ECLI:NL:PHR:2023:112

2.1 Sophiatown heeft bij verzoekschrift van 5 april 2017 de rechtbank Limburg verzocht om Millbrook in staat van faillissement te verklaren. Bij beschikking van 11 mei 2017 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen, omdat het vorderingsrecht van Sophiatown en de vereiste pluraliteit van schuldeisers onvoldoende waren gebleken. In hoger beroep heeft het Hof ’s-Hertogenbosch het faillissement alsnog uitgesproken bij arrest van 31 augustus 2017, op de grond, kort gezegd, dat aan de vereisten voor het uitspreken daarvan is voldaan.

2.2 Bij dagvaarding van 18 mei 2020 hebben Millbrook en [eiseres 2] – die bestuurder en enig aandeelhouder is van Millbrook –, voor zover in cassatie nog van belang, een vordering ingesteld bij het hof om het arrest van 31 augustus 2017 op grond van art. 382 Rv te herroepen en het verzoek tot faillietverklaring alsnog af te wijzen.

Aan de vordering hebben Millbrook c.s. het volgende ten grondslag gelegd. Het arrest van het hof berust op bedrog door Sophiatown in het geding gepleegd (art. 382 sub a Rv) of op valse stukken ten aanzien van de onrechtmatige heropening van de vereffening van SB Holding (art. 382 sub b Rv). De vennootschappen Sophiatown en SB Holding dienden in het faillissementsgeding uitsluitend als instrument ter bewerkstelliging van de criminele plannen van de drie ‘kapers’ van Sophiatown ( [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ), die daarvoor inmiddels door de Russische rechtbank te Moskou bij vonnis van 30 oktober 2019 zijn veroordeeld. Het rookgordijn dat Sophiatown destijds in 2017 deed optrekken, is nu geheel opgelost. Er bestond geen steunvordering van SB Holding (die was verrekend) en de vordering van Sophiatown was (nog) niet opeisbaar. De vordering van SB Holding had nooit mogen herleven, hetgeen enkel kon gebeuren door het plegen van bedrog, hetwelk inmiddels ook in rechte is vastgesteld door de beschikking (Set Aside Order) van een rechter op de Britse Maagdeneilanden van 17 februari 2020. Bij die beschikking is de heropening van de vereffening van SB Holding vernietigd.

Ter zitting bij het hof hebben Millbrook c.s. een grondslag toegevoegd, namelijk een arrest van de Russische hoger beroepsrechter van 10 juni 2020, waarin volgens Millbrook c.s. de door list en bedrog gepleegde strafbare feiten aan Sophiatown worden toegerekend.

2.3 Bij arrest van 15 september 2020 heeft het hof de zaak op grond van art. 69 lid 2 Rv verwezen naar een kamer van het hof die belast is met de behandeling van verzoekschriften en bevolen dat de procedure met inachtneming van de regels van de verzoekschriftprocedure wordt voortgezet. Het hof heeft hiertoe overwogen dat de procedure waarin wordt beslist over een verzoek tot faillietverklaring een verzoekschriftprocedure is en dat de herroeping van het arrest van het hof daarom dient te worden ingesteld door indiening van een verzoekschrift.

2.4 Bij arrest van 29 juli 2021 heeft het hof Millbrook c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot herroeping. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“3.5.2. Ingevolge artikel 390 Rv is herroeping ook mogelijk in verzoekschriftprocedures, ‘tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet’. Naar het oordeel van het hof verzet de aard van een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring zich tegen herroeping, op grond van het volgende.

3.5.2.1. Het hof handhaaft zijn uitgangspunt uit zijn arrest van 6 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3695: Gezien de aard van het faillissement - dat van openbare orde is en waarbij ook belangen van derden zijn betrokken - en gezien het gesloten rechtsmiddelenstelsel in het kader van de procedure tot faillietverklaring (artt. 8 t/m 12 Fw), staat naar het oordeel van het hof het bijzondere rechtsmiddel van herroeping hier niet open. Het hof verwijst naar de uitspraken van de Hoge Raad van 9 december 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4709, hierna aan te duiden met HR 1983), 7 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3076; alsook de conclusie van AG mr. Wesseling-van Gent van 20 december 2002, ECLI:NL:PHR:2003:AF3076), 1 oktober 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AQ8179) en de conclusie van AG mr. Rank-Berenschot van 20 april 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:417, r.o. 2.5.) bij HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1100.

