ECLI:NL:PHR:2023:733

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/03175 Datum 25 augustus 2023 Belastingkamer B Onderwerp/tijdvak Schenkbelasting Nr. Gerechtshof BK-ARN 20/01096 en 20/01098 Nr. Rechtbank AWB 18/5824 en AWB 18/5825 Gedingstukken 3.1 De Staatssecretaris stelt tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie in. Belanghebbende dient een verweerschrift in. De Staatssecretaris dient een conclusie van repliek in. Belanghebbende dient geen conclusie van dupliek in. 3.2 Ook belanghebbende stelt beroep in cassatie in. Omdat (de gemachtigde van) belanghebbende dit schriftelijk doet, bericht de griffier belanghebbende op 22 september 2022 dat hij daarmee in verzuim is en dat hij gelegenheid krijgt het verzuim te herstellen. Belanghebbende herstelt dit verzuim tijdig. De griffier bericht belanghebbende op 4 oktober 2022 dat het cassatieberoepschrift na de wettelijke termijn is ontvangen en stelt belanghebbende in de gelegenheid om aan te tonen dat het beroepschrift tijdig ter post is bezorgd, dan wel de redenen voor de termijnoverschrijding mee te delen, zo mogelijk onder bijvoeging van bewijsstukken. Belanghebbende reageert hierop bij brief van 25 oktober 2022. Voor zover ik overzie, zijn verder geen (proces)stukken meer gewisseld met betrekking tot het beroep in cassatie van belanghebbende. Zo is belanghebbende niet in de gelegenheid gesteld om zijn (pro forma) beroep te motiveren. Ontvankelijkheid beroep in cassatie van belanghebbende 3.3 Het beroepschrift in cassatie van belanghebbende heeft als dagtekening 30 augustus 2022 en is ontvangen bij de Hoge Raad op 31 augustus 2022. Aangezien de bestreden uitspraak is verzonden op 13 juli 2022, is het beroepschrift buiten de wettelijke termijn van zes weken ingediend. In zijn reactie van 25 oktober 2022 stelt belanghebbende niet dat het cassatieberoep tijdig is ingesteld. 3.4 Als reden voor de termijnoverschrijding voert belanghebbende aan dat de gemachtigde een onjuiste datum in zijn agenda heeft aangetekend waarbinnen het beroepschrift in cassatie zou moeten worden ingediend. Belanghebbende verzoekt om het beroepschrift ontvankelijk te verklaren, gelet op de VSO en omdat anders de rechtsvraag betreffende de lening 2007 onbeantwoord blijft. 3.5 Ik constateer dat er geen redenen zijn aangevoerd die grond kunnen vormen voor het oordeel dat belanghebbende niet in verzuim is geweest. Dit betekent dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De dwingende aard van de regels over de tijdigheid van een beroep in cassatie, waaronder de regel in art. 6:11 Awb, staat eraan in de weg om aan het verzoek van belanghebbende tegemoet te komen. Aanmerken als incidenteel beroep in cassatie? 3.6 Ik merk op dat het beroepschrift in cassatie van belanghebbende is ingediend nadat het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris is ingediend (maar voordat belanghebbende daarvan in kennis is gesteld). Een burgervriendelijke benadering zou kunnen zijn om het beroepschrift in cassatie van belanghebbende aan te merken als incidenteel beroep in cassatie. Dat beroep zou – gelet op art. 29b AWR – wel tijdig zijn ingesteld. De belangen van de wederpartij (de Staatssecretaris) zouden daardoor naar mij voorkomt niet worden geschaad, althans ervan uitgaande dat het doel van de vaststellingsovereenkomst was om de twee rechtsvragen – waarvan één betrekking heeft op de aanslag 2007 – uit te procederen. Ik merk verder op dat het beroepschrift in cassatie weliswaar niet is gemotiveerd, maar dat ook op een incidenteel beroep in cassatie de regeling van art. 6:6 Awb van toepassing is. Daartegenover staat dat belanghebbende sowieso nog de gelegenheid had om een incidenteel beroep in cassatie in te stellen, al dan niet tegelijk met het indienen van het verweerschrift, maar van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt. In dat opzicht is er geen dringende reden voor de genoemde benadering, waarvan bovendien mogelijk een precedentwerking zou uitgaan. Hoe dan ook, uit het dossier blijkt niet van een procesbeslissing van de Hoge Raad die erop zou kunnen duiden dat het beroepschrift in cassatie wordt aangemerkt als incidenteel cassatieberoep. Ik ga er daarom verder van uit dat in deze zaak geen sprake is van een incidenteel beroep in cassatie. Middel van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris 3.7 Het middel richt zich tegen de beslissing van het Hof over de vernietiging van de aanslag 2014. De kern van het middel is dat hoewel de schenking plaatsvindt ten tijde van het verstrekken van de lening in 2008, de schenking door de werking van art. 1(9) SW geacht wordt pas tot stand te komen als het debiteurenrisico zich definitief manifesteert, te weten in 2014. Het middel luidt: “Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 1 van de Successiewet 1956 (hierna: SW), artikel 46, lid 2, SW (oud) en artikel 186, van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verbinding met artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof de beslissing van de Rechtbank in stand heeft gelaten dat de aanslag 2014 wordt vernietigd omdat de schenking naar het oordeel van het Hof volgens het civiele recht - en daarmee volgens de SW - in 2008 heeft plaatsgevonden ten tijde van het verstrekken van de onzakelijke lening, en de vraag of sprake is van een schenking onder opschortende voorwaarde van het zich definitief manifesteren van het onzakelijke debiteurenrisico (door kwijtschelding van de onzakelijke lening) door het Hof ontkennend is beantwoord, zulks evenwel ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, zoals hieronder nader wordt toegelicht.” 3.8 De Staatssecretaris meent dat het verstrekken van de lening 2008 wel degelijk een schenking onder opschortende voorwaarde inhoudt. Het Hof heeft de specifieke kenmerken van een onzakelijke lening zoals die volgen uit het juridisch kader in de winstsfeer miskend. Dit kader kan analoog op de SW worden toegepast. Hiermee ontstaat een sluitend en evenwichtig systeem. Overigens hoefden partijen geen (impliciete of expliciete) afspraak te maken: er kan ook sprake zijn van een stilzwijgende opschortende voorwaarde. Hoe dan ook volgt uit het verstrekken van een lening louter wegens aandeelhoudersbedoelingen dat de impliciete afspraak is gemaakt dat de lening mogelijk zou worden kwijtgescholden. 4De schenkbelasting 4.1 In deze conclusie staat de vraag centraal hoe een onzakelijke lening als bedoeld in de zogenoemde onzakelijkeleningjurisprudentie moet worden behandeld voor toepassing van de schenkbelasting in een geval als dit (kort gezegd: een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie). Twee terreinen ontmoeten elkaar: het in de winstsfeer (van de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting) ontwikkelde leerstuk van de onzakelijke lening en het schenkingsbegrip in de SW. In dit onderdeel schets ik het kader van de Successiewet. Aan de orde komt eerst het civielrechtelijke giftbegrip, aangezien het fiscale schenkingsbegrip hierop aansluit (4.2-4.9). Vervolgens komt art. 1(9) SW aan bod, dat gaat over een gift onder opschortende voorwaarde (4.10-4.15). Die bepaling is van belang omdat de Staatssecretaris zich daarop beroept. Gelet op het oordeel van het Hof, besteed ik afzonderlijk aandacht aan het overgangsrecht bij invoering van art. 1(9) SW (4.16-4.23). Vervolgens komt de behandeling van laagrentende en renteloze leningen voor de schenkbelasting uitgebreid aan bod, waaronder het arrest HR BNB 1981/198 waarop het Hof zijn oordeel baseert dat het verstrekken van de onderhavige onzakelijke leningen een (fiscale) schenking meebrengen (4.24-4.41). Het fiscaalrechtelijke schenkingsbegrip: het civielrechtelijke giftbegrip 4.2 Schenkbelasting wordt geheven “over de waarde van al wat krachtens schenking wordt verkregen van iemand die ten tijde van de schenking in Nederland woonde” (art. 1(1)(2°) SW). Onder schenking wordt voor de toepassing van de SW onder meer verstaan de ‘gift’ als bedoeld in art. 7:186(2) BW. Art. 1(7) SW (tekst vanaf 2010) luidt namelijk als volgt: “Onder schenking wordt voor de toepassing van deze wet verstaan de gift, bedoeld in artikel 186, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, voor zover artikel 13 niet van toepassing is, en voorts de voldoening aan een natuurlijke verbintenis als bedoeld in artikel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.” Voor zover art. 1(7) SW aansluit bij het begrip gift is het fiscale schenkingsbegrip dus gelijk aan het civielrechtelijke giftbegrip en moet het begrip dus naar civielrechtelijke maatstaven worden uitgelegd. Voor een autonome fiscale uitleg van het begrip schenking is dus in zoverre geen plaats. 