers hadden dan een andere manier moeten vinden om binnen te komen. Het is juist dat ook sloten voorzien van PKVW geen garantie geven dat er niet zal worden ingebroken. Echter feiten en of omstandigheden waaruit volgt dat de inbrekers het perse op deze woning hadden gemunt, zijn niet gesteld of gebleken. Met dezelfde overtuiging kan dus worden geconcludeerd dat eveneens niet valt uit te sluiten dat met wel een antitrekbeveiliging de inbrekers een deurtje verder zouden zijn gegaan. Juist daarom heeft [eiser] gekozen voor sloten voorzien van een politiekeurmerk, om het risico op inbraak zo klein mogelijk te maken. Feit is dat de inbrekers nu tamelijk eenvoudig binnen zijn gekomen. De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden redelijk de onzekerheid over het causaal verband voor risico van ELN te laten, nu ELN anders heeft gehandeld dan zij had behoren te handelen en zij [eiser] hierover onvoldoende heeft geïnformeerd en gewaarschuwd.”

2.3 De rechtbank heeft verder geoordeeld dat ELN geen beroep toekomt op de aansprakelijkheidsuitsluiting in artikel 15.2 van de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de tussen [eiser] en ELN gesloten overeenkomst, “omdat een zodanig beroep in voorkomend geval tot een naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat leidt” (rov. 4.6). De tekst van artikel 15.2 is niet weergegeven door de rechtbank, maar wel door het hof, in de tweede rov. 4.4 van het bestreden arrest (randnummer 2.8 hierna).

Hoger beroep

2.4 In hoger beroep, ingesteld door ELN, heeft [eiser] alsnog nul op het rekest gekregen. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat het verweer van ELN dat de tekortkoming niet de oorzaak is geweest van de inbraakschade doel treft (rov. 4.1 tot en met de eerste rov. 4.4 van het bestreden arrest). Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat ELN een beroep toekomt op de aansprakelijkheidsuitsluiting in artikel 15.2 van de algemene voorwaarden (rov. 4.1 en de tweede rov. 4.4 tot en met 4.7). De schadevergoedingsvordering van [eiser] strandt volgens het hof op elk van deze gronden (rov. 4.1 en 4.8). De restitutievordering van ELN is door het hof met rente toegewezen (rov. 5.1).

2.5 Het hof is ervan uitgegaan dat het aan [eiser] is om te stellen en te bewijzen dat de tekortkoming de oorzaak is geweest van de schade:

“4.2 In beginsel rust op [eiser] de stelplicht en bewijslast van zijn stelling dat de inbraak niet zou hebben plaatsgevonden als het achterdeurslot was voorzien van een antitrekbeveiliging. ELN bestrijdt een dergelijk hypothetische mogelijkheid gemotiveerd.”

2.6 Uit de politieaangifte van [eiser] blijkt volgens het hof het volgende met betrekking tot de inbraak:

“4.3 (…) De inbreker is via het hek de achtertuin in gegaan. Daar heeft hij de schriklamp aan de gevel omhoog gedraaid met het doel om deze te saboteren. Zo kon hij ongezien en ongestoord (de bewoners waren niet thuis) zijn gang gaan en had hij alle tijd om binnen te komen. Eerst heeft hij dat geprobeerd met een koevoet, waardoor schade is ontstaan aan de onderzijde van het kozijn en van de achterdeur. Toen dat niet lukte, heeft de inbreker de cilinder uit het achterdeurslot getrokken en zich zo toegang tot de woning verschaft.”

2.7 Het hof is tot het oordeel gekomen dat het niet redelijk is om, zoals [eiser] voorstaat, de onzekerheid over het causaal verband tussen de tekortkoming van ELN en de inbraakschade van [eiser] voor risico van ELN te laten. Aan toepassing van de omkeringsregel is het hof niet toegekomen:

“4.4 Een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging biedt geen garantie dat er niet kan worden ingebroken. De “Productenlijst Politiekeurmerk Veilig Wonen Bestaande Bouw” is gericht op drie minuten inbraakwerendheid. [eiser] heeft verder niet weersproken dat het voor een inbreker, als een slot is voorzien van een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging, met een koevoet hooguit een paar minuten meer tijd kost om binnen te komen. In het licht van de hiervoor beschreven aanloop en werkwijze van de inbreker heeft [eiser] niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de inbreker zich door een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging zou hebben laten weerhouden om binnen te komen en, vanwege het tijdsbeslag, naar elders zou zijn vertrokken. De inbraak vond plaats aan de achterkant van de woning, de (schrik)lamp was weggedraaid en [eiser] was niet thuis op dat moment. Zo’n cilinder met antitrekbeveiliging zou hier een inbraak niet hebben voorkomen. Het is dan ook niet redelijk, zoals [eiser] voorstaat, de onzekerheid over het causaal verband tussen de tekortkoming van ELN en de inbraakschade van [eiser] voor risico van ELN te laten. Aan de door [eiser] gevraagde toepassing van de zogenaamde omkeringsregel komt het hof niet toe. Op deze grond kan de vordering van [eiser] dan ook niet toegewezen worden.”

2.8 Het hof heeft vervolgens het beroep van ELN op de aansprakelijkheidsuitsluiting in artikel 15.2 van de algemene voorwaarden besproken. In de tweede rov. 4.4 heeft het hof de tekst van (een deel van) artikel 15 geciteerd:

“4.4 (…) Artikel 15 “Aansprakelijkheid” van de hier toepasselijke algemene voorwaarden houdt onder meer in:

“15.1 De aansprakelijkheid van opdrachtgever [lees: opdrachtnemer, A-G] is uitdrukkelijk beperkt tot nakoming van de in artikel 11 omschreven garantieverplichtingen.

15.2 Behoudens het bepaalde in artikel 15.1 is opdrachtnemer niet aansprakelijk voor enige door opdrachtgever of door derden geleden of te lijden schade van welke aard en/of omvang dan ook, samenhangende met of voortvloeiende uit de uitvoering van de overeenkomst, daaronder begrepen schade aan in eigendom van de opdrachtgever of derden toebehorende zaken, alsmede indirecte schade, daaronder begrepen bedrijfsschade, gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie, alsook schade en/of kosten die op enigerlei wijze samenhangen met of voortvloeien uit handelingen, nalatigheden, fouten en/of de kwaliteit van het geleverde werk van derden die door opdrachtnemer bij de uitvoering van de overeenkomst zijn ingeschakeld tenzij (mede) sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid van opdrachtnemer.

15.3 Op de uitsluiting in artikel 15.2 kan geen beroep worden gedaan indien een zodanig beroep in voorkomend geval tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat zou leiden, hetgeen slechts het geval kan zijn indien opdrachtgever een consument is.”

2.9 Het hof heeft onderzocht of artikel 15.2 oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Daarbij is het hof uitgegaan van het volgende juridische kader:

“4.5 Hier is sprake van een consument ( [eiser] ), een professionele verkoper (ELN) en een algemene voorwaarde in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (verder: Richtlijn 93/13). Het hof moet ambtshalve onderzoeken of dit beding oneerlijk is in de zin van de richtlijn. Op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Daarbij worden in aanmerking genomen alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (artikel 4 lid 1 Richtlijn 93/13). Deze beoordeling dient plaats te vinden naar de datum van het sluiten van de overeenkomst, waarbij dient te worden bezien welke gevolgen het beding voor de consument kan hebben.

Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 onder a. BW gehouden is (ook ambtshalve) na te gaan of een beding, uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is. Als een beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn zal dit, ook ambtshalve, moeten worden vernietigd.”

2.10 Het hof is vervolgens, op grond van art. 6:237 aanhef en onder f BW, uitgegaan van het vermoeden dat artikel 15.2 onredelijk bezwarend is:

“4.6 Artikel 15.2 van de algemene voorwaarden beperkt de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de professionele verkoper in geval van een gedeeltelijke tekortkoming door de verkoper in de zin van artikel 1 sub b) van de bijlage bij Richtlijn 93/13 en betreft als zodanig een beding dat als oneerlijk kan worden aangemerkt in de zin van artikel 3 lid 3 van Richtlijn 93/13 áls die beperking ten minste plaatsvindt op ongepaste wijze. Volgens artikel 6:237, aanhef en onder f. BW wordt artikel 15.2 van de algemene voorwaarden vermoed onredelijk bezwarend te zijn nu het ELN geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding.”