3.5.2.2. Als aanvulling en ter bevestiging van voornoemd uitgangspunt wijst het hof nog op onder meer de navolgende literatuur:

- (2013) Th.B. ten Kate, in Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (p. 14): faillissementsvonnis verzet zich tegen toepasselijkheid herroeping vanwege de aard van de procedure (onder verwijzing naar o.a. HR 1983);

- (2020) P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Groene Serie, art. 382, aant. 4.5: Herroeping is niet toegestaan bij faillietverklaring. ‘Die uitspraak heeft immers een zo ingrijpende werking tegen iedereen dat zij niet later nog eens op losse schroeven mag worden gezet’ en art. 390, aant. 2: ‘Een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring - een procedure die eindigt met een vonnis in plaats van met een beschikking maar overigens heeft te gelden als een verzoek(schrift)procedure hoewel niet vallend onder de algemene regeling van de derde titel van het eerste boek - is op grond van de strekking van de regeling van de faillissementswet niet voor herroeping vatbaar.’

- (2020) Winters, T&C art. 390 aant. 4. Aard van de beschikking kan zich tegen verzoek tot herroeping verzetten: ‘Ook tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring staal het rechtsmiddel van herroeping niet open (HR 9 december 1983, NJ1984/384 (Zuijderwijk/NMB) en HR 1 oktober 2004, JOL 2004/497)’;

- (2020) A.H.M. van den Steenhoven en R.M. van Opstal, Sdu Commentaar BPr, artt. 382/383 Rv, Commentaar 1: ‘Uitgesloten van het rechtsmiddel zijn uitspraken in faillissementszaken (HR 9 december 1983, NJ 1984, 384 en HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8179' en art. 390 Rv, Commentaar 1: 'Ook een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring kan niet worden herroepen, zie HR 9 december 1983, NJ 1984, 384; HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8179'.

3.5.2.3. Het uitgangspunt van HR 1983 is onlangs herhaald door het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn uitspraak van 2 februari 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:968): Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad staat tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring niet het rechtsmiddel van herroeping open, nu de strekking en de regeling van de Faillissementswet betreffende de behandeling van een zodanig verzoek en de rechtsmiddelen die krachtens die wel tegen een beslissing daarop kunnen worden aangewend, zich hiertegen verzetten. Deze regeling is in verband met de rechtszekerheid en de behoeften van het rechtsverkeer immers gericht op een snelle berechting en beslissing met betrekking tot de faillietverklaring, die ook voor andere partijen verstrekkende gevolgen heeft, en stelt daartoe voor de wel in de wet geregelde rechtsmiddelen korte termijnen, die ingaan op de dag na de uitspraak waartegen het rechtsmiddel zich richt.

3.5.2.4. Naar het oordeel van het hof is herroeping van een faillissement in algemene zin dus niet mogelijk.

3.5.3. Het hof is voorts van oordeel dat herroeping van een faillissement ook niet onder bijzondere omstandigheden mogelijk is, zoals door Millbrook (subsidiair) gesteld, omdat altijd de rechtszekerheid, de openbare orde en het belang van het rechtsverkeer in algemene zin overeind dient te blijven. (…)

(…)

3.5.10. De conclusie is dat Millbrook niet-ontvankelijk is in haar verzoek.”

2.5 Het hof heeft een groot aantal kwesties in zijn arrest onbeslist gelaten, naar het uitdrukkelijk met een opsomming daarvan overweegt in rov. 3.6, waaronder de vragen of bedrog is gepleegd en of tijdig om herroeping is verzocht.

2.6 Millbrook c.s. hebben op 29 oktober 2021 – en dus tijdig, want binnen drie maanden – cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof. Sophiatown is in cassatie niet verschenen. Millbrook c.s. hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

3. Ontvankelijkheid cassatieberoep; herstel van verkeerde inleiding cassatieprocedure

3.1 Millbrook c.s. hebben bij het instellen van het cassatieberoep de weg gevolgd van de vorderingsprocedure. Zij hebben een procesinleiding ingediend die zij aanduiden als ‘cassatieberoep civiele vorderingsprocedure’. Zij hebben de procesinleiding en het oproepingsbericht, zoals voorgeschreven voor de vorderingsprocedure, betekend aan Sophiatown. Overeenkomstig de regels van de vorderingsprocedure zijn zij in de gelegenheid gesteld schriftelijke toelichting te geven. Zij hebben de curator in het faillissement – die door het hof als belanghebbende is gehoord – niet als belanghebbende vermeld, zoals in een procesinleiding in cassatie in een verzoekprocedure had gemoeten.

3.2 Een en ander is natuurlijk nogal opvallend omdat, zoals hiervoor bleek, het hof heeft geoordeeld dat de herroeping bij verzoekschrift dient plaats te vinden, en het hof in verband daarmee toepassing heeft gegeven aan de herstelbepaling van art. 69 Rv, om het als dagvaardingsprocedure ingeleide geding te wijzigen in een verzoekschriftprocedure. Genoemd oordeel wordt echter in het middel bestreden (met onderdeel 1), zodat de door Millbrook c.s. gekozen weg op zichzelf begrijpelijk is.