4.3 Met het oog op de hierna te behandelen jurisprudentie betreffende gevallen van vóór 1 januari 2003 (zie vooral 4.33 e.v.), merk ik op dat de SW vóór die datum een andere omschrijving van het fiscale schenkingsbegrip kende. Achtergrond daarvan is dat het BW vóór die datum niet een gift-begrip kende. Art. 1(2) SW (tekst 2002) luidde voor zover van belang als volgt: “Onder schenking wordt voor de toepassing van deze wet verstaan de schenking geregeld in de elfde titel van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek en elke andere bevoordeling uit vrijgevigheid - daaronder begrepen de uitvoering, door bezitsoverdracht of anderszins, van een nietige schenking – (…)” Onder een schenking in fiscale zin werd dus de civielrechtelijke schenking (de ‘formele schenking’) begrepen en “elke andere bevoordeling uit vrijgevigheid” (de ‘materiële schenking’). Van belang voor het begrip van de bedoelde hierna te behandelen jurisprudentie is dat waar in die jurisprudentie over een ‘materiele bevoordeling’ wordt gesproken, wordt gedoeld op zo’n ‘andere bevoordeling uit vrijgevigheid’. Overigens, dat het BW eerder niet een gift-begrip kende, neemt niet weg dat de doctrine naast de formele schenking wel een figuur onderkende dat grosso modo overeenkomt met het huidige gift-begrip, zij het doorgaans aangeduid met de term ‘materiële schenking’. 4.4 Thans sluit het fiscale schenkingsbegrip aan bij het civielrechtelijke giftbegrip in art. 7:186(2) BW. Dat artikellid luidt als volgt: “Als gift wordt aangemerkt iedere handeling die er toe strekt dat degeen die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt. Zolang degene tot wiens verrijking de handeling strekt, de prestatie niet heeft ontvangen, noch daarop aanspraak kan maken, worden handelingen als bedoeld in de eerste volzin niet beschouwd als gift.” 4.5 Er is sprake van een gift als er een handeling is verricht die er toe strekt een ander ten koste van zijn of haar eigen vermogen te verrijken. Het civielrechtelijke giftbegrip, en daarmee het fiscale schenkingsbegrip, is ruimer dan het civielrechtelijke schenkingsbegrip. Civielrechtelijk is een schenking een overeenkomst om niet tussen de schenker en de begiftigde, oftewel een tweezijdige rechtshandeling (art. 7:175(1) BW). Een verschil is onder meer dat het civielrechtelijke giftbegrip ziet op ‘iedere handeling’ en dat ‘om niet’ geen element van het giftbegrip is. Asser/Perrick licht dit als volgt toe: “De gift kan zowel een zelfstandige handeling zijn, als een bevoordeling als onderdeel van een groter geheel. Onder het begrip ‘gift’ vallen allerlei rechtsfiguren. In de eerste plaats de schenking. Dan de overeenkomsten (anders dan schenkingen), met ongelijkwaardige prestaties (bijvoorbeeld verkoop onder waarde), waarover nr. [269]. Daarnaast eenzijdige rechtshandelingen, zoals afstand van de ontbonden gemeenschap van goederen overeenkomstig art. 1:103 BW, verwerping van de nalatenschap overeenkomstig art. 4:190 BW of verwerping van een legaat op grond van art. 4:201 BW. HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:262 verwierp op de voet van art. 81 RO het cassatieberoep tegen het oordeel van het hof dat in casu de verwerping van de nalatenschap geen gift was omdat de bevoordelingsbedoeling ontbrak. Verder het derdenbeding, mits met bevoordelingsbedoeling gestipuleerd en zonder dat dit met de begiftigde is overeengekomen. Ten slotte kan ook een feitelijk handelen een gift inhouden. Men denke aan het bouwen op andermans grond of het ontginnen van andermans grond. In alle genoemde gevallen is vanzelfsprekend vereist dat met bevoordelingsbedoeling werd gehandeld en dat de begiftigde zich daarvan bewust is.” 4.6 Uit de zinsnede ‘er toe strekt’ in art. 7:186 BW blijkt dat er bedoeld moet zijn dat er een vermogensverschuiving plaatsvindt; de handeling moet de strekking hebben om een verarming en verrijking te bewerkstelligen. Dit betekent dat er sprake moet zijn van een bevoordelingsbedoeling. Dat is ook het geval bij een schenking. De motieven van de schenker die tot de bevoordelingsbedoeling hebben geleid, zijn in beginsel niet relevant. Uitgegaan moet worden van een geobjectiveerd schenkingsbegrip: zolang de verarmer maar de verrijking van de ander heeft gewild, is sprake van een bevoordelingsbedoeling. In verband met de bevoordelingsbedoeling is relevant dat het gaat om zowel de bewustheid van de bevoordeling als de wil tot bevoordeling, en dat de aanwezigheid van de wil niet kan worden afgeleid louter uit de aanwezigheid van de bevoordelingsbewustheid bij de degene die bevoordeelt. A-G Wissink vat samen: “2.8 Kortom, bewustheid van bevoordeling is niet voldoende (‘ik handel terwijl ik weet dat u daardoor wordt verrijkt’). Er moet een bevoordelingsbedoeling zijn, dat wil zeggen dat de wil van de handelende partij moet zijn gericht op de verrijking van de ander (‘ik handel omdat ik wil dat u daardoor wordt verrijkt’). Buiten beschouwing kan blijven, waarom die wil er is; dit betreft slechts de motieven van de handelende partij (‘ik wil u verrijken, omdat …’).” 4.7 De vraag of er sprake is van een bevoordelingsbedoeling moet worden getoetst op het moment dat de handeling plaatsvindt. De aanwezigheid van een familie- of vriendenrelatie kan een aanwijzing zijn dat de handeling met een bevoordelingsbedoeling is verricht, maar ook niet meer dan dat. Evenzo kan de omstandigheid dat er geen familie- of vriendenrelatie bestaat een contra-indicatie zijn voor een bevoordelingsbedoeling. 4.8 Zo bezien zijn er drie voorwaarden wil er sprake zijn van een gift. Er dient sprake te zijn van (1) een bevoordelingsbedoeling van de schenker jegens de begiftigde (liberaliteit), welke zowel bewustheid van als de wil tot bevoordeling veronderstelt, (2) een verarming van de schenker ten koste van zijn eigen vermogen en (3) een verrijking van de begiftigde. 4.9 In deze conclusie speelt onder meer de kwestie of sprake is van een verrijking. Van belang om op deze plaats te vermelden is dat een feitelijk voordeel nog geen verrijking hoeft te zijn. Een veel gegeven voorbeeld in de literatuur is het volgende voorbeeld van een vakantie. Dit voorbeeld laat ook zien dat situaties die in economisch opzicht dicht tegen elkaar liggen, verschillend behandeld kunnen worden. Uit Asser/Perrick: “Het kan ook zijn dat de ‘begiftigde’ niet wordt verrijkt. Dit doet zich voor als iemand een ander geheel gratis meeneemt op vakantie. Eerstgenoemde schenkt niet. Zijn metgezel wordt immers niet verrijkt. Dit wordt anders als hij hem een som geld geeft onder last om daarmee een reis te maken, al of niet tezamen met de schenker. In dat geval is er sprake van een schenking, omdat door de overhandiging of betaling van de som geld de verkrijger in beginsel verrijkt wordt. Het kan echter zijn, dat de daaraan verbonden last (namelijk om daarmede een reis te maken) de economische verrijking tot nihil reduceert.” Schuttevâer haalt met instemming het volgende citaat aan, waarin voorbeelden zijn genoemd van voordelen in de vorm van besparingen die geen verrijking zijn: “Het vereischte dat de begiftigde verrijkt moet zijn, ligt opgesloten in het woord “bevoordeeling”. Van bevoordeeling spreekt men, waar iemand een vermogensvoordeel is ten deel gevallen, niet waar hij op andere wijze geprofiteerd heeft van iemands vrijgevigheid of royaliteit. Heeft de betrokkene kosteloos les gehad, kosteloos medische behandeling genoten, is hij kosteloos verpleegd, heeft hij om niet huisvesting en voeding genoten, heeft iemand zich op eigen kosten met zijn opvoeding belast, in al deze gevallen moge er liberaliteit bij zijn weldoener zijn, een bevoordeeling ligt in geen dezer handelingen opgesloten. Men zegge niet: in al deze gevallen heeft de begunstigde zich uitgaven kunnen besparen en dus indirect een voordeel genoten. Eerstens is het de vraag of zonder de royaliteit des begunstigers de betrokkene zich die uitgaven wel zou hebben veroorloofd, maar wat ook daarvan zij, de vrijgevigheid van den begunstiger heeft misschien verarming van den betrokkene voorkomen, maar een verrijking heeft niet plaats gehad, een voordeel - een materieel voordeel n.l. - is door hem niet genoten.” De hoogte van de verrijking hoeft niet overeen te komen met die van de verarming. In de literatuur wordt het voorbeeld gegeven van een door de gever geregelde en betaalde verbouwing van een huis van de begiftigde. Ook dit voorbeeld laat zien dat situaties die economisch dicht bij elkaar liggen, verschillend kunnen worden behandeld afhankelijk van de juridische vormgeving. Uit een handboek van Zwemmer: “De tante die haar neef aanbiedt een ingrijpende verbouwing van zijn huis te financieren, kan haar bedoeling verwezenlijken, doordat de neef met architect en aannemer contracteert, terwijl zij later de rekeningen voor hem voldoet. Er is dan een gift ten belope van het gezamenlijke bedrag van de aldus voldane schulden. Zou echter de milde geefster, in overleg met haar neef, zelf de contracten hebben afgesloten, dan zou er schenking zijn ten belope van de waardevermeerdering van dit huis; dit bedrag kan aanzienlijk lager liggen.” Daarmee is niet gezegd dat de opvattingen in de literatuur eenstemmig zijn over het concept verrijking in het giftbegrip. Bijvoorbeeld Schols bepleit een ruim(er) verrijkingsbegrip, waarbij de auteur erop wijst dat “ter inspiratie [kan] worden geput uit het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking”. De auteur verwijst daarbij naar het arrest HR NJ 2008/481. Ik citeer uit dit arrest gelet op het contrast met het zojuist gegeven voorbeeld van de verbouwing. De Hoge Raad overweegt (rov. 3.2): “Van een ongerechtvaardigde verrijking van [verweerster] kan ook sprake zijn indien en voor zover de uitgaven ten behoeve van de verbouwing, ook al heeft die verbouwing niet tot een waardestijging van het pand geleid, voor rekening van [eiser] zijn gekomen en [verweerster] zich die uitgaven aldus heeft bespaard.” Een gift onder opschortende voorwaarde 4.10 In het onderhavige geval speelt de vraag of sprake is van een gift onder opschortende voorwaarde. Civielrechtelijk is bij een gift of schenking onder opschortende voorwaarde sprake van een voorwaardelijke verbintenis. Dit houdt in dat er een verbintenis tot stand is gekomen waarvan de werking afhankelijk is gesteld van een toekomstige en onzekere gebeurtenis (de voorwaarde). Bedacht zij dat het nog niet vervuld zijn van de voorwaarde niet de totstandkoming van de verbintenis verhindert; de voorwaarde ziet slechts op het regelen van het moment van de werking van de verbintenis. Een voorwaarde kan schriftelijk worden overeengekomen, maar kan ook stilzwijgend worden afgesproken. 