ECLI:NL:PHR:2022:695

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/03880

Zitting 15 juli 2022 (bij vervroeging)

In eerste aanleg

3.1 [eiseres 1] vordert in conventie dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van € 7.378.977,72 (exclusief btw) in hoofdsom, met nevenvorderingen. De Gemeente vordert in reconventie hoofdelijke veroordeling van [eiseres 1] tot betaling van € 1.191.405,27 (exclusief btw) in hoofdsom, met nevenvorderingen. Partijen voeren gemotiveerd verweer tegen elkaars vorderingen.

3.2 Bij tussenvonnis van 18 oktober 2017 heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) een comparitie van partijen gelast. Van de comparitie, die heeft plaatsgevonden op 7 maart 2018, is proces-verbaal opgemaakt. Door beide partijen zijn bij te onderscheiden brieven van 10 april 2018 opmerkingen over het proces-verbaal gemaakt.

3.3 Bij tussenvonnis van 25 juli 2018 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank het geschil in conventie en reconventie gelijktijdig beoordeeld en daarbij de vraag gesteld welk karakter moet worden toegekend aan de feitelijke beëindiging van de werkzaamheden van [eiseres 1] in maart 2015 en welke gevolgen daaraan dienen te worden verbonden. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat [eiseres 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen door het werk feitelijk in onvoltooide staat te beëindigen. Een ingebrekestelling was volgens de rechtbank niet nodig, omdat de Gemeente uit mededelingen van [eiseres 1] kon en mocht afleiden dat [eiseres 1] in de nakoming van haar verbintenissen zou tekortschieten. Volgens de rechtbank is de opvatting van [eiseres 1] dat de Gemeente de overeenkomst heeft opgezegd onjuist en is [eiseres 1] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en is zij verplicht de schade die de Gemeente daardoor heeft geleden te vergoeden. Vervolgens is de rechtbank in rov. 4.13-4.25 van dit tussenvonnis ingegaan op afzonderlijke posten van de schade die de Gemeente heeft geleden. Omdat een nadere instructie is vereist om tot een eindbeslissing te kunnen komen, heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol voor uitlating partijen en iedere verdere beslissing aangehouden.

3.4 Bij brief van 23 oktober 2018 heeft [eiseres 1] de rechtbank verzocht hoger beroep toe te staan van het tussenvonnis. De Gemeente heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

3.5 Bij vonnis van 7 november 2018 heeft de rechtbank bepaald dat van het tussenvonnis tussentijds hoger beroep zal kunnen worden ingesteld.

In het tussentijdse hoger beroep

3.6 [eiseres 1] is bij het hof in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis. [eiseres 1] heeft geconcludeerd dat het hof het tussenvonnis zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de Gemeente in de kosten van het hoger beroep.

3.7 [eiseres 1] heeft een memorie van grieven ingediend, waarop door de Gemeente bij memorie van antwoord is gereageerd. De Gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het tussenvonnis zal bekrachtigen en de zaak zal verwijzen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van [eiseres 1] in de kosten van het hoger beroep, met rente.

3.8 [eiseres 1] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

3.9 Op 4 februari 2021 heeft bij het hof een zitting plaatsgevonden. Beide partijen hebben de zaak ter zitting doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Ik citeer het laatste deel van de zitting, na een schorsing voor beraad tussen partijen:

“Oudste raadsheer: Kunt u toelichten hoe u aankijkt tegen de gedachte dat de combi [ [eiseres 1] , A-G] een ingebrekestelling had moeten sturen als de combi op enig moment meende dat de overeenkomst om welke reden dan ook niet verder kon worden uitgevoerd?Mr. Van der Zijpp [advocaat van [eiseres 1] , A-G]: Er is geageerd tegen het verrekenen van het voorschot, dat is afgewezen. Wij hebben ons werk afgemaakt. De inhoud van bijlage 1 Addendum 2 RVW, bepaalt de omvang van wat de combi moest doen. Dat hebben wij gedaan.Oudste raadsheer: een brief aan de gemeente had kunnen inhouden: wij zijn een overeenkomst aan het uitwerken maar uw werkproces is te langzaam en uw voorschot schiet te kort en wij staken het werk.Mr. Van der Zijpp: Wij zijn geen nadere overeenkomst aangegaan, wij hebben afgemaakt, voor zover dat kon, wat in bijlage 1 Addendum 2 stond.Mr. Le Haen-de Croon [advocaat van de Gemeente, A-G]: Bijlage 1 Addendum 2 ziet op verplichtingen die rusten op [eiseres 1] . Oplevering houdt niet in dat je klaar bent voor zo ver je kunt, nee dat betekent dat je al je verplichtingen hebt uitgevoerd. Om een einde te maken aan de verplichtingen uit de overeenkomst, had de combi een brief moeten sturen met schuldeisersverzuim, dat de gemeente zich niet aan de vermeende afspraken hield. [eiseres 1] neemt het standpunt in dat ze aan al hun verplichtingen hebben voldaan, maar daar was duidelijk geen sprake van.Oudste raadsheer: Wat is volgens u de scope van de overeenkomst?Mr. Van der Zijpp: Partijen hebben de Regeling oud zeer en Addendum 2 gesloten, daarbuiten zijn geen overeenkomsten meer gesloten.Mr. Le Haen-de Croon: De buitenste grens van de verplichtingen met betrekking tot de werkzaamheden die de combi moet verrichten wordt gevormd door Addendum 2 bijlage 1. Het is gebundeld tot één werk en de combi heeft zich tot de uitvoering daarvan verplicht. De combi heeft bepaalde werken niet afgemaakt die wel verplicht waren.Oudste raadsheer: Als je dat als uitgangspunt neemt, zijn er dan werkzaamheden die op de lijst staan en die niet zijn afgemaakt?Mr. Van der Zijpp: Nee, we hebben alles afgemaakt behalve werkzaamheden die we niet hebben kunnen uitvoeren, omdat die raakvlakken vertoonden met een MMC die ons niet was opgedragen. Wij hebben niet de stekker ergens uitgetrokken. Wat we hebben opgedragen gekregen, hebben we afgemaakt. In het licht van 23 maart 2015 heb ik moeite met de gedachte dat de combi de gemeente in gebreke zou moeten stellen. Het is precies omgekeerd. In elk geval is er maar één partij die een ingebrekestelling moet sturen en dat is toch echt de gemeente.”[cursivering in origineel, A-G]

3.10 Bij tussenarrest van 15 juni 2021 heeft het hof het tussenvonnis vernietigd, is de Gemeente – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep en heeft het hof de zaak ter verdere behandeling en beoordeling naar de rechtbank verwezen.Aan deze beslissing ligt, samengevat, de volgende beoordeling ten grondslag:

- Het hof geeft eerst weer wat [eiseres 1] (in conventie) en de Gemeente (in reconventie) hebben gevorderd. (rov. 3.1, eerste twee zinnen; zie ook onder 3.1 hiervoor)

- Het hof constateert vervolgens dat de rechtbank het geschil in conventie en reconventie gelijktijdig heeft beoordeeld en daarbij de vraag heeft gesteld welk karakter moet worden toegekend aan de feitelijke beëindiging van de werkzaamheden van [eiseres 1] in 2015. (rov. 3.1, laatste zin)

- Het hof vat het oordeel van de rechtbank samen. (rov. 3.2; zie ook onder 3.3 hiervoor)

- Het hof omschrijft de kern van het hoger beroep van [eiseres 1] als volgt: “dat [eiseres 1] niet te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, maar dat de Gemeente het werk in onvoltooide staat heeft beëindigd als bedoeld in par. 14 lid 7 UAV 1989, voor zover er nog verplichtingen op [eiseres 1] rustten.” (rov. 3.3)

- Het hof overweegt dat het de grieven 1 t/m 9 gezamenlijk zal beoordelen en daarbij het verweer van de Gemeente zal betrekken, dat de grieven 10, 11 en 13 geen nadere beoordeling meer behoeven (gelet op het slagen van de grieven 1 t/m 9) en dat grief 12 ter zitting door [eiseres 1] is ingetrokken. (rov. 3.4)

- Aan het slagen van de grieven 1 t/m 9 ligt het volgende ten grondslag: (rov.

3.5-3.13)

“3.5 Het hof stelt – gelet op hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht – de volgende (nadere) uitgangspunten voor de beoordeling voorop: - Het oorspronkelijk bestek van de Gemeente was onvoldragen. In de loop der tijd werd het werk uitgebreid met nieuwe voorzieningen en daarnaast waren wijzigingen doorgevoerd. Het Project werd nader bepaald aan de hand van een procedure met MMC’s en ABC’s.

De uitvoering van het Project is uiterst moeizaam verlopen, waarbij de oorspronkelijk overeengekomen aanneemsom aanzienlijk is overschreden en de oplevertermijn een aantal malen is uitgesteld.

- De “scope einde werk” zoals gedefinieerd in bijlage 1 van Addendum II RVW bestond uitsluitend uit meerwerk. In paragraaf 36 lid 3 UAV 1989, wordt aan de aannemer de verplichting opgelegd om binnen bepaalde procentuele grenzen in afwijking van de aanneemsom, gevolg te geven aan bestekwijzigingen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de grens van afwijking van de aanneemsom ruimschoots was overschreden.

- De UAV 1989 is steeds van toepassing gebleven op de aannemingsovereenkomst. Nadere overeenkomsten hebben dit uitgangspunt ongewijzigd gelaten. Relevant zijn de volgende bepalingen waarop partijen zich hebben beroepen.

§ 9. Opneming en goedkeuring1. De opneming van het werk geschiedt op schriftelijke, tot de directie gerichte aanvrage van de aannemer, waarin deze mededeelt op welke dag het werk naar zijn oordeel voltooid zal zijn. De directie kan genoegen nemen met een mondelinge mededeling, welke in het dagboek of weekrapport, bedoeld in § 27, wordt aangetekend.2. De opneming geschiedt zo spoedig mogelijk en in de regel binnen acht dagen na de in het eerste lid bedoelde dag. De dag en het tijdstip van opneming worden aan de aannemer tijdig en zo mogelijk tenminste drie dagen tevoren schriftelijk medegedeeld. De directie kan verlangen, dat de aannemer of zijn gevolmachtigde bij de opneming tegenwoordig is.§ 14. Schorsing van het werk en beëindiging van het werk in onvoltooide staat 7. De opdrachtgever is bevoegd de aannemer op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen. 10. De aannemer heeft alsdan recht op de aannemingssom, vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet-voltooiing heeft moeten maken en verminderd met de hem door de beëindiging bespaarde kosten. Aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op hetgeen overigens ter zake van de overeenkomst verschuldigd is blijven onverlet.§ 46. In gebreke blijven (...) van de aannemer1. Ingeval de aannemer de op hem rustende verplichtingen niet nakomt en de opdrachtgever hem deswege in gebreke stelt, zal de ingebrekestelling schriftelijk geschieden en zal de opdrachtgever de aannemer daarbij een redelijke termijn stellen om alsnog zijn verplichtingen na te komen. (...)Indien de aannemer nalatig blijft zijn verplichtingen na te komen, is de opdrachtgever gerechtigd het werk voor rekening van de aannemer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd des opdrachtgevers recht op schadevergoeding.

3.6 Het hof stelt voorts vast dat niet geheel duidelijk is geworden wat precies de gang van zaken per meerwerkpost (MMC en ABC) is geweest en wanneer [eiseres 1] begon met de uitvoering van een MMC. Uit de stellingen van partijen kan wel worden afgeleid dat het steeds lang duurde voordat de Gemeente definitief goedkeuring gaf aan een meerwerkpost en dat [eiseres 1] in voorkomende gevallen met medeweten van de gemeente alvast begon met de uitvoering van een meerwerkpost, ook als de Gemeente daarvoor nog niet alle vereiste handtekeningen voor een MMC of ABC had gezet. Dit was een praktische gang van zaken, waarmee de Gemeente bekend was. Het hof verwijst in dit verband naar het hierboven onder 6 weergeven verslag waarin naar voren komt dat [eiseres 1] zich steeds flexibel heeft opgesteld en met het oog daarop extra kosten heeft gemaakt en deze ook heeft voorgefinancierd omdat de definitieve goedkeuring/ondertekening van meerwerkopdrachten in veel gevallen op zich laat wachten. In dat verslag komt ook naar voren dat een vooruitbetaling voor reeds gemaakte kosten en op korte termijn nog te maken kosten door [eiseres 1] gerechtvaardigd werd geacht en deze vooruitbetaling later zou worden verrekend na prijsovereenstemming over de nog uitstaande wijzigingen.

3.7. Tussen partijen is vervolgens een geschil gerezen over de vraag of de Gemeente bevoegd was om voorgeschoten bedragen met facturen voor indirecte kosten te verrekenen. Het hof behoeft zich voor de beoordeling van het geschil niet uit te laten over de vraag of de Gemeente gezien de gemaakte afspraken bevoegd was om tot verrekening over te gaan. Dat neemt niet weg dat deze vraag aanleiding heeft gegeven tot het geschil en in die zin relevant is. Het hof wijst in dit verband op de hierboven onder 1[1], 1[2], 1[4] en 1[7] weergegeven e-mails en brieven waarin naar voren komt dat de Gemeente meende bevoegd te zijn tot verrekening en waarin [eiseres 1] tegen de verrekening van de factuur van € 364.940,- meerdere keren nadrukkelijk bezwaar heeft gemaakt, evenals tegen het stopzetten van de voorschotfinanciering. Toen daarop geen positieve reactie van de Gemeente is gevolgd, heeft zij besloten haar werkzaamheden af te ronden om haar organisatie af te bouwen. Bij dit alles speelde bovendien dat partijen in onderhandeling waren over de afwikkeling van MMC’s en ABC’s en dat het de bedoeling was om te komen tot een “package deal” over (nog over een te komen) MMC’s en de gevolgen van nieuwe wijzigingen. In dat verband wijst het hof op de hierboven onder 1[3], 1[5] en 1[6] weergegeven e-mails tussen partijen waarin naar voren komt dat bepaalde MMC’s en AB[C]’s nog niet vast staan en dat bepaalde MMC’s geen deel uitmaken van een “package deal”. Het hof leidt uit die e-mails af, dat ook is gesproken over meerwerkopdrachten die geen deel uitmaakten van de lijst in bijlage 1 van Addendum II RVW (MMC 10.141.2 en MMC 10.236). Uit het Exceloverzicht bij de e-mail van 9 maart 2015 (hierboven onder 1[5]) komt voorts naar voren in welke fase de MMC’s en de ABC’s zich volgens [eiseres 1] bevonden. Een en ander zou worden besproken tijdens het contractoverleg op 20 maart 2015. Van een concrete bespreking is het echter niet gekomen omdat [eiseres 1] besloot haar werkzaamheden af te ronden en haar organisatie af te bouwen.

3.8 Voor de vraag wat van dit besluit het gevolg is geweest in de contractuele verhouding tussen partijen zal eerst moeten worden vastgesteld wat de inhoud en de omvang is van door de Gemeente aan [eiseres 1] opgedragen werkzaamheden. Daarbij gaat het uitsluitend om de vraag wat moet worden verstaan onder de “scope einde werk”, nu de werkzaamheden die vielen onder de “scope gebruiksmelding” per 1 mei 2014 zijn opgeleverd. Zoals ook ter terechtzitting naar voren is gebracht, gaan beide partijen er van uit dat bijlage 1 van Addendum II RVW bepalend is voor de “scope einde werk”. In deze bijlage staat een lijst met MMC’s en ABC’s (overgelegd bij productie 22 dagvaarding en tevens gehecht aan de pleitnotitie van [eiseres 1] ). Die lijst bevat de totale omvang van het in opdracht gegeven werk. Over nieuwe meerwerkopdrachten (onderdeel van een mogelijke “package deal”) hebben zij geen overeenstemming bereikt. Die maken derhalve geen onderdeel uit van de “scope einde werk”.3.9 Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres 1] in het contractoverleg en in de brief van 23 maart 2015 (hierboven onder 19) aan de Gemeente duidelijk het volgende kenbaar gemaakt:

[eiseres 1] zal met het oog op een oplevering op 31 maart 2015 alle werkzaamheden als opgesomd in bijlage 1 bij Addendum II (de “scope einde werk”) afronden, met uitzondering van die wijzigingen die (i) te onbepaald van inhoud waren om te kunnen uitvoeren en (ii) pas konden worden uitgevoerd nadat de Gemeente definitief een beslissing had genomen over andere wijzigingen. - [eiseres 1] zal werkzaamheden die – volgens haar – niet zijn opgedragen niet gaan uitvoeren.

[eiseres 1] trekt een offerte voor meerwerk na 31 maart 2015 in en neemt geen nieuwe wijzigingen (meerwerkopdrachten) meer in behandeling.

Vervolgens heeft [eiseres 1] de in haar ogen resterende werkzaamheden waartoe zij zich verplicht achtte verricht en heeft zij bij brief van 31 maart 2015 het werk gereed gemeld aan de hand van een lijst van MMC’s en ABC’s, met het verzoek om een schriftelijke reactie (zie hierboven onder 21). Zij heeft zich in dat verband op het standpunt gesteld dat zij opgedragen werk heeft afgemaakt (met in acht neming van een aantal uitzonderingen en dat op dat moment niet opgedragen werk niet tot de scope einde werk behoorde). De Gemeente heeft niet op de gereed melding gereageerd en is niet ingegaan op het verzoek van [eiseres 1] om het werk op te nemen. [eiseres 1] heeft zich in dat verband beroepen op paragraaf 9 UAV 1989. Niet duidelijk is geworden wat op 31 maart 2015 het standpunt van de Gemeente was met betrekking tot de door [eiseres 1] verrichte werkzaamheden (of en in hoeverre er aan de scope einde werk was voldaan, welk overeengekomen meerwerk in de visie van de gemeente nog hadden moet worden verricht, welke gebreken er hersteld hadden moeten worden, enz). Overleg daarover dan wel een vordering tot nakoming zijn uitgebleven. Voor zover de Gemeente meende dat het opgedragen werk niet was afgerond, had de Gemeente [eiseres 1] op grond van paragraaf 46 lid 1 UAV 1989 en 6:83 BW in gebreke moeten stellen en daarbij moeten concretiseren waaruit een tekortkoming van [eiseres 1] had bestaan. De Gemeente heeft dit ten onrechte nagelaten. Door geen ingebrekestelling te sturen, is [eiseres 1] niet in de gelegenheid gesteld om mogelijke gebreken te herstellen en, voor zo ver dat niet zou zijn gebeurd, werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” uit te voeren. Het noemen van voorbeelden in de brief van 13 april 2015 (hierboven onder 2[4]) te weten MMC 10.008 en MMC 10.039, MMC 10.216 en MMC 10.217, volstaat in dat verband niet. In dat verband overweegt het hof nog dat – zoals [eiseres 1] terecht heeft gesteld – MMC 06.212, MMC 10.035 en MMC 10.236 niet staan opgenomen in bijlage 1 van Addendum II RVW, dat MMC 10.216 – na een sommatie bij email van 18 maart 2015 – blijkens mededelingen ter terechtzitting naar tevredenheid was afgehandeld en dat het de vraag is of MMC 10.008 en MMC 10.217 al dan niet konden worden uitgevoerd vanwege een relatie met de niet opgedragen MMC 10.236. Die discussie hierover heeft niet plaatsgevonden op het moment dat dat had moeten gebeuren (uiterlijk naar aanleiding van een schriftelijke ingebrekestelling). De Gemeente heeft vervolgens [eiseres 1] per 30 april 2015 de toegang tot het werk ontzegd en werkzaamheden in opdracht aan derden gegeven.

3.10 Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente uit de mededelingen van [eiseres 1] zoals hierboven weergegeven onder 3.9, niet kunnen en mogen afleiden dat [eiseres 1] het werk in onvoltooide staat heeft beëindigd en dat [eiseres 1] in de nakoming van haar verbintenissen te kort zou schieten (art. 6:83 aanhef en sub c BW). Eerder het omgekeerde is het geval: de Gemeente had kunnen en moeten begrijpen dat [eiseres 1] er nu juist naar streefde om de “scope einde werk” tot een goed einde te brengen.