2.11 Dat wettelijk vermoeden van onredelijk bezwarendheid heeft [eiser] echter niet verder geholpen. Het hof is namelijk van oordeel dat de aansprakelijkheidsuitsluiting niet leidt tot een aanzienlijke verstoring van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument:

“4.7 Het gaat hier om een koop-/aannemingsovereenkomst van vooral kozijnen en buitendeuren die tevens strekt tot inbraakbeveiliging. Uitsluiting door de verkoper/aannemer van [aansprakelijkheid voor, A-G] gevolgschade is, hier onweersproken, algemeen gebruikelijk en aanvaard, zeker in situaties dat een kleine fout grote financiële gevolgen kan hebben. [eiser] moest begrijpen dat een kleine fout (het aanbrengen van een SKG**-cilinder zonder antitrekbeveiliging) neerkomt op een herstelwaarde (voor de antitrekbeveiliging) van een aantal euro’s, terwijl schade als gevolg van inbraak gemakkelijk vele duizenden euro’s kan omvatten. Tegen deze achtergrond vindt de contractuele schadebeperking [bedoeld zal zijn de contractuele aansprakelijkheidsuitsluiting, A-G] niet ongepast plaats, wijkt het vermoeden van onredelijke bezwarendheid van artikel 15.2 en valt niet vol te houden dat deze schade-uitsluiting [aansprakelijkheidsuitsluiting, A-G] leidt tot een aanzienlijke verstoring van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument. (…)”

2.12 Ook het beroep van [eiser] op art. 6:248 lid 2 BW is door het hof verworpen:

“4.7 (…) Andere argumenten om nog aan te nemen dat toepassing van artikel 15.2 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zijn niet gebleken. Dit wordt ook niet anders indien ELN onterecht zou hebben geweigerd de cilinder te vervangen. Voor het buiten toepassing laten van artikel 15.2 is heel wat meer nodig.”

2.13 Het hof is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van [eiser] , omdat hij geen feiten en/of omstandigheden heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden.

2.14 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en het door [eiser] gevorderde alsnog afgewezen (zie ook randnummer 2.4 hiervoor).

Cassatieberoep

2.15 [eiser] heeft bij procesinleiding van 10 augustus 2021, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. ELN heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna ELN nog op de schriftelijke toelichting van [eiser] heeft gereageerd met een dupliek.

3 Bespreking van het cassatieberoep

3.1 Het cassatiemiddel van [eiser] kent vijf onderdelen. Elk onderdeel brengt verschillende klachten naar voren. Het laatste onderdeel houdt een voortbouwklacht in.

Onderdeel 1 – bewijslast en bewijsrisico rusten niet op [eiser]

3.2 Dit onderdeel is gericht tegen de overweging van het hof in (de eerste) rov. 4.4 van het bestreden arrest dat [eiser] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de inbreker zich door een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging zou hebben laten weerhouden om binnen te komen en, vanwege het tijdbeslag, naar elders zou zijn vertrokken en dat zo’n cilinder met antitrekbeveiliging hier een inbraak niet zou hebben voorkomen. Volgens [eiser] is deze overweging rechtens onjuist (rechtsklacht), dan wel onbegrijpelijk (motiveringsklacht).

3.3 In het kader van de rechtsklacht voert [eiser] aan dat het hof ten onrechte de bewijslast en het bewijsrisico ten aanzien van de vraag of een inbreker zich door een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging zou hebben laten weerhouden om binnen te komen en, vanwege het tijdsbeslag naar elders zou zijn vertrokken, op hem heeft gelegd. [eiser] wijst er in dit verband op dat volgens de overeenkomst alle deursloten moesten zijn voorzien van een SKG**-cilinderslot met antitrekbeveiliging (zie rov. 3.1).

3.4 Deze klacht faalt. In casu is sprake van een contractuele tekortkoming door ELN (rov. 4.1). Voor het bestaan van een schadevergoedingsplicht op grond van art. 6:74 lid 1 BW is uiteraard een condicio sine qua non-verband vereist tussen de contractuele tekortkoming en de door [eiser] geleden schade door diefstal van zijn bezittingen. Het hof heeft in rov. 4.2 in overeenstemming met de hoofdregel van art. 150 Rv overwogen dat stelplicht en bewijslast daarvan – en daarmee dus ook het bewijsrisico – op [eiser] rusten. Het is volgens die hoofdregel dus aan [eiser] om aannemelijk te maken dat de inbraak niet zou hebben plaatsgevonden als het achterdeurslot wél was voorzien van een cilinder met antitrekbeveiliging.

Het onderdeel voert in wezen aan dat het hof, alleen al gezien de (inhoud van de) contractuele tekortkoming van ELN, de bewijslast had moeten omdraaien, zodat deze op ELN zou komen te rusten. Dit standpunt vindt echter geen steun in het recht. Volgens art. 150 Rv vindt de daarin geformuleerde hoofdregel geen toepassing indien uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Het is niet duidelijk wat [eiser] tegen deze achtergrond op het oog heeft. Hij roept geen bijzondere regel in en mij is ook geen in aanmerking komende bijzondere regel bekend. [eiser] voert ook niet aan dat het hof op grond van de redelijkheid en billijkheid tot een afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv moest komen. Ik zie daarvoor overigens ook geen grond.

3.5 In het kader van de motiveringsklacht voert [eiser] aan dat het hof bovendien voorbij is gegaan aan essentiële stellingen. [eiser] verwijst hierbij naar randnummer 15. van de inleidende dagvaarding, waarin hij gesteld heeft dat de inbrekers eerst hebben getracht om met een koevoet tussen de deur binnen te komen en toen dan niet lukte, zich hebben bediend van de cilindertrekmethode. Volgens [eiser] ligt het voor de hand dat, als voor laatstgemelde methode niet kon worden gekozen, de inbrekers “een deurtje verder zouden zijn gegaan”, zoals de rechtbank heeft overwogen (randnummer 2.2 hiervoor) en zoals ook de politie heeft verklaard. Aldus is het volgens [eiser] niet aan hem om aannemelijk te maken dat een cilinder met antitrekbeveiliging hier een inbraak zou hebben voorkomen, maar was het aan ELN om te stellen en zo nodig te bewijzen dat dat niet het geval zou zijn geweest.

3.6 Ook deze klacht faalt. Het hof heeft deze stelling van [eiser] in zijn oordeel meegenomen (zie ook rov. 4.3, waarin het hof heeft weergegeven wat uit de politieaangifte van [eiser] volgt). Het hof heeft met andere woorden gezien (en is ervan uitgegaan dat) de inbreker eerst heeft geprobeerd om met een koevoet via de achterdeur binnen te komen en vervolgens, toen dat niet lukte, de cilinder uit het achterdeurslot heeft getrokken. De overwegingen van het hof in (de eerste) rov. 4.4 moeten dan ook zo verstaan worden dat het de inbreker volgens het hof, als het achterdeurslot wél was voorzien van een cilinder met antitrekbeveiliging, ook, verder gebruikmakend van zijn koevoet, gelukt was om binnen te komen. Daarvoor had de inbreker immers de tijd (want de inbraak vond plaats aan de achterkant van de woning, de (schrik)lamp was weggedraaid en [eiser] was niet thuis) en met een koevoet komt een inbreker uiteindelijk ook langs een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging. Dit laatste duurt hoogstens wat langer. De inbreker zou dan ook niet per se ‘een deurtje verder’ zijn gegaan als het slot was voorzien van een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging. Deze overwegingen zijn niet onbegrijpelijk.

3.7 Voor zover overigens in de motiveringsklacht een rechtsklacht besloten ligt (zie de laatste zin van randnummer 3.5 hiervoor), faalt deze in het spoor van de eerdere door het onderdeel naar voren gebrachte, falende rechtsklacht (randnummers 3.3 en 3.4 hiervoor).

3.8 Het onderdeel sluit af met de klacht dat het hof, door anders te oordelen, de wettelijke regels omtrent de stelplicht en bewijslastverdeling heeft miskend. In elk geval is het oordeel onbegrijpelijk. Voor zover deze klachten zelfstandige klachten betreffen, falen zij in het spoor van de eerdere klachten van het onderdeel.