4.11 De SW wijkt op dit punt – het moment van totstandkoming van een gift onder opschortende voorwaarde – af van het civiele recht. Art. 1(9) SW bepaalt namelijk: “Een gift onder opschortende voorwaarde wordt voor de toepassing van deze wet geacht tot stand te komen op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld.” 4.12 Vóór de invoering van deze bepaling per 1 januari 2010 werd voor de SW wel aangesloten bij de lijn uit het civiele recht, namelijk dat ook bij een gift onder opschortende voorwaarde fiscaal gezien de schenking plaatsvindt op het moment dat de verbintenis tot stand komt. Voor (het stellen van) de aangiftetermijn werd echter wel aangesloten bij het moment van vervulling van de voorwaarde. Dit volgde uit het tweede lid van art. 46 SW (oud). De tekst van art. 46 (oud) (tekst 2009) luidde: “1. De inspecteur stelt de termijn voor het doen van aangifte voor het recht van schenking zodanig vast, dat deze niet eerder verstrijkt dan twee maanden na het einde van het kalenderjaar waarin de schenking heeft plaatsgevonden. 2. Een schenking onder opschortende voorwaarde wordt, voor de toepassing van dit artikel, geacht tot stand te zijn gekomen op de dag, waarop de voorwaarde is vervuld.” 4.13 Art. 1(9) SW is als gezegd ingevoerd per 1 januari 2010. Tegelijkertijd is het tweede lid van art. 46 SW vervallen. 4.14 Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot deze wetwijzigingen heeft geleid, valt af te leiden dat art. 1(9) SW is ingevoerd omdat de regering de op dat moment geldende regeling onbevredigend achtte door de discrepantie die kon bestaan tussen het moment dat de schenking plaatsvindt en het moment dat de heffing plaatsvindt: “Een schenking onder opschortende voorwaarde komt onder de huidige wet volgens de jurisprudentie tot stand op het moment van het aangaan van de schenkingsovereenkomst en niet op het moment waarop de opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan (zie HR 30 maart 2007, BNB 2007/181). Voor de vraag of de schenker ten tijde van het doen van de schenking in Nederland woonde, en er dus sprake is van een in Nederland belastbare schenking, is nu dan ook het moment waarop de schenkingsovereenkomst tot stand is gekomen relevant, niet het tijdstip waarop de voorwaarde is vervuld. Totdat de voorwaarde daadwerkelijk in vervulling gaat is het echter nog onzeker of de verbintenis uit de schenkingsovereenkomst werking zal hebben. De belastingschuld ontstaat dan ook pas op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld. Dit laatste volgt indirect uit artikel 46 van de Successiewet 1956 dat ziet op de aangiftetermijn bij schenkingen. Uit het tweede lid van dat artikel blijkt dat de aangiftetermijn bij een schenking onder opschortende voorwaarde begint te lopen op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld. Hieruit wordt afgeleid dat op dat moment ook de belastingschuld ontstaat. Onder het huidige recht kan het geval zich voordoen dat de voorwaarde wordt vervuld, en zich dus een belastbaar feit voordoet, terwijl de schenker reeds meer dan 10 jaar uit Nederland is vertrokken. Omgekeerd kan het ook zo zijn dat de schenker ten tijde van het aangaan van de schenkingsovereenkomst voor de Successiewet 1956 in het buitenland woonde, maar ten tijde van het in vervulling gaan van de voorwaarde in Nederland woonde. Dan zou er geen sprake zijn van een belastbare schenking. Dit alles maakt de huidige regeling onbevredigend. Daarom wordt nu voorgesteld om in (...) artikel 1 te bepalen dat voor de toepassing van de Successiewet 1956 een schenking onder opschortende voorwaarde geacht wordt pas tot stand te komen bij het in vervulling gaan van de voorwaarde. Dat moment is zowel bepalend voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een in Nederland belastbare schenking als voor het tarief en de waarde van het geschonkene.” 4.15 Merk op dat de regering de opvatting heeft dat (indirect) uit art. 46(2) SW (oud) volgt dat de belastingschuld bij een schenking onder opschortende voorwaarde pas ontstaat op het moment dat de voorwaarde is vervuld. Ik neem aan dat de regering hiermee doelt op de formele belastingschuld. Indien de regering daarmee namelijk de materiële belastingschuld zou bedoelen, zou dat in meer dan één opzicht opmerkelijk zijn. Overgangsrecht invoering art. 1(9) SW 4.16 De wet waarbij de in 4.13 vermelde wijzigingen in de SW hebben plaatsgevonden, kent een artikel dat de inwerkingtreding regelt. Dit artikel XII bevat tevens specifieke bepalingen van overgangsrecht. Geen van die bepalingen ziet met zoveel woorden op de voornoemde wijzigingen. Wel kent dat artikel in onderdeel b van het eerste lid alsmede in het tweede lid algemene bepalingen van overgangsrecht. Het artikel luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. Deze wet treedt in werking met ingang van 1 januari 2010, met dien verstande dat: a. (…) b. de ingevolge artikel I gewijzigde of ingevoegde artikelen van de Successiewet 1956 voor het eerst toepassing vinden met betrekking tot belastbare feiten in de zin van de Successiewet 1956 die zich hebben voorgedaan op of na de datum van inwerkingtreding van deze wet, met dien verstande dat: (…) 2. De Successiewet 1956 zoals die luidde op 31 december 2009 blijft van toepassing op belastbare feiten in de zin van die wet zoals die op die datum luidde, die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2010. Het in de artikelen 53a, 53b en 53c van die wet, zoals die artikelen op 31 december 2009 luidden, bepaalde blijft van toepassing indien het een schenking of overlijden betreft van vóór 1 januari 2010.” 4.17 De memorie van toelichting vermeldt over de inwerkingtredingsbepaling onder meer: “Deze wet treedt ingevolge artikel XII in werking met ingang van 1 januari 2010 en is van toepassing op de belastbare feiten in de zin van de Successiewet 1956 die op of na deze datum plaatsvinden. Voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit bij overlijden of schenking blijven de regels van de Successiewet 1956 gelden welke golden op het moment dat het bedrijf werd overgedragen. Dat betekent dat ook de voorwaarden die van toepassing waren op het moment van de bedrijfsoverdracht met betrekking tot de voortzetting van de onderneming, en die met betrekking tot het verlenen van uitstel van betaling in de Invorderingswet 1990, onverkort van toepassing blijven. Dit is geregeld in het tweede en derde lid van artikel XII.” 4.18 De invoering van de regel dat een schenking onder opschortende voorwaarde geacht wordt tot stand te komen op het moment van het in vervulling gaan van de voorwaarde, heeft tot gevolg dat een schenking onder opschortende voorwaarde die voorheen niet kon worden belast, bijvoorbeeld omdat de schenking tot stand was gekomen toen de schenker nog niet in Nederland woonde, voortaan wel zou kunnen worden belast als de schenker inmiddels in Nederland woont op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld. De NOB heeft gevraagd om deze ‘materiële terugwerkende kracht’ ongedaan te maken door overgangsrecht op te nemen: “Artikel 1, negende SW 1956: schenking onder opschortende voorwaarde In het Wetsvoorstel is een geheel nieuwe benaderingswijze van de schenking onder opschortende voorwaarde voorgesteld. Hierbij wordt de schenking onder opschortende voorwaarde voor de toepassing van de Successiewet 1956 geacht fictief tot stand te komen op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld. Als gevolg van het wijzigen van het fiscale totstandkomingsmoment ten opzichte van het civielrechtelijke moment, kunnen de fiscale gevolgen van schenkingen onder opschortende voorwaarde die vóór 1 januari 2010 tot stand zijn gekomen en voltooid zijn, geheel anders zijn dan waar de schenker destijds vanuit is gegaan. In dit kader verwijst de Orde naar haar tweede commentaar op de Nota naar aanleiding van het verslag en de nota van wijziging ingediend bij gewijzigde Successiewet 1956. De materiële terugwerkende kracht kan in de voorgestelde regeling eenvoudig ongedaan worden gemaakt door overgangsrecht op te nemen inhoudende dat de betreffende fictie slechts van toepassing is voor schenkingen die (civielrechtelijk) tot stand zijn gekomen na 1 januari 2010.” 