3.11 Dit alles leidt tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld onder 4.12 dat [eiseres 1] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en verplicht is de schade die de Gemeente daardoor l[ij]dt te vergoeden. Het is de Gemeente die de overeenkomst heeft opgezegd. De vordering die de Gemeente in reconventie heeft ingesteld, moet worden afgewezen.

3.12 Voor zover er nog verplichtingen op [eiseres 1] rustten, – hetgeen volgens [eiseres 1] overigens nu juist niet het geval was – heeft de Gemeente het werk in onvoltooide staat beëindigd als bedoeld in pararagraaf 14 lid 7 UAV 1989. Dit punt (dat de vordering in conventie betreft van [eiseres 1] ) zal na verwijzing door de rechtbank worden beoordeeld.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.2, onder 1 t/m 27, van het arrest van 15 juni 2021 van het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) en hier met dezelfde nummering overgenomen.

2.1 Op 2 februari 2010 heeft de Gemeente met [eiseres 1] op basis van een niet volledig uitgewerkt bestek een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot het Project Vluchtmaatregelen Ondergrondse Stations Metro Oostlijn (hierna: het Project). De aanneemsom bedroeg € 41.250.000,-- (exclusief btw), met een maximum aan meerwerk van € 1.750.000,-- (exclusief btw). In de overeenkomst is onder meer de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: de UAV 1989) van toepassing verklaard, voor zover daarvan in de overeenkomst en het bestek niet is afgeweken.

2.2 In art. 2.2.22 van het algemeen kader van het bestek en de bijlagen bij het bestek is een aanvulling op hoofdstuk 19 van de UAV 1989 (meer- en minderwerk) opgenomen. Hierin is onder meer bepaald dat normen en prijzen voor zover die niet in de detailbegroting van de aannemer vermeld staan, in onderling prijsoverleg vastgesteld moeten worden, waarbij gerekend dient te worden met nettoprijzen. In de procedure die hiervoor moest worden gevolgd staan de zogenoemde MMC’s (Melding Mogelijke Contractswijziging) en ABC’s (Afwijking op Bestek of Contract) centraal. In het MMC-formulier kon [eiseres 1] aan de Gemeente een technische omschrijving van een wijziging of van meerwerk voorleggen. In het ABC-formulier maakte [eiseres 1] de financiële gevolgen daarvan aan de Gemeente kenbaar.

2.3 Het Project had een slechte start door problemen die al begonnen in de fase van de uitwerking van het bestek. De samenwerking tussen de Gemeente en [eiseres 1] verliep moeizaam. De beoogde opleverdatum van het Project eind 2010 bleek niet haalbaar en partijen hebben nadere afspraken gemaakt om gezamenlijk het Project te kunnen voltooien.

2.4 Op 7 november 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst (“Regeling Oud Zeer”) gesloten waarin onder meer een financiële regeling is getroffen met betrekking tot vertraging van de uitvoering. De meerwerklimiet (zie onder 2.1 hiervoor) is komen te vervallen.

2.5 Op 27 maart 2013 hebben partijen een overeenkomst “Hoofdlijnen Regeling Voltooiing Werk” gesloten, met daarin als opleveringsdatum voor het Project 31 maart 2014. De totale vergoeding aan [eiseres 1] werd vastgesteld op € 80 miljoen. Op 16 april 2013 hebben partijen de overeenkomst Regeling Voltooiing Werk (hierna: de RVW) gesloten waarin deze afspraken zijn bevestigd en de omvang van het werk (de “scope”) nader is bepaald in een bijlage met een lijst van MMC’s en ABC’s. Na de ondertekening van de RVW zijn opnieuw vertragingen ontstaan, mede als gevolg van door de Gemeente verlangd meerwerk.

2.6 Op 21 januari 2014 hebben [eiseres 1] en de Gemeente overleg gevoerd. In het hiervan opgemaakte verslag staat onder meer dat het definitief verstrekken van overeengekomen meerwerkopdrachten door de Gemeente achterblijft. In het verslag staan voorts onder meer de volgende afspraken tussen [eiseres 1] en de Gemeente:

“2. Betaalbaarstellingen op korte termijn en opleverdatum:

(...)

b. Vooruitbetaling EUR 1 miljoen (exc. BTW); betreft de compensatie voor reeds gemaakte extra kosten en op korte termijn nog te maken kosten voor [eiseres 1] .

. Deze vooruitbetaling wordt op het moment van bereikte prijsovereenstemming aangaande de wijzigingen op de RVW verrekend. (...)

S.D. Lindenbergh

In de zaak

De Gemeente Amsterdam

tegen

1. [eiseres 1] V.O.F.

2. [eiseres 2] B.V.

3. Spie Nederland B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres 1] (in vrouwelijk enkelvoud) respectievelijk de Gemeente.

1 Inleiding

Deze zaak heeft betrekking op de afwikkeling van een moeizaam verlopen samenwerking tussen de Gemeente als opdrachtgever en [eiseres 1] als aannemer met betrekking tot de renovatie van vluchtwegmaatregelen in het metrostelsel van de Amsterdamse Oostlijn (tussen Centraal Station en Wibautstraat). Op basis van een onvoldragen bestek is begin 2010 een aannemingsovereenkomst gesloten met een vaste aanneemsom en een oorspronkelijke opleverdatum eind 2010. Gaandeweg is het renovatieproject mede als gevolg van door de Gemeente verlangd meerwerk in omvang (en prijs) steeds verder uitgedijd en vertraagd. Op enig moment zijn partijen oplevering in delen overeengekomen. Het grootste deel van het project is in 2014 voltooid. Het onderhavige geschil ziet op de zogenoemde “scope einde werk”, die uitsluitend uit meerwerk bestond. [eiseres 1] deelt in 2015 aan de Gemeente mee dat zij, kort gezegd, alle in opdracht gegeven “scope” voor de overeengekomen datum van 31 maart 2015 zal afronden en daarna haar organisatie zal afbouwen. Aanleiding voor deze mededeling was dat [eiseres 1] stelde in liquiditeitsproblemen te verkeren doordat de Gemeente facturen voor indirecte kosten ging verrekenen met een aan [eiseres 1] verstrekt voorschot, niet bereid was die verrekening ongedaan te maken of een aanvullend voorschot te verstrekken en de betaling van meerwerkopdrachten door de Gemeente lang op zich liet wachten. De rechtbank heeft in een tussenvonnis geoordeeld dat [eiseres 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de Gemeente met betrekking tot het project en dat [eiseres 1] verplicht is de schade die de Gemeente daardoor heeft geleden te vergoeden. Volgens de rechtbank is het verzuim van [eiseres 1] zonder ingebrekestelling ingetreden, omdat de Gemeente uit de hiervoor bedoelde mededelingen van [eiseres 1] kon en mocht afleiden dat [eiseres 1] in de nakoming van haar verbintenissen zou tekortschieten. Tegen dit tussenvonnis is hoger beroep opengesteld. Het hof oordeelt in een tussenarrest anders. Naar het oordeel van het hof kon en mocht de Gemeente uit de desbetreffende mededelingen van [eiseres 1] niet afleiden dat [eiseres 1] het project in onvoltooide staat heeft beëindigd en dat [eiseres 1] in de nakoming van haar verbintenissen zou tekortschieten. De Gemeente had [eiseres 1] , voor zover zij meende dat het opgedragen werk niet was afgerond, schriftelijk in gebreke moeten stellen en de Gemeente had moeten concretiseren waaruit een tekortkoming van [eiseres 1] had bestaan, hetgeen zij heeft nagelaten. [eiseres 1] is hierdoor niet in de gelegenheid gesteld mogelijke gebreken te herstellen en, voor zover dat niet zou zijn gebeurd, werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” uit te voeren. Tegen dit tussenarrest is cassatieberoep opengesteld. Het tussentijdse cassatieberoep van de Gemeente treft m.i. geen doel.

(...)

b. Na het sluiten van de RVW in april 2013 hebben zich wijzigingen voorgedaan die deels (...) nieuw zijn ten opzichte van de RVW doch die (...) noodzakelijk zijn gebleken. [De Gemeente] heeft van [eiseres 1] hierbij een flexibele opstelling gevraagd om zodoende het risico op vertraging zoveel mogelijk te beperken. Deze flexibele opstelling heeft erin geresulteerd dat [eiseres 1] extra kosten heeft gemaakt en deze ook heeft voorgefinancierd doordat de benodigde meerwerkopdrachten in veel gevallen op zich laat wachten (...). Partijen verwachten dat het definitief verstrekken van de overeengekomen meerwerkopdrachten door [de Gemeente] nog enige tijd kan duren waardoor een vooruitbetaling voor reeds gemaakte kosten en op korte termijn nog te maken kosten door [eiseres 1] gerechtvaardigd is. Deze vooruitbetaling wordt later verrekend nadat prijsovereenstemming is bereikt over de nog uitstaande wijzigingen.”

2.7 Op 28 maart 2014 hebben partijen een nadere overeenkomst gesloten, aangeduid met Addendum 1 RVW. Hierin is overeengekomen dat het werk in twee delen zal worden opgeleverd: op 1 mei 2014 de “scope gebruiksmelding” en op een later te bepalen tijdstip de “scope einde werk”. In art. 5 van de overeenkomst staat dat de Gemeente aan [eiseres 1] een bedrag betaalt van € 3.280.000,-- (exclusief btw) ter vergoeding van de indirecte kosten aan [eiseres 1] in verband met de gewijzigde planning en fasering tot en met 4 mei 2014. De overeenkomst bevat een bijlage met MMC’s en ABC’s en een bijlage met het onder 2.6 hiervoor aangehaalde gespreksverslag van 21 januari 2014.

2.8 Na de totstandkoming van het Addendum 1 RVW heeft de Gemeente, ter voorkoming van stagnatie door onderhandelingen met [eiseres 1] , toegezegd dat [eiseres 1] vanaf 1 mei 2014 maandelijks haar werkelijke indirecte kosten in rekening mocht brengen en dat deze zonder nader onderzoek zouden worden betaald, onder de voorwaarde dat uit een later door de Gemeente uit te voeren boekencontrole zou blijken dat de in rekening gebrachte kosten ook daadwerkelijk zijn gemaakt.

2.9 Op 2 oktober 2014 heeft de Gemeente [eiseres 1] bericht dat de “scope gebruiksmelding” met terugwerkende kracht per 1 mei 2014 als opgeleverd kan worden beschouwd.

2.10 Op 27 januari 2015 hebben partijen een nadere overeenkomst (hierna: Addendum II RVW) gesloten. In art. 2 Addendum II RVW staat onder meer dat de “scope einde werk” is gedefinieerd in bijlage 1 met daarin een lijst van ongeveer 200 MMC’s en ABC’s. Als opleverdatum is 31 maart 2015 overeengekomen. Voorts staat in art. 2 dat de Gemeente niet het initiatief neemt tot nieuwe MMC’s en dat [eiseres 1] vragen met betrekking tot nieuwe MMC’s niet in behandeling neemt, tenzij de projectmanager van de Gemeente en de projectdirecteur van [eiseres 1] anders overeenkomen en dat schriftelijk aan de betrokken medewerkers van de Gemeente hebben medegedeeld. In art. 6 Addendum II RVW (“Indirecte kosten”) staat dat de Gemeente een bedrag van € 5.644.004,-- aan [eiseres 1] betaalt ter vergoeding van de indirecte kosten tot aan de oplevering. In een bijlage is een betalingsschema opgenomen met betrekking tot deze kosten. Voor februari 2015 staat hierin een bedrag van € 364.940,-- opgenomen, te betalen op 1 maart 2015.

2.11 Tijdens de uitvoering van het werk en onderhandelingen om tot overeenstemming te komen over MMC’s en ABC’s in een “package deal”, heeft de Gemeente bij e-mail van 3 februari 2015 aan [eiseres 1] medegedeeld dat de factuur van € 364.940,-- voor indirecte kosten (zie onder 2.10 hiervoor) zal worden verrekend met het in 2014 aan [eiseres 1] verstrekte voorschot. In reactie hierop heeft [eiseres 1] bij e-mail van 4 februari 2015 laten weten dat verrekening mee zal brengen dat [eiseres 1] medio week 8 geen liquiditeit meer heeft om aan haar verplichtingen te voldoen, dat de investering van [eiseres 1] inmiddels boven het voorschot van € 5 miljoen uitgaat en dat de oplossing voor de liquiditeit en de verrekening van het voorschot ligt in de vaststelling van de ABC’s. [eiseres 1] heeft in de e-mail een dringend verzoek gedaan de facturen voor de indirecte kosten uit te betalen conform de bedragen in Addendum II RVW.

2.12 Bij e-mail van 4 februari 2015 heeft de Gemeente teruggeschreven niet bekend te zijn met enige afspraak die erop neerkomt dat het voorschot uitsluitend wordt verrekend met facturen met betrekking tot ABC’s en dat met de verrekening met het voorschot de factuur wordt betaald. Volgens de Gemeente is de oplossing gelegen in het op zeer korte termijn afwikkelen van de MMC’s en ABC’s die nog open staan.

2.13 Op 6 maart 2015 heeft [eiseres 1] aan de Gemeente een overzicht gestuurd van MMC’s en ABC’s. Hierin komt naar voren dat de scope van MMC 10.151.2, MMC 10.219, MMC 20.231 en MMC 10.236 nog niet vaststaat.

2.14 Bij brief van 9 maart 2015 heeft de Gemeente aan [eiseres 1] medegedeeld dat de onder 2.10 hiervoor genoemde factuur van € 364.940,-- wordt verrekend met het voorschot van € 5 miljoen.

2.15 Bij e-mail van 9 maart 2015 (met als onderwerp: deal ABC’s) heeft [eiseres 1] aan de Gemeente een Excellijst gestuurd met een overzicht van MMC’s en ABC’s per fase, weergegeven in kolommen, waarin deze zich bevinden (zoals: concept ingediend, formeel in opdracht). In kolom 5 staan per MMC de ABC’s vermeld die formeel in opdracht zijn gegeven. Bij MMC 10.216 (uitbreiden slow whoops in technische ruimten) staat in kolom 2: “raming voor deal”.

2.16 Bij brief van 13 maart 2015 (met als onderwerp: “Reactie bouwstenen packagedeal”) heeft de Gemeente aan [eiseres 1] onder verwijzing naar de onder 2.13 hiervoor vermelde e-mail van 6 maart 2015 van [eiseres 1] bevestigd dat MMC 10.151.2, MMC 10.219, MMC 10.231 en MMC 10.236 geen onderdeel uitmaken van een eventuele deal. Wegens vertraging die voor rekening van de Gemeente komt, wordt de oplevertermijn verschoven van 31 maart 2015 naar 9 juni 2015. De met deze verschuiving gepaard gaande indirecte kosten van [eiseres 1] heeft de Gemeente beraamd op € 600.000,--. De brief sluit af met het voorstel deze en andere punten te agenderen op een contractoverleg op 20 maart 2015.

2.17 Bij brief van 17 maart 2015 heeft [eiseres 1] aan de Gemeente geschreven dat de Gemeente niet bevoegd is tot verrekenen met het voorschot van € 5 miljoen, omdat een groot aantal wijzigingen genoemd in bijlage 1 van Addendum II RVW nog steeds niet in opdracht zijn gegeven. Dat betekent dat de Gemeente de kosten, inclusief indirecte kosten, tijdig dient te betalen, bij gebreke waarvan zij jegens [eiseres 1] in verzuim is. [eiseres 1] vertrouwt derhalve dat bepaalde facturen (deels voor indirecte kosten) direct zullen worden voldaan. In de brief staat met betrekking tot de termijn van afhandeling van MMC’s en ABC’s voorts het volgende. De Gemeente heeft gemiddeld meer dan 150 dagen nodig om te reageren op een ingediende MMC, 8 MMC’s zijn na meer dan 100 dagen niet ondertekend, op 23 ABC’s heeft de Gemeente na 70 dagen nog niet gereageerd en 19 ABC’s waarvan de prijs is overeengekomen en de werkzaamheden zijn uitgevoerd, zijn niet ondertekend. In totaal betreft dit € 854.000,-- voor uitgevoerde werkzaamheden die [eiseres 1] niet kan factureren omdat een handtekening ontbreekt. Per saldo betekent dit dat [eiseres 1] voor inmiddels meer dan € 5 miljoen heeft voorgefinancierd. De onbevoegde verrekening van het voorschot, in combinatie met onder meer de vertraagde afhandeling hebben tot gevolg dat [eiseres 1] een liquiditeitstekort heeft en niet meer aan haar verplichtingen jegens derden kan voldoen. [eiseres 1] kan zich nu niet meer flexibel en proactief opstellen als het gaat om het maken van kosten voor wijzigingen die niet zijn opgedragen. Werkzaamheden die niet zijn opgedragen, kunnen niet meer voor de verlengde opleverdatum van 9 juni 2015 worden uitgevoerd.

3.13 Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de zaak zal worden verwezen naar de rechtbank Amsterdam ter verdere behandeling en beoordeling, waaronder de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De Gemeente zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.”

[cursivering en onderstreping in origineel, A-G]

3.11 Bij brief van 16 juli 2021 heeft de Gemeente het hof verzocht op de voet van art. 401a lid 2 Rv te bepalen dat tegen het tussenarrest van 15 juni 2021 onmiddellijk cassatieberoep kan worden ingesteld. De Gemeente heeft aangevoerd dat het hof in dit tussenarrest op een aantal principiële geschilpunten die van belang zijn voor de verdere behandeling van de zaak een oordeel heeft gegeven en dat een beslissing hierover van de Hoge Raad kan voorkomen dat de rechtbank op een achteraf mogelijk onjuiste voet de zaak verder behandelt. [eiseres 1] heeft zich aan het oordeel van het hof gerefereerd.

3.12 Bij arrest van 17 augustus 2021 heeft het hof bepaald dat tegen het tussenarrest van 15 juni 2021 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

In het tussentijdse cassatieberoep

3.13 Bij procesinleiding van 14 september 2021 – en derhalve tijdig – heeft de Gemeente tussentijds cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 15 juni 2021 (hierna: het arrest). [eiseres 1] heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, te vermeerderen met wettelijke rente. Zowel de Gemeente als [eiseres 1] heeft een schriftelijke toelichting gegeven, waarna de Gemeente heeft gerepliceerd en [eiseres 1] heeft gedupliceerd.

4 Bespreking van het cassatiemiddel

Vooraf

4.1 Deze zaak draait, kort gezegd, om de vraag of het hof tot zijn oordeel kon komen dat de Gemeente uit de mededelingen van [eiseres 1] op met name 20 en 23 maart 2015 (zie onder 2.18-2.19 hiervoor) niet heeft kunnen en mogen afleiden dat [eiseres 1] het werk in onvoltooide staat heeft beëindigd en dat [eiseres 1] in de nakoming van haar verbintenissen zou tekortschieten (art. 6:83, aanhef en sub c, BW) en de Gemeente [eiseres 1] op grond van par. 46 lid 1 UAV 1989 en art. 6:82 lid 1 BW in gebreke had moeten stellen. Het oordeel van het hof komt er in de kern op neer dat de Gemeente juist had kunnen en moeten begrijpen dat [eiseres 1] ernaar streefde de zogenoemde “scope einde werk” tot een goed einde te brengen. (rov. 3.10 van het arrest)

4.2 Uit het Fraanje/Alukon-arrest uit 2019 blijkt dat de Hoge Raad pragmatisch omgaat met het wettelijke stelsel van verzuim en ingebrekestelling. Ik citeer enkele rechtsoverwegingen uit dit arrest:

“3.2.1 […] Is voor de nakoming geen termijn bepaald, dan treedt volgens art. 6:82 lid 1 BW het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. De lengte van de termijn voor nakoming die aan de schuldenaar moet worden gegeven, hangt van de omstandigheden af. Een relevante omstandigheid is de tijd die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden. In de meeste gevallen staat het de schuldenaar niet vrij om te wachten met het verrichten van voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt.

Ingevolge art. 6:82 lid 2 BW kan, indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.

Verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden. Art. 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dit is geen limitatieve opsomming. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, kan onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt.