3.3 Als het hof het op dit punt juist heeft gezien, en onderdeel 1 van het middel dus niet opgaat, dan leidt dat, gelet op art. 69 Rv, niet tot niet-ontvankelijkheid van Millbrook c.s. in hun cassatieberoep, maar dan moet (opnieuw) toepassing worden gegeven aan de mogelijkheid van herstel die deze bepaling bevat, maar dan dus in cassatie.

3.4 Gelet echter op het stadium waarin de cassatieprocedure inmiddels verkeert en de uitkomst waartoe ik hierna kom met betrekking tot het ingestelde beroep, namelijk dat het middel (in onderdeel 2) tevergeefs het oordeel van het hof bestrijdt dat herroeping niet mogelijk is ten aanzien van een vonnis of arrest waarbij een faillissement is uitgesproken, lijkt me echter dat kan worden afgezien van toepassing van art. 69 Fw (als die inderdaad op haar plaats is). Als de uitkomst waartoe ik kom al vaststaat, is het immers in dit stadium niet doelmatig om nog herstel te laten plaatsvinden. Het is dan beter het cassatieberoep aanstonds te verwerpen en herstel achterwege te laten.

4 Bespreking van het cassatiemiddel

Belang [eiseres 2] ?

4.1 Het belang van [eiseres 2] bij dit cassatieberoep kan naar ik meen in het midden worden gelaten, evenals het hof in het midden heeft gelaten of zij herroeping kan verlangen. Rechtsmiddelen staan in beginsel alleen open voor partijen bij de uitspraak. Art. 382 Rv stelt het rechtsmiddel van herroeping ook alleen open voor deze partijen. [eiseres 2] was geen partij bij het arrest van het hof waartegen de vordering of het verzoek tot herroeping zich keert. Art. 390 Rv – dat het hof van toepassing heeft geacht – geeft bij beschikkingen echter de mogelijkheid van herroeping ook aan ‘belanghebbenden’. Blijkens de toelichting op deze bepaling zijn belanghebbenden alleen zij die als zodanig zijn aangemerkt of hadden moeten worden aangemerkt in de procedure waarmee de uitspraak waartegen het rechtsmiddel zich richt, is geëindigd. Over de vraag of [eiseres 2] dat is, kan men twijfelen. Art. 10 Fw geeft belanghebbenden de bevoegdheid om verzet in te stellen tegen een faillietverklaring. Als bestuurder en aandeelhouder van Millbrook is [eiseres 2] vermoedelijk als belanghebbende in de zin van deze bepaling aan te merken. Verdedigbaar lijkt dat als herroeping mogelijk zou van een vonnis of arrest waarbij een faillissement is uitgesproken, ook de belanghebbende in de zin van art. 10 Fw dat rechtsmiddel kan instellen. Aangezien ik echter, als gezegd, hierna tot de uitkomst kom dat herroeping in het geheel niet mogelijk is ten aanzien van een dergelijk vonnis of arrest, behoeft de vraag of [eiseres 2] inderdaad een belanghebbende is die herroeping zou kunnen verlangen, geen beantwoording.

Aangevoerde middel

4.2 Namens Millbrook c.s. wordt een middel aangevoerd dat bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 keert zich als gezegd tegen het oordeel van het hof dat in dit geval herroeping bij verzoekschrift moet worden ingesteld, onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat herroeping niet mogelijk is ten aanzien van een vonnis of arrest waarbij een faillissement is uitgesproken. Onderdeel 2 bepleit dat de Hoge Raad moet terugkomen van de rechtspraak die het hof in rov. 3.5.2.1 heeft genoemd.

Bespreking onderdeel 1

4.3 Als onderdeel 2 faalt – en als al gezegd kom ik verderop in deze conclusie tot die uitkomst – dan hebben Millbrook c.s. geen belang bij onderdeel 1. Hun vordering – als het dat moet zijn – of verzoek – wat het hof ervan heeft gemaakt – moet dan immers sowieso worden afgewezen. Onderdeel 1 loopt hierop al stuk.

4.4 Hiernaast is, als onderdeel 2 faalt, überhaupt niet meer van belang hoe het rechtsmiddel van herroeping moet worden ingesteld ten aanzien van een vonnis of arrest waarbij een faillissement is uitgesproken. Vaststaat dan immers dat dit rechtsmiddel niet mogelijk is ten aanzien van een dergelijk vonnis of arrest. Dan behoeft allicht ook niet te worden onderzocht hoe dat rechtsmiddel moet worden ingesteld.