4.19 In het genoemde tweede commentaar is het volgende over deze problematiek opgenomen: “Artikel 1, negende lid SW: schenkingen onder opschortende voorwaarde De Orde vraagt aandacht voor de voorgestelde fictie voor de schenking onder de opschortende voorwaarde. Als de Orde de Staatssecretaris goed begrijpt is hij van mening dat de invoering van de fictie in een puur binnenlandse situatie geen wijziging brengt in het tijdstip van de belastingheffing en de waarde waarover wordt geheven. De Orde is het op dit punt eens met de Staatssecretaris. Daaruit meent de Orde af te leiden dat de invoering van de fictie tot doel heeft om in een internationale situatie waarin thans geen Nederlands schenkingsrecht of successierecht wordt geheven in de toekomst wel schenk- of erfbelasting te heffen. De Staatssecretaris heeft daarbij vermoedelijk de volgende situatie op het oog. Een schenker woont niet in Nederland en schenkt onder een opschortende voorwaarde aan de begiftigde en (r)emigreert vervolgens naar Nederland. De voorwaarde gaat in vervulling als de schenker in Nederland woont. Onder de huidige wet kan Nederland bij de vervulling van de voorwaarde geen schenkingsrecht heffen. Onder de voorgestelde regeling kan Nederland wel heffen. De Orde heeft hier geen moeite mee voor die situaties waarin na de invoeringsdatum van het wetsvoorstel een dergelijke schenking wordt gedaan. De belastingplichtigen zijn dan op de hoogte van de fictie en kunnen beslissen om al dan niet te schenken onder een opschortende voorwaarde. De Orde vindt het echter in strijd met de rechtszekerheid dat deze regeling ook terugwerkt voor schenkingen die in het verleden hebben plaatsgevonden. In die situatie treden onrechtvaardige situaties op. Voorbeeld (…) De schenker heeft geheel in overeenstemming met de ten tijde van de schenking geldende wetgeving zonder Nederlands schenking- en successierecht geschonken. Was de schenker op de hoogte geweest van deze regeling dan was zeer waarschijnlijk niet onder een opschortende voorwaarde geschonken. De terugwerkende kracht in de voorgestelde regeling kan eenvoudig ongedaan worden gemaakt door in het overgangsrecht op te nemen dat de fictie enkel geldt voor schenkingen die tot stand zijn gekomen na 1 januari 2010. (…)” 4.20 De Staatssecretaris benadrukt in een brief met een reactie op het NOB-commentaar dat de invoering van art. 1(9) SW slechts ziet op de vraag wanneer de schenking zelf voor de Successiewet plaatsvindt en niet wanneer de heffing plaatsvindt. Tevens merkt hij op dat het kan voorkomen dat schenkingen die eerst niet onder het bereik van de Successiewet vielen dat nu wel doen, en omgekeerd. “Artikel 1, negende lid: Opschortende voorwaarde De NOB vraagt om overgangsrecht ten aanzien van de schenking onder de opschortende voorwaarde. Zowel onder de huidige wet als onder de voorgestelde wetgeving vindt de heffing over de schenking plaats ten tijde van het voldoen van de opschortende voorwaarde. Daarin zit geen wijziging. Waar de wijziging in zit, is dat voor de vraag wanneer de schenking heeft plaatsgevonden niet langer wordt aangesloten bij het tijdstip waarop de schenking voor het civiele recht plaatsvindt, maar bij het tijdstip waarop de voorwaarde vervuld wordt. Hiermee wordt bereikt dat de woonplaats van de schenker op het moment van voldoening aan de opschortende voorwaarde bepalend is voor de vraag of in Nederland schenkbelasting is verschuldigd. Onder de huidige wetgeving is de woonplaats ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van schenking bepalend. Het kan voorkomen dat schenkingen die onder de huidige wetgeving niet met schenkbelasting belast zouden zijn dat onder de nieuwe wetgeving wel zijn. Het omgekeerde kan ook het geval zijn. Ik heb niet de bedoeling gehad om met deze wijziging een bepaald misbruik te bestrijden. Met de huidige wetgeving wordt meer aangesloten bij het moment waarop de schenking geëffectueerd wordt. Indien ten tijde van de daadwerkelijke verrijking van de begiftigde de schenker (fictief) in Nederland woonde, lijkt heffing van schenkbelasting beter op zijn plaats.” 4.21 De Staatssecretaris had kort daarvoor tijdens een wetgevingsoverleg naar aanleiding van een opmerking van een Tweede Kamerlid al laten weten de opvatting te hebben dat overgangsrecht niet nodig was: “De heer Omtzigt (CDA): (…) Dan kom ik bij de schenking onder opschortende voorwaarden. Mijn fractie heeft hierbij uitgebreid stilgestaan in de schriftelijke inbreng, maar de zorgen zijn nog niet geheel weggenomen. Kort en goed, de staatssecretaris is bereid de fictie slechts van toepassing te verklaren voor schenkingen die civielrechtelijk tot stand zijn gekomen na inwerkingtreding van het wetsvoorstel. (…) Staatssecretaris De Jager: (…) Dan vraagt de woordvoerder van de CDA-fractie naar overgangsrecht voor schenkingen onder opschortende voorwaarden voor 1 januari 2010. Omdat ook nu al heffing plaatsvindt op het moment waarop aan de opschortende voorwaarde is voldaan, hoeven wij geen speciaal overgangsrecht te hebben. Onder het oude recht vindt de schenking plaats op het moment van de overeenkomst, maar heffing op het moment van vervulling van de voorwaarde. Onder het nieuwe recht is er sprake van dat schenking en heffing op het moment van de voorwaarde plaatsvinden. Een belangrijk verschil zit in de woonplaats van de schenker op het moment dat de schenking tot stand komt. Dus oud recht op het moment van het sluiten van de overeenkomst en nieuw recht op het moment van het voldoen van de voorwaarde. Dit sluit beter aan bij het moment van de draagkrachtvermeerdering.” 4.22 Ook tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer komt de kwestie aan de orde. Op vragen van de CDA-fractie antwoordt de Staatssecretaris dat er geen aanleiding is voor een tegemoetkoming: “De leden van de CDA-fractie constateren dat de fiscale gevolgen van schenkingen onder opschortende voorwaarde die vóór 1 januari 2010 zijn aangegaan, anders kunnen zijn dan waar de schenker destijds vanuit is gegaan en vragen hoe hieraan tegemoet wordt gekomen. De maatregel ziet uitsluitend op belastbare momenten die zich in de toekomst wellicht – het gaat immers om een schenking onder voorwaarde – gaan voordoen. Voor voorwaardelijke schenkingen waarvan de voorwaarde nog niet is vervuld, komt er weliswaar een verandering in het moment waarop de schenking geacht wordt tot stand te komen, maar die verandering leidt op zich niet tot een hogere heffing. In internationale situaties kan de maatregel er ook toe leiden dat Nederland geen schenkbelasting heft in gevallen waarin dat onder de huidige regelgeving wel zou gebeuren. Er is dan ook geen reden voor een tegemoetkoming.” 4.23 Samenvattend voor een schenking onder opschortende voorwaarde. In de situatie vóór invoering van art. 1(9) SW werd aangesloten bij het civiele recht om het moment van de schenking te bepalen voor toepassing van de SW. Voor de heffing werd echter aangesloten bij het moment dat de opschortende voorwaarde in vervulling ging. Vanaf 1 januari 2010 wordt voor het moment van de schenking voor de toepassing van de SW afgeweken van het civiele recht en wordt aangesloten bij het moment dat de opschortende voorwaarde in vervulling gaat. Bij deze wijziging is niet voorzien in een specifieke overgangsregeling voor schenkingen onder opschortende voorwaarde gedaan vóór 1 januari 2010, hoewel daarop wel is aangedrongen. Ik kom in 7.15-7.21 terug op de overgangsrechtelijke kwestie in deze zaak. Laagrentende en renteloze leningen 4.24 In deze conclusie staat de onzakelijke lening centraal. Verwant zijn renteloze leningen en leningen met een onzakelijk lage rente (laagrentende leningen). In de onderdelen hierna bespreek ik de behandeling van dergelijke leningen voor de SW. Direct opeisbare laagrentende en renteloze leningen 4.25 Een eerste categorie zijn laagrentende en renteloze leningen die direct opeisbaar zijn. De SW kent daarvoor een fictiebepaling in art. 15 SW. De achtergrond van deze fictiebepaling is gelegen in het arrest HR BNB 1986/162. Ik ga eerst op dat arrest in, omdat dit arrest relevant is voor het begrip schenking. 4.26 In HR BNB 1986/162 is aan de orde of een door de ouders aan hun zoon, de belanghebbende, verstrekte renteloze lening die direct opeisbaar was en een beperkte opzegtermijn kende, als een schenking moet worden gekwalificeerd. Het gerechtshof oordeelt dat er sprake is van een vermogensverschuiving: de zoon ontving elke dag voordelen in de vorm van bespaarde renten zolang zijn ouders de lening niet opeisen en de ouders lieten een voordeel in de vorm van verschuldigde renten ‘schieten’. De Hoge Raad oordeelt anders. De Hoge Raad ziet in het renteloos zijn van de lening geen vermogensverschuiving, omdat de rente nooit tot het vermogen van de ouders heeft behoort en daarmee ook niet kan verschuiven naar het vermogen van hun zoon: “4.1 […] Blijkens 's Hofs overwegingen omtrent het geschil heeft het Hof de door belanghebbende ten koste van het vermogen van zijn ouders genoten voordelen uitsluitend gelegen gezien in de bespaarde rente. In een en ander ligt besloten dat de vordering naar 's Hofs oordeel vanaf de aanvang geen lagere dan de nominale waarde heeft gehad. 4.2. De enkele omstandigheid dat belanghebbende zich rente heeft bespaard doordat zijn ouders het geleende bedrag in 1979 niet hebben opgevraagd en evenmin de lening rentedragend hebben gemaakt, brengt niet mede dat belanghebbende enig voordeel ten koste van het vermogen van zijn ouders heeft verkregen. De mogelijkheid voor de ouders om het met de lening gemoeide bedrag opbrengstgevend aan te wenden is immers verdisconteerd in de - nominale - waarde van hun vordering, terwijl opbrengsten die belanghebbendes ouders hadden kunnen genieten maar in feite niet hebben genoten, nimmer tot hun vermogen hebben behoord. Van een schenking in de zin van de Successiewet 1956 is hier derhalve geen sprake.” 