ECLI:NL:PHR:2023:444

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) [de weduwe] is de weduwe van [erflater] (hierna: erflater); [de broer] is zijn broer. [de broer] is sinds 1990 werkzaam in de onderneming van erflater (aanvankelijk [het restaurant] in [plaats] , vanaf 1999 [de bistro] in [plaats] ). (ii) Erflater en [de weduwe] zijn op 30 oktober 2009 gehuwd in gemeenschap van goederen. Zij hebben samen twee kinderen: [kind 1] ( [geboortedatum] 2011) en [kind 2] ( [geboortedatum] 2014). Zij hebben de huwelijksgemeenschap op 20 juli 2012 opgeheven door huwelijkse voorwaarden te maken en iedere huwelijksgemeenschap uit te sluiten. Zij hebben op 23 juli 2012 de ontbonden huwelijksgemeenschap gedeeltelijk verdeeld. Aan erflater zijn toegedeeld het ondernemingsvermogen ( [de bistro] in [plaats] ) en het bedrijfspand [de bistro] in [plaats] ; erflater heeft de schuld waarvoor hypotheek is gevestigd op het bedrijfspand overgenomen. Aan [de weduwe] is [het appartement] in [plaats] toegedeeld; zij heeft de schuld waarvoor hypotheek is gevestigd op dit appartement overgenomen. Erflater moest aan [de weduwe] vanwege overbedeling € 72.232,50 betalen. Zij hebben deze schuld omgezet in een schuld uit geldlening. (iii) Erflater is op 9 september 2017 in zijn laatste woonplaats [plaats] overleden. Hij heeft voor het laatst beschikt over zijn nalatenschap in zijn testament van 21 juli 2006. Op dat moment was hij gehuwd met [eerste echtgenote] (hierna: [eerste echtgenote] ). Hij heeft haar benoemd tot zijn enige erfgename en executeur onder de voorwaarde dat hun huwelijk nog bestaat op zijn sterfdag. Erflater en [eerste echtgenote] zijn op 22 oktober 2009 gescheiden, zodat [eerste echtgenote] geen erfgenaam is en ook geen executeur. Erflater heeft in zijn testament ook een subsidiaire erfstelling opgenomen die luidt als volgt: ‘SUBSIDIAIRE ERFSTELLING. VI Voor het geval dat de onder II. gemaakte erfstelling [van [eerste echtgenote] ] geen gevolg heeft, benoem ik mijn broer [de broer] (...) tot mijn enige erfgenaam. Indien hij niet van mij erft benoem ik zijn afstammelingen die in Nederland zijn geboren tot mijn enige erfgenamen.’ (iv) Erflater heeft gedurende zijn huwelijk met [de weduwe] op enig moment een concept van een testament laten maken. In dat concept staat dat hij alle eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen herroept en zijn echtgenote en – indien aanwezig – zijn kinderen tot zijn erfgenamen benoemt. Dit concept heeft niet geleid tot de ondertekening van een overeenkomstig testament bij de notaris, zodat zijn laatste testament dat van 21 juli 2006 is. (v) [de broer] heeft op 22 maart 2019 op de griffie van de rechtbank Gelderland verklaard dat hij de nalatenschap van erflater beneficiair aanvaardt. 2.2 [de weduwe] heeft bij procesinleiding van 27 september 2018 een verklaring voor recht gevorderd dat [de broer] aan het testament van 21 juli 2006 geen rechten kan ontlenen. De rechtbank Gelderland heeft deze vordering bij vonnis van 8 mei 2019 toegewezen. Tegen dit vonnis heeft [de broer] hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 20 april 2021 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat tussen [de weduwe] en haar beide kinderen een processueel ondeelbare rechtsverhouding bestaat. Het hof heeft [de weduwe] daarom in de gelegenheid gesteld om haar kinderen op de voet van art. 118 Rv als partij in het geding op te roepen. Na oproeping zijn de kinderen in het geding verschenen. 2.3 Bij eindarrest van 22 maart 2022 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [de weduwe en de kinderen] afgewezen. De dragende overwegingen van het eindarrest laten zich als volgt samenvatten: a. In de kern gaat het om de vraag of de (subsidiaire) erfstelling van [de broer] in het testament van erflater uit 2006 nog steeds geldt. De uitleg die [de weduwe] aan die erfstelling geeft, komt erop neer dat zij alleen is gemaakt voor het geval dat erflater bij zijn overlijden niet gehuwd is en geen afstammelingen achterlaat. (onder 3.1) b. [de weduwe] moet haar stellingen over de uitleg die zij geeft aan de erfstelling van [de broer] bewijzen (art. 150 Rv). (onder 3.2) c. Om te kunnen vaststellen op welk rechtsgevolg de erfstelling van [de broer] in het testament van erflater is gericht, is uitleg nodig. Op grond van art. 4:46 BW moet bij die uitleg worden gelet op (i) de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en (ii) de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Feiten en omstandigheden van na het maken van het testament kunnen alleen meedoen in de uitleg als erflater daarop bij het maken van zijn testament is vooruitgelopen. (onder 3.3) d. Het hof leidt uit het testament af welke verhoudingen erflater kennelijk wilde regelen. De tekst van het testament biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de uitleg die [de weduwe en de kinderen] aan de erfstelling van [de broer] geven. In zijn testament is erflater niet vooruitgelopen op de mogelijke omstandigheid dat hij na zijn echtscheiding met [eerste echtgenote] zou hertrouwen en kinderen zou krijgen. [de weduwe en de kinderen] hebben ook geen omstandigheden genoemd die, ook al is deze voorwaarde niet in het testament verwoord, toch de conclusie kunnen dragen dat erflater de erfstelling van [de broer] alleen maar wilde voor de situatie dat hij ongehuwd en zonder kinderen achter te laten zou overlijden. (onder 3.5-3.8) e. De tekst van het testament biedt volgens het hof eerder steun aan de uitleg die [de broer] daaraan geeft. (onder 3.9) 2.4 [de weduwe en de kinderen] hebben op 13 juni 2022 tijdig cassatieberoep ingesteld. [de broer] heeft verweer gevoerd. Vervolgens heeft [de broer] de zaak nog schriftelijk doen toelichten. 3De uitleg van uiterste wilsbeschikkingen 3.1 Met betrekking tot de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen bevat art. 4:46 BW uitdrukkelijke bepalingen. De literatuur over het erfrecht pleegt die bepalingen centraal te stellen en bediscussieert hun toepassing. Min of meer algemeen is de opvatting dat die toepassing niet onproblematisch is. 3.2 Uiteraard zal ook ik de bepalingen van art. 4:46 BW bespreken. Ik begin daarmee echter opzettelijk niet, maar vertrek vanuit het perspectief van de uitleg van rechtshandelingen in het algemeen. Volgens de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer heeft de wetgever met art. 4:46 BW niet beoogd om een ‘gesloten complex van uitlegregels te geven’; in plaats daarvan heeft hij met dat artikel de rechtszekerheid willen bevorderen door in aanvulling op de voor alle rechtshandelingen geschreven bepaling van art. 3:33 BW enkele uitlegregels te formuleren. Die uitlegregels houden volgens de toelichtende stukken verband met de ‘ingrijpende bijzondere regel’ dat de verklaring die een uiterste wil inhoudt, alleen onaantastbaar rechtsgevolg heeft indien zij in een bepaalde nauwkeurig voorgeschreven vorm is afgelegd. Ik kom hierna 3.38 e.v. uitvoerig terug op de betekenis van de totstandkomingsgeschiedenis van art. 4:46 BW, in het bijzonder met het oog op de moeizame verhouding tussen het eerste en tweede lid van dat artikel. 3.3 Daargelaten de vraag hoe ‘gesloten’ of ‘open’ de uitlegregels van art. 4:46 BW moeten worden opgevat, geldt dat zij aansluiten bij de wijze waarop art. 932 BW (oud) veelal reeds werd opgevat en dus weergeven langs welke lijnen ten tijde van het ontwerp dat aan de huidige wettekst van art. 4:46 BW ten grondslag ligt, de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen meestal plaatsvond. Dat ontwerp stamt in feite uit 1954. Het huidige art. 4:46 BW (in werking getreden per 1 januari 2003) volgt namelijk bijna woordelijk art. 4.3.1.8 Ontwerp-Meijers. Uiteraard pleit dat voor de kwaliteit van dat ontwerp, maar tegelijk spreekt vanzelf dat de opvattingen over de uitleg van rechtshandelingen zich sinds 1954 nader hebben ontwikkeld. Ook om die reden is het aangewezen om het vraagstuk van de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen in een breder verband te plaatsen. Woorden zijn nooit duidelijk 3.4 Ten tijde van het Ontwerp-Meijers was inmiddels min of meer algemeen geworden het inzicht dat de uitlegbepalingen die het toenmalige Burgerlijk Wetboek bevatte, niet gelukkig gekozen waren. Ik doel nu zowel op de bepalingen van art. 932 e.v. BW (oud) met betrekking tot de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, als die van art. 1378 e.v. (oud) met betrekking tot de uitleg van overeenkomsten. Beide regelingen kozen een geheel vergelijkbare insteek. Volgens art. 932 BW (oud) gold dat als de bewoordingen van een uiterste wilsbeschikking duidelijk zijn, men daarvan door uitlegging niet mag afwijken. En volgens art. 1378 (oud) gold geheel overeenkomstig dat als de bewoordingen van een overeenkomst duidelijk zijn, men daarvan door uitlegging niet mag afwijken. 3.5 Dat deze insteek onjuist is, daarover waren in 1954 de meeste schrijvers het eens. En dat niet alleen wat betreft de uitleg van overeenkomsten, die in het algemeen vormvrij tot stand komen, zodat naast schriftelijke wilsverklaringen ook mondelinge en stilzwijgende ten volle in aanmerking komen, maar ook wat betreft de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen. De bekende woorden van Paul Scholten ‘Woorden zijn nooit duidelijk’, zijn door hem juist in een bijdrage over de uitleg van testamenten gesproken. 3.6 Dat inderdaad woorden op zichzelf nooit duidelijk zijn, is overeenkomstig algemeen aanvaarde inzichten in de hermeneutiek. Wij géven woorden betekenis (uitleg) en doen dat door te letten op de context. Letten we alleen op de taalkundige betekenis en stellen we ons niet open voor wat we over de context te weten kunnen komen, dan schiet onze uitleg tekort. Wat voor de uitleg van alle woorden geldt, geldt daarmee voor alle woorden van ieder type rechtshandeling en dus ook voor die van uiterste wilsbeschikkingen. De uiterste wilsbeschikking als eenzijdige, ongerichte rechtshandeling 3.7 Kenmerkend voor de figuur van de rechtshandeling is dat het recht het antwoord op zowel de vraag óf rechtsgevolgen intreden als de vraag wélke rechtsgevolgen, afhankelijk stelt van een of meer wilsverklaringen van individuele rechtssubjecten. In het geval van een overeenkomst zijn dat (ten minste) twee rechtssubjecten, in het geval van een uiterste wilsbeschikking is het er één: de erflater. Anders gezegd: een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling en zelfs een eenzijdige, ongerichte rechtshandeling. Van de tweeslag van de wilsvertrouwensleer is daarom alleen art. 3:33 BW in beeld en niet ook art. 3:35 BW. 3.8 Volgens art. 3:33 BW vereist een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Hoewel in het geval van eenzijdige, ongerichte rechtshandelingen de wil geen correctief heeft in het gerechtvaardigde vertrouwen van een wederpartij of geadresseerde, wil dit toch niet zeggen dat bij uitleg de interne wil bepalend is. Die interne wil is immers niet rechtstreeks kenbaar; alleen de verklaring is dat. De achter de verklaring gelegen wil komt wel in aanmerking, maar dan als de door de uitlegger begrepen wil. Dit begrijpen is niets anders dan uitleggen, waarbij zoals gezegd het erop aankomt dat aan de context van een wilsverklaring zoveel als mogelijk recht wordt gedaan. 3.9 Dat met betrekking tot eenzijdige, ongerichte rechtshandelingen naar zijn aard alleen de eerste pijler van de wilsvertrouwensleer staat, neemt van de noodzaak van uitleg dus niets weg. Het verschil met de gevallen waarin naast art. 3:33 BW ook art. 3:35 BW toepassing vindt, is slechts dat niet bepalend is de uitleg die een bepaalde partij (bij meerzijdige rechtshandelingen de wederpartij, bij eenzijdige rechtshandelingen de geadresseerde) redelijkerwijs aan de wilsverklaring heeft mogen hechten en ook niet, wat niet werkelijk iets anders is, de redelijke verwachtingen van die partij naar aanleiding van die verklaring. Het juiste perspectief is in plaats daarvan dat van een objectief persoon die de wilsverklaring en de rechtsgevolgen waarop zij is gericht, naar beste weten begrijpt. 3.10 Wat zojuist is gezegd, geldt voor alle eenzijdige, ongerichte rechtshandelingen. Voor uiterste wilsbeschikkingen gelden nadere bijzonderheden. 3.11 Veelal wordt opgemerkt, op zichzelf terecht, dat naar zijn aard niet mogelijk is dat de erflater de uiterste wilsbeschikking achteraf verduidelijkt. Hoe waar dit ook is, het is de vraag wat we aan dit gezichtspunt voor de uitlegmaatstaf kunnen ontlenen. Er de gevolgtrekking aan te verbinden dat terughoudendheid past bij het aanvaarden van een uitleg van de uiterste wil in strijd met de woorden ervan, lijkt me niet vanzelfsprekend verenigbaar met het inzicht dat woorden op zichzelf niet duidelijk zijn, althans komt neer op een mijns inziens niet te verantwoorden voorkeur voor grammaticale uitleg (daargelaten wat daaronder dan precies zou moeten worden verstaan). Het gezichtspunt dat het niet mogelijk is dat de erflater de uiterste wilsbeschikking achteraf verduidelijkt (en zo nodig een nieuwe uiterste wil maakt), kan bovendien worden omgekeerd, in de zin dat een uitleg die te dicht bij de woorden van de uiterste wil blijft om aan de werkelijke bedoeling van de erflater recht te kunnen doen, om die reden extra onbevredigend is. Voor uiterste wilsbeschikking geldende vormvoorschriften; de rol van het notariaat 3.12 Het gezichtspunt dat de erflater niet achteraf iets kan worden gevraagd, is uiteraard wel in verband te brengen met de verplichte notariële bemoeienis met een testament (art. 4:94 BW), respectievelijk de schriftelijke vorm van een codicil (art. 4:97 BW). Met die vormvoorschriften is gewaarborgd dat de uiterste wilsbeschikking op schrift staat, wat vanzelfsprekend de rechtszekerheid zeer bevordert. 