4.5 Overigens denk ik dat het hof op zichzelf terecht heeft overwogen dat de procedure om een faillissement uit te lokken een (bijzondere) verzoekschriftprocedure is. De regeling van die procedure in de art. 4-6 en 8-12 Fw – die erop is gericht om in het belang van alle betrokkenen zo snel en eenvoudig mogelijk tot een oordeel te komen over een faillietverklaring – is immers evident die van een verzoekschriftprocedure. Niet alleen vangt iedere instantie in die procedure aan met een bij het betrokken gerecht in te dienen verzoek(schrift), daarna vindt ook telkens in iedere feitelijke instantie onmiddellijk een (mondelinge) behandeling plaats, snel gevolgd door een uitspraak. Voor de cassatieprocedure is de regeling van art. 426-429 Rv van toepassing verklaard in art. 12 lid 2 Fw, met een eigen regeling van wie beroep kunnen instellen in art. 12 lid 1 Fw. Het enige dat niet past bij een verzoekschriftprocedure is dat de Faillissementswet de uitspraken in deze procedure aanduidt als ‘vonnis’ en ‘arrest’.

4.6 Het betreft echter wel een nogal bijzondere verzoekschriftprocedure, die tot stand is gekomen lang voordat Rv een algemene regeling van de verzoekschriftprocedure kende, wat pas sinds 1969 het geval is (destijds art. 429a e.v. Rv, sinds 2002 de art. 261 e.v. Rv). Deze bijzondere verzoekschriftprocedure wijkt op nogal wat punten af van de algemene regeling die Rv bevatte en bevat. Omdat de algemene regeling van Rv aanvankelijk alleen van toepassing was als de wet dat bepaalde en een dergelijke bepaling niet was ingevoerd voor de Faillissementswet, was die algemene regeling niet van toepassing op de diverse verzoekschriftprocedures van de Faillissementswet. Bij de herziening van het procesrecht in 2002 is de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure onder meer aldus gewijzigd dat deze voortaan van toepassing is op alle verzoekschriftprocedures, tenzij uit de wet anders voortvloeit (art. 261 lid 1 Rv). In verband met deze wijziging is art. 362 lid 2 Fw toegevoegd aan de Faillissementswet. Deze bepaling houdt in dat de regeling van titel 3 van Boek I Rv (de art. 261 e.v. Rv, de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure dus) niet van toepassing is op de verzoekschriftprocedures van de Faillissementswet. De wetgever achtte het niet wenselijk dat de art. 261 e.v.

Rv van toepassing zijn op die procedures, aangezien deze telkens een eigen specifieke – op het faillissement afgestemde – regeling kennen in de Faillissementswet.

Dat de regeling van Rv niet van toepassing is op de verzoekschriftprocedures van de Faillissementswet, neemt intussen niet weg dat als de regelingen van die procedures in de Faillissementswet een lacune bevatten, wat nogal eens het geval is – omdat de wetgever die procedures destijds slechts summier heeft geregeld, kennelijk mede om deze eenvoudig en snel te doen zijn –, de regeling van Rv analoog kan worden toegepast, zoals de rechtspraak van de Hoge Raad laat zien. Voor die analoge toepassing bestaat uiteraard geen grond als de regeling van de Faillissementswet zich daartegen verzet.

Bespreking onderdeel 2

4.7 Onderdeel 2 voert als gezegd aan dat herroeping wél mogelijk is ten aanzien van een vonnis of arrest waarbij een faillissement is uitgesproken. Alvorens dit onderdeel te bespreken, sta ik eerst even kort stil bij de figuur van de herroeping.

(De achtergrond van) de regeling van herroeping in de art. 382-391 Rv

4.8 Tot de herziening van het procesrecht in 2002 was herroeping, dat toen nog request-civiel heette, alleen mogelijk tegen vonnissen en arresten. Beschikkingen konden niet worden herroepen. De regeling van het request-civiel dateerde van de invoering van Rv in 1838 en was grotendeels overgenomen van de Franse Code de procedure Civile van 1806.

4.9 De regeling van het request-civiel was nogal archaïsch. Ten Kate heeft haar in zijn proefschrift uit 1962 kritisch tegen het licht gehouden en op veel punten verbeteringen voorgesteld. Deze voorstellen zijn naderhand overgenomen in een advies over het request-civiel van de Adviescommissie burgerlijk procesrecht uit 1992, dat mede bestond uit een ontwerp van een herziene regeling met toelichting. Bij de herziening van het procesrecht in 2002 is dit advies gevolgd. Tot de verbeteringen behoort een afslanking van de gronden voor herroeping tot de drie waaraan daadwerkelijk behoefte bestaat (nu te vinden in art. 382 Rv), uitbreiding van de toepasselijkheid van het rechtsmiddel tot beschikkingen (te vinden in de art. 390 en 391 Rv), afschaffen van de eis dat de te bestrijden uitspraak in hoogste ressort moet zijn gewezen, en invoering van een procedure in twee fases (eerst een beslissing over de vraag of er een grond voor herroeping is en daarna pas een beslissing in een daardoor heropend geding; zie art. 387 Rv).