4.27 De Hoge Raad week daarmee af van de conclusie van A-G Moltmaker. In die conclusie werd gesignaleerd dat de literatuur verdeeld is over de kwestie (punt 5.4). De A-G gaf als eigen opvatting dat onder de omstandigheden dat men zelf door een bepaalde actie (het verstrekken van de geldlening) bewust een situatie schept waarin een stilzitten voor het vervolg tot een bevoordeling leidt, een dergelijke bevoordeling voor de geldgever als verarming mag gelden (punt 7.2). Wat betreft de maatstraf van heffing schetst de A-G als mogelijkheden “alsof er sprake is van een vruchtgebruik tot overlijden van de schenker of eerdere opzegging, dan wel sprake is van een verkrijging van moment tot moment (of zo men wil naar analogie van art. 3.810 BW van dag tot dag), met een samentelling op de voet van art. 28 Succ. '56 (als het een schenking ouders-kinderen betreft) per kalenderjaar”, waarbij de A-G de voorkeur uitspreekt voor de laatste benadering (punt 7.3). 4.28 Asser/Perrick merkt over dit arrest op dat de redenering van de Hoge Raad niet op economische overwegingen lijkt te zijn geënt: “De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat geen schenking is het nog niet innen van een renteloze vordering. Weliswaar wordt de debiteur verrijkt (rentevoordeel), maar de rente heeft nimmer tot het vermogen van de schuldeiser behoord. Zie HR 26 februari 1986, NJ 1986/776 en 1986/777 waarover Linders, WPNR 1986/5784. Wél een gift is het verstrekken van een niet onmiddellijk opeisbare renteloze lening. De contante waarde van de vordering zal in dat geval immers lager zijn dan het bedrag van de lening. De begiftigde is verrijkt ten koste van het vermogen van de schenker. Economisch beschouwd leidt het laten uitstaan van een onmiddellijk opeisbare renteloze lening wel tot een verarming bestaande in het derven van rente die verkregen had kunnen worden. Zie Van Mens, diss. 1985, p. 180; Van der Burght, WFR 1985/5706 en WFR 1986/5743; Moltmaker in zijn conclusie voor HR 26 februari 1986, NJ 1987/776. De redenering van de Hoge Raad lijkt derhalve niet op economische overwegingen geënt te zijn. Het onderscheid is steekhoudender indien dit gemaakt wordt op grond van het feit dat het nog niet innen van een renteloze vordering geen handelen is en het verstrekken van lening wel. Een probleem dat in beide redeneringen bestaat, is echter dat door het enkele niet opeisen van de opeisbare vordering titel 7.3 BW ontdoken kan worden.” Ik merk overigens op dat Asser/Perrick over een verrijking bij de debiteur spreekt, maar dat de Hoge Raad dat niet met zoveel woorden overweegt. De overweging van de Hoge Raad laat zelfs ruimte voor de uitleg dat de Hoge Raad van oordeel is dat er weliswaar sprake is van een voordeel in de vorm van een besparing maar niet van een verrijking (geen verkrijging van vermogen). Dat zou aansluiten bij het eerdere betoog van Schuttevâer dat bij een direct opeisbare renteloze lening sprake is van noch een verarming noch een verrijking. 4.29 De wetgever ziet – overigens pas ruim twintig jaar later – aanleiding voor een wettelijke correctie door invoering van de fictiebepaling van art. 15 SW per 1 januari 2010. De memorie van toelichting geeft als motivering dat een schuldenaar voordeel heeft bij een renteloze of laagrentende lening (wat de Hoge Raad overigens ook niet ontkent) en acht het in overeenstemming met de economische realiteit als het aangaan van zo’n lening als een schenking wordt gezien: “Renteloze leningen (vaak aan een kind van de geldverstrekker) hebben soms het karakter van schenking. Ouders en kinderen stellen een overeenkomst op met zodanige voorwaarden dat de lening formeel direct opeisbaar is, maar waarbij in werkelijkheid van die mogelijkheid tot opeisen geen gebruik zal worden gemaakt, zoals beide partijen weten. Voorgesteld wordt het aangaan van een direct opeisbare renteloze lening in een dergelijke situatie voortaan dan ook – conform de economische realiteit – als een schenking (van het vruchtgebruik) te bezien. (…) De (…) voorgestelde tekst van artikel 15 van de Successiewet 1956 strekt ertoe het voordeel dat iemand geniet uit een renteloze of laagrentende, direct opeisbare lening, te belasten met schenkbelasting. Op grond van het civiele giftbegrip, waar de Successiewet 1956 als hoofdregel bij aansluit, is het verstrekken van een renteloze direct opeisbare lening in beginsel geen gift. Hoewel uit het renteloze karakter de vrijgevigheid voortvloeit en de schuldenaar zich rentekosten bespaart, verarmt de schuldeiser niet. Een direct opeisbare lening op een solvabele debiteur heeft, ongeacht de renteloosheid, immers geen lagere waarde dan de nominale uitgeleende som (HR 26 februari 1986, BNB 1986/162). Toch heeft de schuldenaar voordeel bij deze lening: de schuldeiser verleent hem in feite een vruchtgebruik op de uitgeleende som, tot wederopzegging of aflossing. Het nu voorgestelde artikel 15 strekt er toe dit voordeel te belasten met schenkbelasting.” 4.30 Art. 15 SW luidt (tekst vanaf 2014): “1 Van een geldlening die geen rente draagt, of een rente draagt die lager is dan het percentage, bedoeld in artikel 21, veertiende lid, en welke lening rechtens dan wel in feite direct opeisbaar is of dat op enig moment wordt, wordt de schuldeiser vanaf de dag waarop de lening opeisbaar wordt voor de toepassing van deze wet geacht van dag tot dag een vruchtgebruik aan de schuldenaar te hebben geschonken. 2 Het eerste lid is uitsluitend van toepassing op een geldlening die direct of indirect aan een natuurlijk persoon is verstrekt door een natuurlijk persoon die daarbij niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf.” 4.31 Omdat dit artikel een fictiebepaling is, vindt geen beoordeling plaats of is voldaan is aan het civielrechtelijke giftbegrip. Het toepassingsbereik van de fictiebepaling is beperkt tot verstrekking door geldleningen tussen personen als omschreven in het tweede lid. Een ruimer bereik werd ongewenst geacht. Ook een indirecte verstrekking van een geldlening tussen natuurlijke personen kan onder het toepassingsbereik van de fictiebepaling vallen. De wetsgeschiedenis noemt als voorbeeld dat de vennootschap van een ouder een laagrentende lening verstrekt aan de vennootschap van zijn kind. Voor de vaststelling wanneer een lening ‘laagrentend’ is wordt verwezen naar art. 21(14) SW. Die bepaling is een delegatiebepaling. Uit art. 10 Uitvoeringsbesluit SW vloeit vervolgens voort dat een rente die lager is dan 6% kwalificeert als ‘laagrentend’ voor de toepassing van art. 15 SW. Laagrentende en renteloze leningen met een bepaalde looptijd 4.32 De tweede categorie zijn laagrentende en renteloze leningen die een bepaalde looptijd hebben. Indien de rente lager is dan zakelijk verantwoord wegens een bevoordelingsbedoeling, is sprake van een gift. 4.33 De Hoge Raad beslist in HR BNB 1973/82 dat de materiële bevoordeling (‘gift’ in huidige termen; zie 4.3) in de vorm van het verstrekken van een renteloze geldlening is aan te merken als de verstrekking van een genot krachtens vruchtgebruik: “dat onder de werking van de Successiewet van 13 mei 1859 bij de toepassing van artikel 11 van deze wet - waaraan de bepalingen van artikel 10, leden 1 en 2, van de Successiewet 1956 zijn ontleend - geen onderscheid werd gemaakt tussen het bij wijze van schenking aangaan van een schuld, die gedurende het leven van de schenker geen rente zal dragen, en het schenken van een geldsom onder voorbehoud van vruchtgebruik, weshalve het voordeel van de schenkende schuldenaar, die gedurende zijn leven geen rente behoefde te betalen, werd aangemerkt als genot krachtens vruchtgebruik; dat daarin besloten lag, dat destijds de materiele bevoordeling bestaande in de verstrekking van een renteloze geldlening, voor degeen die het geldbedrag ter leen ontving, was aan te merken als een vruchtgebruik in de zin van artikel 27, lid 1, van eerstgenoemde Successiewet, welks waarde als zodanig moest worden bepaald, gelijk ook bleek uit het bepaalde in het slot van het eerste lid van genoemd artikel 27 omtrent het aan de erfgenaam verbleven genot van de aldaar omschreven legaten onder tijdsbepaling; dat artikel 18 lid 1, van de Successiewet 1956 is ontleend aan genoemd artikel 27, terwijl uit de tekst of de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18 niet blijkt dat de wetgever wilde breken met de aan genoemd artikel 27 gegeven uitlegging; dat weliswaar in artikel 18, lid 1, van de Successiewet 1956 niet is overgenomen de bepaling van het slot van het eerste lid van genoemd artikel 27 omtrent het als vruchtgebruik aan te merken genot van voormelde legaten, doch blijkens de memorie van toelichting op artikel 18 deze bepaling niet is overgenomen, omdat volgens artikel 15 de waarde van de verkrijging wordt belast en daarom een bijzondere voorziening op dit punt kan worden gemist, waarmede de wetgever geenszins te kennen heeft gegeven dat bij de vaststelling van de waarde van zulk een verkrijging de overige bepalingen van de Successiewet 1956 omtrent de berekening van de waarde van een verkrijging buiten toepassing moeten blijven; dat daarom aan het niet overnemen van bedoelde bepaling omtrent het bij de erfgenaam verbleven genot van legaten onder tijdsbepaling niet de