3.2.2 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het wat betreft de in art. 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht.[…]3.4.4 […] Omdat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming behelst van de gevallen waarin verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar ook de redelijkheid en billijkheid hierbij een rol kunnen spelen, kunnen de omstandigheden van het geval met zich brengen dat het verzuim van de schuldenaar ook intreedt indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen, of om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen. Wat in dat verband een redelijke termijn voor de uitlating van de schuldenaar is, hangt af van de omstandigheden. Daarbij kan mede een rol spelen of de gestelde termijn gebruikelijk is in de branche waarin partijen actief zijn. […] […]3.5.2 Zoals hiervoor in 3.4.4 is overwogen, kunnen de omstandigheden van het geval met zich brengen dat het verzuim van de schuldenaar ook intreedt indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldeiser om binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde, eveneens redelijke, termijn zal nakomen, of om zich binnen een redelijke termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij door de schuldeiser omschreven gebreken in de uitvoering van de overeenkomst zal herstellen. De eisen die aan de reactie van de schuldenaar mogen worden gesteld, zijn afhankelijk van de omstandigheden. Daarbij is onder meer van belang hoe concreet de schuldeiser de te herstellen gebreken heeft aangeduid en hoe specifiek hij heeft aangedrongen op een mededeling van de schuldenaar. Bij de beoordeling of de schuldeiser uit de reactie van de schuldenaar, of uit het uitblijven daarvan, heeft mogen afleiden dat de schuldenaar niet tijdig of niet behoorlijk zou nakomen, kunnen ook latere feiten en omstandigheden van belang zijn. […]”[voetnoten (noten 1-5 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

4.3 De Hoge Raad benadrukt in zijn Fraanje/Alukon-arrest, met een beroep op de parlementaire geschiedenis, dat het bij de toepassing van art. 6:82 BW en art. 6:83 BW niet zozeer gaat om strakke regels, maar veeleer om het bieden van de mogelijkheid aan de rechter om tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden van partijen mocht worden verwacht. Dat kan dus, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, betekenen dat soms niet verwacht mag worden dat een schuldenaar in gebreke wordt gesteld, maar soms, gelet op de relevante omstandigheden van het geval, ook juist wél.

4.32 De slotsom luidt dat geen van de klachten doel treft en dat het arrest in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hof Amsterdam 15 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1797.

Zie rb. Amsterdam 25 juli 2018, zaak-/rolnr.: C/13/622281 / HA ZA 17-75 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 3.2 voor de wijze waarop dit bedrag is samengesteld.

Zie rb. Amsterdam 25 juli 2018, zaak-/rolnr.: C/13/622281 / HA ZA 17-75 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 3.4 voor de wijze waarop dit bedrag is samengesteld.

Rb. Amsterdam 18 oktober 2017, zaak-/rolnr.: C/13/622281 / HA ZA 17-75 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

Rb. Amsterdam 25 juli 2018, zaak-/rolnr.: C/13/622281 / HA ZA 17-75 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

Rb. Amsterdam 7 november 2018, zaak-/rolnr.: C/13/622281 / HA ZA 17-75 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

Kenbaar uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep, p. 4-5.

Hof Amsterdam 15 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1797.

Hof Amsterdam 17 augustus 2021, zaaknr.: 200.263.054/01 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581, NJ 2019/197, m.nt. J.L. Smeehuijzen (Fraanje/Alukon). Zie over dit arrest bijv. ook de annotatie van J.H.M. Spanjaard in TBR 2020/73, met verdere literatuurverwijzingen.

HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494, rov. 3.4.4.

Parl. Gesch. Boek 6, p. 288.

Parl. Gesch. Boek 6, p. 296 en, onder meer, HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358, rov. 3.4.

Parl. Gesch. Boek 6, p. 289.

Vgl. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, rov. 3.5.

Zie bijv. B.M. Katan in nr. 12 van haar annotatie onder het Fraanje/Alukon-arrest in JOR 2020/53, onder verwijzing naar HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635, m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex) over uitleg van overeenkomsten, en rechtspraak op andere deelgebieden van het contractenrecht.

Deze term is gemunt door J.M. de Jongh & A.J.P. Schild, ‘De leer van de redelijke uitkomst’, NJB 2013/2124, tevens onder dezelfde titel opgenomen in: T.C. Gerverdinck e.a. (red.), Wetenschappelijk Bijdragen (Bundel ter gelegenheid van het 35-jarig bestaan van het wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad der Nederlanden), Den Haag: BJu 2014, p. 197-205.

Dat wordt overigens ook onderkend door De Jongh & Schild 2014, p. 200-201: “Niet iedereen denkt over dit onderwerp zo pragmatisch als wij. De onlangs overleden rechtsfilosoof Dworkin zag in de rechterlijke autonomie een gevaar voor de rechtszekerheid. Partijen die hun geschil voor de rechter brengen worden dan geconfronteerd met een rechter die achteraf gaat vaststellen wat de inhoud van de regel was waaraan partijen zich hadden moeten houden.”

B.M. Katan in nr. 12 van haar annotatie onder het Fraanje/Alukon-arrest in JOR 2020/53. Evenzo H.N. Schelhaas in haar annotatie bij het Fraanje/Alukon-arrest in AA 20200374, p. 383: “Maar aan deze flexibele houding kleven mijns inziens ook belangrijke nadelen voor de praktijk, want hoe ‘hanteerbaar’ is het recht in de commerciële praktijk, als op voorhand niet te voorspellen is wanneer op basis van de redelijkheid een ingebrekestelling nodig is?” [zonder voetnoot uit origineel, A-G]

T. Hartlief, ‘De Hoge Raad en het verzuimvereiste’, WPNR 2000/6427, p. 900-901. Zie ook, mede onder verwijzing naar Hartlief 2000, C.A. Streefkerk, ‘Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie: een kritische beschouwing van wetgeving en rechtspraak’, NTBR 2004, p. 28, over “de voorspelbaarheid en rechtszekerheid van het systeem, waaraan de praktijk zo’n grote behoefte heeft.”

Zie B.M. Katan in nr. 12 van haar annotatie onder het Fraanje/Alukon-arrest in JOR 2020/53: “In het geval van verzuim biedt de parlementaire geschiedenis hiervoor [voor het toekennen van een groot gewicht aan de omstandigheden van het geval, A-G] een expliciet handvat, aangehaald door de Hoge Raad in r.o. 3.2.2: [zie onder 4.2 hiervoor, A-G])” en Hartlief 2000, p. 900: “Hiermee is tevens duidelijk geworden dat hij [de Hoge Raad, A-G] de mededeling in de parlementaire geschiedenis, dat afd. 6.1.9 BW geen strakke regels geeft die de schuldeiser in de praktijk steeds zal moeten toepassen, doch veeleer dat deze regels de rechter in staat stellen een redelijke oplossing te geven, serieus neemt. Ik heb die mededeling gelet op tekst en structuur van de betrokken afdeling, maar vooral ook gelet op het belang van de materie die zij beoogt te dienen, nooit goed kunnen plaatsen.” [zonder voetnoot uit origineel, A-G]

Parl. Gesch. Boek 6, p. 289.

Idem. Het gaat de minister anders gezegd om “een evenwichtige regeling op dit punt”.

H.N. Schelhaas in haar annotatie bij het Fraanje/Alukon-arrest in AA 20200374, p. 380.

Zie hierover in het kader van de uitleg van (commerciële) overeenkomsten bijv. ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:749) voor HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, NJ 2018/450 (X/Euretco), onder 3.2, met verwijzingen.

Zie de schriftelijke toelichting van de Gemeente, onder 1.4 en 4.1.

Zie hierover ook de memorie van grieven van [eiseres 1] , onder 15-16. De tekst van de UAV 1989 is online te raadplegen op www.bouwendnederland.nl/media/2934/uav-1989.pdf. Zie over par. 36 lid 3 UAV 2012 dat correspondeert met par. 36 lid 3 UAV 1989 bijv. ook Asser/Van den Berg & Van Gulijk 7-VI 2022/135, over “het eenzijdige aritmetische criterium van § 36 lid 3 UAV 2012” en 136: “Deze bepaling strekt ertoe de aannemer te beschermen in geval van extreme bestekswijzigingen.” Ik merk op dat de huidige bewerker van dit Asser-deel, S. van Gulijk, in haar hoedanigheid van raadsheer-plaatsvervanger het in de onderhavige zaak bestreden arrest heeft meegewezen.

Asser/Van den Berg & Van Gulijk 7-VI 2022/272.

Asser/Van den Berg & Van Gulijk 7-VI 2022/131. Zie over meerwerk (specifiek met betrekking tot art. 7:755 BW) ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:1254) voor HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:989.

Kamerstukken II 1992/93, 23095, nr. 3, p. 24, onder verwijzing naar een Italiaanse regeling en naar par. 36 UAV 1989.

Asser/Van den Berg & Van Gulijk 7-VI 2022/131, onder verwijzing naar Asser/Van den Berg & Van Gulijk 7-VI 2022/34 (over de aard van de prestatie bij een aannemingsovereenkomst) en Asser/Van den Berg & Van Gulijk 7-VI 2022/137 (over par. 14 lid 6 UAV-GC 2005).

De e-mail met het desbetreffende Exceloverzicht is opgenomen als productie 3 bij de memorie van grieven van [eiseres 1] .

Proces-verbaal van de zitting in hoger beroep, p. 3-4.

Het hof verwijst voor deze lijst naar productie 22 bij de inleidende dagvaarding van [eiseres 1] en de bijlage (in kleur) bij de pleitnotities in hoger beroep van [eiseres 1] .

Dat oordeel past ook “in een tijd dat voor communicatie in juridische verhoudingen meer aandacht gevraagd wordt”. Zie in deze zin M.A.B. Chao-Duivis in TBR 2021/43, onder verwijzing naar het VBR-preadvies van S. van Gulijk & A.R. van Neerhof, Constructieve veiligheid: een onderzoek naar communicatie en borging in bouwprocessen. Voorkomen is beter dan genezen, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2013.

Het subonderdeel verwijst naar rov. 4.8 van het tussenvonnis (waartegen volgens het subonderdeel niet is gegriefd), vindplaatsen in de gedingstukken van de Gemeente, vindplaatsen in de gedingstukken van [eiseres 1] (die het subonderdeel kwalificeert als “iets dubbelzinniger standpunten” waaruit “op de keper beschouwd” hetzelfde zou blijken als de Gemeente heeft gesteld) en het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep, p. 5, 2e alinea (zie ook onder 3.9 hiervoor).

Het subonderdeel verwijst naar rov. 3.9 van het arrest (zie onder 3.10 hiervoor) en rov. 2.2, onder 18 en 19, van het arrest (zie onder 2.18 en 2.19 hiervoor).

[eiseres 1] heeft tot slot medegedeeld dat zij de Gemeente aansprakelijk houdt voor alle door [eiseres 1] geleden en nog te lijden stagnatieschade.

2.18 Op 20 maart 2015 hebben partijen een contractoverleg gehouden. In het daarvan opgemaakte verslag staat onder het kopje “Afronding en oplevering” onder meer het volgende:

“ [eiseres 1] is van mening dat er contractbreuk wordt gepleegd door [de Gemeente]. [eiseres 1] is van oordeel dat [de Gemeente] niet bevoegd is tot verrekening (...). [eiseres 1] deelt mee dat zij alle in opdracht gegeven scope zal afronden voor 31 maart 2015 en daarna haar organisatie zal afbouwen. [eiseres 1] stelt zich daarbij op het standpunt dat alle in “kolom 5” van het Exceloverzicht bij de e-mail van [eiseres 1] van 9 maart 2015 genoemde MMC’s/ABC’s in opdracht gegeven scope betreffen en dat ABC’s waarover nog geen overeenstemming is bereikt, nog niet in opdracht zijn gegeven. [eiseres 1] stelt dan ook dat dit wat haar betreft het laatste contractoverleg is en trekt haar offerte voor de werkzaamheden na 31 maart 2015 in.

[De Gemeente] constateert dat partijen kennelijk van mening verschillen over de vraag of een bevoegdheid tot verrekening bestaat en welke werkzaamheden in opdracht zijn gegeven.”

2.19 Bij brief van 23 maart 2015 heeft [eiseres 1] in vervolg op het contractoverleg aan de Gemeente bevestigd dat zij de in opdracht gegeven “scope einde werk” per 31 maart 2015 zal opleveren voor zover uitvoerbaar wegens niet in opdracht gegeven werkzaamheden. [eiseres 1] heeft zich vanaf 1 mei 2014 flexibel opgesteld en kosten voorgefinancierd om de voortgang te waarborgen en vertraging te voorkomen. Ondanks herhaalde mondelinge en schriftelijke bezwaren (10, 12 en 13 maart 2015) weigert de Gemeente om de verrekening ongedaan te maken. De Gemeente heeft niet gereageerd op een schriftelijk verzoek van [eiseres 1] van 17 maart 2015 om een aanvullend voorschot. Daarnaast laten meerwerkopdrachten onredelijk lang op zich wachten en laat de Gemeente na om de prijs van meerwerk zo spoedig mogelijk overeen te komen. Door de handelwijze van de Gemeente verkeert [eiseres 1] in acute geldnood en beschikt zij over onvoldoende liquiditeiten om aan haar verplichtingen te voldoen. Teneinde het financiële risico en de schade te beperken, laat de Gemeente [eiseres 1] derhalve geen andere keuze dan de opgedragen werkzaamheden behorende tot de scope einde werk per 31 maart 2015 af te ronden en haar organisatie af te bouwen.

2.20 Bij brief van 25 maart 2015 heeft de Gemeente aan [eiseres 1] , zakelijk weergegeven, onder meer het volgende geschreven:

- De Gemeente ziet geen aanleiding voor een wijziging van het standpunt dat zij bevoegd is te verrekenen en de Gemeente is niet in verzuim met betrekking tot haar verplichting tot betalen.

- De voorwaarde tot verrekening is reeds lang vervuld omdat partijen sinds 21 januari 2014 (zie onder 2.6-2.7 hiervoor, bijlage bij Addendum I RVW) over vele wijzigingen prijsovereenstemming hebben bereikt, welk bedrag het totaal aan voorschotten van € 5 miljoen overstijgt.

- Een gebrek aan prijsovereenstemming staat er niet aan in de weg dat de desbetreffende MMC’s opgedragen meerwerk betreffen. Voor het per ommegaande tekenen van de nog niet overeengekomen ABC’s bestond geen enkele aanleiding.

- Er is geen sprake van een te lange doorlooptijd van MMC’s en ABC’s door toedoen van de Gemeente. Het gebrek aan voortvarendheid in de afhandeling van de MMC’s en ABC’s lag aan de gebrekkige kwaliteit van de door [eiseres 1] ingediende MMC’s en ABC’s en aan een gebrek aan redelijkheid van door [eiseres 1] geoffreerde bedragen.

2.21 Bij brief van 31 maart 2015 heeft [eiseres 1] aan de Gemeente een gereedmelding gestuurd aan de hand van een lijst van MMC’s en ABC’s met het verzoek om een schriftelijke reactie. Die reactie is uitgebleven.

2.22 Bij brief van 2 april 2015 heeft de Gemeente aan [eiseres 1] in reactie op de brief van 23 maart 2015 en onder verwijzing naar de brief van 25 maart 2015 onder meer geschreven dat van het niet verstrekken van meerwerkopdrachten geen sprake is en dat de Gemeente niet is tekortgeschoten in haar betalingsverplichtingen. En voorts:

“Tegen die achtergrond kan de mededeling van [eiseres 1] dat zij per 31 maart 2015 haar werkzaamheden afrondt en haar organisatie afbouwt, niet anders dan worden beschouwd als een opzegging door [eiseres 1] van het werk in onvoltooide staat. Hoewel [eiseres 1] (...) niet is gerechtigd tot opzegging, noopt de koers van [eiseres 1] de Gemeente (...) er toe de niet voltooide werkzaamheden aan derden op te dragen.”

2.23 Bij brief van 7 april 2015 heeft [eiseres 1] als volgt gereageerd, zakelijk weergegeven:

- Gedurende de uitvoering van het werk was [eiseres 1] steeds genoodzaakt kosten voor te financieren. Die werkwijze is erkend in bijlage 1 van Addendum I RVW en heeft geresulteerd in een voorschot door de Gemeente aan [eiseres 1] van € 5 miljoen. Deze werkwijze was gebaseerd op wederzijds vertrouwen en dat vertrouwen is geschaad.

- De Gemeente is niet bevoegd tot verrekenen van het voorschot van € 5 miljoen.

- Omdat de Gemeente geen meerwerkopdrachten verstrekte en is tekortgeschoten in haar betalingsverplichtingen is [eiseres 1] genoodzaakt haar organisatie af te bouwen.

- De “scope einde werk” is in bijlage 1 bij Addendum 2 RVW gedefinieerd. Daarin staat een lijst met gedeeltelijk nog niet overeengekomen meerwerk.

- Er is geen sprake van een onterechte opzegging door [eiseres 1] en geen sprake van beëindiging van het werk in onvoltooide staat.

- [eiseres 1] heeft de opgedragen werkzaamheden (MMC’s en ABC’s) behorende tot de “scope einde werk” verricht – voor zover deze uitvoerbaar waren wegens raakvlakken met niet door de Gemeente opgedragen werkzaamheden – en per 31 maart 2015 voltooid en gereed gemeld.

- Het “voltooid gemeld werk niet betwiste scope” zal op de overeengekomen gebruikelijke wijze worden opgeleverd. Hiertoe is [eiseres 1] nog immer bereid en [eiseres 1] ontvangt graag een schriftelijke bevestiging dat de Gemeente medewerking aan die oplevering zal verlenen. Voor zover rechtens noodzakelijk, verzoekt [eiseres 1] de Gemeente om tot opneming van het werk als bedoeld in par. 9 UAV 1989 over te gaan.

- [eiseres 1] beschouwt het standpunt van de Gemeente in haar brief van 2 april 2015 als een opdracht aan [eiseres 1] om het werk in onvoltooide staat te beëindigen (par. 14 lid 7 UAV 1989). In dat kader zal [eiseres 1] meewerken aan een standopname, naast de reguliere oplevering van het “voltooid gemeld werk niet betwiste scope”. Die medewerking is ingegeven om te komen tot een beheerste afronding van het werk. Onderwerp van de standopname zal slechts zijn: “onvoltooid gemeld werk betwiste scope” na 1 mei 2014.

2.24 In reactie op deze brief heeft de Gemeente bij brief van 13 april 2015 zakelijk weergegeven het volgende aan [eiseres 1] geschreven:

- Een opneming als bedoeld in par. 9 UAV 1989 is niet aan de orde omdat [eiseres 1] expliciet te kennen heeft gegeven het werk niet te voltooien. Van voltooiing van de “scope einde werk” zoals beschreven in bijlage 1 van Addendum II RVW is geen sprake.

- Omdat [eiseres 1] ondanks het onvoltooide karakter van het werk toch verzoekt om een opneming in de zin van par. 9 UAV 1989 leidt de Gemeente daaruit af dat [eiseres 1] , anders dan overeengekomen, de oplevering van het werk wil opknippen. Dat brengt mee dat de aanvraag om een opneming slechts betrekking kan hebben op het gehele werk.

- Op 7 april 2015 is de Gemeente begonnen met de opname van het onvoltooide werk en heeft [eiseres 1] uitgenodigd daarbij aanwezig te zijn.

- Bij het uitvoeren van de standopname is geconstateerd dat diverse delen van de scope einde werk niet of niet volledig zijn uitgevoerd.

Het Fraanje/Alukon-arrest kent dus groot gewicht toe aan de (relevante) omstandigheden van het geval. Ik lees rov. 3.2.2 van dit arrest van de Hoge Raad als een expliciete verwijzing naar de toepassing van “de leer van de redelijke uitkomst”. Een belangrijk kritiekpunt op deze leer is dat die niet bijdraagt aan de rechtszekerheid. Dat is ook precies hetgeen in de literatuur wordt ingebracht tegen de benadering van de Hoge Raad in zijn Fraanje/Alukon-arrest. Illustratief hiervoor is de volgende opmerking van Katan in haar annotatie onder dit arrest:

“Dit geeft de rechter alle ruimte om in het concrete geval alle omstandigheden mee te wegen en tot een afgewogen oordeel te komen over wat hier redelijk was. Dat klinkt positief, maar het is bekend dat de ene rechter in exact dezelfde omstandigheden heel anders kan denken over wat redelijk is dan de ander. Het wordt er daarmee bepaald niet voorspelbaarder op […].”