Onderdeel 2 – de omkeringsregel is van toepassing

3.9 Dit onderdeel is gericht tegen de overweging in (de eerste) rov. 4.4 dat het hof niet toekomt aan de door [eiser] gevraagde toepassing van de omkeringsregel. Volgens [eiser] is dit oordeel rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Hij voert daartoe aan dat door de toerekenbare tekortkoming van ELN een risico op het ontstaan van schade in het leven is geroepen. Nu dit risico zich vervolgens ook heeft verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen die tekortkoming en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven en was het aan ELN om te stellen en zo nodig te bewijzen dat die schade ook zonder die tekortkoming zou zijn ontstaan.

3.10 De klacht faalt.

3.11 Ik stel voorop dat het hof op goede gronden, in voetnoot 5, naar het Vivat/ATF-arrest heeft verwezen, waarin Uw Raad, als ik het goed zie voor het laatst, heeft bevestigd wanneer toepassing van de omkeringsregel aan de orde is. In deze zaak ging het om een door ATF geproduceerde en in het verkeer gebrachte soldeermachine. Na ingebruikname door besloten vennootschap ‘A’ ontstond er brand in de soldeermachine, waardoor de bedrijfsruimte van ‘A’ en de daaraan verbonden woning van haar directeur nagenoeg volledig werden verwoest. De schade werd vergoed door Vivat, die vervolgens krachtens subrogatie schadevergoeding vorderde van ATF. Volgens Vivat had ATF onrechtmatig gehandeld door als producent een machine in het verkeer te brengen die door een ontwerpfout niet aan de veiligheidsvoorschriften voldeed en bij normaal gebruik schade veroorzaakte. Het hof wees de vordering van Vivat af, omdat, kort samengevat, niet uitgesloten kon worden dat een door ‘A’ (en dus niet door ATF) aangebrachte substantiële wijziging van de soldeermachine de oorzaak van de brand in de soldeermachine is geweest. Met een dergelijk scenario hoefde ATF bij het ontwerp en in het verkeer brengen van de soldeermachine geen rekening te houden. Het oordeel van het hof hield in cassatie echter geen stand. Vaststond dat de soldeermachine niet was beschermd tegen intern ontploffingsgevaar, zodat deze niet voldeed aan de Europese richtlijn 98/37/EG (de Machinerichtlijn) en de verwarmingsunit van de machine niet voldeed aan de hier toepasselijke Europese richtlijn 94/9/EG (de ATEX-richtlijn). De soldeermachine was gebrekkig en voldeed niet aan de toepasselijke veiligheidseisen doordat de fluxdampen in aanraking konden komen met de verwarmingselementen. In dat licht had het hof zijn oordeel omtrent het causaal verband tussen het in 2002 produceren en in het verkeer brengen van de soldeermachine door ATF en het ontstaan van de brand in 2006 onvoldoende gemotiveerd.

3.12 Specifiek met betrekking tot de klacht van Vivat dat het hof de omkeringsregel had behoren toe te passen, bevestigde Uw Raad de vaste rechtspraak dat voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat een gedraging heeft plaatsgevonden die in strijd is met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. In casu was aan deze toepassingsvoorwaarden voldaan:

“3.3 (…)

(…)

Reaal heeft zich beroepen op schending van een uit de Machinerichtlijn en de ATEX-richtlijn voortvloeiende concrete norm die erop neerkomt dat de verwarmingselementen in een soldeermachine als deze moeten zijn afgeschermd tegen brandbare dampen. Deze norm strekt specifiek ertoe bescherming te bieden tegen het gevaar van een interne ontploffing. Het hof heeft niet geoordeeld dat deze norm niet bestaat of niet is geschonden, zodat in cassatie van de schending daarvan moet worden uitgegaan. Uit het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel van het hof over de oorzaak van de brand vloeit voort dat het gevaar van een interne ontploffing zich hier heeft verwezenlijkt. Onder die omstandigheden kon het hof niet de vordering afwijzen op de enkele grond (rov. 9.4) dat niet kan worden uitgesloten dat de wijziging van de machine de oorzaak van de brand in de machine is geweest.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

1.2 In 2015-2016 heeft ELN in opdracht van [eiser] nieuwe kozijnen en buitendeuren geleverd en aan zijn woning gemonteerd. Volgens de overeenkomst waren alle prijzen inclusief ‘veiligheidsbeslag politie keurmerk veilig wonen’ (PKVW): de deursloten moesten zijn voorzien van SKG**-cilinders met antitrekbeveiliging. De op de achterdeur aangebrachte SKG**-cilinder had echter geen antitrekbeveiliging.

1.3 Toen [eiser] en zijn vrouw op 20 januari 2018 niet thuis waren, heeft een inbreker de cilinder uit dat deurslot getrokken en bij die woninginbraak nogal wat zaken gestolen. [eiser] heeft daarvoor van zijn inboedelverzekeraar een schadevergoeding ontvangen en vordert nu vergoeding van de volgens hem resterende schade van € 8.270,99 met rente en proceskosten.

3.15 Hierna komen nog de onderdelen 3, 4 en 5 aan de orde. Strikt genomen behoeven de onderdelen 3 en 4 geen bespreking meer, nu onderdelen 1 en 2 geen doel treffen en daarmee de afwijzing door het hof van de vordering tot schadevergoeding van [eiser] overeind blijft. Ik bespreek de onderdelen 3 en 4 echter toch, voor het geval Uw Raad anders zou oordelen over onderdeel 1 en/of 2.

Onderdeel 3 – de aansprakelijkheidsuitsluiting is onredelijk bezwarend

3.16 Dit onderdeel klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat de contractuele aansprakelijkheidsuitsluiting van ELN (randnummer 2.8 hiervoor) niet ongepast is en dat daarmee het vermoeden van onredelijk bezwarendheid moet wijken. Volgens [eiser] is dit oordeel rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Hij wijst erop dat het hof in rov. 4.6 met juistheid heeft overwogen dat artikel 15.2 van de algemene voorwaarden van ELN volgens art. 6:237 aanhef en onder f BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, nu het ELN geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Aan dit vermoeden kan volgens [eiser] niet afdoen dat uitsluiting door de verkoper/aannemer van (aansprakelijkheid voor) gevolgschade algemeen gebruikelijk en aanvaard zou zijn (zeker in situaties dat een kleine fout grote financiële gevolgen kan hebben), zoals het hof in rov. 4.7 heeft overwogen. De overweging van het hof dat uitsluiting door de verkoper/aannemer van (aansprakelijkheid voor) gevolgschade algemeen gebruikelijk en aanvaard zou zijn, is volgens [eiser] onbegrijpelijk. Het hof heeft dat ook niet gemotiveerd. Bovendien is het hier te hanteren criterium niet of een kleine fout grote financiële gevolgen kan hebben. Ook de overweging dat niet vol te houden is dat de aansprakelijkheidsuitsluiting leidt tot een aanzienlijke verstoring van de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument, is volgens [eiser] rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Verder heeft het hof miskend dat hetgeen tussen partijen is overeengekomen, ook geenszins de conclusie kan dragen dat het in casu zou gaan om een “kleine fout”. Volgens [eiser] gaat het juist om een ernstige, toerekenbare tekortkoming.

3.17 Voordat ik op deze klachten inga, bespreek ik eerst de oneerlijkheidstoets van art. 3 en 4 van de Richtlijn oneerlijke bedingen (hierna: ‘de Richtlijn’) en (de verhouding tot) de onredelijk bezwarendheidstoets van art. 6:233 aanhef en onder a BW uit de algemene voorwaarden-regeling (afdeling 6.5.3 BW) en ga ik meer specifiek in op de toetsing van exoneratiebedingen.

3.18 Waar art. 3 en 4 van de Richtlijn alleen van toepassing zijn op consumentenovereenkomsten (gesloten na 31 december 1994), is art. 6:233 aanhef en onder a BW niet tot die categorie overeenkomsten beperkt. In zaken die onder het toepassingsbereik van de Richtlijn vallen, dient de rechter afdeling 6.5.3 BW richtlijnconform uit te leggen. Dit betekent onder meer dat de ‘onredelijk bezwarend’-maatstaf van art. 6:233 aanhef en onder a BW moet worden gelezen tegen de achtergrond van de ‘oneerlijk’-maatstaf uit de Richtlijn, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘Hof van Justitie’).

3.19 Ingevolge art. 3 lid 1 Richtlijn wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst worden, zo schrijft art. 4 lid 1 Richtlijn voor, alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking genomen, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.

3.20 Art. 6:233 aanhef en onder a BW gaat uit van de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. In dit verband wordt van de ‘open norm’ van art. 6:233 aanhef en onder a BW gesproken. Toetsing aan de open norm van art. 6:233 aanhef en onder a BW veronderstelt een integrale afweging van alle argumenten.

3.21 Gaat het, zoals hier, om een beding in algemene voorwaarden dat onder het bereik van de Richtlijn valt (randnummer 3.18 hiervoor), dan is het beding dus oneerlijk/onredelijk bezwarend indien het een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ veroorzaakt tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de gebruiker van het beding (hier: ‘ELN’) aan de ene kant en de consument (hier: ‘ [eiser] ’) aan de andere kant. Ingevolge vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, die uiteraard gevolgd wordt door Uw Raad, moet ter vaststelling daarvan met name rekening worden gehouden met de regels van het nationale recht dat zou gelden als partijen het beding niet waren overeengekomen. De nationale rechter kan aan de hand van een vergelijkend onderzoek bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die hij volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt.Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de ‘verkoper’ (hier: ‘ELN’) redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld.

3.22 In (onder meer) het Pannon-arrest heeft het Hof van Justitie aangegeven dat de nationale rechter het nuttig effect moet verzekeren van de door de bepalingen van de Richtlijn gewenste bescherming. De nationale rechter is niet alleen bevoegd om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook verplicht om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Van belang in dit verband is hetgeen Uw Raad heeft overwogen in het arrest […] / […]. Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt en een beding bevat dat oneerlijk is, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die Richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding.

3.23 Van belang is verder dat zowel de Europese regelgever als de Nederlandse wetgever de rechter een handje heeft geholpen door een nadere invulling te geven aan de oneerlijkheidsmaatstaf respectievelijk de onredelijk bezwarendheidsmaatstaf.

3.24 De Richtlijn kent een bijlage: een “indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt” (art. 3 lid 3 Richtlijn). Art.

1 aanhef, onder a, van deze zogenoemde blauwe lijst ziet specifiek op exoneratiebedingen ter zake van overlijden of lichamelijk letsel van de consument ten gevolge van een doen of nalaten van de verkoper. Art. 1 aanhef, onder b ziet vervolgens meer in het algemeen op “Bedingen die tot doel of gevolg hebben de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de verkoper of een andere partij in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de verkoper van een van diens contractuele verplichtingen, (…), op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken.” Komt een beding voor op de blauwe lijst, dan is daarmee nog niet gezegd dat het een oneerlijk karakter heeft, maar is dat wel een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval.

3.25 Afdeling 6.5.3 BW op haar beurt werkt, behalve met de open norm van art. 6:233 onder a BW, als bekend, juist ook met een zwarte en een grijze lijst. Een beding dat op de zwarte lijst van art. 6:236 BW voorkomt, wordt zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt. Komt een beding voor op de grijze lijst (art. 6:237 BW), dan wordt het vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Afdeling 6.5.3 BW biedt in dit opzicht dus meer bescherming aan de consument dan de Richtlijn. De Richtlijn, die in minimumharmonisatie voorziet, laat dat ook toe.

3.26 Exoneratiebedingen worden niet alleen geraakt door de blauwe lijst (randnummer 3.24 hiervoor), maar staan ook op de grijze lijst (art. 6:237 aanhef en onder f BW) en worden in dat verband dus vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Hiermee heeft de Nederlandse wetgever weliswaar een schot voor de boeg gegeven, maar de uiteindelijk aan te leggen toets blijft die van art. 6:233 aanhef en onder a BW. Ingevolge art. 6:237 aanhef en onder f BW is het nu echter aan de gebruiker van het exoneratiebeding om te beargumenteren dat dit beding bij nadere beschouwing toch niet onredelijk bezwarend is.

3.27 Gelet op de inzet in de onderhavige zaak maak ik nu nog een enkele opmerking over de toetsing van exoneratiebedingen.

3.28 Uit de memorie van toelichting blijkt dat de regering er uiteindelijk van heeft afgezien om exoneratiebedingen op de zwarte lijst (art. 6:236 BW) te plaatsen, omdat exoneratiebedingen de aansprakelijkheid op vele wijzen kunnen beperken, zij voorkomen in allerlei typen overeenkomsten, zij ten nauwste kunnen samenhangen met aspecten van verzekering en het daarom niet goed mogelijk is om op dit gebied een regel te geven die in beginsel voor alle overeenkomsten geldt en niet voor uitzonderingen vatbaar is. Daarom is volstaan met plaatsing op de grijze lijst. In dit verband wordt in de memorie van toelichting opgemerkt dat art. 6:237 aanhef en onder f BW ruim is geformuleerd en ieder beding betreft waarmee wordt afgeweken van de wettelijke regeling van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. De bepalingen van die regeling mogen volgens de regering worden beschouwd als regels die in beginsel een redelijke verdeling van risico's tussen ondernemers en consumenten bewerkstelligen. Het is dan ook aan de gebruiker van het exoneratiebeding om aan te tonen dat de regels van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht in een gegeven geval niet tot behoorlijke resultaten leiden. Verwacht mag worden dat hij daarin, “gezien de diversiteit van de bovenvermelde factoren”, zonder grote problemen zal slagen indien afwijking van de wettelijke regels werkelijk gerechtvaardigd mag worden geacht. Deze bewijspositie kan lastiger zijn al naar gelang schadeoorzaak of schadesoort. De memorie van toelichting geeft hiervan het volgende voorbeeld: “een uitsluiting van aansprakelijkheid voor eigen schuld van de ondernemer zal anders liggen dan die voor gedragingen van niet goed controleerbare (bij voorbeeld in het buitenland werkzame) personen van wie de gebruiker zich bedient, en hetzelfde geldt voor een exoneratie ter zake van letselschade vergeleken met een exoneratie ter zake van een moeilijk te voorziene zaaks- of bedrijfsschade”.

3.29 In de bekende zaak van de Consumentenbond tegen Energiened en Vewin, die betrekking heeft op de zogenoemde abstracte toetsing ex art. 6:240 BW door het hof Den Haag van een exoneratiebeding met betrekking tot de zaakschade als gevolg van de onderbreking van de levering van stroom door energieleveranciers heeft het hof Den Haag, met goedkeuring van Uw Raad, uit de zojuist genoemde wetsgeschiedenis afgeleid “dat bedingen waarbij van de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding bij niet-nakoming wordt afgeweken, eerst dan geacht kunnen worden tegenover consumenten niet onredelijk bezwarend te zijn, indien die afwijking kennelijk gerechtvaardigd is”.

3.30 Dit uitgangspunt zien we ook terug in de literatuur, bijvoorbeeld bij Loos. In zijn boek over algemene voorwaarden wijst hij vervolgens op basis van rechtspraak en de literatuur de volgende elementen als relevant aan bij de beoordeling van de vraag of de gebruiker van een exoneratiebeding slaagt in het bewijs dat het beding niet onredelijk bezwarend is: de precieze omvang van de exoneratie, de vraag of het beding risico’s voor de gebruiker beheersbaar maakt die dat anders niet zouden zijn, in welk verband eventuele verzekeringsmogelijkheden van de gebruiker van belang zijn, de vraag of sprake is van een wanverhouding tussen de prijs die de gebruiker voor zijn prestatie ontvangt en de omvang van de voorzienbare schade indien bij de uitvoering van de prestatie een fout wordt gemaakt en de vraag of de consument zich bewust is van het exoneratiebeding en van de eventuele noodzaak tot verzekering. Een exoneratiebeding in een consumentenovereenkomst is alleen geldig en onaantastbaar, indien het als gezegd ‘kennelijk gerechtvaardigd’ is (randnummer 3.29 hiervoor). Vergelijkbare beschouwingen als die van Loos zijn terug te vinden bij Jongeneel in zijn hoofdstuk over exoneratiebedingen in een ander boek over algemene voorwaarden.