4.10 Art. 382 Rv, dat op grond van art. 390 Rv ook geldt voor beschikkingen, geeft als gronden voor herroeping van een uitspraak (die in kracht van gewijsde moet zijn gegaan, wil herroeping openstaan) indien:

a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd,

b. het berust op stukken, waarvan de valsheid na het vonnis is erkend of bij gewijsde is

vastgesteld, of

c. de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.

Herroeping van beschikkingen

4.11 Art. 390 Rv bepaalt dat een beschikking kan worden herroepen ‘tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet’. De mogelijkheid van herroeping van beschikkingen is in de toelichting op de regeling van de herroeping gemotiveerd met een verwijzing naar het gegeven dat tegenwoordig ook veel geschilbeslechting plaatsvindt in verzoekschriftprocedures en dat de toepasselijkheid van de mogelijkheid van herroeping daarom ook op haar plaats in die procedures. Opgemerkt is:

“Naar huidig recht is request civiel alleen mogelijk tegen vonnissen. Dientengevolge kunnen beschikkingen in beginsel niet worden herroepen. Dat is onwenselijk, nu de verzoekschriftprocedure op het terrein van het familierecht ook voor rechtsbetrekkingen in geschil is voorgeschreven. Het wetsvoorstel geeft daarom het buitengewone rechtsmiddel van de herroeping ook voor beschikkingen. Zie de voorgestelde artikelen 390 en 391. Wel is een uitzondering gemaakt voor beschikkingen waarvan de aard zich tegen herroeping verzet. Daarbij denke men aan beschikkingen waarvan, indien zij berusten op onjuiste gegevens, steeds wijziging kan worden verzocht, zoals alimentatiebeschikkingen. Beschikkingen waarbij verlof tot het leggen van beslag wordt verleend, verzetten zich eveneens naar hun aard tegen herroeping; de beslagene kan tegen een beslag waarvoor het presidiaal verlof met ongeoorloofde middelen is verkregen, opkomen door de opheffing daarvan in kort geding te vorderen.”

4.12 Op (een voorloper van) de nieuwe regeling is door de Hoge Raad geanticipeerd in een uitspraak van 4 oktober 1996. Deze beslissing is herhaald in een uitspraak van 20 april 2001.

Herroeping van een vonnis of arrest tot faillietverklaring?

4.13 De wetgever heeft zich bij de totstandkoming van de herziening van het procesrecht in 2002 niet met zoveel woorden uitgelaten over de vraag of herroeping van een vonnis of arrest tot faillietverklaring mogelijk is. Het ligt m.i. echter nogal voor de hand om de toen ingevoerde art. 390 en 391 Rv aldus uit te leggen dat deze uitsluitend betrekking hebben op beschikkingen die zijn gegeven in een verzoekschriftprocedure als bedoeld in Rv. Toepasselijkheid op elders geregelde verzoekschriftprocedures – waarop Rv in beginsel niet van toepassing is – ligt immers niet in de rede, zeker als ook de toelichting niet duidelijk maakt dat deze is beoogd.

Zoals hiervoor bleek in 4.6, is de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure van Rv sinds 2002 in beginsel van toepassing op alle verzoekschriftprocedures. Daarom geldt denk ik mutatis mutandis hetzelfde voor de art. 390 en 391 Rv. De verzoekschriftprocedures van de Faillissementswet zijn echter, zoals eveneens hiervoor bleek in 4.6, uitdrukkelijk uitgezonderd van de toepasselijkheid van die algemene regeling in art. 362 lid 2 Fw. Ik zou menen dat dan ook mutatis mutandis hetzelfde heeft te gelden voor de art. 390 en 391 Rv. Weliswaar worden de art. 390 en 391 Rv niet genoemd in art. 362 lid 2 Rv, maar hetzelfde geldt voor de algemene regeling van het hoger beroep in de verzoekschriftprocedure van afdeling 7.4 van Boek I Rv (art. 358-362 Rv), waarvan evident is dat deze niet van toepassing is (kan zijn) op de verzoekschriftprocedures van de Faillissementswet. Klaarblijkelijk heeft de wetgever over het hoofd gezien dat hij in art. 362 lid 2 Rv ook de bepalingen die elders over de verzoekschriftprocedure in Rv staan, buiten toepassing diende te verklaren. Anders dan het hof heeft gemeend in rov. 3.5.2, lijkt art. 390 Rv mij dus niet van toepassing op het vonnis en het arrest tot faillietverklaring.

4.14 Dat zou ook stroken met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen van de Faillissementswet. Hiermee wordt (net) iets anders bedoeld dan gewoonlijk onder het gesloten stelsel van rechtsmiddelen wordt verstaan. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen van de Faillissementswet houdt namelijk in dat in procedures die op grond van de Faillissementswet openstaan, alléén een rechtsmiddel openstaat als de Faillissementswet dat bepaalt. Voor titel II (surseance van betaling) en titel III (schuldsaneringsregeling natuurlijke personen) van de Faillissementswet is dit uitgangspunt uitdrukkelijk neergelegd in art. 282 Fw respectievelijk art. 360 Fw. Voor titel I (faillissement) ontbreekt een uitdrukkelijke bepaling, terwijl ook de wetsgeschiedenis zwijgt, maar wordt dit uitgangspunt – desalniettemin – door de rechtspraak aangenomen, in overeenstemming met de opvatting van Molengraaff, de opsteller van het ontwerp van de Faillissementswet.