3.13 Denken we behalve het codicil ook het weinig gebruikelijke depottestament weg, dan geldt bovendien dat de tekst van de uiterste wil door de erflater met bijstand van een notaris is geformuleerd. De praktische winst daarvan is onschatbaar groot. Niet alleen zou niet iedere erflater zonder bijstand tot een ordelijke formulering van zijn uiterste wil in staat zijn, ook een correct gebruik van juridische (in het bijzonder erfrechtelijke) begrippen wordt aldus zéér bevorderd. Spreekt een notarieel testament van een ‘legaat’, dan is nauwelijks voorstelbaar dat daarin, in plaats van een écht legaat in de zin van art. 4:117 lid 1 BW, een erfstelling in de zin van art. 4:115 BW zou behoren te worden gelezen (of andersom). Zonder bemoeienis van de notaris met de formulering van het testament zou dat gemakkelijk wél denkbaar zijn (en in het geval van een depottestament is het dat mijns inziens dus ook). 3.14 De notaris is de erflater bovendien behulpzaam bij het overzien van de voor de inhoud van zijn uiterste wil relevante omstandigheden. Die omstandigheden zijn divers van aard. Zij betreffen op de eerste plaats de verhoudingen waarin de erflater staat tot diens eventuele echtgenoot, partner, kinderen en andere betrekkingen. Zij betreffen daarnaast ook de voor- en nadelen van een uiterste wilsbeschikking in de ene dan wel andere zin vanuit juridisch, fiscaal of nog ander perspectief. De bekwame notaris staat de testateur in feite in álles bij wat voor een zorgvuldige wilsbepaling van betekenis is. 3.15 De bekwame notaris heeft ook oog voor wat tot aan het ten tijde van het testament in het algemeen nog zo onzekere moment van overlijden van de testateur zou kunnen veranderen. Blijkt achteraf het tijdsverloop tot aan het overlijden relatief lang te zijn, dan is niet zozeer onzeker óf de omstandigheden gewijzigd zullen zijn, als wel wát die wijzigingen zullen blijken te zijn. De notaris helpt de testateur daarom bijvoorbeeld te denken aan de mogelijkheid dat betrekkingen vóór hem overlijden, of juist niet, óók als dit in verband met een verschil in leeftijd onaannemelijk oogt. Hij helpt de testateur ook te denken aan de mogelijkheid dat relaties worden verbroken, dat tussen relevante personen onenigheid zal ontstaan, enzovoort enzovoort. Daarnaast mag van de notaris worden verwacht dat hij goed op de hoogte is van te voorziene toekomstige wetswijzigingen. Ook los daarvan zal menig notaris toekomstige ontwikkelingen met grotere bezonnenheid inschatten dan waartoe de gemiddelde testateur zelfstandig in staat is. Het object van uitleg 3.16 Wat is het object van uitleg? Voor de taalwetenschapper is dat geen vraag: onverschillig de vorm van de verklaring (schriftelijk, mondeling, non-verbaal) is uitleg het betekenis geven aan een verklaring. Dat het in het recht soms anders is, ligt onder meer besloten in de omschrijving in het bekende arrest DSM/ […]van de cao-norm als betrekking hebbend op ‘geschriften en verhoudingen’ waarvan de aard meebrengt dat bij uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal moeten staan. Welnu, het maakt nogal uit of een geschrift dan wel een rechtsverhouding het object van uitleg is. 3.17 Dat een rechtsverhouding het eigenlijke object van uitleg is en niet een enkele wilsverklaring, is in het contractenrecht het gewone geval. Een overeenkomst is niet aan een vorm gebonden en het bestaan en de inhoud ervan volgen uit uitgewisselde schriftelijke, mondelinge en stilzwijgende wilsverklaringen (vergelijk art. 3:37 lid 1 BW), of zelfs uit een tussen partijen op enig moment bestaande feitelijke situatie. 3.18 Het ligt voor de hand dat in het geval van een uiterste wil de in die uiterste wil opgenomen wilsverklaring (de uiterste wilsbeschikking) wél als zodanig het object van uitleg is. Het alternatief zou zijn dat we in plaats van die wilsverklaring de onderlinge rechtsbetrekkingen tussen de nabestaanden (in de zin van alle potentieel tot de nalatenschap gerechtigden) centraal zouden stellen en de in de uiterste wilsbeschikking opgenomen verklaringen als voor die rechtsbetrekkingen (niet meer dan) relevant. Dat zou slecht passen zowel bij de verplichte schriftelijke vorm als bij de gewone notariële bemoeienis; de voordelen van beide zouden gemakkelijk verloren gaan, met schade voor de rechtszekerheid. Ik heb ook geen twijfel dat de uitlegregels van het huidige art. 4:46 BW veronderstellen dat de in die uiterste wil opgenomen wilsverklaring als zodanig voorwerp van uitleg is. Het ligt mijns inziens reeds besloten in de formulering van de aanhef van het eerste lid: ‘Bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking…’ De bij uitleg in aanmerking te nemen gegevens 3.19 Van de vraag wat het object van uitleg is, moet worden onderscheiden de vraag welke gegevens bij de uitleg in aanmerking moeten worden genomen. Dat in het geval van een uiterste wilsbeschikking de in die beschikking opgenomen wilsverklaring zelf als zodanig het object van uitleg is, sluit nog niet uit dat in die uitleg ook gegevens van buiten de uiterste wilsbeschikking worden betrokken. Intussen komt het op het terrein van het privaatrecht op verschillende plaatsen voor dat buiten een in een bepaalde vorm afgelegde wilsverklaring gelegen gegevens bij de uitlegging van die verklaring buiten beschouwing blijven. Bijvoorbeeld voor de uitleg van de goederenrechtelijke overeenkomst die besloten ligt in een notariële akte waarbij een registergoed wordt geleverd, een beperkt recht op een zodanig goed wordt gevestigd of het recht van de eigenaar, erfpachter of opstaller op een gebouw in appartementsrechten wordt gesplitst, komt het aan op de in de notariële akte van levering, vestiging respectievelijk splitsing tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, zoals die kan worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving. Consequentie van dit criterium is dat alleen indien de akte naar feitelijke kenmerken van het registergoed verwijst of naar andere objectieve feiten buiten de akte, zulke omstandigheden in de uitleg van de goederenrechtelijke overeenkomst mogen worden betrokken. De ratio voor deze verbijzondering van de uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit en het belang van derden om op de inhoud van een in de openbare registers ingeschreven akte veilig te kunnen afgaan. 3.20 Een ander voorbeeld betreft de uitleg een 403-verklaring, dat wil zeggen de verklaring in de zin van art. 2:403 BW waarbij de ene groepsmaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen van de andere groepsmaatschappij voortvloeiende schulden. De uitleg van zulke 403-verklaringen vindt volgens de beschikking Onteigening SNS naar objectieve maatstaven plaats, ‘overeenkomstig het arrest van HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:‌AO1427, NJ 2005/493 (DSM/ […] )’, wat op te vatten is als overeenkomstig de zogenaamde cao-norm. Die cao-norm komt neer op een beperking van de bij uitleg in aanmerking te nemen omstandigheden, in de zin dat niet-openbare stukken en andere voor derden niet-kenbare gegevens buiten beschouwing blijven. De beschikking Onteigening SNS noemt als argumenten voor deze maatstaf dat de 403-verklaring ‘een niet tot een bepaalde partij gerichte, eenzijdige rechtshandeling is, dat bij een dergelijke rechtshandeling per definitie derden geen invloed hebben op haar bewoordingen en dat de overwegingen die ten grondslag liggen aan de wijze waarop de betrokken bepalingen zijn geredigeerd, voor die derden niet kenbaar zijn’. 3.21 Ook een uiterste wilsbeschikking is een niet tot een bepaalde partij gerichte, eenzijdige rechtshandeling en ook voor haar geldt dat derden geen invloed hebben op haar bewoordingen en dat de overwegingen die aan een bepaalde redactie ten grondslag liggen, voor derden niet kenbaar zijn. Op het eerste gezicht is dit dus een argument voor een objectieve uitleg van uiterste wilsbeschikkingen. Door niet alleen te aanvaarden dat de uiterste wilsbeschikking zelf het object van uitleg is, maar bovendien ook een beperking aan te brengen wat betreft de in de uitleg van die beschikking te betrekken gegevens, kan – zo zou men kunnen denken – de rechtszekerheid verder worden bevorderd. 3.22 Die gedachte is echter mijns inziens toch niet gelukkig. Andere overwegingen wijzen onmiskenbaar in andere richting. Een 403-verklaring functioneert in het commerciële rechtsverkeer, waar geldt dat derden op de inhoud van de verklaring moeten kunnen afgaan. De uiterste wilsbeschikking daarentegen heeft haar plaats in de privésfeer. Dáár geldt dat persoonlijke keuzes (hier van de erflater) zoveel mogelijk worden gerespecteerd, ook als dit derden niet aangenaam is. Een vergelijking ligt voor de hand met de aanwijzing van de begunstigde in het geval van een sommenverzekering. Volgens een arrest van uw Raad uit 2012 moet bij de uitleg van een zodanige aanwijzing ‘in de allereerste plaats’ worden nagegaan wat de bedoeling van de verzekeringnemer bij die aanwijzing is geweest, waarbij ook wordt gelet op eventuele verklaringen en gedragingen van de verzekeringnemer buiten de schriftelijke mededeling aan de verzekeraar waarbij de begunstigde is aangewezen. Opmerkelijk is dat ook hier (vergelijk de zojuist vermelde SNS-beschikking) uw Raad het ‘eenzijdige karakter’ van de rechtshandeling als ratio vermeldt. Vergelijking met het geval van de 403-verklaring leert ons echter dat de juridisch-technische kwalificatie als eenzijdige, ongerichte rechtshandeling hier niet bedoeld kan zijn. Niet voor niets leidt het arrest uit 2012 de verwijzing naar het eenzijdige karakter van de aanwijzing van de begunstigde in met de overweging dat die aanwijzing ‘een uitsluitende bevoegdheid van de verzekeringnemer’ is. 3.23 Het beschikken over zijn nalatenschap is vanzelfsprekend de uitsluitende bevoegdheid van de erflater. Daarom staat bij de uitleg van een uiterste wilsverklaring een zorgvuldige vaststelling van zijn bedoeling op de allereerste plaats. Een beperking in de bij die vaststelling te gebruiken gegevens, past daarbij niet goed (we zagen zojuist dat in het geval van een aanwijzing van de begunstigde in het geval van een sommenverzekering ook meedoen eventuele verklaringen en gedragingen van de verzekeringnemer buiten de schriftelijke mededeling aan de verzekeraar). 3.24 De waarde van de rechtszekerheid wijst niet werkelijk in andere richting. Als we aanvaarden dat bij uiterste wilsbeschikkingen respect voor de persoonlijke keuzes van de erflater centraal staat, dan komt het vooral aan op rechtszekerheid voor de erflater, namelijk dat na zijn overlijden inderdaad conform zijn beschikking erfgenaam zullen zijn de personen die hij daartoe heeft aangewezen, dat het door hem beoogde legaat aan de door hem bedoelde persoon zal worden uitgekeerd, enzovoort. Die rechtszekerheid wordt met een beperking van de bij uitleg in aanmerking te nemen gegevens niet gediend. Integendeel, een zodanige beperking vergroot de kans dat een uiterste wilsbeschikking anders uitpakt dan door de erflater is bedoeld. De uitlegregels van art 4:46 BW; het juiste vertrekpunt van het eerste lid 3.25 Volgens het voorgaande is een beperking van bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen in aanmerking te nemen gegevens ongewenst. Toch lijkt art. 4:46 lid 2 BW een zodanige beperking wel aan te brengen en volgens veel schrijvers doet die bepaling dat ook. Inmiddels is er ook een stroming in de literatuur die ervan uitgaat dat lid 2, zoals het naar de letter luidt, niet werkelijk het geldende recht weergeeft. Hierna 3.34 e.v. komt dit aan de orde. 3.26 Intussen gaan ook de auteurs die aan (de letter van) art. 4:46 lid 2 BW trouw wensen te blijven, ervan uit dat die bepaling moet worden gelezen in samenhang met het ruime uitgangspunt van het eerste lid, en trouwens ook met de nadere nuancering die lid 3 bevat. 3.27 Voor het gemak van de lezer citeer ik art. 4:46 BW: ‘1. Bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. 2. Daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil mogen slechts dan voor uitlegging van een beschikking worden gebruikt, indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. 3. Wanneer een erflater zich klaarblijkelijk in de aanduiding van een persoon of een goed heeft vergist, wordt de beschikking naar de bedoeling van de erflater ten uitvoer gebracht, indien deze bedoeling ondubbelzinnig met behulp van de uiterste wil of met andere gegevens kan worden vastgesteld.’ 3.28 Het vertrekpunt van lid 1 is geheel in overeenstemming met wat in het voorgaande vanuit een algemener perspectief werd beredeneerd. Omdat bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking een zorgvuldige vaststelling van de bedoeling van de erflater op de allereerste plaats staat, niet anders dan bij de uitleg van de aanwijzing van de begunstigde in het geval van een levensverzekering (hiervoor 3.22 e.v.), en ook de woorden van een uiterste wilsbeschikking op zichzelf nooit duidelijk zijn (hiervoor 3.4 e.v.), moet worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. 3.29 Dat in de verhoudingen en onder de omstandigheden zoals die ten tijde van het overlijden van de erflater zijn (geworden), de woorden van een uiterste wilsbeschikking iets wel of niet lijken te zeggen, is dus niet bepalend. In plaats daarvan behoren wij ons de vraag te stellen welke verhoudingen de erflater met zijn uiterste wilsbeschikking op het oog heeft gehad (dezelfde zoals die naar de peildatum van zijn overlijden bestaan, dan wel andere?) en onder welke (overige) omstandigheden hij die uiterste wil heeft gemaakt. Ons zo verplaatsend in de positie van de erflater ten tijde van het maken van de uiterste wil, geven wij aan de uiterste wilsbeschikking haar juiste betekenis. 