3.31 Ik keer nu terug naar de door onderdeel 3 aangevoerde klachten (randnummer 3.16 hiervoor) over rov. 4.7 van het bestreden arrest (randnummer 2.11 hiervoor). De door dit onderdeel naar voren gebrachte klacht over de afweging die het hof heeft gemaakt in rov. 4.7 slaagt. Het hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht gebaseerd op de niet door [eiser] weersproken omstandigheid dat uitsluiting van aansprakelijkheid door een verkoper/aannemer algemeen gebruikelijk en aanvaard is en op de omstandigheid dat de aansprakelijkheidsuitsluiting van ELN niet ongepast is gezien de wanverhouding tussen de herstelwaarde van de tekortkoming (het aanbrengen van een SKG**-cilinder zonder antitrekbeveiliging) en de hoogte van de schade waarvoor aansprakelijkheid kan bestaan (mogelijk vele duizenden euro’s). Van het hof mocht echter worden verwacht dat het in rov. 4.7 een integrale afweging van de in het kader van het exoneratiebeding relevante omstandigheden zou maken (zie ook randnummers 3.20 en 3.24 hiervoor). Het hof lijkt geen aandacht te hebben besteed aan omstandigheden die ervoor spreken de aansprakelijkheidsuitsluiting van ELN wel onredelijk bezwarend te achten, bijvoorbeeld de omstandigheden dat de aansprakelijkheidsuitsluiting van ELN vergaand is, dat een deel van de door ELN aanvaarde werkzaamheden te maken heeft met veiligheid (tegen inbraak) en dat de verplichting tot het aanbrengen van een cilinder met antitrekbeveiliging op zichzelf geen zware, risicovolle opgaaf is.

Ik wijs in dit verband op de door het hof zelf onderkende verplichting tot ambtshalve toetsing (randnummers 2.9 en 3.22 hiervoor), op de door [eiser] gegeven aanzet in randnummers 7.3. tot en met 7.6. van de memorie van antwoord en op de omstandigheid dat in het kader van art. 6:237 aanhef en onder f BW niet [eiser] aan zet was maar juist ELN; het was aan haar om het vermoeden van onredelijk bezwarendheid te ontkrachten. Ook over (het al dan niet ontbreken van) eventuele verzekeringsmogelijkheden voor ELN, die bijvoorbeeld het ‘kleine fout, grote gevolgen’-argument in een ander licht zouden kunnen zetten, heeft het hof zich niet uitgelaten (zie randnummers 3.28 en 3.30 hiervoor). Niet uitgesloten is dat als het hof deze omstandigheden in zijn afweging had betrokken, de balans anders was uitgevallen en het hof zou hebben aangenomen dat ELN er niet in was geslaagd het vermoeden van onredelijk bezwarendheid te ontkrachten.

3.32 De klacht dat de overweging van het hof dat uitsluiting door de verkoper/aannemer van gevolgschade algemeen gebruikelijk en aanvaard zou zijn, onbegrijpelijk is en niet gemotiveerd, faalt, omdat van onbegrijpelijkheid geen sprake is en het hof geen nadere motivering hoefde te geven. Het gaat hier om een stelling van ELN die niet door [eiser] is betwist. Het hof geeft dit ook aan in rov. 4.7 (“hier onweersproken”). Bij gebrek aan betwisting door [eiser] mocht het hof uitgaan van de juistheid van deze stelling van ELN.

3.33 Specifiek met betrekking tot de klacht dat het hof heeft miskend dat het hier niet om een “kleine fout” gaat, maar om een ernstige, toerekenbare tekortkoming, merk ik nog het volgende op. Met “kleine fout” heeft het hof geen juridische kwalificatie aan de tekortkoming van ELN gegeven, maar enkel een aanduiding van een feitelijke kwestie. Die aanduiding acht ik niet onbegrijpelijk. Het vervangen van een verkeerde cilinder kost een beperkt aantal euro’s en als men daartegenover plaatst dat schade door inbraak vele duizenden euro’s kan bedragen, kan men, gezien de grootte van het verschil, spreken van een kleine fout die grote gevolgen kan hebben.

3.34 Onderdeel 3 treft dus ten dele doel: de klacht over de door het hof in rov. 4.7 gemaakte afweging slaagt (randnummer 3.31 hiervoor). Dit leidt echter niet tot cassatie (zie ook randnummer 3.15 hiervoor). De door de onderdelen 1 en 2 naar voren gebrachte klachten falen immers. De oordelen van het hof met betrekking tot het causaal verband tussen de tekortkoming van ELN en de schade van [eiser] (rov. 4.2 tot en met de eerste 4.4) blijven derhalve overeind en deze oordelen kunnen de door het hof bereikte slotsom dat de vordering van [eiser] moeten worden afgewezen zelfstandig dragen.

Onderdeel 4 – de algemene voorwaarden van ELN zijn onleesbaar

3.35 Met dit onderdeel klaagt [eiser] dat het hof in rov. 4.7 ten onrechte zijn essentiële stelling heeft gepasseerd dat de algemene voorwaarden van ELN helemaal niet leesbaar zijn. [eiser] voert aan dat deze stelling geen andere conclusie toelaat dan dat hij zich op het standpunt heeft gesteld dat ELN hem niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen in de zin van art. 6:233 aanhef en onder b BW. Het hof heeft dit verweer ten onrechte onbesproken gelaten, terwijl dit verweer, indien dit gegrond zou worden beoordeeld, tot een ander oordeel had moeten leiden.

3.36 Deze klacht faalt. [eiser] heeft enkel terloops aangevoerd dat de algemene voorwaarden die ELN hanteert niet leesbaar zijn. Bovendien mocht het hof deze stelling zo opvatten dat [eiser] hiermee een beroep wenste te doen op niet-nakoming door ELN van de door art. 7:6a lid 2 BW voorgeschreven regel. Het hof hoefde hierin dus geen beroep op art. 6:233 aanhef en onder b BW te zien.

Onderdeel 5 – voortbouwklacht

3.37 Dit onderdeel houdt een voortbouwklacht in, volgens welke gegrondbevinding van (een van) de middelonderdelen tevens rov. 4.8, 5 (de slotsom) en 6 (het dictum) van het bestreden arrest onderuithaalt. Deze voortbouwklacht faalt. De door onderdeel 3 naar voren gebrachte klacht met betrekking tot de door het hof in rov. 4.7 gemaakte afweging treft weliswaar doel, maar dit heeft geen gevolgen voor rov. 5 en/of 6 (randnummers 3.31 en 3.34 hiervoor).

T. Hartlief

In de zaak

[eiser]

(hierna: ‘ [eiser] ’)

tegen

ELN Kunststoftechniek Montage B.V. (hierna: ‘ELN’)

In januari 2018 is er ingebroken in de woning van [eiser] . De inbreker kon zich toegang tot de woning verschaffen door de cilinder uit het slot van de achterdeur te trekken. [eiser] heeft een deel van zijn schade vergoed gekregen van zijn verzekeraar. Voor het resterende deel heeft hij ELN tot schadevergoeding aangesproken. Het slot van de achterdeur was namelijk niet voorzien van een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging. Ingevolge een tussen [eiser] en ELN gesloten overeenkomst, door ELN uitgevoerd in 2015-2016, had dat slot juist wel moeten zijn voorzien van een dergelijke cilinder.

De rechtbank heeft de vordering van [eiser] toegewezen, maar in hoger beroep heeft hij alsnog nul op het rekest gekregen. Het hof is van oordeel dat [eiser] niet heeft bewezen dat de inbraak niet zou hebben plaatsgevonden als het achterdeurslot was voorzien van een SKG**-cilinder met antitrekbeveiliging en dat het, gezien de omstandigheden van het geval, niet redelijk is de onzekerheid over het causaal verband tussen de tekortkoming van ELN en de inbraakschade van [eiser] voor risico van ELN te laten.

