ECLI:NL:PHR:2023:629

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 De moeder heeft de volgende minderjarige kinderen: - [kind 1] (verder: [kind 1] of het kind), geboren op [geboortedatum] 2007 te [plaats] , en - [kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [plaats] . 1.3 Bij beschikking van 19 december 2014 is de moeder ontheven van het gezag over [kind 1] . De GI is vanaf 30 maart 2015 de voogd van [kind 1] . 1.4 Bij beschikking van 20 januari 2022 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, (hierna: de rechtbank) bepaald dat de voogd een keer per kwartaal een e-mail met informatie zal sturen aan de (advocaat van de) moeder over [kind 1] , met daarbij een recente foto. De overige verzoeken van de moeder om een omgangsregeling tussen de moeder en [kind 2] en [kind 1] vast te stellen, subsidiair een raadsonderzoek te gelasten, zijn in de bestreden beschikking afgewezen. 1.5 De rechtbank heeft [kind 1] niet gehoord, omdat zij de uitnodiging niet heeft ontvangen. De voogd heeft bij brief van 19 november 2021 aan de rechtbank laten weten [kind 1] niet op de hoogte te willen brengen van de procedure, omdat zij dit te belastend voor [kind 1] vindt en schadelijk voor het broze proces van ontwikkeling waarin zij zit. 1.6 De moeder was het met de afwijzing van haar omgangsverzoek niet eens en is met drie grieven in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). De moeder heeft het hof - naar het hof begreep, mede uit hetgeen door haar advocaat op de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren was gebracht – verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, met dien verstande dat zij zich niet verzet tegen de door de rechtbank vastgestelde informatieregeling. 1.7 Bij beschikking van 27 september 2022 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof heeft daarbij het verzoek om [kind 1] alsnog te horen afgewezen. 1.8 De moeder heeft van voormelde beschikking van het hof - tijdig - cassatieberoep ingesteld en heeft een voorbehoud gemaakt om het middel na ontvangst van het proces-verbaal van de zitting bij het hof aan te vullen. Op 20 maart 2023 heeft de cassatieadvocaat van de moeder bericht dat hij afziet van aanvulling van de procesinleiding. 1.9 De GI heeft afgezien van het voeren van verweer. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De procesinleiding bevat één onderdeel met een toelichting. 2.2 Onderdeel 1 klaagt in de kern dat het hof in rov. 5.3 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het verzoek van de moeder om haar dochter alsnog te horen (althans in de gelegenheid te stellen haar mening kenbaar te maken ex art. 809 Rv) of te laten horen af te wijzen, althans dit oordeel zou onvoldoende zijn gemotiveerd. 2.3 Het middel licht dit als volgt toe. 2.4 De dochter was ten tijde van de beschikking ouder dan 12 jaar (14 jaar) en dus was de rechter op grond van art. 809 lid 1 Rv in principe verplicht haar - alvorens te beslissen - in de gelegenheid te stellen om haar mening kenbaar te maken. Op grond van art. 12 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) moet het kind eveneens in de gelegenheid worden gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht. De moeder heeft op deze bepalingen ook een uitdrukkelijk beroep gedaan. 2.5 Het middel verwijst naar de noot in NJ 2014/24 van Wortmann bij de uitspraak van HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1084, waarin zij bepleit de afwijzingsgrond van het verzoek om de minderjarige te horen strikter te formuleren, namelijk alleen als ernstige schade voor de gezondheid van de minderjarige te vrezen valt. Het hof heeft hier een lichtere en dus onjuiste maatstaf toegepast, althans is in het licht van art. 809 lid 1 Rv en art. 12 IVRK de motivering onvoldoende. De door het hof genoemde problematiek brengt niet met zich mee dat het (enkele) in de gelegenheid stellen om haar mening kenbaar te maken (ernstige) gezondheidsschade zal kunnen toebrengen, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt. 2.6 In feite motiveert het hof volgens het middel ook niet dat de gezondheid van de dochter kan worden geschaad nu de kern van de beslissing van het hof lijkt te zijn dat niet haar gezondheid in gevaar kan komen maar haar verblijfsplek. Dat de verblijfsplek in gevaar kan komen is echter geen juiste afwijzingsgrond. Zonder verdere motivering valt ook niet in te zien waardoor haar verblijfsplek in gevaar kan komen of waarom dat niet op een andere, minder verstrekkende wijze kan worden opgelost dan door het afzien van in de gelegenheid stellen te worden gehoord. Bovendien miskent het hof - door dit niet of onvoldoende kenbaar te onderzoeken - dat een inperking van het recht van het kind om in de gelegenheid te worden gesteld gehoord te worden, dient te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat een oproep verwarrend kan zijn omdat niet duidelijk is of de omgang tot stand kan komen, zoals de voogd heeft gesteld, is evenmin een zwaarwegende reden om van het in de gelegenheid stellen af te zien. Dit zal zich immers in vele omgangszaken voordoen en juist om die reden wordt de reactie van de minderjarige gevraagd, aldus het middel. 