3.30 Uit de wetsgeschiedenis volgt ondubbelzinnig dat niet vereist is dat de in lid 1 bedoelde verhoudingen die de wil wenst te regelen uit (de tekst van) de uiterste wil kenbaar zijn. Volgens wat hiervoor over de rol van de notaris is gezegd, verdient het weliswaar de voorkeur dat die verhoudingen met zoveel woorden worden benoemd, maar indien dit geheel of gedeeltelijk niet heeft plaatsgevonden, blijft staan dat het bij de uitleg van een uiterste wil aankomt op de bedoeling van de erflater. Alles wat verhelderen kan welke de verhoudingen zijn die de erflater op het oog had, kan en mag te hulp worden geroepen. Ik merk nog op dat mogelijk is dat de notaris van het bestaan van een bepaalde verhouding of omstandigheid geen kennis droeg en dat dit de redactie van het testament verklaart. In een dergelijk geval is zeer wel toelaatbaar dat we de wil van de erflater zoals die in de tekst van het testament tot uitdrukking is gebracht, beter begrijpen dan de notaris dit destijds deed. 3.31 Bij de oplettende lezer rijst wellicht nog de vraag of het woordje ‘kennelijk’ zoals dat in lid 1 voorkomt (‘de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen’), mogelijk beperkend is bedoeld, in de zin dat een veronderstelde ‘duidelijke zin’ van de bewoordingen van de uiterste wil alleen in sprekende gevallen door een andere uitleg ter zijde mag worden gesteld. In verband met art. 932 BW (oud) (vergelijk hiervoor 3.4) sluit ik niet uit dat Meijers het oorspronkelijk zo heeft bedoeld, maar in zijn toelichting op art. 4.3.1.8 lees ik het niet. Ook overigens vind ik er in de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling geen aanwijzing voor. Hoe dan ook, reeds in 1965 zei uw Raad dat ‘mede dient te worden gelet op de verhoudingen die de erflater bij de beschikking heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder deze is gemaakt’, dus de formulering van het ontwerp overnemend met weglating van het woordje ‘kennelijk’. Verder staat niet ter discussie dat in voorkomende gevallen met getuigenverklaringen mag worden bewezen wat de verhoudingen zijn die de erflater met zijn uiterste wil wenste te regelen en wat in dat verband toen de relevante omstandigheden waren. Ook daaraan staat het ‘kennelijk’ van lid 1 dus niet in de weg. Verwarring naar aanleiding van art. 4:46 lid 2 BW 3.32 Ik kom nu toe aan het tweede lid van art. 4:46 BW. Volgens de letter van die bepaling mogen daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil ‘slechts dan voor uitlegging van een beschikking worden gebruikt, indien de uiterste wil zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft’. Deze bepaling heeft tot veel verwarring geleid en doet dat nog. 3.33 Op het eerste gezicht moet in lid 2 worden gelezen dat gedeeltelijk wordt teruggenomen wat met lid 1 is gezegd, in de zin dat bij de vaststelling van de voor de uitleg relevante verhoudingen en omstandigheden niet mag worden gelet op daden of verklaringen van de erflater zelf, behoudens het geval dat de uiterste wil zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Uiteraard pleiten voor die lezing de formulering ‘slechts dan… indien…’. Consequentie van deze lezing is dat de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen in feite in twee fasen geschiedt. In de eerste fase moet worden vastgesteld of de uiterste wilsbeschikking wel of niet een ‘duidelijke zin’ heeft als bedoeld in art. 4:46 lid 2 BW. In die eerste fase mag en moet wel volgens lid 1 worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, maar met uitzondering van de in lid 2 bedoelde daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil. Wordt vastgesteld dat de uiterste wilsbeschikking geen duidelijke zin heeft, dan gaat de tweede fase in. In die fase vindt uitleg van de uiterste wilsbeschikking alsnog plaats met inachtneming van ook daden en verklaringen van erflater buiten de uiterste wil. Heeft de uiterste wilsbeschikking wél ook zonder daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil een duidelijke zin, dan wordt aan de tweede fase niet toegekomen, en blijft het bij de uitleg zoals die van de eerste fase het resultaat is. 3.34 Zoals ik hiervoor 3.25 reeds aanstipte, is er echter ook een stroming in de moderne literatuur die meent dat art. 4:46 lid 2 BW, zoals het naar de letter luidt, niet werkelijk het geldende recht (meer) weergeeft. Dit omdat, uitgaande van die letter, lid 2 van de vaststelling van de volgens lid 1 ten volle in aanmerking te nemen verhoudingen en omstandigheden in beginsel (namelijk in de veronderstelde eerste fase) willekeurig zou uitsluiten gegevens die bij die vaststelling – veelal bij uitstek – behulpzaam kunnen zijn (namelijk daden en verklaringen van de erflater). Zo’n willekeurige uitsluiting kán geen recht zijn. Kolkman zegt het zo: ‘Aan de hand van welke gegevens moet worden vastgesteld of iets duidelijk is? Het antwoord is even logisch als verbazingwekkend: aan de hand van alle gegevens. (…) Dit betekent het volgende: om te achterhalen of woorden al dan niet voor onderscheidene uitleg vatbaar zijn, dienen alle omstandigheden in ogenschouw te worden genomen. Na deze exercitie moet men concluderen tot 1. duidelijkheid of 2. onduidelijkheid. In geval 2 mag men dan verder aan de slag – met alle omstandigheden – om de bedoeling van de testateur tot volle wasdom te laten komen. In geval 1 houdt het echter op, ook al staat ondertussen met een hoge mate van zekerheid vast dat deze duidelijkheid niet strookt met de bedoeling van de testateur.’ 3.35 In deze zin niet slechts individuele auteurs. De Commissie Erfrecht van de Koninklijke Notariële Broederschap (KNB) heeft voorgesteld art. 4:46 lid 2 BW te schrappen. Dat voorstel leidt de commissie als volgt in: ‘Naar de mening van de commissie vindt de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen thans veelal te star plaats, omdat ten onrechte ervan wordt uitgegaan dat het adagium “bij duidelijkheid geen uitleg” zou gelden. Het is in het huidige erfrecht onjuist te stellen dat men bij een ogenschijnlijk duidelijk testament “niet mag uitleggen”. De regel van art. 4:46 lid 1 BW laat juist uitdrukkelijk toe te allen tijde aandacht te schenken aan de “verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt”.’ Vervolgens zegt de commissie over de traditionele lezing van lid 2, dus volgens de letter van die bepaling: ‘Het criterium “duidelijk” in lid 2 bevat een hoge mate van willekeur: als bijvoorbeeld een vergissing van de notaris niet tot gevolg heeft dat bewoordingen onduidelijk worden, dan mag met deze vergissing geen rekening worden gehouden (behalve in het geval van lid 3). Het is echter volledig afhankelijk van het toeval of een vergissing dat effect heeft. Bij “duidelijkheid” blijft de vergissing onaangeroerd; brengt zij echter een “onduidelijkheid” teweeg, dan mag deze worden hersteld.’ 3.36 Gelet op de inleiding begrijp ik het zo dat in het voorstel van de commissie om art. 4:46 lid 2 BW te schrappen niet behoort te worden gelezen dat zij meende dat het geldende recht daardoor zou wijzigen. Nee, die schrapping is volgens de commissie wenselijk omdat lid 2 op het verkeerde been zet en verleidt tot de ‘in het huidige erfrecht’ onjuiste opvatting dat een ogenschijnlijk duidelijk testament niet (nader) mag worden uitgelegd. Dit komt er dus op neer dat in het huidige art. 4:46 BW niet staat wat er staat. 3.37 Mogelijk is het de lezer reeds duidelijk dat ik met laatstbedoelde stroming en met de opvatting van de Commissie Erfrecht sympathiseer. In hoeverre is een dergelijke vrije lezing evenwel verenigbaar met de totstandkomingsgeschiedenis van art. 4:46 BW? Aanknopingspunten in de totstandkomingsgeschiedenis? 3.38 Wie in art. 4:46 BW leest dat uitleg in twee fasen plaatsvindt, waarbij men aan de tweede fase slechts toekomt in het geval de uiterste wilsbeschikking ‘geen duidelijke zin’ heeft, kan zich daarvoor erop beroepen dat de Toelichting-Meijers op art. 4.3.1.8 van het ontwerp dat onmiskenbaar ook doet, zonder dat de wetgever daarvan vervolgens duidelijk afstand heeft genomen. De Toelichting-Meijers begint zelfs met het benadrukken van de continuïteit ten opzichte van de regel van art. 932 BW (oud): ‘Het tweede lid geeft dezelfde regel weer, die thans door artikel 932 B.W. aldus wordt uitgedrukt: “Indien de bewoordingen ener uiterste wilsbeschikking duidelijk zijn, mag men daarvan door uitlegging niet afwijken.” Tegen de tegenwoordige redactie maakt men echter terecht het bezwaar, dat het dikwijls slechts afhangt van welke gegevens men bij zijn interpretatie gebruik maakt of men de woorden uit een testament voor duidelijk of onduidelijk moet verklaren. Vandaar dat het van meer gewicht is in de wet aan te geven welke gegevens men bij de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen mag gebruiken. Uit het eerste lid volgt dat de te regelen verhoudingen steeds bij de uitlegging mogen te hulp geroepen worden. Daarentegen mogen daden of verklaringen van de erflater, die niet in het testament zelf zijn vervat, slechts voor de uitlegging van de uiterste wil gebruikt worden wanneer deze daarzonder geen duidelijke zin heeft. In dezelfde zin wordt thans reeds veelal artikel 932 B.W. opgevat. Zie Asser-Meijers, p. 83.’ Wat hier staat, is dus dat weliswaar volgens lid 1 steeds de te regelen verhoudingen te hulp worden geroepen, maar daarentegen daden of verklaringen van de erflater buiten het testament slechts wanneer de uiterste wil zonder die daden of verklaringen ‘geen duidelijke zin’ heeft. 3.39 Ik zei hiervoor opzettelijk dat vervolgens niet duidelijk van de Toelichting-Meijers afstand is genomen. Nauwkeurige beschouwing van de wetsgeschiedenis leert ons echter dat dit op subtiele wijze onmiskenbaar wél heeft plaatsgevonden, namelijk in de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer, als volgt. 3.40 In haar voorlopige verslag (1959) confronteerde de Kamercommissie de regering met de kritiek van Glastra van Loon op het ontwerp en stelde de vraag of het wel wenselijk is om de interpretatie van testamenten in de wet te regelen. Glastra van Loon had na een scherpe analyse van het ontwerp, waarin hij de uitlegregel van lid 2 zowel niet uitvoerbaar als niet redelijk noemde, de vraag gesteld of ‘interpretatie niet een materie is, die zich bij uitstek slecht voor regeling door wetsbepalingen leent’ en of het niet de voorkeur verdient om voor de uitleg van testamenten géén voorschriften te geven. 3.41 Wat nu is daarop het antwoord van de regering? Enerzijds houdt de memorie van antwoord (1962) vast aan de opvatting dat uitlegregels wel degelijk zinvol zijn, namelijk met het oog op de rechtszekerheid, maar anderzijds ontkent zij dat die regels een ‘gesloten complex’ vormen: ‘Wat de gestelde vraag betreft, moge hij opmerken dat het ontwerp voor de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, zomin als voor die van andere rechtshandelingen, beoogt een gesloten complex van uitlegregels te geven. Hij deelt echter de mening van prof. Meijers, dat de wetgever ter wille van de rechtszekerheid goed doet [met] enkele regels, en met name die van het onderhavige artikel, tot de oplossing van de hierboven genoemde rechtsvraag bij te dragen.’ 3.42 Ik geef toe dat ik over de implicaties van deze korte passage lang heb moeten peinzen. De moeilijkheid dunkt mij te zijn dat de tekst van lid 2 onmiskenbaar een ‘gesloten’ regel suggereert, in de zin dat zij door het gebruik van de woorden ‘slechts dan’ en ‘indien’ ons imperatief de hiervoor 3.33 bedoelde uitleg in twee fasen schijnt voor te schrijven. Het is waar, de memorie zegt niet dat de regels van (thans) art. 4:46 BW (waaronder die van lid 2) zelf niet een gesloten karakter dragen, maar slechts dat het complex van die regels (dus de leden 1-3 tezamen genomen) niet gesloten is. Dat laat zich eventueel zo lezen dat naast die regels eventueel ook nog andere kunnen worden aanvaard. Lezen we de memorie inderdaad in deze zin, dan rijst echter onmiddellijk de vraag of het resultaat van zo’n andere regel ook tegengesteld mag zijn aan wat lid 2 ons als gesloten regel presenteert. Dat lijkt onverenigbaar met de pretentie van de wetgever dat de in art. 4:46 BW gegeven regels de rechtszekerheid bevorderen. Maar wat bedoelt de memorie dan? Zij is toch onmiskenbaar een reactie op de kritiek van Glastra van Loon, welke kritiek niet inhoudelijk door de memorie wordt weersproken? De strekking van de opmerking dat de wettelijke uitlegregels geen gesloten stelsel vormen, moet dan toch zijn dat deze kritiek daardoor ten minste wordt gerelativeerd? 