gevolgtrekking mag worden verbonden, dat de wetgever aan het begrip vruchtgebruik in artikel 18, lid 1, van de Successiewet 1956 een andere betekenis is gaan hechten dan aan het in genoemd artikel 27 bedoelde vruchtgebruik;” 4.34 In HR BNB 1981/198 oordeelt de Hoge Raad dat voor het verstrekken van een lening voor een bepaalde looptijd tegen een lagere dan zakelijke rente uit vrijgevigheid hetzelfde heeft te gelden, met dien verstande dat bij de waardering rekening moet worden gehouden met het feit dat wel rente is bedongen: “dat immers, indien uit vrijgevigheid een renteloze geldlening wordt verstrekt voor een bepaalde tijd, sprake is van een materiele bevoordeling, welke is aan te merken als een schenking van een vruchtgebruik in de zin van artikel 18, lid 1, van de Successiewet 1956 en waarvan de waarde derhalve dient te worden bepaald met inachtneming van artikel 21, aanhef en onder II, van die wet, in verbinding met artikel 10 van het Uitvoeringsbesluit Successiewet 1956; dat zulks niet anders is wanneer, zoals te dezen het geval is, een lening wordt verstrekt voor een bepaalde tijd, niet renteloos doch, uit vrijgevigheid, tegen een lagere dan een zakelijk verantwoorde rente; dat op grond van artikel 21, onder II, in verbinding met artikel 21, onder I, letter e, van de Successiewet 1956 en met artikel 10 van het Uitvoeringsbesluit Successiewet 1956 de waarde van een bevoordeling als voormeld moet worden vastgesteld op het in voormeld artikel 10 bepaalde rentepercentage verminderd met de bedongen rente, een en ander berekend over het bedrag van de geldlening en met inachtneming van de tabel van artikel 6, lid 1, van voormeld besluit;” 4.35 Leningen met een lagere dan zakelijk verantwoorde rente moeten dus worden gewaardeerd volgens hetgeen – thans – art. 21(14) SW in verbinding met art. 5 tot en met 10 Uitvoeringsbesluit SW voorschrijven. Voor laagrentende leningen geldt dat het verschil tussen de gefixeerde rente van 6% en de overeengekomen rente in aanmerking moet worden genomen ter bepaling van de waarde (aftrekmethode). 4.36 De regel dat indien uit vrijgevigheid een renteloze geldlening wordt verstrekt, er sprake is van een materiële bevoordeling die moet worden aangemerkt als schenking van een vruchtgebruik in de zin van art. 18 SW, geldt niet alleen in het geval de geldlening voor een bepaalde looptijd is verstrekt. De regel kan ook van toepassing zijn in het geval een lening is verstrekt met het beding dat de lening direct opeisbaar is maar aan dat beding geen reële betekenis toekomt gelet op de omstandigheden van het geval. Dit volgt uit HR BNB 1990/200. 4.37 De keuze van de Hoge Raad voor de vruchtgebruik-benadering betekent (onder meer) dat de Hoge Raad niet ervoor heeft gekozen om de waarde van de schenking te bepalen op basis van het verschil tussen de nominale waarde van de lening en de waarde in het economisch verkeer van de lening. Die waarderingsmethode hanteert de Hoge Raad wel bij de hierna in 4.38-4.39 aan de orde komende subcategorie van laagrentende en renteloze leningen met een looptijd van een jaar of korter. De vruchtgebruik-benadering in combinatie met de waarderingsregels voor vruchtgebruik – waaronder de gefixeerde rente van 6% – kan tot fiscale rechtsgevolgen leiden die in economisch opzicht wat merkwaardig zijn, omdat de in aanmerking genomen waarde kan afwijken van de daadwerkelijke bevoordeling. De waarderingsmethode kan er zelfs toe leiden dat er geen sprake is van een belaste schenking, terwijl er wel sprake is van een voordeel. Dat is het geval indien de zakelijke rente hoger is dan de overeengekomen rente, maar die overeengekomen rente 6% of hoger is, zodat het vruchtgebruik en daarmee de schenking wordt gewaardeerd op nihil. Het vasthouden in HR BNB 1981/198 aan de vruchtgebruik-benadering voor renteloze leningen alsmede het doortrekken in dat arrest van die benadering naar de laagrentende leningen, moet als weloverwogen worden beschouwd. A-G Mok had namelijk in zijn conclusie voorafgaand aan dat arrest verschillende mogelijkheden voor waardering van de bevoordeling geschetst. Een van die mogelijkheden was waardering op het verschil tussen het ter leen ontvangen bedrag en de contante waarde van de (terug)betalingsverplichtingen. Die waarderingswijze had niet de voorkeur van A-G Mok, hoewel hij haar economisch wel aantrekkelijk achtte. De A-G had, op economische gronden, evenmin de voorkeur voor de (volledige) vruchtgebruik-benadering van de Hoge Raad voor laagrentende leningen, mede gelet op de “moeilijk aanvaardbare consequenties” van de aftrekmethode bij de waardering (waardering op het verschil tussen de gefixeerde rente en de werkelijke rente). Subcategorie: laagrentende en renteloze leningen met een looptijd van een jaar of korter 4.38 Een andere benadering wat betreft de classificering van het voordeel en daarmee ook van de wijze van waardering van dat voordeel, hanteert de Hoge Raad in het arrest HR BNB 1986/289. Dit arrest is een wat bijzonder geval. Enerzijds wellicht gelet op het oordeel, anderzijds omdat sprake is van een wat bijzondere situatie: de laagrentende lening heeft geen vaste looptijd maar is opeisbaar met een opzeggingstermijn van een jaar. De Hoge Raad oordeelt dat het verschil tussen de nominale waarde en de geldswaarde van de lening ten tijde van het aangaan van de lening een belastbare verkrijging vormt. De schenking moet niet worden gewaardeerd als ware een vruchtgebruik van een jaar, maar op basis van de waarde in het economisch verkeer. In literatuur wordt ervan uitgegaan dat het gaat om het verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde van de lening ten tijde van het aangaan van de lening. De Hoge Raad overweegt: “4.1. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat met betrekking tot de onderhavige, op 28 december 1978 aangegane onzakelijk laag rentende geldlening, opeisbaar met een opzeggingstermijn van een jaar, uitsluitend het verschil tussen de nominale waarde en de geldswaarde van de lening ten tijde van het aangaan van de lening een belastbare verkrijging vormt. Voor zover het middel ertoe strekt te betogen dat bij een geldlening als de onderhavige van dag tot dag een in de heffing van het schenkingsrecht te betrekken voordeel wordt genoten, faalt het derhalve. 4.2. Met juistheid wordt echter in het middel aangevoerd, dat deze verkrijging niet moet worden gewaardeerd met toepassing van het bepaalde in artikel 21, onder II, in verbinding met artikel 21, onder I, letter e, van de Successiewet 1956 en artikel 10 van het Uitvoeringsbesluit Successiewet 1956. Uit de onder 4.1 omschreven aard van de verkrijging volgt evenwel, dat deze moet worden gewaardeerd overeenkomstig het bepaalde in artikel 21, onder I, letter f, van genoemde wet (tekst 1978).” 4.39 Moltmaker heeft erop gewezen dat de afwijkende wijze van waardering in HR BNB 1986/289 te maken heeft met de omstandigheid dat het arrest een van jaar tot jaar opzegbare lening betrof. Hij vindt daarvoor steun in HR BNB 1987/112. In dat arrest oordeelt de Hoge Raad onder meer: “5.1. De artikelen 18 en 21, aanhef en onder II in verbinding met artikel 21, onder I, letter e, van de Successiewet 1956 en de ter uitvoering van die artikelen gegeven voorschriften van het Uitvoeringsbesluit Successiewet 1956 lenen zich voor toepassing op renteloze leningen slechts in gevallen waarin de duur van de in zodanige leningen gelegen materiele bevoordeling zich over meer dan een jaar uitstrekt. Een renteloze lening van kortere duur kan niet worden aangemerkt als een vruchtgebruik in de zin van voormeld artikel 18, lid 1, en de waarde van de bevoordeling behoort in dat geval dan ook te worden berekend overeenkomstig het bepaalde in gemeld artikel 21, aanhef en onder I, letter f.” 4.40 Zo bezien kan binnen de categorie van laagrentende en renteloze leningen die een bepaalde looptijd hebben, een nader onderscheid worden gemaakt tussen leningen met een looptijd langer dan een jaar en leningen met een kortere looptijd. Bij de eerste subcategorie vindt waardering van het voordeel plaats op grond van de specifieke regels voor waardering van een vruchtgebruik. Bij de tweede subcategorie wordt het voordeel gewaardeerd op grond van de waarde in het economisch verkeer. 4.41 Uit het voorgaande volgt dat hoe de verstrekking van een laagrentende of renteloze lening wordt behandeld voor de toepassing van de schenkbelasting, afhankelijk kan zijn van de specifieke voorwaarden waaronder zo’n lening wordt verstrekt (alsmede, voor de toepassing van art. 15 SW, van wie de betrokken personen zijn). Voor deze zaak is vooral het arrest HR BNB 1981/198 van belang, omdat het Hof (rov. 4.9 en 4.10) op basis van dat arrest tot de conclusie komt dat in het onderhavige geval het verstrekken van een onzakelijke lening een schenking meebrengt. Dat arrest neemt ook in mijn opvatting een centrale plaats in (zie onderdeel 7). 