2.7 Ik schets kort het rechtskader alvorens ik het onderdeel behandel. Rechtskader 2.8 Het uitgangspunt in art. 809 lid 1 Rv is dat in familierechtzaken (uitgezonderd kinderalimentatiezaken) waarbij minderjarigen zijn betrokken de minderjarige van twaalf jaar en ouder in de gelegenheid wordt gesteld om gehoord te worden door de rechter, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft.De minderjarige heeft het recht om zijn mening kenbaar te maken, waarbij de wet niet bepaalt op welke wijze de minderjarige zijn mening kenbaar maakt – hetgeen betekent dat het op informele wijze buiten de zitting, schriftelijk of via vertegenwoordigers of belangenbehartigers kan geschieden -, maar geen verplichting om van deze gelegenheid gebruik te maken. Het hoorrecht van een minderjarige in art. 809 Rv strekt mede tot uitvoering van art. 12 lid 1 IVRK dat (zonder leeftijdsgrens) over het recht op een vrije meningsuiting van het kind bepaalt: “De staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.” 2.9 Art. 3 lid 1 IVRK bepaalt dat de belangen van het kind de eerste overweging vormen bij alle maatregelen betreffende kinderen. De uitdrukking “een eerste overweging” betekent dat het belang van het kind niet de enige factor is, maar wel van doorslaggevend belang is. De belangen van het kind moeten daarmee op een ander niveau gesteld worden dan alle overige belangen. Deze sterke positie wordt gerechtvaardigd door de bijzondere situatie waarin het kind zich bevindt, te weten: in afhankelijkheid, in ontwikkeling, een aparte juridische status en vaak de onmogelijkheid zijn stem te laten horen. Art. 3 lid 1 IVRK en art. 12 IVRK zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden en vullen elkaar aan: in het eerste worden de belangen van het kind als doel geformuleerd en in het tweede wordt de methode voor het horen van de mening van het kind omschreven en het meenemen daarvan in alle aangelegenheden die het kind betreffen, met inbegrip van de beoordeling van zijn belangen. 2.10 Op 26 mei 2023 hebben minister Helder (Langdurige zorg en sport) en staatssecretaris Van Ooijen (VWS) de Eerste en Tweede Kamer geïnformeerd over het besluit van het kabinet om onder andere het derde facultatieve protocol bij het IVRK op termijn te ratificeren. Op grond van dit derde protocol kunnen minderjarigen en hun vertegenwoordigers zelf een klacht over kinderrechtenschendingen indienen bij het Kinderrechtencomité van de Verenigde Naties. Hiervoor moeten wel eerst de nationale klachtenprocedures zijn doorlopen. Een klacht kan worden ingediend door of namens een individueel kind of een groep kinderen. Daarnaast biedt het derde facultatief protocol staten een mogelijkheid ook een interstatelijk klachtrecht te erkennen. Met de ratificatie van het derde facultatieve protocol beoogt Nederland de rechten van kinderen in de nationale en internationale rechtsorde beter te beschermen. 2.11 Het belang van het kind en het recht om gehoord te worden op grond van art. 12 IVRK spelen ook een belangrijke rol in de beslissingen van het EHRM in het kader van de toetsing aan art. 8 EVRM, meer specifiek het recht op eerbiediging van het gezinsleven. In het algemeen hebben de nationale autoriteiten een ruime beoordelingsvrijheid (‘margin of appreciation’) met betrekking tot de vraag of een inbreuk op het familie en gezinsleven noodzakelijk is. De mate van beoordelingsvrijheid varieert naar de aard van de zaak en het gewicht van de belangen ter zake. Gaat het om de beoordeling van de noodzaak van een ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing dan komt aan de bevoegde nationale autoriteiten een ruime beoordelingsvrijheid toe. In de zaak Sahin heeft de Grote Kamer geoordeeld dat dat ook geldt in gezagskwesties. De Grote Kamer vervolgt wel weer met de gebruikelijke overweging dat, als het om verdere maatregelen gaat tot beperking van het familie en gezinsleven, zoals de beperking van de omgang, een striktere beoordeling geldt. 2.12 In de EHRM-zaak Sahin/Germany (2003) ging het om de vraag of een kind van vijf jaar door de rechtbank had moeten worden gehoord en in de zaak Sommerfield/Germany (2001) ging het om het horen van een dertienjarig meisje. Het EHRM heeft in die zaken geoordeeld dat het te ver gaat om van de nationale autoriteiten te verlangen dat een kind steeds gehoord moet worden of dat een deskundige altijd ingeschakeld moet worden. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval, mede gelet op de leeftijd en rijpheid van het desbetreffende kind (par. 73, Sahin en par. 71, Sommerfeld). 2.13 Het EHRM heeft in de zaak M en M tegen Kroatië het niet horen van een minderjarige, die tijdens de vele procedures tussen haar ouders over het gezag na een echtscheiding tussen de negen en een half en dertien jaar oud was, in strijd geacht met art 8 EVRM. De dochter woonde op grond van een eerdere gezagsbeslissing bij haar vader, maar had herhaaldelijk aangegeven dat ze bij haar moeder wilde wonen. Het hof was van oordeel dat minderjarigen op grond van art. 12 IVRK en nr. 32 van General Comment No. 12 van het VN-Kinderrechtencomité betrokken moeten worden in beslissingen die hun rechten onder art. 8 EVRM raken. Het hof overwoog: “180. It further reiterates that whilst Article 8 contains no explicit procedural requirements, the decision-making process must be fair and such as to afford due respect to the interests safeguarded by Article 8 (…). In particular, in a number of child-care cases the Court has examined whether the parents had been sufficiently involved in the decision-making process, with a view to establishing whether their rights under Article 8 had been violated (…). 181. Having regard to Article 12 of the Convention on the Rights of the Child (see paragraphs 94 and 97 above, and in particular point 32 of the General comment no. 12 of the Committee on the Rights of the Child), the Court finds that the same considerations apply mutatis mutandis in any judicial or administrative proceedings affecting children’s rights under Article 8 of the present Convention. In particular, in such cases it cannot be said that the children capable of forming their own views were sufficiently involved in the decision-making process if they were not provided with the opportunity to be heard and thus express their views.” 2.14 Het uitgangspunt is dat een minderjarige die in staat is zijn mening te vormen in beginsel het recht heeft om in de gelegenheid te worden gesteld om zijn mening kenbaar te kunnen maken in zaken die hem betreffen (art. 809 lid 1 jo. art. 12 IVRK). In de uitspraak van Uw Raad van 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1084, zijn kaders gegeven om van dit uitgangspunt af te zien. “3.3.4 Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of het hof niettemin ervan mocht afzien de minderjarige opnieuw uit te nodigen om te worden gehoord, toen voor het hof duidelijk was geworden dat de uitnodiging de minderjarige niet had bereikt. 3.3.5 Bij de beantwoording van deze vraag wordt het volgende vooropgesteld. Voorafgaand aan de invoering van art. 809 Rv bepaalde art. 902b lid 1 (oud) Rv dat de rechter "niet beslist dan na de minderjarige van twaalf jaar of ouder (…) in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, althans na deze daartoe behoorlijk te hebben doen oproepen, tenzij dit in verband met de geestelijke of lichamelijke toestand van de minderjarige niet mogelijk is". Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 902b lid 1 (oud) Rv blijkt dat met dit laatste is bedoeld dat de rechter het horen slechts achterwege mag laten als de minderjarige wegens een ernstige lichamelijke of geestelijke stoornis niet in staat is zich een mening te vormen (Kamerstukken II 1980-1981, 16 127, nr. 6, p. 3). De wetgever heeft met art. 809 Rv niet beoogd het karakter en de inhoud van art. 902b lid 1 (oud) Rv te wijzigen (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 13). Op de voet van art. 802 Rv kan de rechter een persoon die niet in staat is naar het gerechtsgebouw te komen, op diens verblijfplaats horen. In de memorie van toelichting op deze bepaling is vermeld dat met art. 802 Rv in verbinding met art. 809 lid 1 Rv is bedoeld dat de rechter zich niet hoeft te begeven naar een minderjarige die niet in staat is ter zitting te verschijnen, indien op voorhand duidelijk is dat de minderjarige niet zal begrijpen wat er tegen hem wordt gezegd (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 10). Gezien het voorgaande moet worden aangenomen dat de rechter op de voet van art. 809 lid 1 Rv in verbinding met art. 802 Rv ervan kan afzien een minderjarige in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken, indien naar zijn oordeel aannemelijk is dat de minderjarige wegens een ernstige lichamelijke of geestelijke stoornis niet in staat is zich een mening te vormen. De rechter kan daarvan eveneens afzien indien naar zijn oordeel aannemelijk is dat de minderjarige niet wil worden gehoord (Kamerstukken II 1992-1993, 22 487, nr. 6, p. 16). Verder moet worden aangenomen dat de rechter daarvan ook kan afzien, zoals mede is voorzien in het recht van de ons omringende landen (in Frankrijk: art. 338 lid 4 Code de procédure civile; in het Verenigd Koninkrijk: Rule 12.14 lid 3 Family Procedure Rules; in Duitsland: § 34 lid 2 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit), indien naar zijn oordeel te vrezen valt dat het bieden van die gelegenheid de gezondheid van de minderjarige zal schaden. 