Deze kritiek op de rechtspraak van de Hoge Raad over verzuim en ingebrekestelling bestaat overigens al (veel) langer. Hartlief merkte hierover al in 2000 het volgende op:

“Naar mijn idee is de rechtspraktijk het meest gediend met een vrij strikte toepassing van afd. 6.1.9 [Over de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis, A-G], omdat duidelijkheid omtrent de vraag of een ingebrekestelling vereist is immers voor het rechtsverkeer van groot belang is. Waar voor de Hoge Raad de redelijke oplossing in de concrete verhouding tussen partijen achteraf voorop lijkt te staan, zou ik het belang van de voorspelbaarheid van toepassing van afd. 6.1.9 BW in het algemeen vooraf willen benadrukken.”[cursivering in origineel, zonder voetnoot uit origineel, A-G]

De passage uit de parlementaire geschiedenis waarop de Hoge Raad zich in dit verband beroept (en waarop Katan en Hartlief in de hiervoor aangehaalde citaten eveneens het oog hebben), luidt als volgt:

“Wat de uitwerking van deze twee hoofdregels betreft en de uitzonderingen die daarop in de artikelen [6:82 en 6:83 BW, A-G] worden gemaakt, zou de ondergetekende willen vooropstellen dat het hier niet zozeer gaat om het geven van strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen gaan toepassen, maar dat deze artikelen veeleer aan de rechter de mogelijkheid dienen te verschaffen om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht.”

Dat de minister bij deze vooropstelling de daaraan klevende bezwaren vanuit een oogpunt van rechtszekerheid onderkent, blijkt overigens uit de direct hierop volgende passage in de parlementaire geschiedenis:

“De ter zake kundige schuldeiser die zich in alle opzichten zekerheid wil verschaffen en dit niet reeds deed door in zijn overeenkomst een termijn voor de nakoming te bedingen, kan zich alsnog beveiligen door overeenkomstig artikel [6:82 lid 1 BW, A-G] een aanmaning uit te brengen. De wetgever dient echter de schuldeiser te hulp te komen in die gevallen dat een aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en het dan ook begrijpelijk is dat zij door hem achterwege is gelaten, terwijl de schuldenaar er ook niet op mocht rekenen nog een nadere termijn voor de nakoming te krijgen. Anderzijds kan weer behoefte bestaan aan een zekere bescherming van de schuldenaar, in die gevallen waarin hij op zijn minst mag rekenen op een waarschuwing van de schuldeiser dat het deze inderdaad ernst is, alvorens de gevolgen van het verzuim intreden.”

Dit sluit m.i. ook aan bij de functie van een ingebrekestelling zoals die door de Hoge Raad in de voorafgaande rov. 3.2.1 van het Fraanje/Alukon-arrest is geformuleerd: “om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake.”Schelhaas concludeert voorts uit de parlementaire geschiedenis:

“Van een ter zake kundige partij mag in dit opzicht dus meer worden verwacht en mogen bijvoorbeeld strakkere termijnen en een duidelijker ingebrekestelling worden vereist.”

Ik merk verder nog op dat het toekennen van een groot gewicht aan de relevante omstandigheden van het geval in dit verband ook gevolgen heeft voor de mate van toetsing van het oordeel van de feitenrechter in cassatie. De vraag wat in de gegeven omstandigheden van partijen mocht worden verwacht is immers in sterke mate verweven met waarderingen van feitelijke aard. De controle in cassatie is aldus beperkt tot de vraag of de feitenrechter het juiste toetsingskader heeft toegepast, alle (relevante) omstandigheden van het geval in ogenschouw heeft genomen, de stel- en bewijsregels juist heeft toegepast en of de motivering van het oordeel van de feitenrechter in de gegeven omstandigheden begrijpelijk is.

4.4 Tegen deze achtergrond keer ik terug naar de onderhavige zaak. De Gemeente betitelt de onderhavige uitspraak in het licht van het Fraanje/Alukon-arrest als een stap terug in de jurisprudentiële ontwikkeling. Dat is m.i. niet het geval. Welbeschouwd wordt het in dat standaardarrest uiteengezette kader in de onderhavige zaak immers niet bestreden, maar gaat het om de vraag wat in dit concrete geval van partijen mocht worden verwacht en meer specifiek wat de Gemeente uit de mededelingen van [eiseres 1] in met name het contractoverleg op 20 maart 2015 en de daaropvolgende brief van [eiseres 1] aan de Gemeente van 23 maart 2015 (zie onder 2.18-2.19 hiervoor) kon en mocht afleiden (zie ook onder 4.1 hiervoor). Wat het hof daarover in rov. 3.9 e.v. van het arrest oordeelt, kan niet los worden gezien van de daaraan voorafgaande rov. 3.5-3.8 van het arrest, welke laatste overwegingen in cassatie niet worden bestreden. Voordat ik toekom aan de bespreking van de cassatieklachten, ga ik daarom eerst nader in op hetgeen het hof in deze rechtsoverwegingen heeft geoordeeld (zie ook onder 3.10 hiervoor). Het hof neemt in rov. 3.5 van het arrest tot uitgangspunt, kort gezegd, dat het oorspronkelijke bestek van de Gemeente onvoldragen was, dat het vervolgens aan de hand van een procedure van MMC’s en ABC’s steeds verder werd uitgebreid (waarbij de oorspronkelijk overeengekomen aanneemsom aanzienlijk is overschreden en de oplevertermijn een aantal malen is uitgesteld) en dat de “scope einde werk” zoals gedefinieerd in bijlage 1 van Addendum II RVW uitsluitend uit meerwerk bestond. Dit strookt met de door het hof vastgestelde feiten (zie onder 2.1 e.v. hiervoor). Het hof constateert voorts in die rechtsoverweging dat de UAV 1989 steeds van toepassing is gebleven op de contractuele verhouding tussen de Gemeente en [eiseres 1] en het verwijst vervolgens in het bijzonder naar par. 36 lid 3 UAV 1989, waarin is bepaald dat de aannemer verplicht is binnen bepaalde procentuele grenzen in afwijking van de aanneemsom gevolg te geven aan bestekwijzigingen. Het hof stelt in verband met deze bepaling uit de UAV 1989 vast, dat tussen partijen niet ter discussie staat dat die procentuele grens ruimschoots was overschreden (wat dus impliceert dat [eiseres 1] niet langer verplicht is gevolg te geven aan door de Gemeente verlangde bestekwijzigingen waarover partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt). In de bouwrechtelijke literatuur lees ik over grootschalige en technisch gecompliceerde werken (zoals hier aan de orde), waarvan de uitvoering aanzienlijke tijd vergt en waarvan de kosten vooraf niet nauwkeurig zijn in te schatten, onder meer het volgende:

“Zulke werken lenen zich er […] niet altijd voor om vooraf volledig en gedetailleerd omschreven te kunnen worden […]. Als […] de tijdens de prijsvorming voorgelegde omschrijving niet zeer nauwkeurig is, zal de zekerheid die door […] een vast bedrag wordt beoogd, illusoir kunnen worden. De prijsaanbieding van de aannemer zal immers volstrekt aan de voorgelegde omschrijving gekoppeld zijn.

Het subonderdeel verwijst naar het gespreksverslag waaruit het hof in rov. 2.2, onder 18, van het arrest heeft geciteerd (zie onder 2.18 hiervoor).

Zie noot 36 hiervoor.

Dit citaat is wat ruimer dan de verwijzingen van de Gemeente in de procesinleiding naar de memorie van grieven van [eiseres 1] , onder 13, 19 en 26.

Parl. Gesch. Boek 6, p. 289. Zie ook T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 293: “Onder b is bepaald dat ingebrekestelling overbodig is, als de schuldenaar zijn wederpartij een mededeling heeft gezonden omtrent de gedragslijn die hij zal volgen, en die gedragslijn in strijd is met zijn verplichtingen.” [cursivering in origineel, A-G]

Met verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken van de Gemeente in noten 6-12 van de procesinleiding.

Zie bijv. de conclusie van antwoord in reconventie van [eiseres 1] , onder 153: “De gemeente meent kennelijk dat er sprake was van een vertraging van al het in Addendum 2 RVW opgedragen werk en dat die vertraging deels aan [eiseres 1] moet worden toegerekend. Zij laat na dat te onderbouwen. [eiseres 1] heeft die scope op 31 maart 2015 opgeleverd. Dit ondanks het feit dat haar werkzaamheden ernstig werden belemmerd doordat de Gemeente tekortschoot door geen extra schakelploeg te leveren.”

Pleitnotities in hoger beroep van [eiseres 1] , onder 8.

Zie ook de omstandigheid genoemd bij het derde gedachtestreepje, waarbij het gaat om “onder andere” alle werkzaamheden die behoorden tot de scope einde werk.

Het subonderdeel verwijst naar vindplaatsen in de gedingstukken van de Gemeente in noot 14 van de procesinleiding.

Het subonderdeel verwijst voor het gebruik door [eiseres 1] van deze term naar het overleg van 20 maart 2015 waarover rov. 2.2, onder 18, van het arrest (zie onder 2.18 hiervoor).

Zie verder ook de memorie van grieven van [eiseres 1] , onder 17 (aangehaald onder 4.8 hiervoor).

Zie noten 15-16 van de procesinleiding, mede onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken van de Gemeente en, voor het punt dat ook latere feiten en omstandigheden van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de vraag of de Gemeente ervan mocht uitgaan dat aanmaning nutteloos zou zijn, HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:2019:1581 (Fraanje/Alukon), rov. 3.5.2 (aangehaald onder 4.2 hiervoor) en HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, rov. 3.5 (zie ook bij noot 15 hiervoor).

Zie noten 17-19 van de procesinleiding, mede onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken van de Gemeente.

Het subonderdeel verwijst in noot 19 van de procesinleiding, naast vindplaatsen in gedingstukken van de Gemeente in eerste aanleg, naar de memorie van antwoord van de Gemeente, onder 5.44-5.46. In laatstgenoemde randnummers uit de memorie van antwoord wordt niet gesteld dat aanmaning nutteloos zou zijn geweest.

Proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg, onder 2.7 en 2.20 (verklaringen van mr. Le Haen, de advocaat van de Gemeente in feitelijke instanties). In noot 19 van de procesinleiding is het citaat achter 2.7 opgenomen (overigens onder verwijzing naar randnummer 2.9 uit het proces-verbaal, waar ik iets anders lees).

Zie de conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2017:1164) voor HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3144, RvdW 2018/42, onder 2.5, onder verwijzing in noot 7 aldaar naar HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7364, NJ 2000/691 (Verzicht/Rowi), HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0827, NJ 2004/36 en HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ0538, NJ 2004/237 (X/Bubbels). A-G Valk merkt in die voetnoot voorts op dat C.A. Streefkerk, ‘Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie: een kritische beschouwing van wetgeving en rechtspraak’, NTBR 2004, p. 15-16 (en 26) en F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW B58), Deventer: Kluwer 2011, nr. 30, p. 42 (eerste alinea) art. 6:82 lid 2 BW “een dode letter” noemen. Zie hierover ook de schriftelijke toelichting van [eiseres 1] , onder 38, met verdere verwijzingen.

Uit noot 15 van de procesinleiding blijkt de volgende inhoud van het directieoverleg op die datum, die is ontleend aan de spreekaantekeningen van de Gemeente in eerste aanleg, onder 43: “Tijdens dit overleg heeft [eiseres 1] opnieuw meegedeeld dat MMC’s zonder prijs niet tot haar opdracht behoorden en dat zij het wel aan haar opgedragen werk op 31 maart 2015 zou opleveren. De Gemeente heeft op haar beurt nogmaals haar verbazing over dit standpunt uitgesproken. Verder is tijdens dit overleg besproken dat de scope einde werk niet klaar was en dat dus een standopname moest worden afgevoerd.” [onderstreping toegevoegd, A-G]

Het subonderdeel citeert de tekst van art. 46 lid 1 UAV 1989 in noot 20 van de procesinleiding. Zie ook rov. 3.5 van het arrest, weergegeven onder 3.10 hiervoor.

Met verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken van de Gemeente in noot 21 van de procesinleiding. Het subonderdeel verwijst aldaar voorts naar rov. 4.11 van het tussenvonnis.

Memorie van grieven van [eiseres 1] , onder 39-40.

Memorie van antwoord van de Gemeente, onder 5.48-5.50.

Het subonderdeel verwijst voor de weergave van dit standpunt naar rov. 3.9 van het arrest (zie onder 3.10 hiervoor).

Met verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties in noten 23-26 van de procesinleiding.

Zie bijv. de inleidende dagvaarding van [eiseres 1] , onder 254. De desbetreffende brief is overgelegd als productie 54 bij de inleidende dagvaarding van [eiseres 1] . Het onderwerp van deze brief betreft “Gereedmelding 6”.

Zie de vorige noot.

Deze brief is overgelegd als productie 56 bij de inleidende dagvaarding van [eiseres 1] .

Zie bijv. de memorie van grieven van [eiseres 1] , onder 17 (aangehaald onder 4.8 hiervoor).

Het subonderdeel verwijst terug naar de subonderdelen 1.1 en 1.2.

Het subonderdeel verwijst in noot 35 van de procesinleiding naar een vindplaats in de gedingstukken van de Gemeente.

Het subonderdeel verwijst in noot 36 van de procesinleiding naar de vindplaats van deze brief. De brief is als productie 49 opgenomen bij de inleidende dagvaarding van [eiseres 1] . Zie ook onder 2.24 hiervoor.

Dat geldt volgens het subonderdeel temeer nu partijen daarover van mening verschillen. Het subonderdeel verwijst in noot 37 van de procesinleiding naar een vindplaats in de gedingstukken van de Gemeente waarin de Gemeente de stelling van [eiseres 1] dat zij MMC 10.008 en 10.217 niet kon uitvoeren zonder MMC 10.236 betwist.

Het subonderdeel voegt hieraan in noot 38 van de procesinleiding nog toe dat het oordeel van het hof dat MMC 06.212 en MMC 10.035 niet zijn opgenomen in bijlage 1 van Addendum II RVW niet juist is; deze MMC’s zijn volgens het subonderdeel wel degelijk opgenomen in de desbetreffende bijlage. Omdat deze MMC’s niet zijn genoemd in de brief van de Gemeente van 13 april 2015 wordt het oordeel van het hof op dit punt niet bestreden door de Gemeente.

De relevante passage uit de brief van de Gemeente van 13 april 2015 luidt als volgt (zie productie 49 bij de inleidende dagvaarding van [eiseres 1] ): “Bij het uitvoeren van de standopname is overigens geconstateerd dat diverse onderdelen van de scope einde werk nog niet of niet volledig zijn uitgevoerd. Dit betreft bijvoorbeeld MMC 10.008 (centrale HVAC), MMC 10.039 (ventilatie accuruimte), MMC 10.216 (uitbreiden slow whoop) en MMC 10.217 (uitbreiden BMI).”.

De opmerking van de Gemeente als bedoeld in noot 69 hiervoor kan worden onderschreven. Voor het oordeel van het hof doet niet ter zake dat de twee genoemde MMC’s, 06.212 en 10.035, wél staan opgenomen in de desbetreffende bijlage bij Addendum II RVW. Voor het oordeel van het hof is slechts relevant dat MMC 10.236 niet op deze lijst voorkomt, zodat het terecht is dat de Gemeente dat oordeel van het hof niet bestrijdt in cassatie.

Werkzaamheden die daarin aanvankelijk niet waren voorzien, maar later alsnog worden verlangd, zullen dan ook onherroepelijk door de aannemer worden beschouwd als meerwerk dat hij niet zonder extra betaling bereid zal zijn uit te voeren.”

Meerwerk wordt in de literatuur omschreven als:

“een door de opdrachtgever gewenste verrichting van de aannemer die uitgaat boven zijn verplichting om het in de vraagspecificatie omschreven werk tot stand te brengen en op te leveren, zodat de aannemer voor het doen van deze verrichting recht heeft op bijbetaling boven de overeengekomen aanneemsom.”

Als een bestek het hoofdbestanddeel van de vraagspecificatie is, wordt ook wel gesproken van bestekwijzigingen, zoals in de door het hof aangehaalde par. 36 UAV 1989 het geval is. De door partijen gevolgde procedure met zogenoemde MMC’s en ABC’s is gericht op het tot stand brengen van bestekwijzingen (meerwerk) (zie ook onder 2.2 hiervoor). In art. 7:755 BW wordt meerwerk omschreven als “door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk” [cursivering toegevoegd, A-G]. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 7:755 BW heeft de toenmalige minister van Justitie Hirsch Ballin hierover het volgende opgemerkt:

“In sommige rechtsstelsels is aan de aanbesteder een recht toegekend tot wijziging van de verleende opdracht. Hieraan schijnt weinig behoefte te bestaan. Voor zover een dergelijk recht redelijk is, vloeit het voldoende voort uit de aard van de overeenkomst en uit de algemene beginselen neergelegd in [art. 6:2 BW en art. 6:248 BW, A-G]. Een verdere precisering door de wetgever van dit recht lijkt óf onmogelijk óf ongewenst.”

In de literatuur lees ik in dit verband voorts:

“De aard van de overeenkomst brengt mee dat de opdrachtgever in beginsel bevoegd moet worden geacht de door hem gewenste wijzigingen op te dragen. De uitoefening van deze bevoegdheid wordt echter wel beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Tegen die achtergrond valt aan te nemen dat de aannemer de uitvoering van een hem opgedragen wijziging zal mogen weigeren, indien de uitvoering daarvan een onaanvaardbare verstoring van de werkzaamheden tot gevolg zou hebben, dan wel tot gevolg zou hebben dat de aannemer zou worden verplicht tot werkzaamheden die zijn deskundigheid of capaciteit te boven zouden gaan of het anderszins naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld om de aannemer tot uitvoering verplicht te achten.”