Verder is het hof van oordeel dat ELN een beroep toekomt op de aansprakelijkheidsuitsluiting in de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de in 2015-2016 uitgevoerde overeenkomst. Ook op deze grond strandt de schadevergoedingsvordering van [eiser] volgens het hof. Tegen deze oordelen keert zich het door [eiser] ingediende cassatiemiddel.

3.38 Als gezegd slaagt enkel de door onderdeel 3 naar voren gebrachte klacht met betrekking tot de door het hof in rov. 4.7 gemaakte afweging. Het slagen van die klacht leidt echter niet tot cassatie (randnummers 3.15 en 3.34 hiervoor).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest (hof Arnhem-Leeuwarden 15 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:5826).

Het hof verwijst daarbij naar producties 1 en 10 bij de inleidende dagvaarding.

[eiser] heeft ELN op 12 december 2018 aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade (zie productie 12 bij de inleidende dagvaarding). In de aansprakelijkstelling staat dat de inbreker(s) voor een bedrag van € 23.675 aan goederen (“o.a. Sierraden, inboedel, opstal”) heeft/hebben weggenomen. De verzekeraar heeft deze schade deels vergoed, te weten “tot het polis maximum” (bedoeld zal zijn tot aan de verzekerde som, A-G). [eiser] vordert vergoeding van de “excesschade” ten bedrage van € 8.270,99.

Rb. Overijssel 22 oktober 2019, zaaknummer: 7687777 \ CV EXPL 19-2145 (niet gepubliceerd).

De randnummering in het arrest loopt niet goed; er zijn twee rechtsoverwegingen 4.4.

Het hof is niet toegekomen aan een antwoord op de vraag of sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van ELN, zoals de rechtbank heeft aangenomen. In rov. 4.1 heeft het hof het volgende overwogen: “ELN bestrijdt dat de (volgens haar onder grief III inmiddels erkende maar niet toerekenbare) tekortkoming de oorzaak is geweest van de inbraakschade; de inbreker heeft de schade veroorzaakt.” In het kader van haar derde grief heeft ELN de toerekenbaarheid van de tekortkoming inderdaad betwist.

Op deze plaats staat een voetnoot met de volgende inhoud: “zie artikel 150 Rv”.

Productie 8 bij de inleidende dagvaarding.

Op deze plaats verwijst het hof in een voetnoot naar productie 3 bij de conclusie van antwoord.

Op deze plaats staat een voetnoot met de volgende inhoud: “HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:27”.

Op deze plaats verwijst het hof in een voetnoot naar productie 2 bij de conclusie van antwoord.

Op deze plaats staat een voetnoot met de volgende inhoud: “vergelijk HvJ EU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68, punt 52”.

Op deze plaats staat een voetnoot met de volgende inhoud: “vergelijk HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691”.

Op deze plaats verwijst het hof in een voetnoot naar art. 6:248 lid 2 BW.

Zie rov. 4.9 van het bestreden arrest.

Zie in dit verband onder meer Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 290-294.

De zogenoemde omkeringsregel, waarvan de toepassing niet leidt tot een ‘daadwerkelijke omkering’ van de bewijslast, wordt in onderdeel 2 aan de orde gesteld.

Deze uitzondering wordt met terughoudendheid toegepast. Zie Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 294 waar wordt benadrukt dat enkele bewijsnood niet voldoende is en dat bijvoorbeeld kan worden gedacht aan het geval dat degene die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt in een onredelijk zware bewijsnood is gekomen door toedoen van de wederpartij. Ik laat overigens nog daar dat de al dan niet toepassing van deze uitzondering een beslissing van de feitenrechter betreft die is verweven met waarderingen van feitelijke aard en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Vgl. Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 291.

[eiser] heeft het in de inleidende dagvaarding over “inbrekers”, meervoud dus (net als vervolgens de rechtbank). Het hof heeft spreekt in het bestreden arrest echter in het enkelvoud over “de inbreker”. Daarbij sluit ik mij in deze conclusie aan.

[eiser] verwijst in dit verband naar randnummer 6.3. van de memorie van antwoord. Daar staat het volgende: “(…) Inbrekers probeerden het eerst met een koevoet. Toen dat niet lukte konden de inbrekers het slot er vrij gemakkelijk uittrekken. Ook de politie heeft aangegeven dat de tijd die benodigd is om in te breken met een 2* slot in geen verhouding staat tussen die met 2* met antitrek of 3* slot die je er niet uit kan trekken maar wel beschadigen (daarom keus van 2* met antitrek zodat een inbreker dit al ziet en, volgens de politie, eerder een ander huis kiest).”

Met die mogelijkheid houdt ook ELN rekening. Zie haar schriftelijke toelichting, randnummer 14.

HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:27, NJ 2020/45, JBPr 2020/36 m.nt. F.E.G.A. van der Voort en JIN 2020/27 m.nt. M.A.J.G. Janssen.

HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:27, NJ 2020/45, JBPr 2020/36 m.nt. F.E.G.A. van der Voort en JIN 2020/27 m.nt. M.A.J.G. Janssen (Vivat/ATF), rov. 3.3. Zie over de omkeringsregel met verdere verwijzingen naar de rechtspraak van Uw Raad onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nrs. 76 e.v. en T. Hartlief e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (SBR), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 215.

Ik merk volledigheidshalve overigens op dat ik in mijn conclusie voor het arrest (ECLI:NL:PHR:2019:1002, randnummers 3.17 e.v.) tot de slotsom was gekomen dat de klachten gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de omkeringsregel zouden moeten falen, omdat in casu niet vaststond dat aan de toepassingsvereisten was voldaan.

Behalve om een klassieke wet- of regelgever kan het bijvoorbeeld ook gaan om een ziekenhuis of werkgever dat respectievelijk die interne veiligheidsvoorschriften hanteert ter bescherming van anderen (in een dergelijk geval dan patiënten respectievelijk werknemers).

De bescherming waarin een cilinder met antitrekbeveiliging voorziet, houdt niet in dat inbraak standaard wordt voorkomen, maar dat (een bepaalde vorm van) inbraak wordt bemoeilijkt en daarmee in een aantal gevallen ook inderdaad wordt voorkomen. Of in het specifieke geval werkelijk een inbraak wordt voorkomen door een cilinder met antitrekbeveiliging, is echter sterk afhankelijk van andere omstandigheden. Is er iemand thuis? Hoeveel tijd denkt de inbreker te hebben? Welk gereedschap heeft hij bij zich? Hoeveel risico op ontdekking loopt de inbreker? Hoeveel risico op ontdekking de inbreker loopt, is ook weer afhankelijk van bepaalde factoren. Gaat het om een rijtjeshuis of een vrijstaand huis? Zijn de buren thuis? Is er beschutting? Is er cameratoezicht?

Zie voorgaande voetnoot.

Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.

Zie art. 1 lid 1 en art. 10 lid 1 Richtlijn.

Zie over de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie onder meer Asser Vermogensrecht in het algemeen/A.S. Hartkamp, Deel 3-I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 181, en M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, diss., Deventer: Kluwer 2001 en ook, specifiek met betrekking tot de Richtlijn, Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 479 en Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 8. Zie verder ook HvJ EU 16 mei 2019, C-509/17, ECLI:EU:C:2019:424, NJ 2020/89 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JIN 2019/172 m.nt. J.A. Tersteeg en JOR 2019/210 m.nt. I. Spinath, punten 28 en 29.

Bepalend voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding is dus het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten. Daarbij wordt wel rekening gehouden met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst, aangezien een contractueel beding een verstoring van het evenwicht tussen de contractspartijen in zich kan dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert.

Zie HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, RvdW 2019/1210, Ars Aequi 2020, p. 179 e.v. m.nt. D. Busch en JOR 2020/36 m.nt. H. Scholten (ABN AMRO/Stichting SDB & Stichting Euribar), rov. 3.2.1 onder verwijzing naar HvJ EU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703 (Andriciuc/Banca Românească), punt 54. Zie ook het arrest waar het hof naar heeft verwezen in voetnoot 7 bij rov. 4.5 van het bestreden arrest: HvJ EU 27 januari 2021, C-229/19, ECLI:EU:C:2021:68, NJ 2021/326 m.nt. M.B.M. Loos (Dexia Nederland), punt 52: “Uit deze bepaling [art. 4 lid 1, A-G] en uit artikel 3 van deze richtlijn, zoals uitgelegd door het Hof, volgt dat bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moet worden uitgegaan van de datum waarop de betrokken overeenkomst is gesloten (zie in die zin arrest van 9 juli 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, punt 48).”