3.43 Gelukkig bevat de memorie nog meer, namelijk een uiteenzetting over de betekenis van lid 2. Vanwege het grote belang citeer ik deze relatief lange passage zonder bekorting: ‘Volgens lid 2 mag een daad of verklaring van de erflater buiten de uiterste wil voor de uitlegging van een beschikking worden gebruikt, voor het geval dat deze zonder die daad of verklaring geen duidelijke zin heeft. In dat geval kunnen niet alleen anterieure maar ook posterieure daden en verklaringen van de erflater dienen ter opsporing van zijn bedoelingen die hem bij de verklaring van zijn uiterste wil hebben geleid. In zoverre laat het artikel dus mede toe rekening te houden met een reactie van de erflater op een omstandigheid die pas na het maken van de uiterste wil is ingetreden. Doch die reactie moet bestaan in een daad of verklaring. Een enkel niet-doen van de erflater, met name een niet-herroepen van de gemaakte uiterste wil, brengt lid 2, naar de mening van de ondergetekende terecht, niet in aanmerking. Tal van malen komt een besluit van de erflater tot herroeping van een gemaakte uiterste wil niet tijdig tot uitvoering, hoezeer hij sinds dat besluit geenszins van gedachten is veranderd. Het enkele feit dat een herroeping niet is geschied kan dus op de gedachtengang van de overledene, na of ten tijde van het maken van de uiterste wil, niet voldoende licht werpen. Evenals andere rechtshandelingen, vereisen uiterste wilsbeschikkingen een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Voor deze beschikkingen stelt het ontwerp, evenals de geldende wet, evenwel de ingrijpende bijzondere regel dat de verklaring, wil zij onaantastbaar rechtsgevolg hebben, moet zijn afgelegd in een bepaalde, nauwkeurig voorgeschreven vorm. Met deze rechtsregel ware het logisch onverenigbaar elke andere wilsuiting van de overledene, ongeacht haar vorm, met de verklaringen die hij wel in de vereiste vorm heeft afgelegd, op één lijn te stellen. In hoeverre andere wilsuitingen van de overledene, ondanks genoemde regel, mede als kenbron van zijn wil – zijn bedoelingen – behoren te worden toegelaten, is een rechtsvraag, welker beantwoording moet worden bepaald door waardering van de belangen die eerstgenoemde rechtsregel beoogt te dienen, en van het belang dat de wil van de overledene binnen de grenzen van de testeervrijheid zoveel mogelijk tot zijn recht komt.’ 3.44 Ik weet niet hoe het de lezer inmiddels vergaat, maar mij komt deze duiding van de betekenis van lid 2 als zeer verrassend voor. De eerste alinea presenteert ons lid 2 als een regel die bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen ruimte geeft, namelijk om rekening te houden met een reactie van de erflater op een omstandigheid die pas na het maken van de uiterste wil is ingetreden. Die ruimte is echter beperkt tot daden of verklaringen. Waarom? Slechts om een niet-doen als relevant interpretatiegegeven uit te sluiten en wel met name een niet-herroepen van de gemaakte uiterste wil. In de tweede alinea wordt het belang van dit laatste uitgewerkt met een beroep op het vormvoorschrift waaraan uiterste wilsbeschikkingen onderworpen zijn. Terecht zegt de memorie dat met dat vormvoorschrift logisch onverenigbaar is ‘elke andere wilsuiting van de overledene’ gelijk te stellen met de in de juiste vorm gegeven uiterste wilsbeschikking. En dan volgt in het slot van de alinea de duiding dat ondanks lid 2 ook andere wilsuitingen van de erflater als kenbron van de wil van de erflater toegelaten zijn, afhankelijk van een afweging tussen het belang dat met het vormvoorschrift is gediend en het belang dat de wil van de overledene binnen de grenzen van de testeervrijheid zoveel mogelijk tot zijn recht komt. In deze uiteenzetting is de opvatting volgens welke uitleg in twee fasen plaatsvindt, niet herkenbaar meer (anders dan dat in de aanhef lid 2 wordt weergegeven, waarvan de formulering op zichzelf het onderscheid in de beide fasen suggereert). In plaats daarvan ligt alle nadruk op de ruimte die de rechter heeft om aan de wil van de overledene zoveel mogelijk recht te doen, zonder het belang dat met de toepasselijke vormvoorschriften wordt gediend te veronachtzamen. 3.45 Ik meen dat het alleszins gepast is dat we deze uiteenzetting van de memorie van antwoord gebruiken om te begrijpen wat bedoeld is met wat in die memorie bijna direct daarna volgt, namelijk de opmerking dat het ontwerp niet beoogt ‘een gesloten complex van uitlegregels’ te geven. Daarmee schijnt mij dan in feite bedoeld te zijn dat in art. 4:46 lid 2 BW niet staat wat er staat, juist zoals ook door de Commissie Erfrecht van de KNB is betoogd (hiervoor 3.35 en 3.36). 3.46 Het vervolg van de parlementaire behandeling wijst mijns inziens niet alsnog in andere richting. De memorie van antwoord aan de Eerste Kamer presenteert ons lid 2 bondig als een regel die ‘nog ruimer’ is dan die van lid 1, waarbij slechts terloops aan de orde komt dat dit veronderstelt dat de conclusie van toepassing van lid 1 is dat de uiterste wil zo ‘geen duidelijke zin heeft’. Dat het stelsel van lid 2 beperkend bedoeld zou zijn, wordt niet benoemd en heeft al helemaal geen nadruk. Ten slotte nog, de plenaire behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer stond in het teken van de regel van lid 3 en niet van die van lid 2. W.L. Valk In de zaak 1. [de weduwe] 2. [kind 1] 3. [kind 2] eisers tot cassatie tegen [de broer] verweerder in cassatie Partijen worden hierna verkort aangeduid als [de weduwe en de kinderen] (eisers tot cassatie sub 1 en 2 afzonderlijk als [de weduwe] respectievelijk de kinderen) respectievelijk [de broer] . 1Inleiding en samenvatting 1.1 Deze zaak betreft de uitleg van een uiterste wilsbeschikking. Erflater heeft in 2006 in een testament zijn toenmalige echtgenote tot erfgenaam benoemd onder de voorwaarde dat hun huwelijk op het moment van zijn overlijden nog zou bestaan. Subsidiair heeft hij zijn broer tot erfgenaam benoemd. In 2009 is erflater van zijn eerste echtgenote gescheiden en is hij hertrouwd met eiseres tot cassatie. Bij deze tweede echtgenote heeft erflater twee kinderen gekregen. Dit huwelijk bestond nog op het moment van zijn overlijden in 2017. 1.2 In dit geding strijden de weduwe en de kinderen met de broer van erflater (verweerder in cassatie) over de vraag of de broer op grond van het testament erfgenaam is, dan wel de weduwe en de kinderen op grond van het versterferfrecht. 1.3 Het hof heeft de broer van erflater in het gelijk gesteld. Daarbij is het hof ervan uitgaan dat zonder aanknopingspunten in de tekst van het testament, een uitleg van de subsidiaire erfstelling volgens welke die niet geldt in de situatie zoals die ten tijde van het overlijden van erflater was geworden (hertrouwd en twee kinderen), niet mogelijk is. 1.4 Na een weergave van de feiten en procesverloop in hoofdstuk 2, bespreek ik in hoofdstuk 3 min of meer uitvoerig de problematiek van de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen. In hoofdstuk 4 volgt dan een bespreking van het cassatiemiddel. Mijns inziens treft het cassatieberoep van de weduwe en de kinderen doel. 3.47 Kort en goed, gelet op art. 3:33 BW en het juiste vertrekpunt zoals verwoord in het eerste lid van art. 4:46 BW dat zonder enige beperking moet worden gelet op de verhoudingen die de erflater met zijn uiterste wil heeft willen regelen en de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, behoort in lid 2 naar huidige rechtsopvatting – die reeds in 1962 de opvatting was van de memorie van antwoord – niet meer te worden gelezen dan dat de wetgever niet heeft gewild dat posterieure verklaringen en gedragingen van de erflater in plaats van de uiterste wil worden geplaatst, wat er immers op neer zou komen dat een uiterste wil ook op andere wijze dan bij nieuwe uiterste wil kan worden herroepen. Terecht achtte de wetgever iets dergelijks niet verenigbaar met het bestaan en de functie van de vormvoorschriften zoals die voor de totstandkoming van uiterste wilsbeschikkingen gelden. Wie zegt dat lid 2 dan beter gemist kan worden, omdat het op het verkeerde been zet, geef ik gelijk. Het voorstel van de Commissie Erfrecht van de KNB om lid 2 te schrappen, is terecht. 3.48 Posterieure daden en verklaringen van de erflater mogen dus worden gebruikt bij de uitleg van zijn bedoeling zoals die ten tijde van het maken van de uiterste wil bestond, niet anders dan daden en verklaringen voorafgaand aan die uiterste wil. Dit geldt niettegenstaande de letter van art. 4:46 lid 2 BW zonder enige beperking. Wat velen in die bepaling nog lezen, namelijk dat daden en verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil alleen in aanmerking komen nadat vooraf is vastgesteld dat de uiterste wil geen duidelijke zin heeft, is een misverstand. Komt de rechter mede op grond van daden en verklaringen van de erflater uiteindelijk tot een bepaalde uitleg van diens uiterste wil, dan ligt daarin besloten dat die wil niet een andere in aanmerking komende ‘duidelijke zin’ heeft. En omdat dit zo is, is de vraag naar de juiste duidelijke zin van een uiterste wil niet te beantwoorden met wegdenken van relevante daden en verklaringen van de erflater, ook niet in een eerste fase. 3.49 Ik meen dat een arrest van uw Raad uit 2013 in feite reeds deze opvatting van art. 4:46 lid 2 BW veronderstelt. Dit arrest komt hierna 3.65 e.v. aan de orde. Tegenover dat arrest staat intussen andere, ook recente rechtspraak waarin (nog) de tweefasenopvatting kan worden gelezen. 3.50 Ik merk nog op dat het verschil in positie tussen de auteurs die de tweefasenopvatting aanhangen en de opvatting van onder meer de Commissie Erfrecht niet per se zo groot is als op het eerste gezicht lijkt. Diverse aanhangers van de tweefasenopvatting benadrukken dat de rechtspraak ‘ver gaat in het aanvaarden van verhoudingen en omstandigheden die bij de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen in aanmerking dienen te worden genomen’ (dus volgens art. 4:46 lid 1 BW), waardoor uiterste wilsbeschikkingen ‘eerder onduidelijk zijn [in de zin van lid 2] dan bij een zuiver grammaticale uitlegging het geval zou zijn geweest’. Daarmee zeg ik niet dat de hele kwestie praktisch van weinig betekenis is. Ook bij de meest ruime uitleg van art. 4:46 lid 1 BW dreigt de gesloten formulering van lid 2 ons op het verkeerde been te zetten. 3.51 Kolkman heeft geopperd dat de norm bij uitleg zou moeten zijn een vaststelling van de bedoeling van de testateur aan de hand van alle omstandigheden, mits deze met de vereiste hoge mate van zekerheid vaststaan. 3.52 Dit voorstel is sympathiek omdat het tussen de oude en nieuwe opvatting een brug probeert te slaan. Toch voel ik voor het voorstel niet. De suggestie die van de voorgestelde formulering uitgaat is nog steeds dat een ogenschijnlijk duidelijke tekst staat tegenover andere uitleggevens, waarbij dan die laatste aan een verhoogde bewijsstandaard moeten voldoen. In de context van uitonderhandelde contracten hebben we met formuleringen die aan tekstuele uitlegargumenten in beginsel voorrang verlenen slechte ervaringen opgedaan. Beter lijkt me ook voor uiterste wilsbeschikkingen te aanvaarden dat voor uitleg alle omstandigheden van het geval van belang zijn, met als gezichtspunt dat in verband met de vormvoorschriften die voor uiterste wilsbeschikkingen gelden en de rol van het notariaat in het algemeen veelal grote betekenis zal toekomen aan de taalkundige betekenis van de in de uiterste wil gekozen bewoordingen. Hoe hoog de maatlat moet worden gelegd voor gegevens die de bedoelde taalkundige betekenis van de in de uiterste wil gekozen bewoordingen ter zijde stellen, is mijns inziens niet in abstracto te bepalen. Voor zover het omstandigheden betreft die redelijkerwijs binnen het blikveld van de testateur en de notaris lagen, zal de lat hoog liggen, omdat zonder overtuigende aanwijzingen in andere zin vast is te houden aan de veronderstelling dat met die omstandigheden rekening zal zijn gehouden. Zijn daarentegen de omstandigheden na het opstellen van de uiterste wil ingrijpend gewijzigd en is aannemelijk dat de mogelijkheid ervan door testateur en/of notaris niet is voorzien, dan ligt de lat mijns inziens wezenlijk lager; in feite zegt de tekst, die vanuit een ander blikveld is geformuleerd, dan niet veel over de juiste omgrenzing van wat de bedoeling van de erflater is geweest (vergelijk hierna 3.56 e.v.). Verder moet steeds worden gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Als ik zeg dat de taalkundige betekenis van een uiterste wilsbeschikking gekozen bewoordingen in het algemeen van grote betekenis is, bedoel ik dus niet grammaticale uitleg. De overbodige bepaling van art. 4:46 lid 3 BW 3.53 Over art. 4:46 lid 3 BW kan ik gelukkig veel korter zijn dan hiervoor over lid 2. 3.54 In lid 3 staat wel wat er staat; intussen is de bepaling overbodig. Wordt zij a contrario gelezen, dan is zij alsnog gevaarlijk. Kunnen wij vaststellen dat de erflater zich ‘klaarblijkelijk’ in de aanduiding van een persoon of een goed heeft vergist terwijl de juiste bedoeling van de erflater ‘ondubbelzinnig’ blijkt, dan is uiteraard die juiste bedoeling leidend. Dit sluit geenszins uit dat ook anderszins uitleg volgens de maatstaven van art. 3:33 en 4:46 lid 1 BW ertoe kan leiden dat een in een uiterste wil opgenomen aanduiding van een persoon of goed anders wordt uitgelegd dan op het eerste gezicht in de gebruikte bewoordingen zou kunnen worden gelezen. Bij uitleg is immers behalve op de woorden steeds ook op de context te letten. En het sluit ook niet uit dat andere vergissingen dan die in de aanduiding van een persoon of goed door een gepaste uitleg worden geredresseerd. 3.55 De hiervoor meermalen genoemde Commissie Erfrecht van de KNB heeft voorgesteld ook lid 3 te schrappen. Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen in het geval van gewijzigde omstandigheden 3.56 Met het oog op de zaak zoals die voorligt, kies ik na het voorgaande nog een bijzonder perspectief, namelijk dat van gewijzigde omstandigheden op het moment van het overlijden van de erflater, gewijzigd ten opzichte van de omstandigheden zoals die ten tijde van het opstellen van de uiterste wil waren. (Het woord ‘omstandigheden gebruik ik nu in een ruime zin, die de ‘verhoudingen’ in de zin van art. 4:46 lid 1 BW mede omvat.) 