3.3.6 Voor zover het bestreden oordeel inhoudt dat de minderjarige niet opnieuw hoefde te worden uitgenodigd op de grond dat het horen niet tot een andere beslissing zou leiden, berust het in het licht van het voorgaande op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover in het bestreden oordeel besloten ligt dat een hernieuwde uitnodiging van de minderjarige achterwege kon blijven op een van de hiervoor in 3.3.5 genoemde gronden, is het ontoereikend gemotiveerd. Blijkens het proces-verbaal heeft BJZ ter zitting van het hof verklaard: "Namens Jeugdzorg wil ik graag mijn excuses aanbieden voor het feit dat wij niet met het hof in overleg zijn gegaan over het horen van de minderjarige. Met de ouders hebben wij hierover wel overleg gehad. De minderjarige kampt met een angststoornis. Hij raakt in de war als hij geconfronteerd wordt met het maken van keuzes. Voor de rest gaat het goed met de minderjarige. Hij is vrolijk en ontspannen. (…)." Ook indien rov. 4 (hiervoor weergegeven in 3.2) in samenhang met deze passage moet worden begrepen, is in het bestreden oordeel niet te lezen dat de minderjarige niet wilde of om een van de hiervoor in 3.3.5 genoemde redenen niet kon worden gehoord. Gelet op het belang van de minderjarige om zijn mening kenbaar te kunnen maken in zaken die hem betreffen – welk belang niet alleen tot uitdrukking komt in art. 809 lid 1 Rv, maar ook in art. 12 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind – is de niet nader onderbouwde mededeling van BJZ dat de minderjarige met een angststoornis kampt en in de war raakt als hij wordt geconfronteerd met het maken van keuzes, ontoereikend om het bestreden oordeel te kunnen dragen. De slotsom is dat onderdeel 1.1 in zoverre gegrond is.” [onderstreping, A-G] 2.15 Er zijn uit art. 809 Rv en voormelde uitspraak - in ieder geval - vijf gronden te noemen op basis waarvan de rechter ervan kan afzien om de minderjarige in gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken, namelijk als: 1. het een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft (art. 809 lid 1, eerste volzin, slot, Rv); 2. de gelegenheid waarop de minderjarige zijn mening kenbaar kan maken niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige (art. 809 lid 3 Rv); 3. de minderjarige kennelijk niet gehoord wil worden; 4. de minderjarige wegens een lichamelijke of geestelijke stoornis niet in staat is zich een mening te vormen; of 5. schade voor de gezondheid van de minderjarige te vrezen valt. 2.16 De gronden 1 t/m 4 zijn in deze zaak niet aan de orde en laat ik verder buiten beschouwing. 2.17 De vijfde grond, die in de onderhavige zaak ten grondslag ligt aan de motivering van het hof, is door Uw Raad in voormelde uitspraak in rov. 3.3.5 omschreven als het afzien van het horen van de minderjarige door de rechter “indien naar zijn oordeel te vrezen valt dat het bieden van die gelegenheid de gezondheid van de minderjarige zal schaden”, maar is door Wortmann in haar noot bij voormelde uitspraak op basis van de regeling in Duitsland stringenter geformuleerd, namelijk als ernstige schade voor de gezondheid van de minderjarige te vrezen valt. Zij geeft hierbij als argument dat de uitnodiging de mening kenbaar te maken wel een beetje schadelijk voor de gezondheid zou mogen zijn. Een stringente formulering brengt mee dat niet gemakkelijk kan worden afgezien van de toezending van een uitnodiging om de mening kenbaar te maken in verband met de gezondheid van de minderjarige. Daarbij komt volgens haar dat het gaat om een uitnodiging om de mening kenbaar te maken, niet om een oproep om te worden gehoord. 