In zijn recente conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:1041) voor HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:544 (Stichting Vastgoed Beheer Nederland) (art. 81 lid 1 RO) is plv. P-G Wissink ingegaan op enkele verschillen tussen de ‘Europese’ oneerlijkheidstoets en de onredelijk bezwarendheidstoets van art. 6:233 aanhef en onder a BW, in een zaak die overigens, anders dan de onderhavige zaak, niet onder het toepassingsbereik van de Richtlijn viel (zie hof Amsterdam 16 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1788, rov. 3.5) en waarin richtlijnconforme uitleg van art. 6:233 aanhef en onder a BW daarom niet aan de orde was. In randnummer 3.9 van zijn conclusie wijst plv. P-G Wissink op de ruime overlap tussen de maatstaven ‘onredelijk bezwarend’ en ‘oneerlijk’: “Beide maatstaven gaan uit van hetzelfde toetsmoment en bevatten open normen waarbij moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval. Voorts is ook voor de toetsing aan art. 6:233 onder a BW (zonder richtlijnconforme uitleg) van belang of het omstreden beding het evenwicht van contractuele rechten en plichten verstoort. Deze toetsing behoeft niet beperkter of minder streng te zijn dan bij toepasselijkheid van de Richtlijn.”

Zie randnummer 3.5 van de recente conclusie van plv. P-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2021:1041) voor HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:544 (Stichting Vastgoed Beheer Nederland) (art. 81 lid 1 RO). Wissink heeft daarbij in de eerste plaats verwezen naar M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2018, nr. 171b (https://kennisplein-data.vakliteratuur.info/Server/getfile.aspx?file=PDF+boek/2018/07/Algemene+voorwaarden+3e+dr.pdf) die ervan uit gaat dat waar een dergelijke integrale beoordeling ontbreekt, een rechterlijke uitspraak dan ook onvoldoende gemotiveerd is. Hij geeft in voetnoot 14 daarbij als voorbeeld hof Den Bosch 17 maart 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BH6958 ([…] / […] B.V.), waarin, aldus Loos, “het hof wel verschillende argumenten beoordeelt, maar nalaat deze argumenten in hun onderlinge verhouding te beoordelen.” Verder heeft Wissink verwezen naar Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 26. Volgens Hijma is een gezamenlijke afweging van alle in aanmerking te nemen gezichtspunten nodig, waarvan niet zelden sommige de ene kant, andere juist de andere kant op zullen wijzen.

HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, NJ 2020/68 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2018/176 m.nt. E.J. Wervelman en Ars Aequi 2020, p. 60 e.v. m.nt. W.H. van Boom (AOV-polis), rov. 3.8.2 en HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, RvdW 2019/1210, Ars Aequi 2020, p. 179 e.v. m.nt. D. Busch en JOR 2020/36 m.nt. H. Scholten (ABN AMRO/Stichting SDB & Stichting Euribar), rov. 3.2.3. Uw Raad heeft hierbij verwezen naar HvJ EU 14 maart 2013, C415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz/Catalunyacaixa), punt 68 en naar HvJ EU 16 januari 2014, C226/12, ECLI:EU:C:2014:10 (Constructora Principado/Menéndez Álvarez), punten 22 en 23. Zie ook het arrest waar het hof naar heeft verwezen in voetnoot 7 bij rov. 4.5 van het bestreden arrest: HvJ EU 27 januari 2021, C-229/19, ECLI:EU:C:2021:68, NJ 2021/326 m.nt. M.B.M. Loos (Dexia Nederland), punten 46 e.v.

De term verkoper in de Richtlijn moet in niet-technische zin worden begrepen. Zie onder meer Jac. Hijma, Algemene voorwaarden (Mon. BW B55), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 8.

HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800, NJ 2020/68 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2018/176 m.nt. E.J. Wervelman en Ars Aequi 2020, p. 60 e.v. m.nt. W.H. van Boom (AOV-polis), rov. 3.8.3. Uw Raad heeft hierbij verwezen naar HvJ EU 14 maart 2013, C415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz/Catalunyacaixa), punt 69. Zie ook HvJ EU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703 (Andriciuc/Banca Românească), punt 57.

Zie over de verplichting tot ambtshalve toetsing onder veel meer Asser Vermogensrecht in het algemeen/A.S. Hartkamp, Deel 3-I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 175 en specifiek met betrekking tot de Richtlijn bijvoorbeeld Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 479-480.

HvJ EG 4 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:350, NJ 2009/395 m.nt. M.R. Mok (Pannon).

HvJ EG 4 juni 2009, ECLI:EU:C:2009:350, NJ 2009/395 m.nt. M.R. Mok (Pannon), punt 32. Zie in dit verband ook HvJ EU 11 maart 2020, nr. C-511/17, ECLI:EU:C:2020:188, NJ 2020/374 m.nt. M.B.M. Loos (Lintner), punten 35 en 36.

HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans, Ars Aequi 2014, p. 358 e.v. m.nt. W.H. van Boom, JBPr 2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, JIN 2013/179 m.nt. F. Oostlander, TvC 2013/6 m.nt. M.B.M. Loos & R.R.M. de Moor en TvPP 2014/3 m.nt. C.M.D.S. Pavillon, rov. 3.9.1 tot en met 3.9.3.

Zie in dit verband onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 480 en M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2018, nr. 338.

Zie ook R.H.C. Jongeneel, ‘Aansprakelijkheidsbeperking’, in B. Wessels & R.H.C. Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 396 en M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2018, nr. 347 waarin ook aan de orde komt dat niet alleen exoneratiebedingen in de zin van art. 6:237 aanhef en onder f BW onder art. 1 aanhef, onder b, van de blauwe lijst vallen, maar bijvoorbeeld ook beperkingen of uitsluitingen van het recht op verrekening in het geval van wanprestatie of non-conformiteit. In zoverre loopt art. 1 aanhef, onder b, van de blauwe lijst deels ook samen met art. 6:236 aanhef onder a tot en met c BW en art. 6:237 aanhef en onder g BW.

HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, RvdW 2019/1210, Ars Aequi 2020, p. 179 e.v. m.nt. D. Busch en JOR 2020/36 m.nt. H. Scholten (ABN AMRO/Stichting SDB & Stichting Euribar), rov. 3.3 onder verwijzing naar HvJ EU 26 april 2012, zaak C-472/10, ECLI:EU:C:2012:242, JOR 2020/36 m.nt. H Scholten (Nemzeti/Invitel), punt 26 en naar HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, NJ 2018/41 m.nt. H.B. Krans, JIN 2016/133 m.nt. E.E. van der Kamp, TBR 2016/193 m.nt. C.M.D.S. Pavillon en F.J. Vonck (SEBA/Amsterdam I), rov. 5.1.6. Zie recentelijk nog randnummer 3.6 van de conclusie van plv. P-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2021:1041) voor HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:544 (Stichting Vastgoed Beheer Nederland) (art. 81 lid 1 RO).

Zie verder ook randnummer 3.7 van de conclusie van plv. P-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2021:1041) voor HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:544 (Stichting Vastgoed Beheer Nederland) (art. 81 lid 1 RO).

Zie art. 8 Richtlijn en ook overweging 17 uit de preambule bij de Richtlijn en onder meer ook Asser Vermogensrecht in het algemeen/A.S. Hartkamp, Deel 3-I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 177.

Zie bijvoorbeeld Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 493.

Kamerstukken II zitting 1981, 16983, 3, p. 49.

Kamerstukken II zitting 1981, 16983, 3, p.