3.57 Uiteraard behoort als eerste gezegd te worden dat het geval dat de omstandigheden sinds de uiterste wil gewijzigd zijn, op zichzelf niet bijzonder is. Naarmate tussen het opstellen van de uiterste wil en het overlijden van de erflater meer tijd is verlopen, is eerder bijzonder het geval waarin, afgezien van het overlijden als zodanig, de omstandigheden nog altijd dezelfde zijn. De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vergelijk het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 22 maart 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:2169, onder 2.1 tot en met 2.5. ECLI:NL:RBGEL:2019:1936. ECLI:NL:GHARL:2021:3798. De kinderen hebben het hof bij memorie van antwoord van 25 mei 2021 verzocht om de stellingen uit de memorie van antwoord van hun moeder [de weduwe] als herhaald en ingelast te beschouwen. Ook hebben zij dezelfde vorderingen ingesteld als hun moeder. Daarom duid ik eisers tot cassatie in deze conclusie aan met ‘ [de weduwe en de kinderen] ’ Alles MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 4, p. 279. Opnieuw MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 4, p. 279. TM, Parl. Gesch. BW Boek 4, p. 277. P. Scholten, Uitlegging van testamenten, WPNR 1909/2058. Uitvoeriger H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. nr. 20), 2022/1.4.1. Moderne juridische auteurs die uitdrukkelijk een verbinding leggen met de hermeneutiek zijn H.C.F. Schoordijk, Realistische en pragmatische rechtsvinding, Oisterwijk: Wolff Law Publishers 2014, p. 39-44 en P.S. Bakker, ‘Rechtsgemeenschapsconforme’ uitleg: enige beschouwingen over het uitleggen van contracten, Preadvies Christen Juristen Vereniging, Zutphen: Uitgeverij Paris 2015, p. 36. Met onder meer het gevolg dat de uiterste wilsbeschikking van een handelingsonbekwame overeenkomstig art. 3:32 lid 2 BW nietig is en niet slechts vernietigbaar. Zie: MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 163; MvA I, Parl. Gesch. BW Boek 4, p. 256. H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. nr. 20), 2022/1.2.3. (Enige) objectivering van de subjectieve wil vindt bij uitleg dus naar zijn aard plaats. Veel accent krijgt die objectivering bij J. Eggens, Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, Verzamelde Privaatrechtelijke Opstellen, deel 2, Alphen aan den Rijn: Samsom N.V. 1959, p. 257 e.v. (in het bijzonder p. 261), wiens opvatting naklinkt bij J.B. Vegter, Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, WPNR 2019/7234, p. 282 e.v. Bijvoorbeeld: A-G Lückers, ECLI:NL:PHR:2018:407, onder 2.20, vóór HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:‌2018:1102, NJ 2018/441 m.nt. L.C.A. Verstappen; F.W.J.M. Schols, in: M.J.A. van Mourik e.a., Handboek erfrecht, 2020/4.1; wilsbeschikkingen, Mon. BW B21, 2021/96 (in schema; met vermelding dat op het wettelijk systeem kritiek mogelijk is); W.G. Huijgen e.a., Compendium Erfrecht, 2022/52. Wat betreft testamenten staat door de verplichte notariële bemoeienis bovendien het tijdstip vast waarop de uiterste wil is gemaakt, wat in verband met de mogelijkheid dat door de erflater meer dan één uiterste wil is gemaakt, eveneens van zeer groot belang is. Even juist als geestig zijn de woorden van Meijers zoals die voorkomen in zijn verhandeling over de uitleg van testamenten in het Asser-deel over het erfrecht (1915, eerste druk, p. 82): ‘Openbare testamenten en bekwame notarissen doen meer nut dan de beste verhandeling over de interpretatie van testamenten.’ Deze tekst is door de opvolgende bewerkers van het boek (P.W. van der Ploeg en S. Perrick) gehandhaafd. De plaats in de laatste druk is Asser/Perrick 4 2021/172. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron (DSM/ […] ). HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, NJ 2012/75 m.nt. P. van Schilfgaarde (Dierenartspraktijk). Het onderscheid tussen een feitelijke situatie die volgens de voor overeenkomsten geldende Haviltex-maatstaf de wederzijdse redelijke verwachtingen van partijen (mede) bepaalt en een in gedragingen besloten liggende (stilzwijgende) wilsverklaring (waarvoor dezelfde maatstaf geldt!) is uiteraard niet scherp. Behalve de feitelijke situatie als zodanig komen steeds ook de verklaringen en gedragingen van partijen naar aanleiding van die situatie in aanmerking. Reeds de onduidelijkheid wie als nabestaanden in deze zin zijn aan te merken, veroordeelt de hier veronderstelde opvatting. Sinds HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8901, NJ 2001/350 m.nt. W.M. Kleijn (Eelder Woningbouw/‍ […] ). Vergelijk HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337, NJ 2014/119 (B/Mitros) en wat betreft literatuur onder meer: Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/499a; Tweehuysen, NTBR 2021/8; H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. nr. 20), 2022/4.3.1. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511, NJ 2016/325. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/361 m.nt. J.W. Winter en P. van Schilfgaarde (Onteigening SNS). Vergelijk C. Spierings, De eenzijdige rechtshandeling (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 262. Vergelijk H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. nr. 20), 2022/2.2.3 Vergelijk C. Spierings, De eenzijdige rechtshandeling, diss. Nijmegen, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 310, die voor de uitleg van testamenten een geobjectiveerde variant van de Haviltex-maatstaf verdedigt. Spierings’ opvatting wordt bestreden door Asser/Perrick 4 2021/174a. HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6728, NJ 2013/97 m.nt. M.M. Mendel. Vergelijk reeds J.K. Moltmaker, De vorm als norm, Deventer: Kluwer 1972, p. 15: ‘Naar mijn mening staat bij de uitlegging van testamenten (…) niet de daarin geuite verklaring centraal, maar datgene wat de erflater met die verklaring bedoelde te zeggen.’ Vergelijk opnieuw J.K. Moltmaker, De vorm als norm, Deventer: Kluwer 1972, p. 17-18: Het vormvereiste zoals dat voor het testament geldt, staat weliswaar in de sleutel van de rechtszekerheid, maar de rechtszekerheid voor de testateur weegt daarbij het zwaarste (zwaarder dan de rechtszekerheid voor degenen die aan het testament volgens zijn ogenschijnlijke inhoud een aanspraak ontlenen). Die rechtszekerheid voor de testateur is dat de met zijn beschikking beoogde rechtsgevolgen na zijn overlijden zullen intreden. Dat het hierom gaat is volgens Moltmaker vanwege de aard van de uiterste wilsbeschikking ‘als een door de wet aan erflater toegekend recht om van het wettelijk erfrecht af te wijken voor zover hij dat wil’. Wanneer het vormvereiste zijn zin ontleent aan de rechtszekerheid, waarbij de rechtszekerheid voor de erflater het zwaarste weegt, dwingt volgens Moltmaker het vormvereiste niet tot het toekennen van voordelen op grond van testamentaire bewoordingen die niet met de wil van de erflater in overeenstemming zijn. In vergelijkbare zin F.W.J.M. Schols, in: M.J.A. van Mourik e.a., Handboek erfrecht, 2020/VII.4.1: ‘Het belang dat de uiterste wilsbeschikking zo wordt uitgevoerd als de testateur gewild heeft, acht ik groter dan de bescherming van vormvoorschriften. Deze vormvoorschriften zijn bovendien (met name) gesteld in het belang van de testateur.’ TM, Parl. Gesch. BW Boek 4, p. 277. Vergelijk hierna voetnoot 58. Vergelijk HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9581, NJ 2011/353 m.nt. S. Perrick (de notaris wist niet van het bestaan van kinderen van de testateur uit een eerder huwelijk). Het zal duidelijk zijn dat ik reeds het vertrekpunt van deze lezing, de veronderstelling dat woorden veelal een duidelijke zin hebben, niet zomaar deel. Vergelijk hiervoor 3.4 e.v. HR 22 januari 1965, ECLI:NL:HR:1965:AC4536, NJ 1966/177 (Admiraal). Vergelijk HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:911, NJ 2014/127 m.nt. S. Perrick, hierna 3.65 besproken. Deze tweefasenopvatting van art. 4:46 lid 2 BW is de lezing van onder meer: Asser/Perrick 4 2021/172-173; N.V.C.E. Bauduin & T.F.H. Reijnen, Uiterste wil en onderscheiden soorten van uiterste wilsbeschikkingen, Mon. BW B21, 2021/96 (in schema; met vermelding dat op het wettelijk systeem kritiek mogelijk is); W.G. Huijgen e.a., Compendium Erfrecht, 2022/52; J.B. Vegter, Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, WPNR 2019/7234, p. Op de tweede plaats: in het geval van een notarieel testament (dus niet zijnde een depottestament) heeft de erflater met hulp van een bekwame notaris gepoogd zijn bedoeling zo te formuleren dat zo mogelijk ook duidelijk is wat onder gewijzigde omstandigheden zijn uiterste wil zal zijn. 3.58 Ondanks deze nuanceringen van de vraagstelling, zou het toch niet juist zijn om haar praktische betekenis te ontkennen. Sommige wijzigingen van omstandigheden zijn zo onvoorzienbaar, dat zij buiten het voorstellingsvermogen van ook de meest bekwame notaris gelegen zijn. Bovendien is het realistisch om onder ogen te zien dat de bekwaamheid van niet íédere notaris zich op het niveau van de allerbeste vakgenoot bevindt, terwijl zelfs ook die allerbeste notaris een minder goede dag zou kunnen hebben. 3.59 In het contractenrecht wordt de problematiek van gewijzigde omstandigheden waarschijnlijk vooral geassocieerd met de imprévision-bepaling van art. 6:258 BW. Een pendant daarvan kent het erfrecht slechts met betrekking tot ná het overlijden van de erflater ingetreden omstandigheden in art. 4:123 (wijziging of opheffing van een legaat) en 4:134 BW (wijziging of opheffing van een testamentaire last). Naast art. 6:258 BW staat echter uitleg van de overeenkomst en wel, als ik het goed zie, in twee variaties. Indien bijvoorbeeld de vraag is of van een in vredestijd gesloten overeenkomst ook in oorlogstijd nog nakoming kan worden gevorderd, is in de eerste plaats denkbaar dat de rechter de overeenkomst aldus uitlegt dat volgens hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs mochten verwachten de in de overeenkomst voorziene rechtsgevolgen uitsluitend in vredestijd gelding hebben (of juist ook in oorlogstijd). Aan toepassing van art. 6:258 BW komen wij dan niet toe. Aldus dicht de rechter aan partijen dus redelijke verwachtingen toe met betrekking tot de omstandigheden zoals die inmiddels zijn geworden. In plaats daarvan, dus in de tweede plaats, kan hij ook ontkennen dat de overeenkomst voor het geval van die omstandigheden iets inhoudt. Deze uitleg leidt dan tot een leemte, die vervolgens met toepassing van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid zal moeten worden gedicht (art. 6:248 lid 1 BW). Ook zo komen wij aan toepassing van art. 6:258 BW niet toe. 3.60 Met betrekking tot uiterste wilsbeschikkingen doen zich in de praktijk vergelijkbare uitlegvariaties voor. De leemtevariant heeft intussen in het erfrecht een ander vervolg, zo zal dadelijk blijken. Ik geef hierna enkele voorbeelden uit de rechtspraak van uw Raad, zowel onder het oude als het nieuwe erfrecht. 3.61 Een geval waarin door uitleg van de uiterste wilsbeschikking wordt vastgesteld wat onder de gewijzigde omstandigheden geldt, is het arrest Gezwollen banksaldo.De erflaatster had in haar testament al haar bank- en girotegoeden aan haar nicht gelegateerd en voor het overige haar broer tot enig erfgenaam benoemd. Vlak voor haar overlijden heeft zij haar woning verkocht en de koopsom ontving zij op haar bankrekening. Vervolgens heeft zij een ander woonhuis gekocht, maar zij is overleden voordat de eigendom hiervan aan haar was overgedragen. Op het moment van haar overlijden stond de koopsom van de vorige woning nog op haar bankrekening. De bewoordingen van het testament van erflaatster zijn grammaticaal duidelijk: het legaat voor de nicht van erflaatster omvatte de koopsom voor de oude woning, waardoor de nalatenschap voor de broer per saldo negatief uitviel. Die broer moest immers voldoen aan de verplichting die erflaatster op zich had genomen om de nieuwe woning te kopen, maar hij beschikte niet over de koopsom van de oude woning, omdat die koopsom (althans op het eerste gezicht) behoorde tot het legaat van de nicht van erflaatster. De broer en nicht van de erflaatster sloten een vaststellingsovereenkomst waarin zij overeenkwamen dat het de bedoeling van erflaatster was geweest dat de voormelde koopsom geen deel uitmaakte van het legaat. Desondanks hief de belastinginspecteur belasting bij de nicht. Het hof oordeelde dat zich hier niet een situatie voordeed waarbij de uiterste wilsbeschikking geen duidelijke aanwijzing bevatte voor wat erflaatster wilde dat na haar overlijden met haar vermogen zou geschieden. Het hof hield daarom vast aan de bewoordingen van het testament, volgens welke bewoordingen de koopsom deel uitmaakte van het legaat van de nicht van erflaatster. Uw Raad achtte dit oordeel onbegrijpelijk. De uitleg die de broer en nicht van erflaatster aan de uiterste wilsbeschikking hadden gegeven was ‘alleszins begrijpelijk’, gelet op de omstandigheden dat erflaatster (i) haar oude woning had verkocht, (ii) een nieuwe woning had gekocht en (iii) de verkoopprijs van de oude woning had bestemd voor de aankoop van de nieuwe woning. 3.62 De omstandigheden ten tijde van het overlijden van erflaatster waren wezenlijk anders dan ten tijde van het maken van de uiterste wil. Door uitleg van het legaat naar de bedoeling van erflaatster werd een passende uitkomst bereikt. Dat het testament naar de letter iets anders zei, stond daaraan niet in de weg. Dit volgt eenvoudig uit de juiste opvatting van art. 3:33 BW (woorden zijn nooit duidelijk) en ook uit de uitlegregel van art. 4:46 lid 1 BW (uitleg vindt plaats in het licht van de verhoudingen die de uiterste wil wenst te regelen en van de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt), terwijl lid 2 niet tot iets anders leidt. 3.63 Een voorbeeld waarin uitleg van een uiterste wilsbeschikking tot een leemte leidt, dus in de zin dat die beschikking het geval zoals zich dat ten tijde van het overlijden van de erflater voordoet niet regelt, biedt een arrest uit 2004. Erflater had in zijn testament zijn vriendin met wie hij ging samenwonen tot enig erfgenaam benoemd. Op dezelfde dag had hij ook een samenlevingscontract ondertekend en in dezelfde week met haar een woning gekocht, waarvoor zij samen een hypothecaire lening en een daarmee verband houdende levensverzekering hadden afsloten. Later is erflater met deze vriendin getrouwd. Vervolgens is hij van haar gescheiden. Nadat de levensverzekering bij de echtscheiding aan erflater was toebedeeld, heeft hij de begunstiging van deze polis zodanig gewijzigd dat zijn ex-echtgenote daarvan werd uitgesloten. Hij heeft echter niet zijn testament herroepen. Na het overlijden van erflater kwamen de ex-echtgenote en de erfgenamen volgens het versterferfrecht tegenover elkaar te staan. Volgens het hof waren de bewoordingen van het testament duidelijk en was de ex-echtgenote enig erfgenaam. Uw Raad vernietigde het arrest van het hof op de grond dat daaruit niet bleek dat het hof de omstandigheden waaronder het testament was opgemaakt (het ondertekenen van het samenlevingscontract en het voornemen om op korte termijn te gaan samenwonen) in zijn uitleg had betrokken. 