2.18 In het WODC-onderzoek ‘Kind in proces: van communicatie naar effectieve participatie’ uit 2020 wordt bepleit dat de ondergrens waarop het direct horen zou kunnen plaatsvinden van twaalf jaar naar acht jaar kan worden verlaagd, omdat - gemiddeld genomen en afhankelijk van de context en individuele verschillen – het goed mogelijk is om dan al een kindgesprek te voeren. Ook wordt geconcludeerd dat professionals de keuze om kinderen niet te betrekken bij beslissingen vaak baseren op de kwetsbaarheid van kinderen en het belang om hen te beschermen, maar het ook in het belang is van de kinderen om ze te laten participeren tijdens een civiele procedure over belangrijke beslissingen over hun leven vanwege de positieve effecten op het psychologisch welbevinden van het kind (gevoel van waardering en toename van zelfvertrouwen) en de negatieve effecten van het niet laten participeren (verlaagd zelfbeeld, frustratie en gedragsproblemen). Behandeling klacht 2.19 De minderjarige heeft zowel in de procedure bij de rechtbank als bij het hof de uitnodiging voor een gesprek niet ontvangen, omdat de voogd het kind niet op de hoogte heeft willen brengen. De rechtbank heeft hierover overwogen: “1.3. De rechter heeft aan [kind 1] , de dochter van de moeder, een uitnodiging gestuurd voor een gesprek waarin zij kan vertellen wat zij van het verzoek vindt. De voogd heeft bij brief van 19 november 2021 laten weten [kind 1] niet op de hoogte te willen brengen van de procedure omdat zij dit te belastend voor [kind 1] vindt en schadelijk voor het broze proces van ontwikkeling waarin zij zit. [kind 1] heeft de uitnodiging dus niet ontvangen.” 2.20 Een van de grieven van de moeder in hoger beroep betreft het feit dat [kind 1] in eerste aanleg niet is gehoord, omdat de uitnodiging van de rechtbank haar niet heeft bereikt. [kind 1] is op verzoek van de voogd in hoger beroep door het hof niet voorafgaand aan de mondelinge behandeling uitgenodigd voor een gesprek. De moeder heeft het hof verzocht [kind 1] (alsnog) te horen of haar te laten horen door een bijzondere curator of door de raad. Het hof heeft in rov. 5.3 het verzoek van de moeder om de minderjarige alsnog te horen afgewezen met de volgende motivering. “horen van [kind 1] 5.3 Een van de grieven van de moeder betreft het feit dat [kind 1] in eerste aanleg niet is gehoord omdat de uitnodiging van de rechtbank haar niet heeft bereikt. [kind 1] is op verzoek van de voogd in hoger beroep door het hof niet voorafgaand aan de mondelinge behandeling uitgenodigd voor een gesprek. De moeder verzoekt het hof [kind 1] (alsnog) te horen of haar te laten horen door een bijzondere curator of door de raad. De rechter kan ervan afzien een minderjarige in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken indien te vrezen valt dat het bieden van die gelegenheid de gezondheid van die minderjarige zal schaden. De voogd heeft naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk toegelicht dat het risico groot is dat [kind 1] uit evenwicht zal raken wanneer op dit moment haar mening wordt gevraagd over contact met haar moeder in de toekomst. De voogd van [kind 1] heeft inmiddels wel aan [kind 1] verteld dat de moeder contact heeft gezocht met de voogd en dat de moeder [kind 1] wel weer eens zou willen zien. Hierop heeft zij goed gereageerd en gezegd dat zij nieuwsgierig is naar hoe haar moeder eruit ziet. Er zijn echter volgens de voogd ook momenten waarop [kind 1] het niet aankan om over haar moeder te praten. Op dit moment is nog niet duidelijk of er op korte termijn op een verantwoorde manier omgang tussen de moeder en [kind 1] tot stand kan worden gebracht. Dat komt omdat de moeder (nog) niet mee heeft willen werken aan de hulpverlening die voor die inschatting noodzakelijk is. Dan is het verwarrend voor [kind 1] wanneer haar hierover al wel vragen worden gesteld, aldus de voogd. De ontregeling die het bespreken van (omgangs)contact met haar moeder bij haar kan veroorzaken, zou er zelfs toe kunnen leiden dat haar moeizaam verworven verblijfsplek gevaar loopt. Het hof stelt op basis van de stukken in dit dossier vast dat [kind 1] chronisch getraumatiseerd is en dat bij haar sprake is van zeer ernstige gedragsproblematiek. [kind 1] heeft vanwege haar complexe gedragsproblematiek op veel verschillende plekken gewoond. De sinds 2018 gecreëerde individuele verblijfplek voor [kind 1] met een vast team van begeleiders moet naar het oordeel van het hof niet door een kindgesprek of een gesprek met een voor haar onbekende deskundige in gevaar worden gebracht. Het verzoek van de moeder om haar alsnog te horen wordt daarom door het hof afgewezen.” 