G. Snijders

In de zaak

1. Millbrook Finance B.V., gevestigd te Maastricht,

2. [eiseres 2] , wonende te [plaats] ,

eisers tot cassatie,

advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei

tegen

Sophiatown Industries LTD, vennootschap

naar het recht van de Britse Maagdeneilanden,

verweerster in cassatie,

niet verschenen

Partijen worden hierna aangeduid als Millbrook en [eiseres 2] , gezamenlijk Millbrook c.s., respectievelijk Sophiatown.

1 Inleiding

Millbrook c.s. vorderen in deze zaak op de voet van art. 382 Rv herroeping van het arrest waarbij Millbrook in staat van faillissement is verklaard. Het hof heeft geoordeeld dat van een vonnis of arrest waarbij een faillissement is uitgesproken, het rechtsmiddel van herroeping niet openstaat, blijkens onder meer de rechtspraak van de Hoge Raad. Tegen dit oordeel keert zich het cassatieberoep van Millbrook c.s., dat onder meer bepleit dat de Hoge Raad moet terugkomen van die rechtspraak.

4.19 Zowel de motivering van HR 9 december 1983, als het uitgangspunt dat de Faillissementswet een gesloten stelsel van rechtsmiddelen bevat, sluit aan bij de parlementaire toelichting die destijds op de art. 8-12 Fw is gegeven bij de totstandkoming daarvan in de oorspronkelijke Faillissementswet:

“Art. 8-10. Bijzondere voorschriften omtrent de voorzieningen tegen een vonnis van faillietverklaring zijn noodzakelijk, omdat in deze materie de gewone wijze van procederen niet voldoet aan de behoeften van het verkeer en de eischen der rechtszekerheid. Beide vorderen dringend dat eene aangevraagde faillietverklaring niet maanden lang slepende kan gehouden worden. Door het faillissement wordt in nagenoeg alle rechtsbetrekkingen, waarin de boedel staat, ingegrepen, worden zij meer of minder gewijzigd; langdurige onzekerheid of dit al of niet plaats zal hebben mag niet bestaan. De wetgever van 1838 heeft al evenzo begrepen en in art. 791 Wetboek van Koophandel bijzondere voorschriften gegeven omtrent het verzet tegen en het hooger beroep van beslissingen der rechtbank op eene aanvrage tot faillietverklaring, teneinde in deze gevallen eene snellere rechtspleging mogelijk te maken. (…) Het Ontwerp gaat daarom in de artikelen 8–10 nog een stap verder dan het Wetboek van Koophandel, en tracht door een summieren rechtsgang en steeds eene procedure bij verzoekschrift voor te schrijven, eene spoedige afdoening en eindbeslissing ook bij hoogere colleges te verzekeren.”

4.20 4.21 Zoals het hof aanhaalt in rov. 3.5.2.1, heeft de Hoge Raad de beslissing van HR 9 december 1983 impliciet herhaald in HR 7 maart 2003 (art. 81 RO) en expliciet HR 1 oktober 2004, in beide gevallen daartoe geadviseerd door de A-G. In de literatuur worden de arresten van 9 december 1983 en 1 oktober 2004 vrijwel steeds aangehaald als het geldende recht en, als ik goed zie, niet bekritiseerd. Zoals het hof aanhaalt in rov. 3.5.2.1 en 3.5.2.3, luidt ook de lagere rechtspraak in de regel in deze zin.

4.22 Met Ten Kate kan men kritiek hebben op de rechtspraak en vinden dat deze tot onbillijke uitkomsten leidt, omdat de gevolgen van bedrog niet zonder meer ongedaan gemaakt kunnen worden door een herroepping. Voor die rechtspraak bestaan echter, zoals juist opgemerkt, op zichzelf genomen in elk geval goede argumenten en de gesignaleerde onbillijkheid kan ook langs een andere weg worden weggenomen dan herroeping, zoals eveneens juist hiervoor al opgemerkt. Ten Kate heeft zijn kritiek nadien (dan) ook niet herhaald, maar juist verworpen. En wellicht belangrijker nog: die kritiek heeft ook niet tot een wijziging van de Faillissementswet geleid toen, mede naar aanleiding van de andere kritiek die het proefschrift van Ten Kate op de regeling van request-civiel bevat, die regeling zeer ingrijpend is herzien.