Nadat het hof in rov. 3.5 van het arrest nog enkele andere relevante bepalingen uit de UAV 1989 citeert (zie ook onder 3.10 hiervoor), gaat het in rov. 3.6 van het arrest in op de feitelijke gang van zaken in het onderhavige geval. Het hof constateert, in lijn met de vastgestelde feiten, dat het steeds lang duurde voordat de Gemeente definitief goedkeuring gaf aan een meerwerkpost en dat [eiseres 1] in voorkomende gevallen – met medeweten van de Gemeente – alvast begon met de uitvoering daarvan, ook als de Gemeente daarvoor nog niet alle vereiste handtekeningen (volgens de procedures met MMC’s en ABC’s) had gezet. Het hof overweegt ook dat [eiseres 1] zich steeds flexibel heeft opgesteld en met het oog daarop extra kosten heeft gemaakt en deze heeft voorgefinancierd, omdat de definitieve goedkeuring/ondertekening van meerwerkopdrachten door de Gemeente in veel gevallen op zich liet wachten. Het hof wijst er voorts op dat een vooruitbetaling voor reeds gemaakte kosten en op korte termijn nog te maken kosten door [eiseres 1] gerechtvaardigd werd geacht en deze vooruitbetaling later zou worden verrekend, na prijsovereenstemming over de nog uitstaande wijzigingen.In rov. 3.7 van het arrest gaat het hof in op het geschil dat tussen partijen is gerezen over de vraag of de Gemeente bevoegd was om door de Gemeente voorgeschoten bedragen met facturen voor indirecte kosten te verrekenen. Deze vraag is volgens het hof in zoverre relevant dat het de aanleiding is geweest voor het onderhavige geschil. Het hof stelt vast dat uit verschillende brieven en e-mails die het hof onder de vaststaande feiten heeft opgenomen, blijkt dat de Gemeente zich op het standpunt stelde bevoegd te zijn tot verrekening en dat [eiseres 1] daartegen, en tegen het stopzetten van de voorschotfinanciering, meerdere keren nadrukkelijk bezwaar heeft gemaakt. Het hof wijst er verder op dat na het uitblijven van een positieve reactie van de Gemeente op deze bezwaren, [eiseres 1] heeft besloten haar werkzaamheden af te ronden en haar organisatie af te bouwen. Ik merk op dat dit besluit van [eiseres 1] dus niet uit de lucht kwam vallen. Het hof betrekt hierbij in rov. 3.7 van het arrest voorts dat partijen in onderhandeling waren over de afwikkeling van MMC’s en ABC’s en dat het de bedoeling was te komen tot een zogenoemde “package deal” over (nog overeen te komen) MMC’s en de gevolgen van nieuwe wijzigingen. Uit de correspondentie tussen partijen die het hof onder de vaststaande feiten heeft genoemd, blijkt volgens het hof voorts dat bepaalde MMC’s en ABC’s nog niet vaststaan en dat bepaalde MMC’s geen deel uitmaken van een “package deal”. Het hof wijst er voorts op dat uit die correspondentie blijkt dat is gesproken over bepaalde meerwerkopdrachten die geen deel uitmaakten van bijlage 1 van Addendum II RVW, waaronder MMC 10.236. Uit het Exceloverzicht bij de e-mail van 9 maart 2015 (zie onder 2.15 hiervoor) blijkt volgens het hof in welke fase de MMC’s en ABC’s zich volgens [eiseres 1] bevonden. Daarover zou worden gesproken tijdens het contractsoverleg op 20 maart 2015, maar tot een concrete bespreking is het niet meer gekomen omdat [eiseres 1] besloot haar werkzaamheden af te ronden en haar organisatie af te bouwen. In rov. 3.8 van het arrest gaat het hof vervolgens in op de vraag wat de inhoud en omvang is van de door de Gemeente aan [eiseres 1] opgedragen werkzaamheden. Het hof stelt vast dat het uitsluitend gaat om de vraag wat moet worden verstaan onder de “scope einde werk”. Aan de “scope einde werk” ging vooraf de “scope gebruiksmelding”. Het hof stelt vast dat de werkzaamheden die behoorden tot de “scope gebruiksmelding” per 1 mei 2014 zijn opgeleverd (zie ook onder 2.9 hiervoor). Deze werkzaamheden doen dus niet meer ter zake. Het constateert ook (in lijn met rov. 3.7 van het arrest) dat over nieuwe meerwerkopdrachten (onderdeel van een mogelijke “package deal”) geen overeenstemming is bereikt en het concludeert dat die nieuwe meerwerkopdrachten dus geen deel uitmaken van de “scope einde werk”. Voor de vraag wat moet worden verstaan onder de werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” verwijst het hof naar de zitting in hoger beroep (zie ook onder 3.9 hiervoor). Ik citeer enkele relevante passages uit het proces-verbaal:

“ [projectmanager 1] [projectmanager bij [eiseres 1] ]: De gemeente had veel tijd nodig om MMC’s en ABC’s goed te keuren, dat liep via een formeel traject. De feitelijke situatie was ingewikkeld, wij moesten een bouwroute vinden en die konden we op voorhand niet vaststellen. Wij werkten aan de hand van MMC’s, ook als de ABC’s nog niet vaststonden. Wij hebben veel wijzigingsverzoeken gekregen en die hebben we ook opgepakt. […][projectmanager 2] [projectmanager bij de Gemeente, A-G]: We hadden een oude metro en we kwamen gaandeweg dingen tegen die moesten worden aangepast. Het is niet ongebruikelijk dat een aannemer alvast aan de slag gaat. Het was technisch niet steeds duidelijk wat een MMC was. Er volgde dan een onderhandelingsproces. Ja het klopt wel dat er werd gewerkt terwijl de ABC nog niet vaststond. In Addendum 2 is een lijst vastgesteld die nog uitgewerkt moest worden. Er was continu overleg om tot overeenstemming van de prijs te komen. We bespraken elke keer wat er af was gehaald of bij was gekomen. Dat kost veel tijd om te controleren. […]. Voorzitter: in de bijlage bij Addendum 2 staan MMC’s opgesomd. Wat is de status van die MMC’s Wat betekent in de kolommen de aanduiding “ja” en “nee”?Mr.

Le Haen-de Croon [advocaat van de Gemeente, A-G]: Per MMC is het verschillend waarom er “ja” of “nee” staat. “Nee” betekent dat er op het moment van ondertekening van Addendum 2 nog discussie was over de inhoud.[projectmanager 2] [voornoemd, A-G]: Op onderdelen bestond er onduidelijkheid. […]Oudste raadsheer: Kon het in de gevallen waarbij “nee” in de MMC kolom staat, ook gaan om de vraag of dit viel onder het afgesproken werk?[projectmanager 2] [voornoemd, A-G]: Ik was er niet bij de onderhandelingen van de MMC. We waren het vaak niet eens. Je gaat dan onderhandelen en bij overeenstemming komt dat te staan bij de ABC. Wij hadden best vaak discussie over een MMC en of die al [dan] niet viel onder de scope. Wij hebben met elkaar dat Addendum 2 getekend en we wisten dat er nog werk afgerekend moest worden en dat we nog prijsovereenstemming moesten hebben. En dat heeft in maart 2015 geleid tot een uitspraak van de combinatie [ [eiseres 1] , A-G] dat ze er klaar mee waren. We waren er toen juist mee bezig om datgene waarover we over eens waren, van een prijs te voorzien.Mr. Van der Zijpp [advocaat van [eiseres 1] , A-G]: Als er “ja” in de kolom staat, dan was er overeenstemming over de technische scope van het werk. “Ja” bij een MMC betekent dat we aan het werk gingen. En als er bij een ABC “nee” staat waren we ook aan het werk. Het had wel onze voorkeur dat daar ook “ja” stond. “Nee” in de kolom ABC was geen belemmering om aan het werk te gaan, maar dan wilden we wel een voorschot.Oudste raadsheer: Hoe zit het met het tijdverloop? Is op enig moment een “nee” een “ja” geworden en ging u dan aan het werk, of is er tijdens “nee” al gewerkt?[projectmanager 1] [voornoemd, A-G]: Het was life-engineering, dat veranderde continu. Het kan zijn dat we aan de slag gingen met een MMC die op “nee” stond.Mr. Le Haen-de Croon [voornoemd, A-G]: zie productie 4 bij mvg waarin een reeks van MMC’s staat waarover overeenstemming bestond, behalve over de prijs. Die “nee” stond aan de duidelijkheid niet in de weg. [voornoemd, A-G]: het werk dat is uitgevoerd, haal je niet uit de MMC, maar uit de ABC. In de ABC stonden de details. Als het technisch helemaal klaar was, dan zag je dat pas in de ABC. Wij werkten zonder dat we een ontwerp hadden.”[cursivering in origineel, A-G]

Het hof stelt vast dat ter zitting naar voren is gekomen dat beide partijen ervan uitgaan dat bijlage 1 van Addendum II RVW “bepalend” is voor de “scope einde werk”. De lijst met MMC’s en ABC’s in de desbetreffende bijlage “bevat” volgens het hof de totale omvang van het in opdracht gegeven werk. Dat moet m.i. worden gezien in verhouding tot de reeds afgeronde “scope gebruiksmelding” en nieuw meerwerk dat niet behoort tot de “scope einde werk”. Dat laatste impliceert m.i. dat het project met de afronding van de werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” nog niet geheel was afgerond; er waren immers nog meer MMC’s die niet op de desbetreffende bijlage bij Addendum II RVW voorkwamen, zoals MMC 10.236. Er kwamen dus in beginsel geen nieuwe MMC’s meer bij, zoals ook tot uitdrukking is gebracht in art. 2 van Addendum II RVW (zie onder 2.10 hiervoor). Hiermee stond anders gezegd de “scope” van de MMC’s opgenomen in bijlage 1 bij Addendum II RVW nog niet geheel vast (zie ook onder 2.13, 2.15 en 2.16 hiervoor waar het hof in rov. 3.7 van het arrest naar verwijst), of zoals de advocaat van de Gemeente het tijdens de zitting uitdrukte: over sommige MMC’s bestond op het moment van ondertekening van Addendum II RVW “nog discussie […] over de inhoud”. Dat sluit verder ook aan bij rov. 3.6 van het arrest waarin het hof al overweegt dat niet geheel duidelijk is geworden wat precies de gang van zaken per meerwerkpost (MMC en ABC) is geweest. Dat het hof in rov. 3.8 van het arrest de precieze omvang van de werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” niet vaststelt, blijkt ook uit rov. 3.9 van het arrest, waarin het hof de uiteenlopende visies van [eiseres 1] en de Gemeente hieromtrent weergeeft. Uit het contractsoverleg van 20 maart 2015 en de brief van [eiseres 1] aan de Gemeente van 23 maart 2015 (zie ook onder 2.18-2.19 hiervoor) leidt het hof af dat [eiseres 1] “met het oog op een oplevering op 31 maart 2015 alle werkzaamheden als opgesomd in bijlage 1 bij Addendum II (de “scope einde werk”) [zal] afronden, met uitzondering van die wijzingen die (i) te onbepaald van inhoud waren om te kunnen uitvoeren en (ii) pas konden worden uitgevoerd nadat de Gemeente definitief een beslissing had genomen over andere wijzigingen”, dat [eiseres 1] “werkzaamheden die – volgens haar – niet zijn opgedragen niet [zal] gaan uitvoeren” en dat [eiseres 1] “een offerte voor meerwerk na 31 maart 2015 in[trekt] en geen nieuwe wijzigingen (meerwerkopdrachten) meer in behandeling [neemt]”. [eiseres 1] heeft zich kort gezegd “op het standpunt gesteld dat zij opgedragen werk heeft afgemaakt (met in acht neming van een aantal uitzonderingen en dat op dat moment niet opgedragen werk niet tot de scope einde werk behoorde).” Het hof constateert vervolgens dat “[n]iet duidelijk is geworden wat op 31 maart 2015 het standpunt van de Gemeente was met betrekking tot de door [eiseres 1] verrichte werkzaamheden (of en in hoeverre er aan de scope einde werk was voldaan, welk overeengekomen meerwerk in de visie van de gemeente nog hadden moet worden verricht, welke gebreken er hersteld hadden moeten worden, enz).” Het hof stelt vast dat door geen ingebrekestelling te sturen “ [eiseres 1] niet in de gelegenheid [is] gesteld om mogelijke gebreken te herstellen en, voor zo ver dat niet zou zijn gebeurd, werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” uit te voeren.” Het hof laat hier dus in het midden in hoeverre de visie van de Gemeente dat [eiseres 1] niet alle werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” heeft uitgevoerd, juist was. Waar het volgens het hof om gaat, is dat de Gemeente de functie van de ingebrekestelling heeft miskend (zie ook onder 4.2-4.3 hiervoor). Door niet adequaat te communiceren met [eiseres 1] na haar gereedmelding van de “scope einde werk” is [eiseres 1] niet een laatste termijn voor nakoming gegeven en is niet bepaald tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is. De Gemeente heeft niet nog de mogelijkheid aan [eiseres 1] geboden om binnen een redelijke termijn na 31 maart 2015 na te komen (voor zover volgens de Gemeente nog niet alle verplichte werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” zouden zijn uitgevoerd). Integendeel, de Gemeente heeft [eiseres 1] per 30 april 2015 de toegang tot het werk ontzegd en werkzaamheden in opdracht aan derden gegeven, zoals het hof aan het slot van rov. 3.9 constateert.

De cassatieklachten

4.5 Na deze inleidende opmerkingen kom ik nu toe aan de bespreking van de cassatieklachten van de Gemeente. Het cassatiemiddel is opgebouwd uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel is uitgewerkt in een aanzienlijk aantal subonderdelen. Het tweede onderdeel bevat geen subonderdelen. Het derde onderdeel betreft een voortbouwklacht.

Onderdeel 1: verzuim en ingebrekestelling

4.6 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.9-3.12 van het arrest. Het onderdeel valt uiteen in tien subonderdelen, die ik hierna een voor een behandel.

4.7 Subonderdeel 1.1 stelt dat het hof hetzij te hoge (althans onjuiste) eisen heeft gesteld aan wanneer een schuldeiser (zoals hier de Gemeente) mocht afleiden uit de mededelingen van de schuldenaar (zoals hier [eiseres 1] ) dat deze in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten en een ingebrekestelling op de voet van art. 6:83, aanhef en sub c, BW achterwege kon blijven, hetzij een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Volgens het subonderdeel heeft het hof in rov. 3.8 van het arrest terecht geoordeeld dat de totale omvang van het in opdracht gegeven werk van [eiseres 1] (de zogenoemde “scope einde werk”) bestond uit de werkzaamheden die zijn opgenomen in bijlage 1 van Addendum II RVW.

Daarmee staat volgens het subonderdeel vast dat dit de werkzaamheden waren die [eiseres 1] verplicht was uit te voeren voordat kon worden gesproken van een oplevering in voltooide staat van het Project. Het subonderdeel wijst erop dat [eiseres 1] de Gemeente op 20 en 23 maart 2015 meedeelde dat zij een aantal werkzaamheden van de scope einde werk niet zou uitvoeren, omdat zij dat (nog) niet kon of wilde en dat zij haar organisatie per 31 maart 2015 zou afbouwen. Deze mededelingen hadden volgens het subonderdeel een definitief karakter, omdat [eiseres 1] aankondigde haar organisatie af te bouwen en [eiseres 1] te kennen gaf dat het overleg van 20 maart 2015 “wat haar betreft het laatste contractoverleg” was. Het subonderdeel stelt dat het oordeel van het hof tegen deze achtergrond onnavolgbaar is. Met deze mededelingen van [eiseres 1] was volgens het subonderdeel voor de Gemeente gegeven dat [eiseres 1] niet aan al haar verplichtingen van de “scope einde werk” zou voldoen en dat zij in zoverre zou tekortschieten, alsmede dat [eiseres 1] haar inzet voor het Project beëindigde.

4.8 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Rov. 3.5-3.8 van het arrest worden in cassatie niet bestreden (zie ook onder 4.4 hiervoor). Het subonderdeel leidt uit rov. 3.8 van het arrest af dat [eiseres 1] voor een oplevering in voltooide staat van het Project verplicht was alle werkzaamheden die staan opgesomd in bijlage 1 van Addendum II RVW uit te voeren. Dat berust op een verkeerde lezing van rov. 3.8 van het arrest. Ik citeer nog eens wat het hof aldaar overweegt (zie ook onder 3.10 hiervoor):

“Zoals ook ter terechtzitting naar voren is gebracht, gaan beide partijen er van uit dat bijlage 1 van Addendum II RVW bepalend is voor de “scope einde werk”. In deze bijlage staat een lijst met MMC’s en ABC’s (overgelegd bij productie 22 dagvaarding en tevens gehecht aan de pleitnotitie van [eiseres 1] ). Die lijst bevat de totale omvang van het in opdracht gegeven werk.”[cursivering in origineel, onderstreping toegevoegd, A-G]

Ik merkte onder 4.4 hiervoor al op dat het hof de omvang van de werkzaamheden in bijlage 1 van Addendum II RVW in rov. 3.8 van het arrest afzet tegen de reeds afgeronde werkzaamheden van de “scope gebruiksmelding” en nieuwe meerwerkopdrachten waarover partijen geen overeenstemming hebben bereikt en die niet behoren tot de “scope einde werk”. Dat is ook niet in tegenspraak met hetgeen de rechtbank in rov. 4.8 van het tussenvonnis heeft overwogen over de “scope einde werk”. De rechtbank overweegt daar, voor zover relevant, dat “partijen in het Addendum 1 RVW het project hebben opgeknipt in twee gedeelten en de scope gebruiksmelding reeds geheel opgeleverd, afgerekend en afgewikkeld (behoudens enkele restpunten) was en partijen pas in het Addendum 2 RVW de scope einde werk hebben bepaald” en spreekt daar ook van “de lijst van ca. 200 MMC’s die volgens bijlage 1 bij Addendum 2 RVW de omvang van de scope einde werk bepaalden[…].” De lijst met circa 200 MMC’s die is opgenomen als bijlage 1 bij Addendum II RVW is dus zowel volgens de rechtbank als het hof en zowel volgens [eiseres 1] als de Gemeente bepalend voor de “scope einde werk”; deze lijst bevat anders gezegd de totale omvang van het in opdracht gegeven werk. Dat wil dus zeggen dat eerdere MMC’s behorend tot de reeds afgeronde scope gebruiksmelding niet meer ter zake doen, evenmin als nieuwe MMC’s, die niet op deze lijst voorkomen. Het hof verwijst in rov. 3.8 van het arrest naar hetgeen ter zitting naar voren is gebracht. Ik heb de in dit verband relevante passage uit het proces-verbaal van de zitting aangehaald onder 4.4 hiervoor. Daaruit blijkt dat in Addendum II RVW overeenstemming is bereikt over de MMC’s die behoorden tot de “scope einde werk”. Daarmee stond echter nog niet voor alle MMC’s op bijlage 1 bij Addendum II RVW vast wat de (technische) “scope” van de desbetreffende MMC was, wat in het bijzonder gold voor MMC’s en/of bijbehorende ABC’s die nog op “nee” stonden in bijlage 1 bij Addendum II RVW. Van de zijde van de Gemeente (door [projectmanager 2] ) is bijvoorbeeld ter zitting toegelicht dat “[i]n Addendum 2 een lijst [is] vastgesteld die nog uitgewerkt moest worden” en door de advocaat van de Gemeente dat ““Nee” betekent dat er op het moment van ondertekening van Addendum 2 nog discussie was over de inhoud.” Dat strookt ook met hetgeen van de zijde van [eiseres 1] (door [projectmanager 1] ) is toegelicht: het ging om “life-engineering” waarbij “zonder ontwerp” werd gewerkt en de details pas uit de ABC bleken (“Als het technisch helemaal klaar was, dan zag je dat pas in de ABC”). Er was dus in Addendum II RVW en de daarbij behorende bijlage overeenstemming bereikt over de MMC’s die [eiseres 1] zou uitvoeren, maar de omvang van de werkzaamheden die behoorden tot iedere MMC stond daarmee nog niet vast. Uit de mededelingen van [eiseres 1] op 20 en 23 maart 2015 kon en mocht de Gemeente tegen deze achtergrond niet afleiden dat [eiseres 1] niet aan al haar verplichtingen van de “scope einde werk” zou voldoen. Dat [eiseres 1] haar organisatie zou afbouwen had in zoverre een definitief karakter, dat zij geen nieuwe meerwerkopdrachten (buiten de “scope einde werk”) meer zou aanvaarden; niet dat zij zou tekortschieten met betrekking tot de verplichtingen die behoorden tot de “scope einde werk”. Het stond [eiseres 1] , mede gelet op art. 36 lid 3 UAV 1989, vrij om geen nieuwe meerwerkopdrachten meer te accepteren (zie ook onder 4.4 hiervoor). Daarmee stond vast dat het Project hoe dan ook nog niet gereed zou zijn na afronding van de “scope einde werk” (zie ook onder 4.4 hiervoor). De Gemeente wenste nog meer wijzigingen, zoals MMC 10.236, waarover geen overeenstemming is bereikt tussen de Gemeente en [eiseres 1] en die dus niet als meerwerk aan [eiseres 1] zijn opgedragen. Hierdoor ontstond de, (ook) voor de Gemeente kenbare, situatie dat [eiseres 1] de werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” uitsluitend kon afronden voor zover die niet te onbepaald van inhoud waren om in uitvoering te kunnen nemen en/of zich pas voor uitvoering leenden nadat de Gemeente definitieve beslissingen had genomen over andere wijzigingen. Ik citeer nog enkele passages uit de memorie van grieven van [eiseres 1] waaruit blijkt dat [eiseres 1] niet, ook niet “op de keper beschouwd”, hetzelfde heeft gesteld als de Gemeente, maar waaruit juist blijkt dat het oordeel van het hof volledig in lijn ligt met de stellingen van [eiseres 1] :

“13. […] [eiseres 1] heeft […] niet meer gedaan dan de gemeente onomwonden laten weten dat zij haar verplichtingen zal nakomen, maar geen nieuw meerwerk meer in behandeling zal nemen.Dat [eiseres 1] in deze procedure […] dit standpunt niet ten volle zou hebben gehandhaafd is onjuist. Integendeel: mw. mr. Laan heeft tijdens de comparitie als volgt verklaard:

“Tijdens het contractoverleg van 20 maart 2015 heeft [eiseres 1] aangegeven dat zij de scope van addendum 2 zou afmaken. Zij zou geen nieuw meerwerk meer accepteren”.Mw. mr. Laan heeft namens [eiseres 1] alle relevante besprekingen – waaronder de contractoverleggen – bijgewoond en is uit dien hoofde als geen ander op de hoogte van wat zich – onder meer – in de eerste maanden van 2015 tussen partijen heeft afgespeeld.”