2.21 Ter onderbouwing verwijst het hof naar de toelichting van de voogd dat het risico groot is dat [kind 1] uit evenwicht zal raken wanneer op dit moment haar mening wordt gevraagd over contact met haar moeder in de toekomst. Aan de motivering van het hof liggen onder meer de volgende verklaringen blijkens het proces-verbaal van de zitting bij het hof d.d. 16 augustus 2022, p. 4-5, ten grondslag. “ De voogd: (…) Normaal gesproken is het belangrijk dat kinderen gehoord kunnen worden. Maar het ligt nu nog volledig open of de moeder in de toekomst contact kan hebben. Het is nog zo onduidelijk voor [kind 1] dat we vinden dat het op dit moment teveel gevraagd is om haar te horen. Er is wel wat ruimte gezien om [kind 1] te vertellen dat de moeder bij ons weer in beeld is, dat doen we ook om te kijken hoe ze daar op reageert. Het is op dit moment te onduidelijk, er is nog niets concreets dat we haar kunnen vertellen. [kind 1] maakt nu juist een positieve ontwikkeling door. Daar is veel voor gedaan. Ze heeft een hele kostbare plek die speciaal voor haar is gecreëerd. De behandeling en ontwikkeling van [kind 1] staat op de voorgrond. We willen ook graag dat er contact zou kunnen zijn. Moeder geeft nog niet genoeg inzicht. We willen weten of ze nu betrouwbaar is en kan aansluiten bij de ontwikkeling van [kind 1] . Bij de moeder zit nog heel veel boosheid en weerstand. Ze moet openstaan voor samenwerking. Daarom hebben we een neutrale partij gezocht. [kind 1] is benieuwd naar haar moeder, maar haar horen is niet wenselijk omdat we niet weten wat haalbaar is. We willen graag de trechter in om het concreet te maken. Ik heb het [kind 1] nu wel verteld, de eerste keer wilde [ze] er niet over in gesprek. Ze is heel wisselend, ze heeft goede en slechte dagen. Soms zegt ze dat ze het niet kan horen. Ik heb tegen haar gezegd dat de GI contact heeft met mama, omdat mama haar graag weer wil zien. Dat kan ze soms hebben, soms zegt ze ik ben nieuwsgierig, maar soms zegt ze: ik kan het nu niet horen. De voorzitter: Wat staat in de weg aan [kind 1] horen hier bij het hof, eventueel via beeldbellen? De voogd: Het verstoort haar behandeling en kan haar huidige plek wiebelig maken. Dat willen we niet. Het is te onzeker. Als we in januari hadden kunnen starten dan zou het nu misschien al meer behapbaar zijn geweest. We zijn bezorgd om de positieve lijn verstoren. Misschien is het via de gedragswetenschapper straks mogelijk. De voorzitter: Voor de moeder zit het [achter] nu achter schotten. De voogd: Ik doe dit werk al heel lang, de casus van [kind 1] is echt uitzonderlijk. Ik heb [kind 1] niet verteld dat haar moeder aan de rechter vraagt om te bepalen dat er contact moet zijn. Dat [is] nog een stap te ver. We hebben wel een levensboek voor [kind 1] . We proberen ruimte te creëren, maar het is echt maatwerk. We praten er nu over of ze nieuwsgierig is naar haar moeder en haar vader[.] Heel af en toe komt er wel eens wat ter sprake. Soms zegt ze ook: ik ben nu te druk, ik heb daar geen tijd voor. Het onderwerp komt niet vaak uit haarzelf naar boven, maar wij denken dat het wel belangrijk voor haar is. We proberen haar tempo te volgen. Het is nu nog te vroeg.” 2.22 Het hof heeft in rov. 5.3 het verzoek van de moeder afgewezen, omdat te vrezen valt dat het bieden van de gelegenheid aan de minderjarige om haar mening kenbaar te maken de gezondheid van de minderjarige zal schaden. Het hof is daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, omdat die grond voor afwijzing in lijn met de uitspraak van Uw Raad van 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1084, is. De motivering van die grond is mijns inziens ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende. Het hof heeft in rov. 5.3 overwogen dat: - het risico groot is dat [kind 1] uit evenwicht zal raken wanneer haar mening wordt gevraagd over contact met haar moeder in de toekomst; - het verwarrend voor [kind 1] is wanneer haar vragen worden gesteld over het contact met haar moeder als op dit moment nog niet duidelijk is of er op korte termijn op een verantwoorde manier omgang tot stand kan worden gebracht; - [kind 1] chronisch getraumatiseerd is en dat bij haar sprake is van zeer ernstige gedragsproblematiek; - [kind 1] vanwege haar complexe gedragsproblematiek op veel verschillende plekken heeft gewoond; - de ontregeling die het bespreken van (omgangs)contact met haar moeder bij haar kan veroorzaken, er zelfs toe zou kunnen leiden dat haar moeizaam verworven verblijfsplek gevaar loopt. 