3.64 Uit deze vernietiging blijkt uiteraard niet rechtstreeks wat wél de juiste uitleg van het testament is. Belang van de versterferfgenamen bij de vernietiging veronderstelt echter dat toelaatbaar is een uitleg volgens welke uit de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, wordt afgeleid dat de erfstelling door erflater van zijn toenmalige vriendin alleen gelding had zolang hun relatie bestond. Die uitleg van het testament leidt tot de gevolgtrekking dat voor de situatie zoals die ten tijde van het overlijden van de erflater is, het testament geen erfstelling bevat. De leemte die aldus ontstaat, wordt door het versterferfrecht opgevuld. Het spreekt vanzelf dat dit laatste met het oog op de rechtszekerheid een aanzienlijk voordeel is ten opzichte van wat in het contractenrecht geldt (opvulling van de leemte met toepassing van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid). 3.65 Van de leemtevariant geef ik nog een tweede voorbeeld, waarbij ook daden en verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil een rol speelden. Het betreft een arrest uit 2013. Het is dit arrest dat ik hiervoor 3.49 reeds aankondigde. 282 e.v. W.D. Kolkman, in: J.W.A. Biemans e.a., Uitleg van notariële akten, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 122. Dat ook een voorstel is tot schrapping van lid 3, zie hierna 3.55. T.J. Mellema-Kranenburg e.a., Eindverslag Commissie Erfrecht KNB inzake Boek 4 BW, WPNR 2010/6866, p. 887. De commissie bestond uit R.L. Albers-Dingemans, P. Blokland, W.D. Kolkman, T.J. Mellema-Kranenburg (voorzitter) en F.W.J.M. Schols. Dat voorstel is niet nieuw. Voor de invoering van het nieuwe erfrecht was schrapping van lid 2 reeds bepleit door J.F. Glastra van Loon (hierna voetnoot 40) en J.K. Moltmaker (op p. 24 van de in voetnoot 28 genoemde rede). De commissie is bijgevallen door F.W.J.M. Schols, in: M.J.A. van Mourik e.a., Handboek erfrecht, 2020/VII.4.2 (p. 221 bovenaan). Vergelijk nog M.J.A. van Mourik, Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, WPNR 2007/6709, p. 411: ‘vormvereisten en rechtszekerheid neem ik serieus maar deze mogen niet dienen ter rechtvaardiging van onrecht’ en M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Erfrecht (Mon. Pr. nr 1), 2021/45.0 (‘wij bepleiten ruim baan te geven aan zowel verklaringen van de erflater als aan die van derden’). TM, Parl. Gesch. BW Boek 4, p. 277. VV II, Parl. Gesch. BW Boek 4, p. 278. J.F. Glastra van Loon, Uitleg van testamenten, WPNR 1959/4605-4606. WPNR 1959/4606, p. 495. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 4, p. 279. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 4, p. 278-279. Tussen beide passages staat het volgende: ‘Bij de bespreking van de door de Commissie gestelde vraag, of het wel wenselijk is de interpretatie van testamenten in de wet te regelen, hebben enkele harer leden de regels die men bij deze uitleg dient te volgen gekenschetst als regels van logische aard. Zo daarmede een tegenstelling tot rechtsregels mocht zijn bedoeld, moge uit het bovenstaande blijken dat de ondergetekende die kwalificatie niet zou willen onderschrijven.’ Daarna volgt dus wat hiervoor 3.41 is aangehaald. MvA I, Parl. Gesch. BW Boek 4, p. 282-285. Naar aanleiding van het arrest over de dove erflaatster, HR 4 april 1965, ECLI:NL:HR:1965:AC0801, NJ 1966/178. Zowel volgens het ARP-kamerlid De Gaay Fortman als de Minister was de uitkomst van dat arrest onbevredigend. De Minister ‘troostte’ het kamerlid met art. 4:46 lid 3 BW, waarmee voor het nieuwe recht een andere uitkomst zou kunnen worden bereikt. Zie Handelingen I, Parl. Gesch. BW Boek 4, p. 279. De hiervoor 3.40 genoemde J.F. Glastra van Loon, WPNR 1959/4606, p. 495 schreef reeds naar aanleiding van lid 2 van het art. 4.3.1.8 Ontwerp-Meijers: ‘Waar het op aankomt lijkt mij veeleer te zijn, dat daden en verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts mogen worden gebruikt ter vaststelling van wat de erflater geacht moet worden in zijn uiterste wil te hebben willen verklaren. Daarbij dient op de voorgrond te staan dat hij zijn testament, eventueel ook ondanks verklaringen met een andere strekking niet (of niet nog eens) heeft herroepen.’ Is de steller van de Memorie van Antwoord mogelijk mede door deze passage bij Glastra van Loon geïnspireerd geweest? HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:911, NJ 2014/127 m.nt. S. Perrick. Bijvoorbeeld HR 8 februari 2014, ECLI:NL:HR:2013:BY2595, NJ 2013/238 m.nt. S. Perrick. Asser/Perrick 4 2021/172. Vergelijk voor de positie van Perrick ook voetnoot 64. Ook N.V.C.E. Bauduin & T.F.H. Reijnen, Uiterste wil en onderscheiden soorten van uiterste wilsbeschikkingen, Mon. BW B21, 2021/96 relativeren hun tweefasenopvatting van art. 4:46 BW (‘de grens tussen lid 1 en 2 van art. 4:46 BW is niet erg scherp’). Vergelijk nog de aarzelende positie van Vegter naar aanleiding van het arrest Gezwollen banksaldo, hierna voetnoot 58. W.D. Kolkman, De vereiste hoge mate van zekerheid, Tijdschrift Erfrecht 2008/6, p. 98 e.v. en vooral p. 102, herhaald in W.D. Kolkman, in: A.M. van Riemsdijk e.a. (red.), De uitleg van het testament, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2013, p. 18. In dezelfde richting lijkt ook de Commissie Erfrecht van de KNB te gaan, WPNR 2010/6866, p. 887 (bovenaan, rechterkolom). Vergelijk de bij H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. nr. 20), 2022/3.3.5 vermelde aanvankelijke rechtspraak. Dat geldt zelfs ook bij toepassing van de cao-norm, die een objectieve vorm van uitleg is. Vaste rechtspraak sinds HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376, NJ 2003/110. T.J. Mellema-Kranenburg e.a., Eindverslag Commissie Erfrecht KNB inzake Boek 4 BW, WPNR 2010/6866, p. 887. Voorbeeld ontleend aan P.S. Bakker, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 2.1. Vergelijk H.N. Schelhaas & W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. nr. 20), 2022/5.4.4. HR (belastingkamer) 19 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4385, NJ 1992/649 m.nt. W.M. Kleijn (Gezwollen banksaldo). Hoezeer dit voor een (ervaren) beoefenaar van het erfrecht niet vanzelfsprekend is, blijkt uit de aarzelende beoordeling van het arrest bij J.B. Vegter, Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, WPNR 2019/7234, p. 287, die zegt dat de Hoge Raad de mogelijkheid heeft geopend om bij de toepassing van art. 4:46 lid 1 BW met niet uit de uiterste wil blijkende bedoelingen van de erflater rekening te houden en meent dat moeilijk is te voorspellen of uw Raad ook in volgende casus in dit spoor zal blijven. De suggestie van Vegter is dus dat uw Raad lid 1 extensief heeft uitgelegd door met niet uit de uiterste wil blijkende bedoelingen van de erflater rekening te houden. Uit TM, Parl. Gesch. BW Boek 4, p. 277 blijkt echter dat reeds voor Meijers vanzelfsprekend was dat bij lid 1 ook is te letten op wat niet uit (de letter van) de uiterste wil blijkt: ‘Voorop staat de regel, dat men steeds bij de uitlegging dient rekening te houden met de verhoudingen, die de wil wenst te regelen, dus ook als die verhoudingen uit de wil zelf niet te kennen zijn.’ Wat Meijers hier uitdrukkelijk zegt over de verhoudingen die de uiterste wil wenst te regelen, geldt mijns inziens vanzelfsprekend ook voor wat lid 1 in één adem daarmee noemt, namelijk ‘de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt’. Intussen kan niet worden ontkend dat er ook nog rechtspraak van uw Raad van na het arrest Gezwollen banksaldo is die voedsel geeft aan een opvatting volgens welke de ‘duidelijke’ woorden van een testament niet door uitleg terzijde mogen worden gesteld. Vergelijk bijvoorbeeld HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8368, NJ 2001/349 m.nt. W.M. Kleijn (vergeten uitsluitingsclausule). HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR0196, NJ 2005/58 m.nt. W.M. Kleijn. Vergelijk in dit verband nog HR 31 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2265, NJ 1998/327 m.nt. T.R. Hidma. Naar luid van zijn testament had erflater zijn ‘echtgenote en kinderen’ tot enig erfgenaam benoemd. Nadien is hij van die echtgenote gescheiden. Het hof heeft die erfstelling aldus uitgelegd dat zij uitsluitend gold voor de situatie dat erflater op het tijdstip van zijn overlijden nog met zijn eerste echtgenote gehuwd zou zijn. Die beslissing bleef in cassatie stand. Voor het huidige erfrecht volgt dezelfde uitkomst reeds uit de regel van art. 4:52 BW, volgens welke de beschikking getroffen ten voordele van degene met wie de erflater op het tijdstip van het maken van de uiterste wil gehuwd was of reeds trouwbeloften gewisseld had, vervalt door een daarna ingetreden echtscheiding of scheiding van tafel en bed, tenzij uit de uiterste wil zelf het tegendeel is af te leiden. Het geval van het arrest van 2004 valt juist buiten het bereik van die regel, indien ervan wordt uitgegaan dat erflater ten tijde van het testament met zijn vriendin nog geen trouwbeloften had gewisseld. In theorie kan ook aanvullend recht de leemte in een overeenkomst opvullen, vergelijk art. 6:248 lid 1 BW. Aanvullend recht ziet echter in het algemeen niet op het eigenlijk voorwerp van de overeenkomst, dus de overeengekomen hoofdprestaties. Erflaatster had in haar testament haar broer tot erfgenaam benoemd. Op dat moment was zij alleenstaand. Later kreeg zij alsnog een relatie en trad in het huwelijk. Na het overlijden van erflaatster stelde haar echtgenoot zich op het standpunt dat erflaatster haar broer uitsluitend tot erfgenaam had benoemd om haar ouders te onterven en door getuigenbewijs kwam die bedoeling vast te staan. Dit leidde vervolgens tot een uitleg door het hof volgens welke de erfstelling die het testament bevatte (gemaakt toen erflaatster nog alleenstaand was), geen gelding meer had onder de omstandigheden ten tijde van het overlijden (toen erflaatster gehuwd was). Daarmee was volgens het hof niet het testament maar het versterferfrecht voor de erfopvolging bepalend. In cassatie bleef het arrest van het hof overeind. 3.66 Het cassatiemiddel baseerde diverse van zijn klachten op de tweefasenopvatting van de regel van art. 4:46 lid 2 BW: de getuigenverklaringen hadden betrekking op daden en verklaringen van erflaatster buiten de uiterste wil en het hof had niet geoordeeld dat het testament zonder die daden en verklaringen geen duidelijke zin had; daarom behoorden die daden en verklaringen buiten beschouwing te blijven. Ook zou het hof zich hebben gebaseerd op omstandigheden die ten tijde van het testament nog toekomstig waren. Met welke motivering verwierp uw Raad het cassatieberoep? Ik citeer: ‘3.3.1 De arresten van het hof dienen als volgt te worden verstaan. (i) niet kan worden gezegd dat sprake is geweest van wilsontbreken van de erflaatster bij de benoeming van W. tot erfgenaam (tussenarrest, rov. 6); (ii) op grond van art. 4:46 BW dient bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen van een uiterste wil duidelijk zijn, te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wil regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt (tussenarrest, rov. 7.2, eerste alinea); (iii) in ieder geval heeft de erflaatster haar ouders willen onterven (tussenarrest, rov. 7.2, tweede en derde alinea); (iv) gelet op het verweer van W. en de bewoordingen van het partijdebat is er nog geen aanleiding om E. te volgen in zijn standpunt dat de erflaatster in het testament niet heeft beoogd om W. te bevoordelen (tussenarrest, rov. 7.2, derde en vierde alinea); (v) E. zal echter overeenkomstig zijn bewijsaanbod worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling (tussenarrest, rov. 7.2, slotalinea’s); (vi) uit de getuigenverklaringen blijkt dat de erflaatster W. uitsluitend tot erfgenaam heeft benoemd om haar ouders te onterven en bij gebreke van een alternatief. Deze wijze van onterving is in de notariële praktijk niet ongebruikelijk (eindarrest, rov. 2.3); (vii) het testament dient dan ook zo te worden uitgelegd dat de benoeming van W. tot erfgenaam alleen gold voor de situatie dat er geen alternatief bestond en dus zou vervallen in een situatie waarin wel sprake zou zijn van een zodanig alternatief. Nadien is alsnog een alternatief ontstaan door het huwelijk van de erflaatster met E.. E. is derhalve geslaagd in de levering van het bewijs (eindarrest, rov. 2.4 en 2.5). 3.3.2 Aldus verstaan geeft het oordeel van het hof geen blijk van miskenning van de maatstaf van art. 4:46 BW. Anders dan in de onderdelen wordt betoogd, heeft het hof daarbij uitsluitend omstandigheden ten tijde van het opmaken van het testament in aanmerking genomen en niet (tevens) omstandigheden die toen nog toekomstig waren. Voor het overige berust het oordeel van het hof op waarderingen die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kunnen worden onderzocht. Voor zover de klachten betogen dat de door het hof gemaakte waarderingen onbegrijpelijk zijn, doen zij dat tevergeefs.’ 3.67 Overtuigend is dat het hof zich niet had gebaseerd op omstandigheden die ten tijde van het opmaken van het testament toekomstig waren. Dat de erfstelling in het testament niet gold onder de gewijzigde omstandigheden ten tijde van haar overlijden, had het hof niet gebaseerd op een naar aanleiding van die gewijzigde omstandigheden gewijzigde wil van erflaatster, maar in plaats daarvan op haar bedoeling ten tijde van het testament (namelijk om haar ouders te onterven). 