5Het leerstuk van de onzakelijke lening in de winstsfeer 5.1 In deze zaak ligt de vraag voor of de verstrekking van een onzakelijke lening kan leiden tot een schenking in de zin van de schenkbelasting. Uit de processtukken volgt dat partijen met een ‘onzakelijke lening’ op het oog hebben het concept ‘onzakelijke lening’ zoals gedefinieerd en ontwikkeld in de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting. In dit onderdeel bespreek ik daarom op hoofdlijnen de ontwikkeling en kenmerken van de onzakelijke lening in die sfeer, voor zover (mogelijk) relevant voor deze zaak. Omdat het leerstuk van de onzakelijke lening mede moet worden begrepen tegen de achtergrond van het totaalwinstbegrip, start ik daarmee (5.2-5.3). Vervolgens zet ik uiteen wat de plaats is van de onzakelijke lening in de jurisprudentie over de fiscale kwalificatie van geldverstrekkingen (5.4-5.7) en wat haar verhouding is ten opzichte van een lening met een onzakelijke rente, waarbij ook de omschrijving door de Hoge Raad van een onzakelijke lening aan bod komt (5.8-5.12). Daarna komen aan bod de (zakelijkheids)correcties bij een onzakelijke lening (5.13-5.15), varianten waarbij een onzakelijke lening aan de orde kan zijn (5.16-5.20), het moment en de hoogte van een informele kapitaalstorting bij een onzakelijke lening 'omlaag' (5.21-5.29), het moment en de hoogte van een onttrekking en winstuitdeling bij een onzakelijke lening ‘omhoog’ (5.30-5.30) en de gevolgen in de winstsfeer van een kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie (5.41-5.43). Het belangrijkste voor deze zaak is het laatste onderwerp, maar omdat daarover nog geen jurisprudentie bestaat, behandel ik de voorafgaande onderwerpen, nu die richting geven. Het totaalwinstbeginsel 5.2 De winstbepaling in de Wet IB 2001 en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) wordt beheerst door het totaalwinstbeginsel. Dat beginsel houdt in dat tot de winst behoort “het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming” (art. 3.8 Wet IB 2001, dat op grond van art. 8 Wet Vpb ook van toepassing is voor de vennootschapsbelasting). Het totaalwinstbeginsel houdt onder meer in dat de (in beginsel te belasten) winst niet mag worden beïnvloed door gedragingen die toerekenbaar zijn aan de kapitaalsfeer. Voor de vennootschapsbelasting kan daarbij worden gedacht aan kapitaalstortingen door de aandeelhouder(s), terugbetalingen van kapitaal aan de aandeelhouder(s), en onttrekkingen door de aandeelhouder(s) zoals winstuitdelingen. 5.3 Kosten van vreemd vermogen worden daarentegen wel in aanmerking genomen bij de bepaling van de totaalwinst. Het is dus relevant of een geldverstrekking aan een vennootschap door haar aandeelhouder fiscaal moet worden aangemerkt als geldlening dan wel als kapitaalverstrekking. In het geval van een geldverstrekking door de vennootschap aan haar aandeelhouder is evenzo relevant of deze verstrekking als geldlening dan wel als kapitaalonttrekking kan worden aangemerkt. Kwalificatie geldverstrekkingen; plaats van de onzakelijke lening 5.4 Om te bepalen of een geldverstrekking voor wat betreft de fiscale gevolgen als geldlening dan wel als kapitaalverstrekking heeft te gelden is in beginsel de civielrechtelijke vorm van die geldverstrekking beslissend. In HR BNB 2012/37 zijn de uitzonderingen op deze regel samengevat voor het geval van een geldverstrekking ‘omlaag’, dat wil zeggen een geldverstrekking aan een vennootschap door haar aandeelhouder, die civielrechtelijk de vorm heeft van een geldlening. Het gaat om de zogenoemde schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening. - Van een schijnlening is sprake “indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen”. Bepalend hierbij is of de overeengekomen terugbetalingsverplichting reëel is. - Een deelnemerschapslening is een lening “die is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar”. De bedoelde voorwaarden zijn dat de vergoeding voor de geldverstrekking winstafhankelijk is, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft of een looptijd van meer dan vijftig jaar doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. - Van een bodemlozeputlening is sprake als “de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald”. 5.5 Uit het arrest HR BNB 2012/37 volgt ook dat dit een limitatieve opsomming is van de uitzonderingen: “Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.” 5.6 Ook bij een geldverstrekking ‘omhoog’, dus een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder, bestaan uitzonderingen op de civielrechtelijke vorm. Zo heeft te gelden dat “indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, (…) deze lening [moet] worden aangemerkt als een onttrekking. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten.” 5.7 De ‘onzakelijke lening’ kan pas in beeld komen nadat de poort is gepasseerd dat de geldverstrekking die civielrechtelijk de vorm van een lening heeft, ook voor de fiscale winstberekening als lening heeft te gelden. Het verstrekken van een ‘onzakelijke lening’ als bedoeld in de onzakelijkeleningjurisprudentie van de Hoge Raad is dus als zodanig geen verstrekking of onttrekking in de kapitaalsfeer. Het behoorde wel tot een van de (geopperde) dogmatische mogelijkheden om de onzakelijke lening reeds bij verstrekking gedeeltelijk te herkwalificeren als informeel kapitaal of onttrekking, maar daarvoor heeft de Hoge Raad dus niet gekozen. Onzakelijke lening versus lening met een onzakelijke rente 5.8 Ook als een lening voor de fiscale winstberekening als lening heeft te gelden, kunnen nog wel aspecten van die lening zich in de kapitaalsfeer bevinden. Uit HR BNB 2012/37 volgt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen een lening met een (corrigeerbare) onzakelijke rente en een onzakelijke lening. 5.9 Bij een lening met een onzakelijke rente tussen gelieerde partijen is de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm’s length’-beginsel vastgesteld. In dat geval moet de rente voor de fiscale winstbepaling worden gecorrigeerd naar een rente die een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zou zijn geweest te verstrekken. Gevolg hiervan is dat slechts deze zakelijke rente in aanmerking mag worden genomen voor de winstbepaling, zowel bij de debiteur als bij de crediteur. Het verschil tussen de zakelijke en onzakelijke rente is gelegen in de kapitaalsfeer en valt dus buiten de winstsfeer. Afhankelijk van (i) wie aan wie de lening verstrekt en (ii) of de onzakelijke rente te laag of te hoog was, is sprake van een informele kapitaalstorting of een fictieve winstuitdeling. 5.10 In HR BNB 2012/37 markeert de Hoge Raad wanneer de uiterste grens wordt overschreden van de mogelijkheid om via een rentecorrectie het verstrekken van een lening met een onzakelijk lage rente in overeenstemming met het ‘at arm’s length’-beginsel te brengen. Zo’n correctie is niet mogelijk als zij zou inhouden dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Een aanpassing naar een dergelijke rente zou namelijk het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen aantasten, aldus de Hoge Raad. Op dit punt wordt het terrein van de onzakelijke lening betreden. De Hoge Raad introduceert namelijk vervolgens het concept van de ‘onzakelijke lening’: “3.3.3. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (…). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.” 5.11 Waar bij de lening met een (corrigeerbare) onzakelijke rente de kern van de onzakelijkheid gelegen is in de rente, is bij de onzakelijke lening de kern van het onzakelijk handelen gelegen in het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico. Doorgaans kan een zakelijkheidscorrectie voor het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico plaatsvinden via een rentecorrectie (een van de elementen van een rente is immers de opslag voor het debiteurenrisico), maar bij de onzakelijke lening is dat debiteurenrisico zo hoog dat geen – niet in wezen winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de debiteur onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. 5.12 Ik ga verder niet in op de vraag hoe bepaald moet worden dat geen – niet in wezen winstdelende – rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken en evenmin op de vraag wat ‘bijzondere omstandigheden’ kunnen zijn als bedoeld in rov. 3.3.3 van HR BNB 2012/37. In deze zaak is namelijk niet in geschil dat sprake is van onzakelijke leningen. Correcties bij onzakelijke lening 5.13 Omdat bij de onzakelijke lening de kern van het onzakelijk handelen gelegen is in het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico, is de zakelijkheidscorrectie anders dan bij een lening met een onzakelijke rente. Bij die laatste lening vindt alleen een rentecorrectie plaats om tot een juiste winstbepaling te komen. Een eventueel afwaarderingsverlies op de lening is daarentegen als uitgangspunt ‘gewoon’ aftrekbaar bij de crediteur. 5.14 Bij de onzakelijke lening is de correctie in de eerste plaats dat indien het debiteurenrisico zich manifesteert, er geen verlies op die lening ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht. Reden is kort gezegd dat aangezien het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer is gelegen, ook een daaruit voortvloeiend verlies in de kapitaalsfeer is gelegen. Gaat het om een onzakelijk lening ‘omhoog’ aan de aandeelhouder, dan brengt het totaalwinstbeginsel mee dat het zich in de kapitaalsfeer bevindende verlies buiten beschouwing moet blijven. Gaat het om een onzakelijk lening ‘omlaag’ aan een (klein)dochtervennootschap en is het risico aanvaard met de bedoeling het belang van die vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen, dan kan het zich in de kapitaalsfeer bevindende verlies niet in aftrek worden gebracht wegens de deelnemingsvrijstelling (indien van toepassing). Overigens bestaat discussie over dit laatste, dat wil zeggen over de deelnemingsvrijstelling als grondslag voor het niet in aftrek kunnen brengen van het verlies, maar die discussie laat ik hier verder rusten. 