2.23 Ik lees de overweging van het hof in rov. 5.3 zo dat het kind chronisch getraumatiseerd is en zeer ernstige en complexe gedragsproblematiek heeft, zodat het stellen van vragen over contact met de moeder, die volgens de GI de bron van haar onveiligheid zou zijn, (ernstige) schade voor haar gezondheid kan opleveren in de vorm van ontregeling/het uit evenwicht raken en het daardoor mogelijk verliezen van haar moeizaam verworven verblijfsplek. Deze motivering is niet ontoereikend of onbegrijpelijk in het licht van de verklaring van de voogd ter zitting (“kostbare plek die speciaal voor haar is gecreëerd”) en de overige stukken in het dossier. In het verleden heeft ontregeling van het kind er immers toe geleid dat zij zeer angstig, dissociatief, agressief (naar zichzelf en anderen), destructief en grensoverschrijdend gedrag vertoonde en daardoor vanaf de spoeduithuisplaatsing in 2012 meer dan tien verschillende verblijfplaatsen heeft gehad. Het behouden van de sinds 2018 gecreëerde individuele verblijfplek voor het kind met een vast team van begeleiders is voor dit specifieke kind in deze situatie van groot belang voor haar gezondheid en welzijn (zie ook art. 3 lid 2 IVRK). De vrees voor (ernstige) schade aan haar gezondheid die een kindgesprek of een gesprek met een voor haar onbekende deskundige zou kunnen opleveren en het (wederom) mogelijke verlies van een stabiele verblijfsplek is gegrond, gezien het verleden van dit kind en door het hof op dat punt dan ook voldoende gemotiveerd. Hierbij moet aangetekend worden dat de maatstaf om de minderjarige niet in de gelegenheid stellen zijn mening kenbaar te maken, de vrees voor schade aan de gezondheid is. Die vrees kan achteraf bezien terecht of onterecht zijn, maar het is zeer zeker niet onbegrijpelijk dat het hof bij een dergelijk getraumatiseerd kind, dat grote moeite heeft om stabiel op één plek te blijven, maatwerk nodig heeft om haar draagkracht te vergroten en blijkens rov. 5.5 haar moeder sinds 2016 niet meer heeft gezien, ervoor heeft gekozen om het kind te beschermen tegen de mogelijke schadelijke gevolgen van een uitnodiging voor een kindgesprek over mogelijk contact met haar moeder. 2.24 Het hof heeft een feitelijke afweging gemaakt – die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst – en in overeenstemming met art. 3 jo. M.L.C.C. Lückers In de zaak [de moeder] , verzoekster in hoger beroep, hierna: de moeder, advocaat: mr. N.C. van Steijn, tegen Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering, verweerster in cassatie, hierna: de GI, niet verschenen. In deze zaak klaagt de moeder dat haar onder voogdij van de GI staande (ten tijde van de zitting bij het hof 14 jaar oude dochter) zowel bij rechtbank als hof ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord over het verzoek van moeder om een omgangsregeling vast te stellen en dat het recht van het kind om zijn mening kenbaar te maken is geschonden (art. 809 Rv. en 12 IVRK). De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Vgl. de beschikking van Gerechtshof-Arnhem-Leeuwarden 27 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8285, rov. 3.1-4.3; Rechtbank Midden-Nederland 20 januari 2022, zaaknr: C/16/526816 / FO RK 21-878 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 1.3. De procesinleiding is binnen de cassatietermijn van drie maanden ex art. 426 Rv op 27 december 2022 via het webportaal van de griffie van de Hoge Raad ingediend. Het middel verwijst naar rov. 3.1 van de bestreden beschikking, zij is geboren op: [geboortedatum] 2007. Het middel verwijst naar de toelichting bij grief 1 van het beroepschrift. Zie ook mijn conclusie ECLI:NL:PHR:2018:463 onder 2.30 e.v. voor Hoge Raad 13 juli 2018 ECLI:NL:HR:2018:1178, RFR 2019/4 (art. 81 RO). Destijds is de leeftijdsgrens van twaalf jaar, zoals reeds in 1971 door de commissie Wiarda voorgesteld, in de wet opgenomen vanwege het feit dat het grootste deel van de minderjarigen op deze leeftijd de basisschoolperiode afsluit en begint aan een voortgezette opleiding, waarbij het kind zelfstandiger en verantwoordelijker wordt. Hierbij speelde ook de minimumleeftijdsgrens van twaalf jaar voor strafrechtelijke aansprakelijkheid een rol. Zie M.R. Bruning, K.F.M. Klep & E.C.C. Punselie (red.), De invloed van 30 jaar Kinderrechtenverdrag in Nederland. Perspectieven voor de rechtspraktijk (Recht en Praktijk nr. PFR7), Deventer: Wolters Kluwer 2020, paragraaf 4.3 met verwijzing naar Kamerstukken II 1979/80, 16 127, nr. 3, p. 6 (MvT) en zie J. Wiarda & Commissie voor de Herziening van het Kinderbeschermingsrecht, Jeugdbeschermingsrecht, Den Haag: Staatsuitgeverij 1971. HR 29 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8191, NJ 2002, 269, rov. 3.6. De rechter heeft op grond van art. 809 lid 1 Rv (‘kan’) een discretionaire bevoegdheid om al dan niet te beslissen of hij kinderen die de leeftijd van twaalf jaar nog niet hebben bereikt in de gelegenheid zal stellen om hun mening kenbaar te maken. De leeftijdsgrens van twaalf jaar is volgens de memorie van toelichting bij de goedkeuring van het IVRK aangehouden, omdat daarbij ‘het in staat zijn zijn of haar mening te vormen’ in de zin van art. 12 IVRK in het algemeen mag worden aangenomen (zie: Kamerstukken II 1992/93, 22 855, nr. 3, p. 23 – MvT). In de voorliggende cassatie