3.68 Uitgaande van de tweefasenopvatting van art. 4:46 lid 2 BW is echter niet overtuigend dat het hof ‘de maatstaf van art. 4:46 BW’ (enkelvoud) niet had miskend. Hoewel uw Raad dat niet uitdrukkelijk zegt, moet de gevolgtrekking uit het arrest daarom zijn dat die tweefasenopvatting niet juist is. Alleen zo is verklaarbaar dat uw Raad tegenover het cassatiemiddel niet zegt dat het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat de beschikking zonder daden of verklaringen van de erflaatster buiten de uiterste wil geen duidelijke zin had. Voor wat wel de juiste opvatting van art. 4:46 lid 2 BW is, verwijs ik naar wat hiervoor 3.38 e.v. is gezegd (met conclusie onder 3.47 e.v.). Redelijkheid en billijkheid en de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen 3.69 Volgens het voorgaande is bij uitleg van een uiterste wilsbeschikking conform art. 3:33 BW op de allereerste plaats de bedoeling van de erflater bepalend, bevestigt art. 4:46 lid 1 BW dit door de aanwijzing dat bij de uitleg moet worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt en moeten de leden 2 en 3 van dat artikel niet als beperkend worden opgevat, wat betreft lid 2 met voorbijgaan van de gesloten formulering van die bepaling. Aldus bestaat er reeds ruimte om ook in het geval van een minder gelukkige formulering van de uiterste wil en/of gewijzigde omstandigheden ten tijde van het overlijden van de erflater, tot een passende uitkomst te komen. Daarmee is het belang van de vraag of ook de redelijkheid en billijkheid zich kunnen laten gelden, beperkt. Toch behoort die vraag wel te worden gesteld, reeds omdat het middel in de zaak die voorligt de kwestie aan de orde stelt. 3.70 Op diverse plaatsen in het recht spelen de redelijkheid en billijkheid in de context van uitleg een belangrijke rol. In het geval van huwelijkse voorwaarden komt bijvoorbeeld een gemeenschappelijke bedoeling van de echtgenoten die van de huwelijkse voorwaarden afwijkt, niet in aanmerking, maar kan diezelfde gemeenschappelijke bedoeling tussen de echtgenoten via de norm van redelijkheid en billijkheid tóch gevolgen hebben. Abstracte bankgaranties moeten strikt taalkundig worden uitgelegd, maar in geval van bedrog of willekeur is volgens de rechtspraak van uw Raad voorstelbaar dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid alsnog tot een andere uitkomst leidt. 3.71 In beide gevallen (uitleg van huwelijkse voorwaarden respectievelijk van abstracte bankgaranties) geldt wat betreft de uitlegmaatstaf een beperking van de in de aanmerking te nemen omstandigheden. In verband daarmee is er een bijzondere behoefte aan een rol voor de redelijkheid en billijkheid náást uitleg. Volgens het voorgaande zijn er bij de uitleg van uiterste wilsbeschikking nauwelijks beperkingen, althans veel minder beperkingen dan veelal wordt verondersteld. Toch ligt het niet voor de hand om een rol voor de redelijkheid en billijkheid in het verband van de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen categorisch uit te sluiten. Naar huidige rechtsopvatting worden immers álle vermogensrechtelijke rechtsbetrekkingen mede door redelijkheid en billijkheid beheerst. Redelijkheid en billijkheid, en in het bijzonder de beperkende werking, functioneren overal in het vermogensrecht mede als een ‘noodrem’, ook met het oog op gevallen die niet vooraf in de studeerkamer zijn te bedenken. 3.72 In de erfrechtelijke literatuur zijn er uitgesproken voorstanders van toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in de context van uitleg van uiterste wilsbeschikkingen. Hetzelfde geldt voor regels van gewoonterecht. Aldus blijft in het contractenrecht in gewone gevallen alleen de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid nog over. HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:911, NJ 2014/127 m.nt. S. Perrick. Dat zou zeker ontoelaatbaar zijn geweest. Zie hiervoor 3.18 en 3.44. Perrick in zijn annotatie onder NJ 2014/127 leest in de arresten van het hof wel dat eerst de stap is gezet dat de uiterste wilsbeschikking onduidelijk is, omdat onduidelijk is of erflaatster in het testament haar broer heeft willen bevoordelen of dat het uitsluitend haar bedoeling was te voorkomen dat haar ouders zouden erven. Men lette er echter op dat dit niet hetzelfde is als de stap van lid 2 volgens de gangbare tweefasenopvatting van die bepaling, namelijk dat de uiterste wilsbeschikking zonder daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil geen duidelijke zin heeft (dus in het geheel niet). Wat het hof op de door Perrick bedoelde plaats zegt, komt erop neer dat onduidelijk is of hetgeen de uiterste wilsbeschikking naar de letter inhoudt voor de omstandigheden zoals die ten tijde van haar overlijden zijn geworden, wel zo de bedoeling van erflaatster is geweest. Als dat voortaan de stap is die moet worden gezet voordat daden en verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil in aanmerking mogen worden genomen, is van een echte drempel uiteraard geen sprake meer. Indien duidelijk is dat de letter van de uiterste wil en de bedoeling van de erflater in één lijn zijn, is het geen vraag in welke zin de uiterste wil behoort te worden uitgelegd (intussen is zulke duidelijkheid niet vóóraf gegeven). HR 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7004, NJ 2004/399. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600, NJ 2015/351 (ABN AMRO/Rabobank), deels herhaald in HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297, NJ 2019/19 (Rabobank/Rollecate). Vergelijk verder het hierna 3.78 te noemen arrest van 6 juli 2018 met betrekking tot de aanwijzing van een begunstigde bij een sommenverzekering. Asser/Sieburgh 6-II 2022/401. M.J.A. van Mourik, Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, WPNR 2007/6709, p. 412. E.E.A. Luijten & W.R. Meijer, De impliciet uitgesloten echtgenoot als enige erfgenaam door ‘uitleg’ van een uiterste wil, Tijdschrift Erfrecht 2008/6, p. 83 e.v.; J.B. Vegter, Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, WPNR 2019/7234, p. 293; H.J. de Jonge, Redelijkheid en billijkheid, misbruik van omstandigheden en verboden beschikkingen, WPNR 2020/7279, p. 303. A.w. p. 87. Zie behalve het al genoemde WPNR-artikel van Van Mourik uit 2007: J.H. Nieuwenhuis, Tekst en tijd: het belang van het voortschrijden van de tijd bij uitleg van juridische teksten, WPNR 2007/6709, p. 387; A.F. Mollema, Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen en aanverwante zaken, WPNR 2008/6773, p. 825 e.v.; conclusie A-G Lückers, ECLI:NL:PHR:2018:407, onder 2.27 en 2.28, vóór HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1102, NJ 2018/441 m.nt. L.C.A. Verstappen; J.H. Lieber, Onaanvaardbare erfgenamen, FJR 2019/11, p. 47; F.W.J.M. Schols, in: M.J.A. van Mourik e.a., Handboek erfrecht, 2020/VII.4.1; N.V.C.E. Bauduin & T.F.H. Reijnen, Uiterste wil en onderscheiden soorten van uiterste wilsbeschikkingen, Mon. BW B21, 2021/93; M.J.A. van Mourik & F.W.J.M. Schols, Erfrecht (Mon. Pr. nr 1), 2021/45.3 Dit laatste dunkt mij de crux van de zaak te zijn. Ook wat betreft een aanwijzing als begunstigde zal een enkel voornemen om een andere begunstigde aan te wijzen niet voldoende zijn in verband met het voor die aanwijzing geldende vormvoorschrift. HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1102, NJ 2018/441 m.nt. L.C.A. Verstappen. NJ 2018/441, onder 9. Idem onder 12. ECLI:NL:PHR:2018:407, onder 2.30. Pleitaantekeningen [de weduwe] in eerste aanleg van 27 maart 2019, onder 3.2; memorie van grieven [de broer] van 10 september 2019, grief 4; memorie van antwoord [de weduwe] van 19 november 2019, onder 3.4.1 en 3.4.2. Procesinleiding [de weduwe] van 27 september 2018, onder 10.2; pleitaantekeningen [de weduwe] in eerste aanleg van 27 maart 2019, onder 3.2. In ieder geval gedeeltelijk berust dit erop dat men de ruimte om door uitleg een resultaat te bereiken dat aan de werkelijke bedoeling van de erflater recht doet, te beperkt opvat. Illustratief is de volgende door Van Mourik beschreven casus: ‘Een ongehuwde en kinderloze meneer heeft slechts een oude moeder en een zuster als familieleden. Hij verneemt van een bevriende notaris dat het niet zinvol is dat bij zijn overlijden zijn moeder van hem erft. Immers, bij haar overlijden zal haar dochter (zijn zuster) als enige erfgenaam van moeder optreden en fiscaal pakt het gunstiger uit als de zus meteen de gehele nalatenschap van hem (haar broer) erft. En dus ondertekent de man een testament waarin de notaris de testateur in de mond legt: ‘Ik sluit mijn moeder uit als erfgenaam en benoem mijn zuster tot mijn enige erfgenaam.’ Enige jaren verstrijken en de wonderen blijken de wereld niet uit te zijn. De al wat oudere man ontmoet tijdens zijn vakantie een lieve, ook niet meer zo jeugdige kinderloze vrouw, de vonken slaan over en na een succesvolle gewenningsperiode treden zij in het huwelijk. Op zoveel geluk hadden zij niet meer gerekend. Er worden uit pure liefde bewust geen huwelijkse voorwaarden gemaakt, met als gevolg dat de twee vermogens samenvloeien, waaronder het huis van de man. Op een kwade dag komt de man noodlottig om het leven. De zus van de man meldt zich als erfgenaam.’ 3.73 Volgens Van Mourik is er niet aan te twijfelen dat in verband met de taalkundige zin van het testament en de uitlegregels van art. 4:46 BW de zuster de enige erfgenaam is. Vervolgens breekt hij een lans voor correctie van dit resultaat met toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Van Mourik schreef dit in 2007, dus onder meer vóór het hiervoor 3.65 besproken arrest uit 2013. Ik meen dat nu, in 2023, een uitleg van de uiterste wilsbeschikking volgens welke de daarin opgenomen erfstelling van de zuster beperkt wordt uitgelegd, in de zin dat zij niet geldt in het geval de erflater anders dan ten tijde van de uiterste wil gehuwd zal blijken te zijn en/of kinderen zal blijken te hebben, wel degelijk mogelijk is. 3.74 Het is reeds gezegd: veel ruimte in de uitlegfase is nog geen reden om bij voorbaat de zin van een noodrem te ontkennen. Ik voeg daaraan nog toe dat het gewone geval van samenloop is dat rechtsgronden naast elkaar kunnen worden ingeroepen. Dat is in de dagelijkse praktijk van het burgerlijk proces mijns inziens ook daarom verkieselijk, omdat het nu eenmaal geregeld voorkomt dat een partij een potentieel sterk standpunt niet betrekt. In de context van de uitleg van een uiterste wilsbeschikking is allerminst denkbeeldig dat een partij meent dat een bepaalde uitleg van de uiterste wil onontkoombaar is, bijvoorbeeld in verband met een onjuiste opvatting van de uitlegregels van art. 4:46 BW, en daarom ervan afziet om die uitleg te bestrijden, maar zich wél op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid beroept. In verband met art. 24 Rv is de rechter gebonden aan de eenstemmige uitleg die de procespartijen aan de uiterste wilsbeschikking hebben geven. Welnu, in dit geval is het mijns inziens zeer gewenst dat alsnog met toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid een gepaste uitkomst kan worden bereikt. 3.75 Onder de beoefenaren van het erfrecht is een rol voor de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid niet onomstreden. Er zijn auteurs die menen dat de vormvoorschriften en de rechtszekerheid eraan in de weg staan dat een uiterste wilsbeschikking vanwege de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing blijft. Luijten en Meijer noemen als ‘doorslaggevende reden’ hiervoor dat de erflater is overleden en niet meer over zijn bedoelingen kan verklaren. Daarom is volgens hen grote voorzichtigheid geboden met het ter zijde schuiven van een uiterste wilsbeschikking, laat staan van een uiterste wilsbeschikking die volgens een rechter duidelijk is. 3.76 Mijns inziens is wel overtuigend dat in verband met de rechtszekerheid en de vormvoorschriften zoals die voor een uiterste wilsbeschikking gelden bijzondere terughoudendheid op zijn plaats is (met name mogen posterieure verklaringen van de erflater niet in de plaats van de uiterste wil worden gesteld, hiervoor 3.48), maar niet dat die terughoudendheid nooit zou mogen worden overwonnen. 3.77 Veel andere auteurs aanvaarden de mogelijkheid van toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid wél. Mijns inziens dus terecht. 3.78 In de rechtspraak van uw Raad is de kwestie nog niet aan de orde gekomen. Wel een min of meer verwant geval, namelijk dat van de aanwijzing van een begunstigde in het geval van een levensverzekering. Die aanwijzing vindt plaats door een schriftelijke mededeling aan de verzekeraar (art. 7:966 lid 1 en 7:974 BW), wat een constitutief vereiste is. De aanwijzing draagt dus niet een consensueel karakter. Het antwoord op de vraag wie als begunstigde is aangewezen, moet daarom gevonden worden in, en dus door uitleg van die schriftelijke mededeling. Hiervoor 3.22 kwam reeds aan de orde dat ook mag worden gelet op eventuele verklaringen en gedragingen van de verzekeringnemer buiten de schriftelijke mededeling aan de verzekeraar waarbij de begunstigde is aangewezen. Het is en blijft echter de in de juiste vorm afgelegde schriftelijke mededeling die het object van uitleg is, alles juist zoals het ook is in geval van uiterste wilsbeschikkingen. Dit neemt echter volgens een arrest van uw Raad uit 2018 niet de mogelijkheid weg dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de aangewezen begunstigden zich op de formele werkelijkheid van de aanwijzing beroepen. Het hof baseerde dat oordeel op de gebleken bedoeling van de inmiddels overleden verzekeringnemer om een andere begunstigde aan te wijzen en diens veronderstelling dat dit reeds in die zin door hem was geregeld. In cassatie bleef dit oordeel in stand. 