14. […] [eiseres 1] vermag niet in te zien waarom […] zij kennelijk al verplicht is om zonder wilsovereenstemming werk in uitvoering te nemen waarvan de aard en de omvang nog ongewis is, laat staan dat partijen het al eens zijn over de prijs.[…]16. [eiseres 1] heeft erin bewilligd om ook boven de in par. 36 lid 3 UAV 1989 getrokken grenzen opdrachten te aanvaarden voor wijzigingen, de laatste keer in de vorm van een Addendum 2 bij de Regeling Voltooiing Werk.

[eiseres 1] heeft dat Addendum bij inleidende dagvaarding in het geding gebracht als prod. 22. Onderdeel van dit Addendum vormt een lijst van ca. 200 MMC’s.

[eiseres 1] heeft deze wijzigingen alle uitgevoerd.

Dit lijdt slechts uitzondering voor de wijzigingen, die te onbepaald van inhoud waren om in uitvoering te kunnen worden genomen en de wijzigingen, die zich pas voor uitvoering leenden nadat de gemeente definitieve beslissingen had genomen over andere wijzigingen.

Het gaat om MMC 10.008 ALG, MMC 10.039, MMC 10.216 en MMC 10.217. De gemeente wenste ook nog een MMC op te dragen, die geen onderdeel uitmaakte van Addendum 2: MMC 10.236.

[…]

17. […] [eiseres 1] had nu juist in haar brief van 23 maart 2015 aangekondigd dat zij het restant van de aan haar opgedragen werkzaamheden zou afronden.Indien de gemeente van mening was dat er bij [eiseres 1] verkeerde opvattingen leefden over – kort samengevat – de reikwijdte van het door de gemeente aan [eiseres 1] opgedragen werk, dan had het eens te meer op haar weg gelegen om [eiseres 1] daarop te wijzen door verzending van een – ingevolge par. 46 lid 1 UAV 1989 toch al vereiste – ingebrekestelling, waarmee zij [eiseres 1] had kunnen sommeren tot nakoming van haar resterende verplichtingen.Daarvan heeft de gemeente echter afgezien.18. […]Van [eiseres 1] kan onmogelijk worden verlangd dat zij – zonder consent van de gemeente – uitvoert wat haar nuttig voorkomt. […]19. […]Na het sluiten van het 2e Addendum hebben partijen geen overeenstemming bereikt over nieuwe meerwerkopdrachten.

Bijlage 1 van dit Addendum vergt van de gemeente nog wel de nodige nadere uitwerking: de rood gekleurde vakjes in de laatste twee kolommen sommen op over welke MMC’s en ABC’s de gemeente nog beslissingen moest nemen. Addendum 2 RVW was er expliciet op gericht om een punt te zetten achter de stroom aan wijzigingen. Zie o.a. art. 2 lid 3: “Dienst Metro [de Gemeente, A-G] neemt niet het initiatief tot nieuwe MMC’s en [eiseres 1] neemt vragen van Dienst Metro met betrekking tot nieuwe MMC’s niet in behandeling, tenzij de projectmanager van Dienst Metro ( [projectmanager 2] ) en de projectdirecteur van [eiseres 1] ( [projectdirecteur] ) anders overeenkomen en dat schriftelijk aan de medewerkers van Dienst Metro en [eiseres 1] hebben medegedeeld”.

Van dergelijke nadere overeenkomsten is het nooit gekomen. […]26. […] Naar het oordeel van [eiseres 1] heeft zij niet meer gedaan dan het nakomen van de afspraken die partijen in – onder meer – het Addendum 2 RVW hebben gemaakt.

Het moet [eiseres 1] van het hart dat het in het beroepen vonnis tevergeefs zoeken is naar evenwicht: de pretense zwenking van [eiseres 1] rekent de rechtbank haar zeer zwaar aan, terwijl alle plotselinge koerswijzigingen van de gemeente zonder veel omhaal van woorden worden gebillijkt, zoals de onverhoedse en onterechte verrekening van het voorschot met indirecte kosten en het verwerpen van het – door de gemeente al jarenlang geaccepteerde – prijsniveau voor de MMC’s.

[…]”

[inspringing in origineel, A-G]

Ik breng verder nog in herinnering dat het oordeel over wat de Gemeente kon en mocht afleiden uit de mededelingen van [eiseres 1] in hoge mate feitelijk van aard is en dat de uitleg van die mededelingen is voorbehouden aan de feitenrechter (zie ook onder 4.3 hiervoor). De uitleg van het hof is, mede gelet op hetgeen het heeft overwogen in rov. (3.5-)3.8 van het arrest en op de gedingstukken (in het bijzonder de hiervoor aangehaalde passage uit de memorie van grieven van [eiseres 1] en het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep) geenszins onbegrijpelijk of onnavolgbaar. Het hof heeft evenmin te hoge of onjuiste eisen gesteld als bedoeld door het subonderdeel. Op grond van art. 6:83, aanhef en onder c, BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Deze bepaling is in de parlementaire geschiedenis onder meer als volgt toegelicht:

“Men lette erop dat er ook gevallen zijn dat zelfs een ingebrekestelling in de vorm van een mededeling als hier bedoeld geen voor de hand liggende maatregel is. Dit doet zich met name voor, wanneer de schuldenaar zelf aan de schuldeiser doet weten niet of niet zonder tekortkoming te zullen nakomen. Een zodanige mededeling impliceert dat hij de gevolgen van deze houding willens en wetens voor zijn rekening neemt. Het gewijzigd ontwerp bepaalt daarom, […], dat in dit geval in het geheel geen ingebrekestelling nodig is […]. Men zie de artikelen 8 onder c (oorspronkelijk onder b) en 5 lid 1 onder b.”[cursivering in origineel, A-G]

In het onderhavige geval kan, gelet op de inhoud van de mededelingen die het hof in rov. 3.9 van het arrest weergeeft, volgens mij niet worden volgehouden dat [eiseres 1] met de mededelingen van 20 en 23 maart 2015 willens en wetens te kennen heeft gegeven niet te zullen nakomen. Dat blijkt ook niet uit haar houding. [eiseres 1] heeft immers de in haar ogen resterende werkzaamheden waartoe zij zich verplicht achtte verricht, heeft bij brief van 31 maart 2015 het werk gereed gemeld aan de hand van een lijst van MMC’s en ABC’s met het verzoek om een schriftelijke reactie van de Gemeente en heeft zich in dat verband op het standpunt gesteld dat zij opgedragen werk heeft afgemaakt (met inachtneming van een aantal uitzonderingen) en dat op dat moment niet opgedragen werk niet tot de scope einde werk behoorde. Het hof heeft dit zo mogen opvatten dat [eiseres 1] juist heeft verondersteld en verklaard haar verplichtingen te zijn nagekomen en heeft kunnen oordelen dat de Gemeente dit ook zo heeft moeten begrijpen en heeft daarmee geen te hoge of onjuiste eisen gesteld aan de toepassing van art. 6:83, aanhef en onder c, BW. Het oordeel is, gelet op de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, evenmin onbegrijpelijk. Hierop stuit het subonderdeel af.

4.9 Subonderdeel 1.2 stelt dat de oordeelsvorming van het hof tevens onjuist en/of onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat de stand van het Project ten tijde van de mededelingen van [eiseres 1] eind maart 2015 dusdanig was dat voor de Gemeente “evident” was dat het aan [eiseres 1] opgedragen werk op 31 maart 2015 verre van gereed was.Het subonderdeel wijst op de volgende omstandigheden:

- Het staat vast dat partijen bij en na de ondertekening van Addendum II RVW ervan uitgingen dat een oplevering op 31 maart 2015 niet zou en kon worden gehaald.

- Een nieuwe planning voor de oplevering van de scope einde werk was onderdeel van de onderhandelingen over de zogenoemde “package deal”.

- [eiseres 1] stuurde op 18 februari 2015 een e-mail aan de Gemeente en gaf op 4 maart 2015 – twee weken voordat zij de stekker uit het Project trok – een offerte af met de strekking dat zij tot eind juli 2015 of augustus 2015 bezig zou zijn om onder andere alle werkzaamheden van Addendum II RVW te voltooien.

- De Gemeente nam uiteindelijk tien weken van de voorziene vertraging voor haar rekening en verschoof de geplande opleverdatum van de scope einde werk bij brief van 13 maart 2015 naar 9 juni 2015.

- Het opleverdossier zou volgens de eigen planning van [eiseres 1] van 18 februari 2015 pas medio juli 2015 klaar zijn en was sinds die mededeling niet meer aangevuld.

- Ook overigens waren partijen, zoals het hof in rov. 3.7 van het arrest vaststelt, in de aanloop naar het contractoverleg op 20 maart 2015 nog in onderhandeling over de punten die voor [eiseres 1] aanleiding waren om kort daarna plotseling haar deelname aan het Project te beëindigen (de verrekeningskwestie en het nog nader moeten uitwerken van enkele MMC’s en ABC's). Partijen zouden tijdens het overleg van 20 maart 2015 juist over deze punten te spreken.

- Dit alles onderstreept dat partijen over de voltooiing van het werk (inclusief onder welke voorwaarden en tegen welke nieuwe planning dat kon gebeuren) medio maart 2015 nog volop in gesprek waren en dat het werk op 31 maart 2015 evident niet gereed kon zijn in de overeengekomen vorm.

De Gemeente heeft op het voorgaande herhaaldelijk gewezen ter onderbouwing van haar standpunt dat zij de mededelingen van [eiseres 1] op 20 en 23 maart 2015 en daarna zo mocht opvatten dat [eiseres 1] zou tekortschieten in de naleving van haar verplichtingen en als een beëindiging van het Project (in onvoltooide staat).

Het subonderdeel stelt dat het hof deze omstandigheden niet of onvoldoende bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Voor zover het hof van oordeel was dat de genoemde omstandigheden niet van belang waren voor zijn oordeel over art. 6:83, aanhef en sub c, BW, is dat volgens het subonderdeel rechtens onjuist, omdat die omstandigheden wel degelijk relevant waren voor de wijze waarop de Gemeente de mededelingen van [eiseres 1] mocht opvatten. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, stelt het subonderdeel dat het hof zijn oordeel in het licht van voormelde omstandigheden niet naar behoren heeft gemotiveerd.

4.10 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Een deel van de door het subonderdeel genoemde omstandigheden mist feitelijke grondslag. Zo staat niet vast dat partijen bij en na ondertekening van Addendum II RVW ervan uitgingen dat een oplevering op 31 maart 2015 niet zou en kon worden gehaald. Zo schrijft [eiseres 1] , in lijn met haar standpunt in eerste aanleg, in haar pleitnotities in hoger beroep:

“8. […] [eiseres 1] had gerekend op een werk dat – restpunten daargelaten – per 31 maart 2015 zou zijn voltooid (zie art. 3 lid 1 Addendum 2 RVW, prod. 22 bij inl. dagv.). In de uitvoering van nieuwe wijzigingen na die datum tegen de door de gemeente voorgestelde voorwaarden zag [eiseres 1] niets.”

Dat partijen in onderhandeling waren over een zogenoemde “package deal” is, gelet op de door het hof vastgestelde feiten en hetgeen het hof in rov. 3.7 over deze “package deal” overweegt, afdoende in de beoordeling betrokken. Hierbij moet worden bedacht dat deze package deal ook nieuwe meerwerkopdrachten omvatte, die niet tot de “scope einde werk” behoorden, waardoor een verder in de toekomst gelegen opleverdatum niet onlogisch voorkomt. Het hof stelt voorts vast dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over deze package deal, zodat de opleverdatum van 31 maart 2015 bleef gelden. [eiseres 1] heeft de scope einde werk per die datum gereed gemeld, zodat een eventuele latere opleverdatum ook niet relevant is. Dat de Gemeente kennelijk bereid was de geplande opleverdatum te verschuiven doet overigens ook niet af aan het oordeel van het hof, maar bevestigt m.i. juist de redelijkheid van het oordeel van het hof dat [eiseres 1] via een ingebrekestelling na 31 maart 2015 nog in de gelegenheid had moeten worden gesteld mogelijke gebreken te herstellen en, voor zover dat niet zou zijn gebeurd, werkzaamheden behorend tot de scope einde werk uit te voeren. Het subonderdeel klaagt naar de kern genomen dat uit de opgesomde omstandigheden volgt dat “evident” was dat de scope einde werk op 31 maart 2015 “niet gereed kon zijn in de overeengekomen vorm”. Het subonderdeel deelt in zoverre ook in het lot van subonderdeel 1.1 (zie onder 4.8 hiervoor). Partijen waren immers in Addendum II RVW en de bijbehorende bijlage wel overeengekomen uit welke MMC’s de scope einde werk bestond, maar de “scope” van alle werkzaamheden, in het bijzonder van MMC’s en/of ABC’s die nog op “nee” stonden, stond daarmee nog niet geheel vast (zie ook onder 4.4 en 4.8 hiervoor). Hierop strandt het subonderdeel.

4.11 Subonderdeel 1.3 stelt dat, in het licht van de in het vorige subonderdeel genoemde omstandigheden, des te onbegrijpelijker is waarom het hof in rov. 3.9 van het arrest tot uitgangspunt neemt dat het op de weg lag van de Gemeente (en niet van [eiseres 1] ) om een ingebrekestelling te sturen en met [eiseres 1] in overleg te treden. Volgens het subonderdeel kon juist van [eiseres 1] worden verlangd dat zij (en niet de Gemeente) daarover eerst in overleg trad met de Gemeente, al dan niet via een ingebrekestelling of een opschorting van de kant van [eiseres 1] , omdat [eiseres 1] van mening was dat de Gemeente “contractbreuk” pleegde. Volgens het subonderdeel maakt het hof niet voldoende inzichtelijk waarom dit anders was.

4.12 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Vanuit de lezing van het hof van de mededelingen van [eiseres 1] van 20 en 23 maart 2015, die m.i. standhoudt in cassatie (zie ook onder 4.8 en 4.10 hiervoor), is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de Gemeente (en niet [eiseres 1] ) een ingebrekestelling had moeten sturen. Ik merk op dat de vraag of de Gemeente of [eiseres 1] een ingebrekestelling had moeten sturen ook uitgebreid aan de orde is geweest tijdens de zitting in hoger beroep (zie de passage aangehaald onder 3.9 hiervoor). Dat draagt ook bij aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof op dit punt. Hierop stuit het subonderdeel af.

4.13 Subonderdeel 1.4 stelt dat het hof heeft miskend dat het de vorderingen en verweren van de Gemeente, voor zover niet aan art. 6:83, aanhef en onder c, BW was voldaan, met een aanvulling van de rechtsgronden tevens (subsidiair) in de sleutel van art. 6:82 lid 2 BW had moeten beoordelen. Volgens het subonderdeel is aan de vereisten van art. 6:82 lid 2 BW voldaan. Volgens het subonderdeel blijkt uit de mededelingen van 20, 23 en 25 maart 2015 dat de Gemeente ervan uit mocht gaan dat een aanmaning “nutteloos” zou zijn, hetgeen volgens het subonderdeel nog eens wordt bevestigd door de brief van 7 april 2015. Volgens het subonderdeel is een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld vervat in de brieven van de Gemeente van 2, 13 en 21 april 2015. Het subonderdeel stelt dat de Gemeente zich op voormelde brieven van [eiseres 1] en de Gemeente heeft beroepen en dat zij heeft aangevoerd dat zij de mededelingen van [eiseres 1] opvatte als een beëindiging in onvoltooide staat en geen ingebrekestelling nodig was omdat dit nutteloos zou zijn geweest. Volgens het subonderdeel diende het hof daarom de rechtsgronden bij de vorderingen en verweren van de Gemeente op grond van art. 25 Rv aan te vullen.

4.14 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Volgens het subonderdeel had het hof, zo nodig door de rechtsgronden aan te vullen op grond van art. 25 Rv, de vorderingen en verweren van de Gemeente ook in de sleutel van art. 6:82 lid 2 BW moeten beoordelen. Op grond van art. 6:82 lid 2 BW kan, indien uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Het mag zo zijn dat de Gemeente in eerste aanleg heeft gesteld dat een aanmaning nutteloos zou zijn. Ik wijs ter illustratie naar het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg:

“2.7 De ratio van een ingebrekestelling is een partij manen tot nakoming. In ons geval meende [eiseres 1] geen verplichtingen meer te hebben en heeft zij dit op verzoek van de Gemeente ook uitdrukkelijk schriftelijk bevestigd. Het is derhalve nutteloos om te manen om na komen. (…)2.20 Tot slot een enkel woord over de ingebrekestelling. Dit was volgens de Gemeente niet aan de orde. Een aanmaning was op dat moment, tegen de achtergrond van de stellingen die [eiseres 1] op dat moment betrok, zinloos.”

Het hof heeft in rov. 3.10 van het arrest in de sleutel van art. 6:83, aanhef en onder c, BW geoordeeld dat de Gemeente uit de mededelingen van [eiseres 1] weergegeven in rov. 3.9 van het arrest (waar het hof verwijst naar de mededelingen van 20 en 23 maart 2015) niet heeft kunnen en mogen afleiden dat [eiseres 1] het werk in onvoltooide staat heeft beëindigd en dat [eiseres 1] in de nakoming van haar verbintenissen zou tekortschieten.

Naar het oordeel van het hof is eerder het omgekeerde het geval: de Gemeente had kunnen en moeten begrijpen dat [eiseres 1] er nu juist naar streefde de “scope einde werk” tot een goed einde te brengen. Het hof heeft voorts in rov. 3.9 van het arrest overwogen dat de Gemeente [eiseres 1] in gebreke had moeten stellen en daarbij had moeten concretiseren waaruit een tekortkoming van [eiseres 1] had bestaan, hetgeen de Gemeente ten onrechte heeft nagelaten, en dat door geen ingebrekestelling te sturen, [eiseres 1] niet in de gelegenheid is gesteld om mogelijke gebreken te herstellen, en voor zover dat niet zou zijn gebeurd, werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” uit te voeren. De Gemeente mocht er dus niet vanuit gaan dat een aanmaning “nutteloos” zou zijn. Het subonderdeel maakt overigens ook niet duidelijk waarom een beoordeling in de sleutel van art. 6:82 lid 2 BW tot een andere uitkomst zou hebben moeten leiden dan de beoordeling in de sleutel van art. 6:83, aanhef en onder c, BW. Ik laat hierover A-G Valk aan het woord die in zijn conclusie voor HR 15 december 2017 wijst op:

“het subtiele onderscheid dat de wet lijkt te maken tussen het geval dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze zal tekortschieten (art. 6:83 aanhef en onder c BW) en het geval dat uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn (art. 6:82 lid 2 BW). In het eerste geval treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in; in het tweede geval is volgens de wet wél een ingebrekestelling nodig, zij het dat kan worden volstaan met een aansprakelijkstelling (dus zonder dat voor correcte nakoming nog een termijn wordt gegeven). Terecht is dit onderscheid door uw Raad krachteloos gemaakt. Als bepalend is wat redelijkerwijs van partijen en in het bijzonder van de schuldeiser mag worden verwacht, zijn daarvoor immers álle omstandigheden van het geval van belang. Of de schuldenaar meer of minder duidelijk heeft laten merken niet te zullen nakomen, is slechts een relevant gezichtspunt en niet op voorhand doorslaggevend. Bovendien is het maar de vraag of in dat verband het onderscheid tussen een mededeling en de houding van de schuldenaar enigszins werkbaar is. Mijns inziens is het dat niet, reeds omdat mededelingen ook stilzwijgend kunnen worden gedaan (art. 3:37 lid 1 BW). Het enige wat aan art. 6:82 lid 2 BW thans eventueel nog kan worden ontleend, is dat van een schuldeiser soms weliswaar niet zal kunnen worden verwacht dat hij aan de schuldenaar nog een termijn voor nakoming gunt, maar wel dat hij de schuldenaar aansprakelijk stelt, namelijk in het geval dat de schuldenaar zonder zodanige mededeling op die aansprakelijkheid niet of niet in volle omvang bedacht behoeft te zijn.”[cursivering in origineel, zonder voetnoten uit origineel, A-G]

In het onderhavige geval had naar het oordeel van het hof wel van de Gemeente kunnen en mogen worden verwacht dat zij aan [eiseres 1] nog een termijn voor nakoming had gegund om de “scope einde werk” tot een goed einde te brengen, voor zover dat op 31 maart 2015 nog niet zou zijn gebeurd. Ik merk nog op dat het hof hierbij in rov. 3.9 van het arrest ook latere feiten en omstandigheden heeft betrokken. Het hof neemt de mededelingen van [eiseres 1] op 20 en 23 maart 2015 tot uitgangspunt, maar betrekt daarbij vervolgens ook de reactie van de Gemeente tot het moment dat de Gemeente [eiseres 1] de toegang tot het werk per 1 mei 2015 heeft ontzegd (zie ook onder 2.25 hiervoor). Het hof was daarbij, mede gelet op de uitgebreide feitenvaststelling, niet gehouden nader dan het heeft gedaan in te gaan op de afzonderlijke brieven. Over het directieoverleg op 25 maart 2015 merk ik nog op dat het hof dat niet onder de feitenvaststelling heeft opgenomen. Dat was m.i. ook niet nodig, nu daarin geen nieuwe mededelingen zijn gedaan. Met betrekking tot latere feiten en omstandigheden heeft de Gemeente zich voorts nog beroepen op de brief van [eiseres 1] van 7 april 2015 (zie ook onder 2.23 hiervoor), waarin volgens het subonderdeel onmiskenbaar bevestigd wordt dat een (nadere) aanmaning nutteloos zou zijn geweest. Dat het hof die conclusie niet uit de brief van [eiseres 1] van 7 april 2015 heeft getrokken, vind ik gelet op de inhoud van die brief niet onbegrijpelijk. [eiseres 1] geeft daarin immers onder meer te kennen dat zij de opgedragen werkzaamheden behorende tot de scope einde werk voor zover uitvoerbaar wegens raakvlakken met niet door de Gemeente opgedragen werkzaamheden heeft verricht en per 31 maart 2015 gereed heeft gemeld en dat zij, voor zover, kort gezegd, geen overeenstemming bestaat over de scope van het werk [eiseres 1] bereid is mee te werken aan een standopname omdat zij wenst te komen tot een beheerste afronding van de scope einde werk (zie onder 2.23 hiervoor). Het is dus niet onbegrijpelijk dat het hof onder meer hierin heeft kunnen lezen, zoals het in rov. 3.10 overweegt, dat de Gemeente had kunnen en moeten begrijpen dat [eiseres 1] er juist naar streefde om de “scope einde werk” tot een goed einde te brengen. Hierop stuit het subonderdeel af.