betreft het een minderjarige die ouder dan twaalf jaar was ten tijde van de bestreden uitspraak, dus ik ga op dit aspect niet verder in. Ik stip alleen aan dat de leeftijdsgrens van twaalf jaar een discussiepunt is in de praktijk. Voor meer info hierover zie o.m. M.R. Bruning e.a., ‘Het hoorrecht en de procespositie van minderjarigen in familie- en jeugdzaken geëvalueerd’, FJR 2020/24; mijn conclusie ECLI:NL:PHR:2018:463 onder 2.30 e.v., voor Hoge Raad 13 juli 2018 ECLI:NL:HR:2018:1178 (art. 81 RO), en de wenk in RFR 2019/4. E. Thomas, Lexplicatie, commentaar op art. 12 IVRK (actueel t/m 31-07-2021). Zie J. Lintjer, ‘De belangen van het kind: General Comment No. 14 nader beschouwd’, Tijdschrift Jeugdrecht in Praktijk 2017/146. Algemeen commentaar (General Comment) no. 12 (2009) over het recht van het kind om gehoord te worden, paragrafen 70-74; Algemeen commentaar no. 14 (2013) over het recht van het kind zijn belangen de eerste overweging te laten zijn (art. 3, eerste lid), paragraaf 43-45. Het Kinderrechtencomité heeft als taak de naleving van kinderrechten, zoals vastgelegd in het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind te controleren. Het Kinderrechtencomité vaardigt General Comments uit, waarin nadere duiding wordt gegeven aan bepaalde kinderrechten (thema’s). Het algemeen commentaar geeft daarmee een juridische analyse en nadere richtlijnen voor het implementeren van art. 12 IVRK en art. 3 IVRK en in het bijzonder hoe passend belang gehecht moet worden aan de mening van het kind. Zie J. Lintjer, ‘De belangen van het kind: General Comment No. 14 nader beschouwd’, Tijdschrift Jeugdrecht in Praktijk 2017/146. Besluit kabinet rond facultatieve protocollen VN-verdrag handicap, IVRK en IVESCR, 26 mei 2023, EHRM Sahin tegen Duitsland, 8 juli 2003, ECLI:NL:XX:2003:AO5257, NJ 2004, 136 m.nt. S.F.M. Wortmann, par. 65. Vgl. T. Liefaard en J.E. Doek, ‘Kinderrechten in de rechtspraak: een internationaal perspectief’, FJR 2015/20; EHRM 8 juli 2003, 30943/96, ECLI:NL:XX:2003:AO5257, NJ 2004, 136 m.nt. S.F.M. Wortmann (Sahin/Germany); EHRM 11 oktober 2001, 31871/96, ECLI:CE:ECHR:2003:0708JUD003187196 ECLI:CE:ECHR:2001:1011JUD003187196 (Sommerfeld/Germany). EHRM 3 september 2015, nr. 1061/13, EHRC 2015/234 m.nt. M. Bruning, rov. 180-181, 187 ; Zie mijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2018:463 onder 2.37-38 voor Hoge Raad 13 juli 2018 ECLI:NL:HR:2018:1178, RFR 2019/4 (art. 81 RO). Zie de noot van Wortmann in NJ 2014/24. Zie ook M.R. Bruning, D.J.H. Smeets, K.G.A. Bolscher, J.S. Peper & R. de Boer, Kind in proces: van communicatie naar effectieve participatie, Meijers-reeks, nr. 335, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2020 (digitaal: https://www.wodc.nl/publicaties/), par. 3.2.1 e.v.; M.R. Bruning e.a., ‘Het hoorrecht en de procespositie van minderjarigen in familie- en jeugdzaken geëvalueerd’, FJR 2020/24, par. 5.1 en daar vermelde bronnen; Bruning, Klep & Punselie (red.), De invloed van 30 jaar Kinderrechtenverdrag in Nederland (R&P nr. PFR7) 2020/4.4 e.v. Diverse studies laten zien dat kinderen die niet de kans krijgen om te participeren zich gefrustreerd en machteloos voelen, met als gevolg een daling in het zelfvertrouwen en in sommige gevallen ook gedragsproblemen. Het hof verwijst hier naar HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1084. Zie bijv. de brief d.d. 9 december 2021 van de voogd, p. 3 onder “Conclusie LJ&R”. Zie bijv. de brief d.d. 9 december 2021 van de voogd en het verweerschrift in hoger beroep van de GI d.d. 3 mei 2022, p. 8-9. Door de behandelaars is geadviseerd om het kind niet te informeren over het verzoek van de moeder, mede omdat zij een zeer kwetsbaar en getraumatiseerd meisje is dat moeilijk met veranderingen kan omgaan. Haar ernstige problematiek vereist dat haar omgeving zich aanpast aan haar mogelijkheden en beperkingen. Zie het proces-verbaal van de zitting bij het hof d.d. 16 augustus 2022, p. 5. Vgl. Algemeen commentaar no. 14 (2013) over het recht van het kind zijn belangen de eerste overweging te laten zijn (art. 3, eerste lid ), paragraaf 46-49. Vgl. Gerechtshof Den Haag 17 oktober 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ2632, rov. 13: verzoek horen minderjarige van elf jaar afgewezen omdat dit te belastend is voor de minderjarige als zij door het hof zou worden opgeroepen om in de gelegenheid te worden gesteld haar mening kenbaar te maken. De benoeming van de bijzondere curator zal vertragend werken, terwijl de minderjarige behoefte heeft aan duidelijkheid op zo kort mogelijke termijn (minderjarige was verstandelijk beperkt, snel van slag, bracht zichzelf dan schade toe/automutilatie);