3.79 NJ-annotator Verstappen heeft alleszins begrijpelijk betoogd dat met dit arrest de deur op een kier staat om ook wat betreft erfstellingen in uiterste wilsbeschikkingen in geval van onvoorziene omstandigheden de redelijkheid en billijkheid toe te passen. Terecht ook zegt hij dat voor een zodanige toepassing in verband met de rechtszekerheid zeer strenge eisen gelden (hiervoor 3.76). 3.80 Het verband met het erfrecht was ook reeds door collega Lückers in haar conclusie vóór het arrest gelegd. In dat verband betoogt zij dat indien het beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid slaagt, dit in het algemeen niet tot aanpassing van een testament mag leiden (waarbij zij wijst op de bepaling van art. 4:47 BW), maar slechts tot toepassing van het versterferfrecht. Dit illustreert dat enerzijds een uitleg die een uiterste wilsbeschikking in verband met de verhoudingen en omstandigheden ten tijde van de uiterste wil zodanig beperkt dat zij niet geldt in de verhoudingen en omstandigheden zoals die later alsnog zijn geworden (hiervoor 3.63 e.v.) en anderzijds toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in verband met de gewijzigde omstandigheden, in de praktijk uitwisselbare procedés zijn, met in het algemeen dezelfde uitkomst. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. 4.2 De klachten van onderdeel 1 richten zich tegen rechtsoverwegingen 3.3, 3.5 en 3.7 tot en met 3.9 van het arrest van 22 maart 2022. Behalve die overwegingen citeer ik ook de tussenliggende overwegingen: ‘3.3 Om te kunnen vaststellen op welk rechtsgevolg de erfstelling van [de broer] in het testament uit 2006 van erflater is gericht is uitleg nodig. Op grond van artikel 4:46 lid 1 BW moet bij die uitleg worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Feiten en omstandigheden van na het maken van het testament kunnen alleen meedoen bij de uitleg als erflater daarop bij het maken van zijn testament is vooruitgelopen. Omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt 3.4 Vaststaat dat erflater in 2006 in [plaats] een restaurant exploiteerde, dat hij op dat moment getrouwd was met [eerste echtgenote] en geen kinderen had en dat [de broer] , zijn jongste broer, destijds als kok in het restaurant werkte en dat al sinds 1990 deed. Niet is komen vast te staan hoe het vermogen van erflater destijds was samengesteld. Ook staat niet vast of erflater of [eerste echtgenote] in 2006 al concreet aan echtscheiding dachten. Verhoudingen die de uiterste wil van erflater kennelijk wenst te regelen 3.5 Het hof leidt uit het testament van erflater af welke verhoudingen hij daarmee – kennelijk – wilde regelen. 3.6 Erflater heeft zijn [eerste echtgenote] tot enig erfgename en executeur benoemd. Hij heeft dat gedaan voor het geval zijn huwelijk met [eerste echtgenote] wordt ontbonden door zijn overlijden. De erfstelling van [eerste echtgenote] en haar benoeming tot executeur geldt (onder meer) niet als er bij overlijden van erflater een echtscheidingsbeschikking is gegeven. 3.7 Voor het geval [eerste echtgenote] geen erfgenaam is heeft erflater zijn jongste broer [de broer] tot zijn enige erfgenaam benoemd en als [de broer] niet van hem erft de afstammelingen van [de broer] die in Nederland zijn geboren. 3.8 Gelet op de omstandigheden waaronder erflater deze erfstellingen in 2006 heeft gemaakt en de verhoudingen die hij kennelijk wilde regelen biedt de tekst van het testament volgens het hof onvoldoende aanknopingspunten voor de uitleg die [de weduwe] en in haar spoor [kind 1] en [kind 2] aan de erfstelling van [de broer] geven. In het testament is niet verwoord dat de erfstelling van [de broer] niet geldt als erflater na een echtscheiding met [eerste echtgenote] of haar vooroverlijden hertrouwt en afstammelingen achterlaat. Dat die situatie zich wel voordeed op het moment van overlijden van erflater is een omstandigheid van na het maken van het testament van 2006. Erflater is in zijn testament niet vooruitgelopen op die omstandigheid. [de weduwe] en haar kinderen hebben ook geen omstandigheden genoemd die, ook al is in het testament de bedoelde voorwaarde niet verwoord, toch de conclusie kunnen dragen dat erflater de erfstelling van [de broer] alleen maar wilde voor de situatie dat hij ongehuwd en zonder afstammelingen achter te laten zou overlijden. Dat hij aan derden zou hebben gezegd dat hij wilde dat zijn gehele nalatenschap naar zijn vrouw en kinderen zou gaan, is daarvoor niet voldoende. Voor het vervullen van die wens had hij zijn testament uit 2006 moeten herroepen en dat heeft hij niet gedaan. 3.9 De tekst van het testament biedt volgens het hof eerder steun aan de uitleg van [de broer] die erop neerkomt dat hij enig erfgenaam is van erflater. Zo is op de mondelinge behandeling namens [de weduwe] verklaard dat erflater wel wist dat hij een testament had en ook dat hij wist dat hij dat testament eigenlijk moest herzien, omdat zijn vrouw en kinderen geen erfgenamen waren, maar dacht dat het geregeld was, terwijl dat formeel niet het geval was. Daaruit valt eerder af te leiden dat ook erflater ervan uitging dat hij de erfstelling van [de broer] zou moeten herroepen als hij wilde dat [de weduwe] en zijn kinderen zijn erfgenamen zouden zijn. Het is in deze procedure niet duidelijk geworden waarom hij het testament waarvan hij tijdens zijn huwelijk met [de weduwe] een concept had laten maken niet heeft getekend. Het is niet uitgesloten dat hij heeft gedacht dat het concept ook gold zonder ondertekening of dat hij het al had getekend. Ook is niet uitgesloten dat hij uiteindelijk toch niet wilde wat er in het concept stond.’ 4.3 In het licht van wat in hoofdstuk 3 is gezegd, zal het de lezer duidelijk zijn dat de rechtsopvatting waarvan het hof is uitgegaan, niet juist is. De uitleg die [de weduwe en de kinderen] aan de subsidiaire erfstelling van [de broer] geven, wordt door het hof verworpen op de grond dat de tekst van het testament voor die uitleg onvoldoende aanknopingspunten zou bieden en in die tekst niet is verwoord dat de erfstelling van [de broer] niet geldt als erflater na een echtscheiding met zijn eerste echtgenote of haar vooroverlijden hertrouwt en afstammelingen achterlaat. Of de tekst van een uiterste wilsbeschikking voor een bepaalde uitleg al dan niet aanknopingspunten biedt, is echter niet de maatstaf. Evenmin is voor een uitleg volgens welke een erfstelling in een bepaalde situatie niet geldt, nodig dat dit zo in de uiterste wil is verwoord. Een zodanig uitleg kan ook anderszins aangewezen zijn, in het bijzonder omdat de bedoeling van erflater bepalend is en overeenkomstig art. 4:46 lid 1 BW bij de uitleg van die bedoeling moet worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. 4.4 Anders dan het hof meent, is ook niet nodig dat sprake is van omstandigheden waarop erflater bij het maken van zijn testament is ‘vooruitgelopen’. Ook omstandigheden waaraan de erflater juist in het geheel niet heeft gedacht, omdat zij ten tijde van de uiterste wil buiten zijn voorstellingsvermogen lagen, kunnen reden zijn om een erfstelling of andere beschikking beperkt uit te leggen, in de zin dat zij wel gold voor de verhoudingen en omstandigheden zoals die ten tijde van de uiterste wil waren, maar niet voor de verhoudingen en omstandigheden zoals deze later zijn geworden (hiervoor 3.56 e.v.). 4.5 Het onderdeel bevat vooral klachten die uitgaan van een toetsing in twee fasen in de hiervoor 3.33 bedoelde zin. Onder 1.3 is echter ook de klacht te lezen dat ‘in ieder geval’ onjuist is dat vereist zou zijn dat de erflater bij het opmaken van het testament op toekomstige omstandigheden (het hertrouwen van erflater na een echtscheiding van zijn eerste echtgenote en het nalaten van afstammelingen) is vooruitgelopen. Deze klacht slaagt. 4.6 Ook de klachten onder 1.5 slagen. Het hof heeft bij de uitleg van het testament ten onrechte ‘geen begrijpelijke aandacht’ besteed aan de ten tijde van het opmaken van het testament ‘niet voorziene’ wijziging in de huwelijks- en gezinssituatie van erflater. Het oordeel van het hof dat de erfstelling van [de broer] ook gold in die gewijzigde, niet voorziene situatie, is onbegrijpelijk, althans behoefde minst genomen een nadere motivering. 4.7 In dit verband lijkt mij mede van belang dat de erfstelling ten behoeve van [de broer] een subsidiair karakter droeg; zij gold alleen indien het huwelijk van erflater met zijn eerste echtgenote op zijn sterfdag niet meer zou bestaan. Gelet daarop is mijns inziens weinig aannemelijk dat erflater ook een beschikking heeft willen geven met gelding in het geval hij zou hertrouwen. Dat zou immers betekenen dat naar de veronderstelde bedoeling van erflater een eventuele toekomstige echtgenote bij zijn broer ten achter zou staan, ondanks de omstandigheid dat zijn eerste echtgenote dat niet deed. Het hof lijkt eraan voorbij te hebben gezien dat ondanks het gewicht dat de formulering van een uiterste wil heeft, steeds behoort te worden gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een uitleg in de ene dan wel andere zin. Dit geldt in versterkte mate in de situatie waarin de omstandigheden na het opstellen van de uiterste wil wezenlijk zijn gewijzigd (hiervoor 3.52). 4.8 Met betrekking tot de kinderen die erflater ten tijde van zijn beschikking nog niet had of kon voorzien, geldt mutatis mutandis hetzelfde. De vraag is of met de subsidiaire erfstelling van [de broer] door erflater een beschikking is getroffen die ook het eventuele geval van hun toekomstige bestaan omvatte. Ook dat kan ik me maar moeilijk voorstellen. De erfstelling heeft niet alleen ten behoeve van [de broer] plaatsgevonden, maar meer subsidiair ook ten behoeve van diens afstammelingen (zie hiervoor 2.1 onder iii). Dit betekent dan dat erflater bij voorbaat voorrang zou hebben willen verlenen aan de kinderen en/of kleinkinderen van zijn broer bóven eventuele toekomstige eigen kinderen. Ook in dit verband geldt dat de motivering van het hof aan de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een uitleg in de ene dan wel andere zin ten onrechte geen aandacht besteedt. 4.9 Wat het hof in rechtsoverweging 3.9 vanaf de tweede volzin overweegt, kan in dit verband niet gelden als een begrijpelijke motivering voor ’s hofs uitleg van de erfstelling van [de broer] . Dat niet duidelijk is geworden waarom erflater geen nieuw testament heeft gemaakt, werpt immers naar zijn aard geen licht op de bedoeling van erflater met zijn uiterste wilsbeschikking uit 2006. Ondanks de eerste zin van rechtsoverweging 3.9 lijkt me aannemelijk dat het hof dat ook niet bedoelt, en in plaats daarvan hetzelfde bedoelt als met het slot van rechtsoverweging 3.8, namelijk dat erflater zijn testament uit 2006 had moeten herroepen. Iedere notaris zou hem dat ook zeker hebben geadviseerd. Dat neemt echter op geen enkele manier weg dat het niet-herroepen testament van erflater wel met toepassing van de juiste maatstaven moet worden uitgelegd. En die juiste maatstaven zijn allang niet meer dat een zogenaamd duidelijk testament niet volgens de bedoeling van de erflater wordt uitgelegd. Een en ander geldt onverschillig of nog van de tweefasenopvatting van art. 4:46 lid 2 BW behoort te worden uitgegaan, zoals ik hiervoor 3.47 e.v. heb ontkend. Het aangrijpingspunt van de klacht is immers niet gelegen in daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil, maar in de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van uitleg in de ene dan wel andere zin in het licht van de gewijzigde huwelijks- en gezinssituatie van erflater. 4.10 De overige klachten van het onderdeel behoeven geen bespreking meer. 4.11 Volgens onderdeel 2 is het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de stellingen van [de weduwe en de kinderen] inhoudende dat het vasthouden aan de subsidiaire erfstelling van [de broer] in het testament naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.12 Ook deze klacht slaagt. De rechtbank heeft onder 4.2 van haar vonnis van 8 mei 2019 het standpunt van [de weduwe] in eerste aanleg samengevat. Volgens die samenvatting heeft [de weduwe] gesteld dat uit uitlatingen van erflater blijkt dat het testament geen duidelijke zin heeft ‘en verder’ dat het vasthouden aan de erfstelling uit dit testament naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de bedoelingen die erflater met zijn testament had. Bij memorie van grieven heeft [de broer] een grief gericht tegen deze overweging. Volgens deze grief heeft de rechtbank in haar vonnis, gelet op het verloop van het partijdebat in eerste aanleg, ten onrechte geoordeeld dat [de weduwe] ook de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid aan haar vordering ten grondslag had gelegd. Bij memorie van antwoord (onder 3.4.1) hebben [de weduwe en de kinderen] in reactie hierop aangevoerd dat in een zaak als deze de redelijkheid en billijkheid wel degelijk dienen te worden meegewogen. Gelet op een en ander kon het hof niet zonder motivering voorbijgaan aan de vraag of, uitgaande van de door het hof aan het testament van erflater gegeven uitleg, redelijkheid en billijkheid alsnog tot een andere uitkomst leiden (vergelijk hiervoor 3.69 e.v.). 4.13 Volgens onderdeel 3 heeft het hof de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep miskend, voor zover het hof de door [de weduwe] in eerste aanleg ingenomen stellingen over de uitleg van het testament van erflater niet (kenbaar) in zijn beoordeling heeft betrokken. 4.14 Deze klacht faalt. Geheel onduidelijk is mij welke in eerste aanleg door [de weduwe] ingenomen stellingen door het hof niet (kenbaar) in de beoordeling zouden zijn betrokken. Weliswaar bevat voetnoot 39 van de procesinleiding in cassatie twee vindplaatsen uit gedingstukken van de zijde van [de weduwe] , maar het is niet de taak van de cassatierechter om zelfstandig uit de gedingstukken stellingen te destilleren en die met de bestreden uitspraak te vergelijken en te beoordelen of die stellingen daarin een voldoende respons vinden.