4.15 Subonderdeel 1.5 stelt dat, voor zover de overwegingen en oordelen van het hof in rov. 3.9-3.12 van het arrest rusten op een toepassing van par. 46 lid 1 UAV 1989, en art. 6:83, aanhef en onder c, BW of art. 6:82 lid 2 BW vanwege die bepaling volgens het hof geen toepassing vindt in deze zaak, dat oordeel eveneens onjuist is en/of ontoereikend is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel schrijft par. 46 lid 1 UAV 1989 niet voor wanneer een ingebrekestelling al dan niet moet worden verstuurd, maar bepaalt het slechts dat een (eventuele) ingebrekestelling schriftelijk moet plaatsvinden en een redelijke termijn moet bevatten voor de aannemer. Het subonderdeel stelt dat de wettelijke bepalingen van de ingebrekestelling, in het bijzonder de bepalingen op basis waarvan een ingebrekestelling achterwege kon blijven (art. 6:83, aanhef en onder c, BW) of aan lagere eisen was gebonden (art. 6:82 lid 2 BW), gewoon van kracht waren in de rechtsverhouding van partijen. Volgens het subonderdeel heeft het hof ook niet geoordeeld, laat staan voldoende gemotiveerd, dat par. 46 lid 1 UAV 1989 derogeert aan de wettelijke bepalingen van de ingebrekestelling.

4.16 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het hof overweegt in rov. 3.9 van het arrest onder meer dat “[v]oor zover de Gemeente meende dat het opgedragen werk niet was afgerond, de Gemeente [eiseres 1] op grond van paragraaf 46 lid 1 UAV 1989 en 6:83 BW [bedoeld zal zijn: art. 6:82 BW, A-G] in gebreke [had] moeten stellen en daarbij [had] moeten concretiseren waaruit een tekortkoming van [eiseres 1] had bestaan.” Daaruit blijkt reeds dat het hof niet heeft geoordeeld dat art. 6:83, aanhef en onder c, BW of art. 6:82 lid 2 BW vanwege par. 46 lid 1 UAV 1989 geen toepassing vindt. Uit par. 46 lid 1 UAV 1989 blijkt, voor zover hier relevant, slechts dat de ingebrekestelling schriftelijk moet geschieden en dat de opdrachtgever de aannemer daarbij een redelijke termijn moet stellen om alsnog zijn verplichtingen na te komen (zie ook rov. 3.5 van het arrest, weergegeven onder 3.10 hiervoor). De aanname waar het subonderdeel op is gestoeld, ontbeert dus feitelijke grondslag. Dit kan aan de hand van het procesverloop nog als volgt worden toegelicht.In rov. 4.11 van het tussenvonnis heeft de rechtbank, voor zover relevant, het volgende overwogen:

“Het beroep van [eiseres 1] dat de Gemeente niet gerechtigd was om het werk voor rekening van [eiseres 1] door derden te laten voltooien zoals in dezelfde brief aangekondigd omdat § 46 lid 1 UAV 1989 daarvoor een ingebrekestelling eist, gaat er aan voorbij dat zich hier het geval voordoet van artikel 6:83 aanhef en sub c BW dat de Gemeente uit mededelingen van [eiseres 1] kon en mocht afleiden dat zij in de nakoming van haar verbintenissen zou tekortschieten.”

Hiertegen richt [eiseres 1] grief 8, die als volgt is uitgewerkt:

“39. [eiseres 1] houdt het wederom kort.

Zij heeft nooit geweigerd om haar verplichtingen na te komen, noch kon dat uit haar gedragingen worden afgeleid, zodat par. 46 lid 1 UAV 1989 zonder meer van toepassing is: indien de gemeente meende dat [eiseres 1] toerekenbaar tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen, dan had zij [eiseres 1] in gebreke moeten stellen.40. Daarenboven laat de rechtbank het verweer van [eiseres 1] onbesproken dat verzuim zonder ingebrekestelling niet aan de orde kan zijn bij toepassing van par. 46 lid 1 UAV 1989, nu deze bepaling als specialis vóór gaat op art. 6:83 sub c BW.

[eiseres 1] voert dat verweer in 283 CvA in rec.”

[inspringing in origineel, A-G]

De Gemeente heeft in haar memorie van antwoord onder meer het volgende tegen de desbetreffende grief ingebracht:

“5.48. […] [D]e rechtbank [overweegt] immers […] dat een ingebrekestelling niet nodig is nu zich een situatie heeft voorgedaan zoals bedoeld in artikel 6:83 sub c BW.5.49. Dat in een dergelijke situatie geen ingebrekestelling is vereist, ook niet als de UAV 1989 van toepassing zijn, is overigens ook de lijn in de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage. De Gemeente verwijst naar randnummer 45 van de spreekaantekeningen van 7 maart 2018 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie.5.50. Ten slotte gaat ook het argument van [eiseres 1] dat paragraaf 46 UAV 1989 als specialis zou voorgaan boven artikel 6:83 BW niet op. Dit argument veronderstelt een niet bestaande tegenstelling of tegenstrijdigheid tussen het bepaalde in paragraaf 46 en het bepaalde in artikel 6:83 BW. In paragraaf 46 is niets bepaald over de situatie zoals bedoeld in artikel 6:83 sub c BW, laat staan iets tegenstrijdigs. Dit bekent dat artikel 6:83 sub c BW onverkort zijn werking heeft in aanvulling op het bepaalde in paragraaf 46 UAV 1989.”

Het hof laat grief 8 slagen (zie ook rov. 3.4 van het arrest). Deze grief slaagt naar het oordeel van het hof in zoverre dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, zich niet de situatie van art. 6:83, aanhef en sub c, BW voordoet. Het verweer van [eiseres 1] dat par. 46 lid 1 UAV 1989 als specialis voor zou gaan op art. 6:83, aanhef en onder c BW, slaagt blijkens rov. 3.9 van het arrest dus, mede gelet op het verweer van de Gemeente als hiervoor weergegeven (zie ook rov. 3.4 van het arrest), niet. Hierop strandt het subonderdeel.

4.17 Subonderdeel 1.6 stelt dat, voor zover het oordeel van het hof in rov. 3.9-3.12 van het arrest rust op een onderschrijving van het standpunt van [eiseres 1] op 20 en 23 maart 2015 dat zij bepaalde werkzaamheden die zijn opgenomen in bijlage 1 bij Addendum II RVW niet hoefde uit te voeren, het hof zijn arrest om drie redenen niet toereikend heeft gemotiveerd. Ten eerste is de oordeelsvorming van het hof in dat geval volgens het subonderdeel innerlijk tegenstrijdig met rov. 3.8 van het arrest. Ten tweede maakt het hof in dat geval volgens het subonderdeel niet (voldoende) inzichtelijk welk standpunt van [eiseres 1] het hof precies onderschrijft. Ten derde maakt het hof volgens het subonderdeel ook niet (voldoende) inzichtelijk op welke gronden het hof enig standpunt van [eiseres 1] onderschrijft, mede gelet op het gemotiveerde verweer daartegen van de Gemeente.

4.18 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Het oordeel van het hof in rov. 3.9-3.12 van het arrest rust niet op een onderschrijving van het standpunt van [eiseres 1] dat zij bepaalde werkzaamheden die zijn opgenomen in bijlage 1 bij Addendum II RVW niet hoefde uit te voeren. Het hof heeft dat immers in het midden gelaten (zie ook onder 4.4 hiervoor). Het hof geeft in rov. 3.9 van het arrest zowel het standpunt van [eiseres 1] als het standpunt van de Gemeente ten aanzien van de werkzaamheden die zijn opgenomen in de desbetreffende bijlage weer en overweegt vervolgens, kort gezegd, dat voor zover de Gemeente meende dat het (in bijlage 1 bij Addendum II RVW opgenomen) werk niet was afgerond, de Gemeente een ingebrekestelling had moeten sturen en dat de Gemeente had kunnen en moeten begrijpen dat [eiseres 1] er juist naar streefde om de “scope einde werk” (zoals gedefinieerd in bijlage 1 bij Addendum II RVW) tot een goed einde te brengen. Van een ontoereikend gemotiveerd oordeel van het hof om de redenen genoemd door het subonderdeel kan dus geen sprake zijn, nu de premisse waarop het subonderdeel is gebaseerd berust op een verkeerde lezing van het arrest en het subonderdeel daarmee feitelijke grondslag mist.Hierop stuit het subonderdeel af.

4.19 Subonderdeel 1.7 stelt dat om twee redenen onnavolgbaar is dat het hof in rov. 3.9 van het arrest, onder verwijzing naar rov. 2.2, onder 21, van het arrest, overweegt dat de Gemeente niet heeft gereageerd op de brief van [eiseres 1] van 31 maart 2015 met de gereedmelding van het werk en een verzoek om een schriftelijke reactie, en dat de Gemeente evenmin heeft gereageerd op het verzoek van [eiseres 1] om het werk op te nemen, zodat haar standpunt onduidelijk was met betrekking tot de door [eiseres 1] verrichte werkzaamheden. Ten eerste treedt het hof hiermee volgens het subonderdeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd, althans geeft het een onbegrijpelijke interpretatie aan de gedingstukken, door de brief van [eiseres 1] van 31 maart 2015 aan te merken als de relevante gereedmelding van de uitvoering van de scope einde werk door [eiseres 1] en het verzoek tot opneming van dat werk. Ten tweede is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat de Gemeente niet heeft gereageerd op de gereedmelding van [eiseres 1] , niet is ingegaan op het verzoek tot opneming in de zin van par. 9 UAV 1989 en haar standpunt ter zake daarom niet duidelijk was.

4.20 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Onder de feiten heeft het hof vastgesteld dat “[b]ij brief van 31 maart 2015 [eiseres 1] aan de Gemeente een gereedmelding [heeft] gestuurd aan de hand van een lijst van MMC’s en ABC’s met het verzoek om een schriftelijke reactie” en dat “[d]ie reactie is uitgebleven” (zie ook onder 2.21 hiervoor). Deze brief is door [eiseres 1] ook aangemerkt als een gereedmelding. Dat de Gemeente niet op deze brief van 31 maart 2015 heeft gereageerd staat gelet op rov. 2.21 van het arrest, die in cassatie niet wordt bestreden, ook vast. Het oordeel van het hof in rov. 3.9 van het arrest dat het hof niet op de gereedmelding heeft gereageerd is in zoverre niet onbegrijpelijk en het hof is daarmee ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het hof overweegt in rov. 3.9 van het arrest voorts dat de Gemeente “niet [is] ingegaan op het verzoek van [eiseres 1] om het werk op te nemen” en dat “ [eiseres 1] zich in dat verband [heeft] beroepen op paragraaf 9 UAV 1989.” Dat heeft m.i. geen betrekking op de brief van 31 maart 2015. Kennisneming van de inhoud van deze brief leert immers dat daarin niets staat vermeld over een opneming van het werk en ook geen beroep wordt gedaan op par. 9 UAV 1989. Het lijdt geen twijfel dat het hof met deze passage verwijst naar een andere brief, naar ik aanneem naar de brief van [eiseres 1] van 7 april 2015. Het hof vat de inhoud van deze brief samen in rov. 2.23 van het arrest (zie ook onder 2.23 hiervoor). Daaruit blijkt onder meer (zie het zevende gedachtestreepje):

“Het “voltooid gemeld werk niet betwiste scope” zal op de overeengekomen gebruikelijke wijze worden opgeleverd. Hiertoe is [eiseres 1] nog immer bereid en [eiseres 1] ontvangt graag een schriftelijke bevestiging dat de Gemeente medewerking aan die oplevering zal verlenen. Voor zover rechtens noodzakelijk, verzoekt [eiseres 1] de Gemeente om tot opneming van het werk als bedoeld in paragraaf 9 UAV 1989 over te gaan.”

Ook in zoverre is de interpretatie van de gedingstukken (die is voorbehouden aan de feitenrechter) niet onbegrijpelijk en is het hof met zijn oordeel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk met het oog op de tweede reden die het subonderdeel noemt.

Het mag zo zijn dat de Gemeente wel heeft gereageerd op de brief van [eiseres 1] van 7 april 2015, waar het echter om gaat is dat, zoals het hof in rov. 3.9 van het arrest overweegt, “[n]iet duidelijk is geworden wat op 31 maart 2015 het standpunt van de Gemeente was met betrekking tot de door [eiseres 1] verrichte werkzaamheden (of en in hoeverre er aan de scope einde werk was voldaan, welk overeengekomen meerwerk in de visie van de gemeente nog had[…] moet[en] worden verricht, welke gebreken er hersteld hadden moeten worden, enz).” Met dit oordeel is het hof evenmin buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Deze constatering van het hof is immers de consequentie van het oordeel van het hof in rov. 3.9 van het arrest dat de Gemeente ten onrechte heeft nagelaten [eiseres 1] op grond van par. 46 lid 1 UAV 1989 en art. 6:82 BW in gebreke te stellen, waarbij de Gemeente had moeten concretiseren waaruit een tekortkoming van [eiseres 1] had bestaan. Dat de Gemeente heeft nagelaten een dergelijke ingebrekestelling te versturen, heeft [eiseres 1] wel degelijk aan haar vordering ten grondslag gelegd.Hierop stuit het subonderdeel af.

4.21 Subonderdeel 1.8 stelt dat rechtens onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd dat het hof in rov. 3.9 van het arrest de Gemeente tegenwerpt dat zij geen vordering tot nakoming tegen [eiseres 1] heeft ingesteld voor de werkzaamheden die [eiseres 1] niet zou voltooien. De Gemeente was volgens het subonderdeel geenszins verplicht om dat te doen, maar had de vrijheid om zich neer te leggen bij (wat zij opvatte als) de beëindiging van de samenwerking door [eiseres 1] . Dat geldt volgens het subonderdeel temeer omdat [eiseres 1] haar plan om de werkzaamheden van bijlage 1 bij Addendum II RVW slechts ten dele te voltooien en zich terug te trekken uit het Project, presenteerde als een voldongen feit. Het subonderdeel stelt dat de Gemeente dit ook uitdrukkelijk heeft aangevoerd. Het hof maakt volgens het subonderdeel althans onvoldoende inzichtelijk waarom desondanks van de Gemeente kon worden verlangd dat zij zich nog langer committeerde aan een partij die een dergelijke houding had aangenomen.

4.22 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de subonderdelen 1.1 en 1.2 deelt het in het lot van die subonderdelen (zie onder 4.8 en 4.10 hiervoor). Voor zover het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente verplicht zou zijn geweest om een vordering tot nakoming tegen [eiseres 1] in te stellen, berust het op een verkeerde lezing van die rechtsoverweging en faalt het dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof constateert in rov. 3.9 van het arrest slechts dat “[o]verleg daarover [of en in hoeverre er aan de scope einde werk was voldaan, welk overeengekomen meerwerk in de visie van de Gemeente nog had moeten worden verricht, welke gebreken er hersteld hadden moeten worden, etc., A-G] dan wel een vordering tot nakoming zijn uitgebleven.” Over de houding van [eiseres 1] die het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, merk ik verder nog het volgende op. De houding van [eiseres 1] was volgens het hof dat zij ernaar streefde om de “scope einde werk” tot een goed einde te brengen. Niet is komen vast te staan dat [eiseres 1] de overeengekomen werkzaamheden van bijlage 1 bij Addendum II RVW slechts ten dele wilde voltooien. Het was slechts een voldongen feit dat [eiseres 1] geen nieuwe meerwerkopdrachten meer zou accepteren en dat zij zich na afronding van de “scope einde werk” uit het Project zou terugtrekken, hetgeen, mede gelet op art. 36 lid 3 UAV 1989 (waarover onder 4.4 hiervoor), haar goed recht was. Hierop stuit het subonderdeel af.

4.23 Subonderdeel 1.9 stelt dat het hof in rov. 3.9 van het arrest ten onrechte oordeelt dat de brief van de Gemeente van 13 april 2015 niet volstond als een ingebrekestelling. Het hof legt aan dit oordeel mede ten grondslag dat “het de vraag is of MMC 10.008 en MMC 10.217 al dan niet konden worden uitgevoerd vanwege een relatie met de niet opgedragen MMC 10.236”. Het subonderdeel stelt dat deze overweging het oordeel van het hof niet kan dragen. Voor het voldoen van de brief van de Gemeente van 13 april 2015 aan de vereisten van een ingebrekestelling was volgens het subonderdeel niet vereist dat de Gemeente de door het hof genoemde vraag zou hebben opgelost in die brief. Het subonderdeel stelt dat voldoende was dat de Gemeente de verbintenis specificeerde waarin [eiseres 1] in haar ogen tekortschoot of zou schieten, wat zij heeft gedaan door onder andere MMC 10.008 en 10.217 te noemen (samen met andere MMC’s). Volgens het subonderdeel geeft het andersluidende oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof – mede gelet op wat in subonderdeel 1.4 is gesteld over dat een door de Gemeente te versturen ingebrekestelling aan lagere eisen was gebonden – te strenge eisen heeft gesteld aan de ingebrekestelling die de Gemeente volgens het hof diende te versturen.