50. Niet helemaal duidelijk is naar welke factoren deze woorden op p. 50 van de memorie van toelichting terugverwijzen. Mogelijk zien zij op de volgende tekst op p. 49: “Exoneratiebedingen kunnen de aansprakelijkheid op zeer vele wijzen beperken; (…). Zij komen voor in allerlei typen overeenkomsten. Zij kunnen ten nauwste samenhangen met aspecten van verzekering: de verzekerbaarheid van risico's, de vraag op wiens weg het sluiten van een verzekering ligt, de kosten daarvan, etc. Het schijnt daarom niet wel mogelijk om op dit gebied een voor in beginsel alle overeenkomsten geldende regel te geven die niet voor uitzonderingen vatbaar is.” Mogelijk is echter ook dat bedoeld is (mede) terug te verwijzen naar de zogenoemde Saladin/HBU-factoren die Uw Raad onder het oude recht heeft aangeduid in de arresten Saladin/HBU (HR 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745, NJ 1967/261 m.nt. G.J. Scholten) en Pseudo-vogelpest (HR 20 februari 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5695, NJ 1976/486 m.nt. G.J. Scholten). Op p. 49 van de memorie van toelichting worden deze arresten en de daarin opgesomde omstandigheden namelijk genoemd. Zie in dit verband ook R.H.C. Jongeneel, ‘Aansprakelijkheidsbeperking’, in B. Wessels & R.H.C. Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 395-396: “De MvT noemt slechts enkele algemene omstandigheden die een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of een exoneratieclausule al dan niet onredelijk bezwarend is; ze zijn ontleend aan de op de goede trouw gebaseerde rechtspraak. Genoemd worden: de verzekerbaarheid van het risico, de oorzaak van de schade, en de aard van de schade.”

Kamerstukken II zitting 1981, 16983, 3, p. 50. Zie bijvoorbeeld ook GS Verbintenissenrecht, art. 6:237 BW (actueel tot en met 15 juni 2019), aant. 2.6.5 (E.H. Hondius).

HR 16 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2372, NJ 2000/1 m.nt. C.J.H. Brunner en Ars Aequi 1997, p. 730 e.v. m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Consumentenbond/EnergieNed & Vewin), rov. 5.1.

Hof Den Haag 27 juni 1996, ECLI:NL:GHSGR:1996:AG2911, rov. 9 onder b).

M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2018, nrs. 292 en 293.

M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2018, nr. 291 waar onder meer wordt genoemd de vraag of het om een algehele uitsluiting van de verplichting tot schadevergoeding gaat of om een beperking daarvan en de vraag of de exoneratie alle soorten schade (inclusief letselschade) betreft of slechts betrekking heeft op zaakschade.

M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2018, nr. 291 waar onder 4) het volgende element genoemd wordt: “Kan de gebruiker zich niet op afdoende wijze tegen deze risico’s verzekeren of deze risico’s spreiden over een groep van afnemers?”.

M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2018, nr. 291. Hier plaatst Loos onder 6) de kanttekening dat het feit dat consumenten risico’s kunnen verzekeren, nog niet meebrengt dat zij dit (in overgrote meerderheid) ook daadwerkelijk doen, zodat de gebruiker ook dit zo nodig moet kunnen bewijzen.

M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2018, nr. 294. In nrs. 294 tot en met 296 werkt Loos vervolgens uit, kort samengevat, dat bij een exoneratie voor aansprakelijkheid in het geval van letselschade de gebruiker van het exoneratiebeding vaak niet het vereiste tegenbewijs zal kunnen leveren, omdat het niet goed verdedigbaar is om dergelijke risico’s op de wederpartij af te wentelen, en dat ook een exoneratiebeding voor zaakschade – in de onderhavige zaak is van letselschade of zaakschade overigens geen sprake – niet snel gerechtvaardigd zal zijn, maar dat het een en ander niet betekent dat een exoneratieclausule in een consumentenovereenkomst nooit gerechtvaardigd kan worden. In dit verband noemt Loos (nrs. 296 en 297) bij wege van voorbeeld Rb. Amsterdam (ktr.) 8 februari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ1145 (City Box Exploitatie I B.V. Citybox), rov. 13., Rb. Amsterdam 13 mei 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3017 (Binckbank N.V.), rov. 4.18. en Rb. Alkmaar (ktr.) 5 november 2008, ECLI:NL:RBALK:2008:BG5040 (N.V. Nuon Customer Care Center), rov. 20. Specifiek met betrekking tot letselschade wijs ik erop dat in literatuur en rechtspraak naar voren komt dat exoneratie van aansprakelijkheid voor zulke schade, in deze procedure niet aan de orde, zelden of nooit gerechtvaardigd is. Zie M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom juridisch 2018, nr. 346: “Bij een exoneratie voor letselschade zullen daarom zeer hoge eisen mogen worden gesteld aan het in het kader van artikel 6:237 BW door de gebruiker te leveren tegenbewijs, en zal in de regel moeten worden aangenomen dat het beding onredelijk bezwarend is”. Zie verder ook R.H.C. Jongeneel, ‘Aansprakelijkheidsbeperking’, in B. Wessels & R.H.C. Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 397: “Exoneratie voor de schadelijke gevolgen van dood of letsel wordt in de regel niet aanvaard in consumententransacties.” en G. Rijken, Exoneratiebedingen: kleine lettertjes met grote gevolgen, Zutphen: Uitgeverij Paris 2020, p. 53. Zie bijvoorbeeld Rb. Oost-Brabant 17 mei 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:2753, rov. 4.30. e.v. (letselschade bij karten), hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6818, rov. 2.12 e.v. (ongeval bij paragliding) en hof Amsterdam 14 december 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4014, rov. 4.12-4.13 (letselschade bij ontharingsbehandeling met behulp van lasertechniek).

Zie in het bijzonder R.H.C. Jongeneel, ‘Aansprakelijkheidsbeperking’, in B. Wessels & R.H.C. Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 395-403.

In randnummer 29. van de schriftelijke toelichting van ELN wordt aangevoerd dat het (ook) feitelijk juist is dat exoneratie voor gevolgschade algemeen gebruikelijk en aanvaard is, zeker als de primaire prestatie slechts een beperkt bedrag vertegenwoordigt maar de potentiële schade een veelvoud daarvan bedraagt. Daarbij wordt verwezen naar rechtspraak (Rb. Rotterdam 9 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:5220 (Welders N.V./Thermo-Clean Nederland B.V.), rov. 4.5.3., hof Arnhem-Leeuwarden 27 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8710 Greendal Vergisting C.V. c.s./Volito B.V., rov. 6.8 en Rb. Rotterdam 20 januari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:430, rov. 4.18.), maar deze uitspraken betreffen geen consumentenzaken. Aangevoerd wordt verder dat ook in de literatuur terugkomt dat exoneraties voor gevolgschade in het algemeen niet snel onaanvaardbaar zullen zijn. Daarbij wordt dan verwezen naar R.-J. Tjittes, Commercieel contractenrecht, Deel I: totstandkoming en inhoud, Boom juridisch: Den Haag 2018, p. 542-543. Bedoeld is mogelijk p. 550-551, nu er op p. 542-543 wel op de redelijkheid van gebruikelijke bedingen wordt ingegaan maar daar niets staat over ‘exoneratie voor gevolgschade’. Ik lees echter ook op p. 550-551 niet terug dat volgens Tjittes exoneraties voor specifiek ‘gevolgschade’ (in het algemeen, dus ook bij consumentenovereenkomsten (die in zijn boek nu juist niet centraal staan)), niet snel onaanvaardbaar zullen zijn. Zie verder nog J.H. Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule, diss., Den Haag: Bju 2003 die in par. 4.6 ingaat op exoneraties voor gevolgschade, maar ook deze beschouwingen zijn toegespitst op overeenkomsten gesloten tussen bedrijven.

Zie in dit verband ook, ter vergelijking, hof Arnhem 27 mei 1997, ECLI:NL:GHARN:1997:AD2739, NJ 1999/592 (Verkleurde stenen I), rov. 4.8, onder a. tot en met f., en rov. 4.9 en, in de bekende zaak van de Consumentenbond tegen Energiened en Vewin (randnummer 3.29 hiervoor), hof Den Haag 27 juni 1996, ECLI:NL:GHSGR:1996:AG2911, NJKort 1996/12, rov. 9 en 10. Beide hoven leggen een meer uitvoerige motivering aan dan het hof in rov. 4.7 van het bestreden arrest heeft gedaan. Hierbij past uiteraard wel de kanttekening dat overigens van vergelijkbare zaken geen sprake is.

Zie p. 5 van de memorie van grieven.

[eiser] verwijst hierbij naar randnummer 40. van de inleidende dagvaarding.