4.23 Naar ik zou menen, volgt uit een en ander dat genoemde rechtspraak nog steeds geldt. De wetgever heeft in 2002 geen andere regeling in het leven geroepen, maar de regeling van de Faillissementswet, die blijkens die rechtspraak herroeping uitsluit, ongewijzigd gelaten, mede blijkens art. 362 lid 2 Fw. In het juist hiervoor in 4.21 genoemde HR 1 oktober 2004 – dat uitdrukkelijk betrekking heeft op het rechtsmiddel van herroeping en dus niet op dat van het request-civiel – heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar het arrest van 9 december 1983, de rechtspraak onder het request-civiel uitdrukkelijk bevestigd: ook het rechtsmiddel van herroeping staat niet open tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring.

Gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt, is er volgens mij geen grond om terug te komen van deze rechtspraak, zoals het onderdeel bepleit. Voor die rechtspraak bestaan als gezegd goede argumenten en de argumenten die voor een andere koers pleiten, zijn niet meer zwaarwegend, laat staan duidelijk meer zwaarwegend, zoals voor het terugkomen van rechtspraak – zeker van vaste rechtspraak – als eis is te stellen. De belangrijkste (billijkheids)argumenten die het onderdeel (in extenso) aanvoert, zijn al verdisconteerd in de rechtspraak, anders dan de steller van het middel lijkt veronderstellen. Het gaat om de argumenten die al geheel of goeddeels zijn vermeld (soms in andere woorden) door Ten Kate.

4.24 Ook de andere argumenten die het onderdeel aanvoert om terug te komen van HR 9 december 1983, gaan gelet op het voorgaande niet op. Het onderdeel doet nog een beroep op het wel openstaan van de mogelijkheid van rehabilitatie (art. 206-211 Fw). De relevantie van die mogelijkheid valt echter niet in te zien. Rehabilitatie is geen rechtsmiddel en leidt niet tot een wijziging van de beslissing tot faillietverklaring. De figuur van rehabilitatie houdt slechts in dat gepubliceerd wordt dat de voormalig gefailleerde inmiddels zijn erkende schuldeisers tot tevredenheid van een ieder heeft voldaan (art. 212 Fw). De rehabilitatie heeft als zodanig geen rechtsgevolgen.

4.25 Op het voorgaande loopt onderdeel 2 stuk.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vgl. de vaststelling van het hof in rov. 2.1 van het in cassatie bestreden arrest. Dat het rechtsmiddel is ingesteld bij het hof, is overeenkomstig het in art. 384 lid 1 Rv bepaalde.

Vgl. voor de gronden voor de vordering of het verzoek de vaststelling in rov. 3.2 van het hof van 29 juli 2021.

Dit arrest is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.

Hof ’s-Hertogenbosch 29 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2386, NJF 2021/392, RI 2021/87.

Zij is ook in overeenstemming met de weg die volgens de Hoge Raad door partijen gekozen moest worden, toen art. 69 Rv nog niet gold. Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/260, op een na laatste alinea.

Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 480, met een denk ik onbedoeld iets te beperkte omschrijving. Vgl. m.i. meer adequaat GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 390 Rv, aant. 3 (Fruytier), en T&C Rv, commentaar op art. 390 Rv (Winters/Kingma).

Vgl. bijv. Wessels Insolventierecht I 2018/1424.

Om een onduidelijke reden heeft de rechtbank in deze zaak zijn uitspraak aangeduid als een beschikking (zie hiervoor in 2.1). Mogelijk is de gedachte daarachter dat die uitspraak een afwijzing inhoudt van het verzoek. De wet duidt echter ook de uitspraak waarbij een verzoek tot faillietverklaring wordt afgewezen, aan als een vonnis of arrest. Zie art. 12 lid 1 Fw, waarin het mede gaat om een afwijzend arrest.

Vgl. de toelichting op art. 362 lid 2 Fw, Kamerstukken II 27 824, 2000-2001, nr. 3 (mvt), p. 3 en 11, ten dele ook te vinden in Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 75.

Zie voor diverse gevallen waarin dit laatste het geval is Wessels Insolventierecht I 2018/1261, en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3413, NJ 2007/243, onder 2.13-2.17. Zie voor de diverse gevallen waarin wél plaats is geoordeeld voor analoge toepassing GS Faillissementswet, art. 362 Fw, aant. 5.1 (B.J. Engberts).

Zie voor historische overzichten van de regeling Th. B. ten Kate, Het request-civiel, diss. 1962, p. 147-150, en P. Prins, Herroeping van civiele uitspraken. Van request-civiel naar de nieuwe herroepingsprocedure, Weert 2021, p. 5 e.v.

Zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 470-474.

Zie voor een korte opsomming van de voornaamste bezwaren van de oude regeling Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 472-473 (onder 1-6). Zie hierover ook bijv. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 382 Rv, aant. 2.4, bijgewerkt t/m 16-11-2022 (Fruytier).

Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 474.

HR 4 oktober 1996, ECLI:NL:PHR:1996:AG7149, NJ 1998/44. Het ging in de zaak van deze uitspraak om de ontbinding van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad achtte request-civiel mogelijk m.b.t. de daarover gegeven beschikking.

HR 20 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1253, NJ 2002/329, m.nt. H.J. Snijders.

Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3413, NJ 2007/243, onder 2.15, die terecht erop wijst dat die toepasselijkheid de regeling van de Faillissementswet onaanvaardbaar zou doorkruisen. Zie in dezelfde zin Wessels Insolventierecht I 2018/1261.

Zie met zoveel woorden HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3413, NJ 2007/243, en HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5550, NJ 2008/6.

Zie Molengraaff-Star Busmann, De Faillissementswet, vierde druk 1951, p. 116-117. Naar ik begrijp, kwam deze passage ook voor in eerdere, nog onder verantwoordelijkheid van Molengraaf zelf verschenen drukken (zie hierna in voetnoot 23).

Vgl. o.m. GS Faillissementswet, afd. Eerste afdeling Fw, aant. A, bijgewerkt t/m 24-08-2021 (Ten Berge), E.F. Groot, Faillissementsprocesrecht (R&P nr. InsR16) 2020/3.2, Wessels Insolventierecht I, 2018/1261 en 1389, F.J.P. Lock, noot onder HR 24 april 2015, JBPR 2015/58, onder 5, en de conclusie van A-G Wesseling-van Gent, voor HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3413, NJ 2007/243, onder 2.16-2.17.

HR 14 juni 1912, W 9361.

Zie Th. B. ten Kate, Het request-civiel, diss. 1962, p. 84-91. Het arrest behelst mede de suggestie dat een procedure tot het uitspreken van een faillissement geen procedure op tegenspraak zou zijn, hetgeen door Ten Kate t.a.p. eveneens (terecht) wordt bestreden.

Zie Molengraaff-Star Busmann t.a.p. Dat deze passage door Molengraaff zelf is geschreven en dat zij dus al in eerdere drukken voorkomt, baseer ik op de opmerking van Ten Kate (op p. 89 van zijn proefschrift) dat het eerste argument in het citaat – kort gezegd: het gesloten stelsel van rechtsmiddelen van de Faillissementswet – ‘des te sterker klemt, nu het Molengraaff is, die het bezigt’. Molengraaf is begin jaren dertig overleden in en heeft dus niet kunnen meewerken aan de vierde druk.

Zie Th. B. ten Kate, Het request-civiel, diss. 1962, p. 89-91.

HR 9 december 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4709, NJ 1984/384, m.nt. W.H. Heemskerk.

Van der Feltz I, p. 282-283. Hiervoor is al opgemerkt dat deze opzet ook uit de inhoud van de regeling blijkt.

HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3076. Zie voor de betekenis van dit arrest de conclusie van A-G Wesseling-Van Gent, ECLI:NL:PHR:2003:AF3076.

HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8179 (wel gemotiveerd).

Vgl. Ten Kate & Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken (BPP nr. 5), 2013/I.1.3 (p. 14), GS Faillissementswet, afd. Eerste afdeling Fw, aant. A (Ten Berge), en art. 12 Fw, aant. 1 (Kinderman), GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 390 Rv, aant. 2 (Fruytier), E.F. Groot, Faillissementsprocesrecht (R&P nr. InsR16) 2020/3.2, Wessels Insolventierecht I, 2018/1389-1390, SDU Commentaar Insolventierecht, art. 8 Fw, aant. C.1 (Tekstra) en P. Prins, Herroeping van civiele uitspraken. Van request-civiel naar de nieuwe herroepingsprocedure, Weert 2021, p. 38, en T&C Rv, aantek. 4 op art. 390 Rv (Winters/Kingma). Zie ook de (andere) literatuur die het hof noemt in rov. 3.5.2.2.

Het hof noemt zijn eigen arrest van 6 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3695, NJF 2018/552, JOR 2019/19, m.nt. M.C. Van Genugten, en Hof Arnhem-Leeuwarden in zijn uitspraak van 2 februari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:968, RI 2021/40. Zie ook Hof Leeuwarden 10 augustus 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BN3957, NJF 2010/441.

Zie de in voetnoot 29 genoemde vindplaats, waar HR 9 november 1983 met zoveel woorden wordt onderschreven en mede door Ten Kate uitdrukkelijk afstand wordt genomen van de opvatting in zijn proefschrift.

De Hoge Raad baseerde dat dus niet op de ‘aard van de beschikking’ in de zin van art. 390 Rv, zoals het hof in deze zaak.

Procesinleiding in cassatie onder 23-27.

Vgl. GS Faillissementswet, art. 206 Fw, aant. 1, en art. 212 Fw, aant. 1 (Ten Berge).