4.24 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.In de brief van de Gemeente van 13 april 2015 (zie ook onder 2.24 hiervoor) heeft de Gemeente vier voorbeelden van MMC’s genoemd waaruit volgens de Gemeente tijdens de standopname is geconstateerd dat de “scope einde werk” niet of niet volledig is uitgevoerd. De voorbeelden betreffen MMC 10.008, MMC 10.039, MMC 10.216 en MMC 10.217. Het hof overweegt in rov. 3.9 van het arrest eerst dat [eiseres 1] door het niet sturen van een ingebrekestelling door de Gemeente niet in de gelegenheid is gesteld mogelijke gebreken te herstellen en, voor zover dat niet zou zijn gebeurd, werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” uit te voeren en overweegt vervolgens dat “[h]et noemen van voorbeelden in de brief van 13 april 2015 […] in dat verband niet [volstaat].” Dragend voor het oordeel van het hof is dus dat met deze vier voorbeelden de verbintenis in de nakoming waarvan [eiseres 1] volgens de Gemeente tekortschoot of zou schieten niet voldoende is gespecificeerd. De Gemeente heeft, zoals het hof in rov. 3.9 van het arrest ook overweegt, nagelaten te concretiseren waaruit een tekortkoming van [eiseres 1] had bestaan. Vervolgens gaat het hof nog nader in op de vier genoemde MMC’s. In dat verband overweegt het hof nog dat onder meer MMC 10.236 niet staat opgenomen in bijlage 1 van Addendum II RVW, dat ter zitting is gebleken dat MMC 10.216 na een sommatie bij e-mail van 18 maart 2015 naar tevredenheid was afgehandeld en “dat het de vraag is of MMC 10.008 en MMC 10.217 al dan niet konden worden uitgevoerd vanwege een relatie met de niet opgedragen MMC 10.236”. Met die laatste overweging verwijst het hof dus naar de mededeling van [eiseres 1] dat zij alle werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” zal afronden, met uitzondering van wijzigingen die te onbepaald van inhoud waren en pas konden worden uitgevoerd nadat de Gemeente definitief een beslissing had genomen over een andere wijziging, zoals hier dus de niet opgedragen MMC 10.236. Wat daarvan zij, deze overweging is niet dragend voor het oordeel van het hof dat het noemen van voorbeelden zoals de Gemeente in de brief van 13 april 2015 heeft gedaan niet volstond als ingebrekestelling.Het komt mij dienstig voor nog nader in te gaan op de vier in de brief van de Gemeente van 13 april 2015 genoemde MMC’s en op hetgeen daarover in hoger beroep door beide partijen naar voren is gebracht. Ik stel in de eerste plaats vast dat alle vier de MMC’s in de bijlage bij Addendum II RVW worden genoemd, maar op dat moment nog op “nee” staan bij de kolom MMC en/of de kolom ABC. In het Exceloverzicht bij de e-mail van 9 maart 2015 staan de vier genoemde MMC’s niet in kolom 4 (“ABC overeengekomen, moet nog worden ondertekend”) of kolom 5 (“ABC formeel in opdracht”), maar in kolom 2 (“MMC raming voor deal”) of kolom 3 (“ABC concept ingediend”). Zie over deze kolommen ook onder 2.15 en 2.18 hiervoor. In haar memorie van grieven merkt [eiseres 1] in dit verband onder meer het volgende op:

“32.

[eiseres 1] heeft in eerste aanleg uitvoerig toegelicht dat zij enkele MMC’s niet kon afmaken, omdat de gemeente daarmee samenhangende wijzigingen niet had opgedragen.

Zie onder 220-242 inl. dagv. en 36-131 CvA in rec.

Een nieuwe opvatting was dat zeker niet: ook vóór 20 resp. 23 maart 2015 stond het ontbreken van deze opdrachten al aan uitvoering in de weg: zonder deze opdrachten waren deze wijzigingen ofwel technisch domweg niet uitvoerbaar, ofwel zou uitvoering leiden tot een onzinnig resultaat, waarmee [eiseres 1] doelbewust zou hebben meegewerkt aan schademaximalisatie.

[eiseres 1] geeft ter illustratie één voorbeeld: MMC 10.039 bestaat uit het verzorgen van de noodzakelijke ventilatie van een accuruimte in het station Weesperplein. De daartoe aan te brengen ventilatoren staan echter niet op zichzelf: zo is het zinloos om ventilatoren aan te brengen zonder dat duidelijk is aan welke regelkast zij moeten worden gekoppeld. Die koppeling maakte echter deel uit van MMC 10.236, een wijziging die de gemeente nooit aan [eiseres 1] heeft opgedragen. De raakvlakken tussen MMC 10.039 en MMC 10.236 heeft [eiseres 1] in detail uitgewerkt in 110-123 CvA in rec.

[eiseres 1] raakt de rechtbank kwijt, waar zij in r.o. 4.7 van het beroepen vonnis stelt dat [eiseres 1] :

“volgens haar nieuwe opvatting wel opgedragen werkzaamheden die echter raakvlakken hadden met de in haar ogen niet opgedragen werkzaamheden óók niet zou afmaken”.

Naar het oordeel van [eiseres 1] is het gebruik van het woordje “ook” misplaatst: dit zijn namelijk de enige aan [eiseres 1] opgedragen werkzaamheden, die zij niet heeft uitgevoerd, omdat zij die werkzaamheden niet kon uitvoeren.”

[inspringing in origineel, A-G]

In de memorie van antwoord van de Gemeente lees ik in dit verband onder meer het volgende:

“4.4. Voorts volgt ook uit de brief van de Gemeente van 13 april 2015 (productie 49 dagvaarding) en uit de overzichten van de standopname van de MMC’s zonder prijsovereenstemming (productie 16 CvA in conventie) en van de MMC’s met prijsovereenstemming (productie 37 CvA in conventie) dat het werk op 31 maart 2015 niet was afgerond.

Zo is er in de brief van 13 april 2015 op gewezen dat bijvoorbeeld MMC 10.008 ALG, MMC 10.039, MMC 10.216 en MMC 10.217 niet of niet volledig waren uitgevoerd. Voor een nadere toelichting op de niet uitgevoerde werkzaamheden van deze MMC’s verwijst de Gemeente naar hetgeen daarover in de randnummers 69 – 74 (MMC 10.008 ALG), 75 – 82 (MMC 10.039), 83 – 85 (MMC 10.216) en 86 – 90 (MMC 10.217) van haar conclusie van antwoord in reconventie is opgemerkt.”

[inspringing in origineel, A-G]

Bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep zijn beide partijen ook op de desbetreffende MMC’s ingegaan. In de pleitnotities in hoger beroep van [eiseres 1] lees ik onder meer het volgende:

“5. [eiseres 1] stelt vast dat de gemeente in concreto geen enkele wijziging heeft genoemd, die niet valt onder de door [eiseres 1] omschreven uitzonderingen, maar waarvan [eiseres 1] niettemin de uitvoering heeft geweigerd.

Begrijpt [eiseres 1] de gemeente goed, dan tracht zij [eiseres 1] aan te wrijven dat zij de werkzaamheden als opgenomen in Bijlage 1 bij het Addendum 2 RVW niet zou hebben uitgevoerd, maar dat klopt absoluut niet: ook deze werkzaamheden heeft [eiseres 1] gewoon voltooid, maar bij een 4-tal MMC’s kon dat domweg niet.

6. De gemeente noemt inmiddels in concreto een 6-tal meerwerken die vermeld staan op Bijlage 1 bij het Addendum 2 RVW, maar die [eiseres 1] niet (volledig) zou hebben uitgevoerd.

Zie sub 4.4 MvA: MMC 10.008 ALG, MMC 10.039, MMC 10.216, MMC 10.217, MMC 06.212 en MMC 10.035.

Bij brief van 13 april 2015 heeft de gemeente geen zes, maar vier MMC’s genoemd, die zij ten grondslag meende te moeten leggen aan haar onthouding van goedkeuring aan het werk.

Zie prod. 49 bij inl. dagv.: MMC 10.008, MMC 10.039, MMC 10.216 en MMC 10.217. Deze opgave is niet vatbaar voor uitbreiding.Krachtens par. 9 lid 3 UAV 1989 moet de opdrachtgever na opname van het werk binnen acht dagen schriftelijk meedelen “of het al dan niet is goedgekeurd, in het laatste geval met opgaaf van de gebreken, die de redenen voor de onthouding van de goedkeuring zijn”.

[eiseres 1] heeft in eerste aanleg uitgelegd, waarom deze MMC’s geen valide gronden vormen voor de afkeuring van haar werk.

Zie m.n. pp. 13-23 CvA in rec.

De gemeente stelt dat [eiseres 1] ook deze MMC’s domweg had moeten uitvoeren, omdat het (zie 5.26 MvA):

“niet aan [eiseres 1] (was) om – eigenstandig en zonder overleg met de gemeente – te beslissen dat zij aan haar opgedragen werkzaamheden niet zou uitvoeren om de gemeente te behoeden”.

[eiseres 1] kan deze opmerking niet plaatsen: nog daargelaten dat zij de gemeente wel heeft laten weten waarom zij de betreffende werkzaamheden niet kon uitvoeren en de gemeente uiteraard ook ter plaatse moet hebben gezien wat [eiseres 1] aan het doen was heeft de gemeente ervan afgezien om [eiseres 1] – op de voet van par. 46 lid 1 UAV 1989 – in gebreke te stellen. Bovendien heeft [eiseres 1] geen idee wat zij dan exact had moeten uitvoeren, indien de gemeente het gelijk aan haar zijde zou hebben en deze 4 MMC’s geen enkel raakvlak zouden [hebben] met de nooit opgedragen MMC’s.

Waar vindt [eiseres 1] de – door de gemeente goedgekeurde – detailtekening en/of werkomschrijving van deze MMC’s?”

[inspringing in origineel, A-G]

In de pleitnotities in hoger beroep van de Gemeente lees ik over de desbetreffende vier MMC’s onder meer het volgende:

“2. De scope van het opgedragen werk is vastgelegd in Addendum 2, een overeenkomst die partijen op 27 januari 2015 hebben gesloten. Blijkens artikel 2 lid 2 van Addendum 2 bestond de nog op te leveren scope van het werk van [eiseres 1] , aangeduid als ‘scope einde werk’, uit alle MMC’s genoemd in bijlage 1 bij Addendum 2. Op grond van artikel 3 lid 1 van Addendum 2 moest [eiseres 1] deze scope einde werk op 31 maart 2015 opleveren en op die datum moest ook het opleverdossier zijn ingediend.

3. Beoordeeld moet dus worden of alle MMC’s die zijn opgesomd in bijlage 1 bij Addendum 2 op die 31 maart 2015 waren afgerond. Dit was duidelijk niet het geval. Zo waren op dat moment bijvoorbeeld de volgende werkzaamheden nog niet, niet volledig of niet goed uitgevoerd:

- MMC 10.008ALG, MMC 10.008HV en MMC 10.008 AC: de werkzaamheden aan de ventilatie en de koeling die op grond van MMC 10.008HV respectievelijk MMC 10.008AC moesten worden verricht, waren gebrekkig uitgevoerd, terwijl de werkzaamheden die voortvloeiden uit MMC 10.008ALG nog helemaal niet waren uitgevoerd;- MMC 10.039: het decentrale ventilatiesysteem dat op grond van deze MMC moest worden aangebracht in de accuruimte op station Weesperplein, was niet geplaatst;

- MMC 10.216: de slow whoops die op grond van deze MMC waren aangebracht in de ondergrondse stations, waren nog niet gecertificeerd;

- MMC 10.217: de uitbreindingen aan de Brand Meld Installatie (BMI) die op grond van deze MMC moest worden gerealiseerd, waren niet volledig uitgevoerd.”

[voetnoot (noot 1 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

Ter zitting heeft de advocaat van de Gemeente punt 3 uit haar pleitaantekeningen nog als volgt aangevuld:

“[O]ver de inhoud van het werk bestond in maart 2015 geen onduidelijkheid. Dat volgt ook uit een e-mail. De scope einde werk wordt gedefinieerd door bijlage 1 bij Addendum 2.”

Dat over de inhoud van het werk in maart 2015 geen onduidelijkheid bestond, strookt voor de vier genoemde MMC’s niet met het Exceloverzicht bij de e-mail van 9 maart 2015, waarin de desbetreffende MMC’s immers niet in kolom 4 of 5 waren geplaatst. Zoals [eiseres 1] ook heeft gesteld ontbrak voor deze vier MMC’s dus een door de Gemeente goedgekeurde detailtekening en/of werkomschrijving.

Tegen deze achtergrond kon het hof oordelen dat het nog de vraag was of MMC 10.008 en MMC 10.217 al dan niet konden worden uitgevoerd vanwege een relatie met de niet opgedragen MMC 10.236. Tot slot wijs ik er nog op dat voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 1.4, het subonderdeel deelt in het lot van dat subonderdeel (zie onder 4.14 hiervoor). Hierop loopt het subonderdeel spaak.

4.25 Subonderdeel 1.10 stelt dat onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is dat het hof in rov. 3.9 van het arrest overweegt dat overleg over (het standpunt van de Gemeente met betrekking tot) de door [eiseres 1] verrichte werkzaamheden niet heeft plaatsgevonden. Dat overleg heeft volgens het subonderdeel wel degelijk plaatsgevonden in de vorm van de in subonderdeel 1.7 genoemde brieven, waarin partijen hun standpunten over de werkzaamheden van [eiseres 1] kenbaar hebben gemaakt. Volgens het subonderdeel ziet het hof bovendien voorbij aan de stelling van de Gemeente dat op 25 maart 2015 nog een directieoverleg tussen haar en [eiseres 1] heeft plaatsgevonden, waarin partijen hun standpunten hebben geuit, waaronder – naar de Gemeente heeft gesteld – dat de scope einde werk nog niet klaar was. Verder wijst het subonderdeel erop dat naderhand in april-mei 2015 een opneming van het door [eiseres 1] verrichte werk heeft plaatsgevonden, waarbij [eiseres 1] één of meerdere keren aanwezig was en in elk geval steeds was uitgenodigd. [eiseres 1] heeft er volgens het subonderdeel zelf voor gekozen bij de opnemingen niet (steeds) aan te sluiten, hoewel zij daarvoor was uitgenodigd, zodat het de Gemeente moeilijk kan worden tegengeworpen dat het overleg over de door [eiseres 1] verrichte werkzaamheden beperkt is gebleven, aldus het subonderdeel.

4.26 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Het standpunt van de Gemeente in de in subonderdeel 1.7 genoemde brieven (zie onder 2.22, 2.24 en 2.25 hiervoor) was steeds hetzelfde, namelijk dat [eiseres 1] de scope einde werk in onvoltooide staat zou hebben beëindigd en dat van een opneming van het werk in de zin van par. 9 UAV 1989 geen sprake kon zijn. De Gemeente is vervolgens in de loop van april 2015 begonnen met een standopname van de door [eiseres 1] verrichte werkzaamheden met betrekking tot de scope einde werk die kennelijk tot in mei 2015 heeft voortgeduurd. Aan deze standopname zijn ook de vier door de Gemeente in de brief van 13 april 2015 genoemde MMC’s ontleend die volgens de Gemeente niet of niet volledig zouden zijn uitgevoerd. Deze opneming door de Gemeente was er niet op gericht [eiseres 1] in de gelegenheid te stellen mogelijke gebreken aan de verrichte werkzaamheden te herstellen en, voor zover dat niet zou zijn gebeurd, werkzaamheden behorend tot de scope einde werk uit te voeren. In de brief van 2 april 2015 gaf de Gemeente al te kennen dat zij volgens haar niet voltooide werkzaamheden aan derden zou opdragen en in de brief van 21 april 2015 deelt de Gemeente ook daadwerkelijk mee dat de toegang tot het werk per 1 mei 2015 aan [eiseres 1] wordt ontzegd, om te voorkomen dat de staat van het werk na standopname wijzigt en omdat derden per die datum met werkzaamheden zouden starten. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof in rov. 3.9 van het arrest dat overleg na 31 maart 2015 over of, en in hoeverre, er aan de scope einde werk was voldaan, welk overeengekomen meerwerk in de visie van de Gemeente nog had moeten worden verricht, welke gebreken er hersteld hadden moeten worden, etc., is uitgebleven niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Uit het oordeel van het hof in rov. 3.9 van het arrest blijkt dat de Gemeente op het moment dat dat had moeten gebeuren (uiterlijk naar aanleiding van een schriftelijke ingebrekestelling) onvoldoende concreet kenbaar heeft gemaakt wat er aan de werkzaamheden van [eiseres 1] schortte. Aan het directieoverleg van 25 maart 2015 heeft het hof m.i. ook niet voorbijgezien. Dit directieoverleg is immers aan de orde gekomen tijdens de zitting in hoger beroep:

“Jongste raadsheer: Op 7 april 2015 heeft een opname plaatsgevonden. Na 31 maart 2015 zijn nog werkzaamheden verricht, waarop zagen die werkzaamheden?[projectmanager 1] [projectmanager aan de zijde van [eiseres 1] , A-G]: Kleine dingen, denk aan opruimingen. Wij waren niet op de hoogte van de opneming van [het] werk. Daar waren we niet voor uitgenodigd.Mr. Le Haen-de Croon [advocaat van de Gemeente, A-G]: Op 25 maart 2015 heeft overleg plaatsgevonden op directie niveau en toen is hierover gesproken. Het was volgens de gemeente een standopname en niet een oplevering. Er was urgentie, want het ging om veiligheid en er moest wel vaart gemaakt worden. Daarom is een derde aangenomen. [eiseres 1] zei dat ze twee mensen beschikbaar hadden voor de opname. Het is evident onjuist dat [eiseres 1] niet is uitgenodigd.Laan [contractmanager aan de zijde van [eiseres 1] , A-G]: Er is gesproken over een gezamenlijke opname, maar partijen werden het niet eens, dus wij hebben niet meegedaan. Wij zijn – anders dan zojuist werd gezegd, we hebben het even nagekeken – inderdaad wel uitgenodigd.”

De uitwisseling van standpunten tijdens dit directieoverleg bestond blijkens de spreekaantekeningen van de Gemeente in eerste aanleg uit een herhaling van zetten. Volgens het subonderdeel is tijdens dit directieoverleg ook door de Gemeente gesteld “dat de scope einde werk nog niet klaar was”. Uit die blote stelling blijkt evenmin in hoeverre er aan de scope einde werk was voldaan, welk overeengekomen meerwerk in de visie van de Gemeente nog had moeten verricht, etc. Mede gelet op het directieoverleg van 25 maart 2015 is rov. 3.9 van het arrest ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Voor zover moet worden aangenomen dat [eiseres 1] niet (steeds) bij de opnemingen in april-mei 2015 aanwezig is geweest, is ’s hofs oordeel in rov. 3.9 van het arrest evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Dat ontsloeg de Gemeente immers niet van de verplichtingen die het hof in rov. 3.9 van het arrest heeft aangenomen. Hierop stuit het subonderdeel af.

4.27 Ik kom tot de conclusie dat onderdeel 1 in al haar subonderdelen ongegrond is. Het komt mij in de gegeven omstandigheden, die het hof in rov. 3.5-3.12 van het arrest, mede onder verwijzing naar de vaststaande feiten bij zijn beoordeling heeft betrokken (zie ook onder 4.4 hiervoor), ook zonder meer redelijk (zie ook onder 4.2-4.3 hiervoor) voor dat de Gemeente [eiseres 1] via een ingebrekestelling na 31 maart 2015 nog in de gelegenheid had moeten stellen mogelijke gebreken te herstellen en, voor zover dat niet zou zijn gebeurd, werkzaamheden behorend tot de “scope einde werk” uit te voeren.

Onderdeel 2: bewijsaanbod

4.28 Onderdeel 2 stelt dat het hof geen aandacht besteedt aan het bewijsaanbod van de Gemeente. Het onderdeel zet uiteen dat het bewijsaanbod van de Gemeente inhield dat zij getuigenbewijs aanbood van de stellingen die aan haar reconventionele vorderingen ten grondslag lagen, waaronder de stellingen (i) dat het werk van [eiseres 1] niet klaar was per 31 maart 2015 en (ii) [eiseres 1] met betrekking tot een groot deel van het niet-uitgevoerde werk ontkende een opdracht te hebben, onder meer door het horen van getuigen, zoals de betrokkenen aan haar zijde die de opneming van het onvoltooide werk hebben uitgevoerd, alsmede de projectmanager en -leider die aanwezig waren bij het contractoverleg van 20 maart 2015. Daarmee was het bewijsaanbod van de Gemeente volgens het onderdeel voldoende specifiek en ter zake dienend. De verklaringen van deze betrokkenen – met name de projectmanager en -leider die aanwezig waren bij het beslissende overleg van 20 maart 2015 – over het werk dat [eiseres 1] per 31 maart 2015 zou opleveren en [eiseres 1] ’s interpretatie van haar verplichtingen, zijn volgens het onderdeel direct relevant voor hoe de Gemeente de mededelingen van [eiseres 1] mocht opvatten en daarop mocht reageren.