5.15 Een tweede correctie betreft de rente. De vraag rees of, indien het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer is gelegen, het niet consequent zou zijn dat het rente-element dat bestaat uit de opslag voor het debiteurenrisico zou moeten worden geëlimineerd voor de bepaling van de fiscale winst. De Hoge Raad signaleert een bezwaar daartegen en roept de zogenoemde borgstellingsfictie in het leven. Die fictie houdt in dat – voor de fiscale winstberekening – de rente op de onzakelijke lening moet worden gesteld op de rente die de schuldenaar verschuldigd zou zijn als zij onder dezelfde voorwaarden van een derde zou lenen en de schuldeiser borg zou staan voor de schuld: “3.3.4. Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap. Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden. Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.” Onzakelijke lening: niet alleen bij leningen ‘omhoog’ en ‘omlaag’ en niet alleen bij vennootschappelijke betrekkingen 5.16 In HR BNB 2012/37 spreekt de Hoge Raad over aanvaarding van het debiteurenrisico “met de bedoeling het belang van de (…) gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen.” Het gaat daarbij kort gezegd om onzakelijke leningen ‘omhoog’ en ‘omlaag’, en (dus) om vennootschappelijke betrekkingen tussen leninggever en leningnemer. 5.17 Een onzakelijke lening kan zich ook voordoen als leninggever en leningnemer géén dergelijke vennootschappelijke band hebben. Dit volgt onder meer uit HR BNB 2015/141. Nadat de Hoge Raad de hiervoor in 5.10 geciteerde overwegingen uit rov. 3.3.3 van HR BNB 2012/37 heeft herhaald, overweegt de Hoge Raad: “Hetzelfde heeft te gelden wanneer de lening niet wordt verstrekt aan de aandeelhouder of een met hem gelieerde partij, maar niettemin door de vennootschap met het verstrekken van de geldlening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen en de vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. De lening blijft in een zodanig geval tot het vermogen van de vennootschap behoren, maar een eventueel verlies op de geldlening kan ook dan niet in mindering op de winst worden gebracht.” 5.18 Bijvoorbeeld HR BNB 2017/21 maakt met zoveel woorden duidelijk dat een onzakelijke lening ook aan de orde kan zijn indien een onzakelijk debiteurenrisico wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen: “2.5.1. Behalve in aandeelhoudersrelaties kan tevens sprake zijn van een onzakelijke lening in situaties waarin een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen (zie HR 18 december 2015, nr. 15/00942, ECLI:NL:HR:2015:3599, BNB 2016/38). Gelet daarop heeft ook in een geval als het onderhavige te gelden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6 van zijn arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37.” 5.19 Dit arrest is gewezen in een zaak betreffende de inkomstenbelasting en wel op het terrein van winst uit onderneming. Het leerstuk van de onzakelijke lening is namelijk niet alleen van belang voor de vennootschapsbelasting, maar ook in de inkomstenbelasting op het terrein van winst uit onderneming alsmede op het terrein van de terbeschikkingstellingsregeling. 5.20 De genoemde arresten HR BNB 2015/141 en HR BNB 2017/21 zijn van belang voor deze zaak. Het gaat hier immers om twee leningen die zijn verstrekt door de holdingvennootschap van de vader (Holding) aan een deelneming (BV) die wordt gehouden door belanghebbende (de zoon) en waarmee de holdingvennootschap geen vennootschappelijke betrekkingen heeft. De reden dat sprake is van onzakelijke leningen als bedoeld in de onzakelijkeleningjurisprudentie wordt verondersteld te zijn gelegen in de persoonlijke band tussen belanghebbende en de vader. De holdingvennootschap wordt verondersteld het debiteurenrisico te hebben aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder, de vader, te dienen. Dat belang van de vader is geen eigen belang van de vader, maar is gelegen in de persoonlijke betrekkingen tussen hem en belanghebbende, zijn zoon. Het gaat zo bezien om onzakelijke leningen waarbij het debiteurenrisico wordt verondersteld te zijn aanvaard om motieven bovenlangs, via de aandeelhouders. Zo’n onzakelijke lening wordt in de literatuur wel geschaard onder de onzakelijke lening ‘opzij’, die zich in verschillende varianten kan voordoen. Ik zal de variant die hier aan de orde is hierna noemen ‘de onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie’. Moment en hoogte van informele kapitaalstorting bij onzakelijke lening ‘omlaag’ 5.21 Het onzakelijke karakter van een onzakelijke lening doet niet eraan af – zoals uit 5.7 blijkt – dat bij verstrekking ervan gewoon sprake is van een geldlening voor de fiscale winstberekening. Indien het onzakelijke debiteurenrisico zich manifesteert, zal op enig moment wel sprake zijn van een kapitaalstorting c.q. onttrekking. 5.22 In HR BNB 2014/98 is tot uitdrukking gebracht dat bij een onzakelijke lening ‘omlaag’ niet reeds sprake is van een informele kapitaalstorting op het moment van afwaardering van de lening door de crediteur. Pas als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen, is sprake van een informele kapitaalstorting bij een onzakelijke lening ‘omlaag’: “3.3.4.3. (…) Indien een vennootschap aan een dochtervennootschap een onzakelijke lening verstrekt zoals omschreven in onderdeel 3.3 van [HR BNB 2012/37; MP], vindt het daarbij aanvaarde debiteurenrisico zijn oorzaak in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de beide vennootschappen. Door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zal een eventuele afwaardering bij de moedermaatschappij niet in mindering op de fiscale winst komen (vgl. HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149). Dat heeft niet tot gevolg dat op het moment waarop de vordering wordt afgewaardeerd reeds sprake is van een (informele) kapitaalstorting. De debiteur heeft immers nog steeds een verplichting tot rentebetaling en tot aflossing van het nominale bedrag van de lening. Pas als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen – zoals bij kwijtschelding van de (oninbare) vordering of bij liquidatie van de vennootschap – zal dat verlies gelijkgesteld moeten worden met een informele kapitaalstorting. (…)” 5.23 Als voorbeelden van ‘definitief vaststaan’ noemt de Hoge Raad de kwijtschelding van de (oninbare) vordering en de liquidatie van de vennootschap/debiteur. In de literatuur bestaat discussie of niet al eerder een informele kapitaalstorting dan wel onttrekking moet worden aangenomen dan pas bij een formeel-juridische gebeurtenis zoals een kwijtschelding. Ik laat die discussie verder rusten in deze conclusie. Evenzeer laat ik rusten wat de gevolgen zijn indien de onzakelijke lening door de crediteur wordt overgedragen aan een derde, en indien de aandelen in de debiteur worden verkocht aan een derde. 5.24 Zoals uit het citaat uit HB BNB 2014/98 blijkt is de hoogte van de informele kapitaalstorting gelijk aan het verlies. Dat volgt ook reeds uit HR BNB 2012/78. Dat arrest heeft betrekking op een onzakelijke lening verstrekt door een aanmerkelijkbelanghouder (ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. De Hoge Raad overweegt: “3.5. Indien de door een [ab-houder; MP] aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in [HR BNB 2012/37; MP], en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd.” 5.25 Bavinck geeft als verklaring dat een onzakelijke lening omlaag fiscaal moet worden bezien als een informele kapitaalstoring onder opschortende voorwaarde: “De onzakelijke lening heeft bij de verstrekking een hybride karakter. Er is sprake van een gewone lening, maar het debiteurenrisico bevindt zich in de kapitaalsfeer. Zodra dat debiteurenrisico zich definitief materialiseert (…) zal het geleende bedrag zich in de kapitaalsfeer bevinden. Dan is er — fiscaal bezien — geen sprake meer van een geldlening. Het kan ook meer juridisch vertaald worden: het bij de geldlening verstrekte bedrag is een geldlening, maar fiscaal bezien ook een infokap of een onttrekking onder de opschortende voorwaarde dat vaststaat of zo goed als zeker is dat de debiteur niet zal aflossen. Dat verklaart ook waarom de kapitaalstorting of onttrekking voor het volle bedrag van de nominale waarde in aanmerking wordt genomen (BNB 2012/78).” 5.26 In vergelijkbare zin Gubbels: “Voor de inkomstenbelasting heeft de Hoge Raad geoordeeld dat op het moment dat de schuldeiser/ aandeelhouder de definitief oninbare schuld kwijtscheldt, hij op dat moment een informele kapitaalstorting doet in zijn BV ter grootte van het kwijtgescholden bedrag. Dat is bijzonder omdat de vordering van de schuldeiser op dat moment niets meer waard is en de kapitaalstorting op dat moment dus nihil zou zijn. Theoretisch kan de stelling dat er wel een (informele) kapitaalstorting plaatsvindt door de aandeelhouder ter grootte van de nominale waarde van de vordering worden onderbouwd door de veronderstelling dat bij het verstrekken van de geldlening een kapitaalstorting heeft plaatsgevonden onder opschortende voorwaarde dat het debiteurenrisico zich definitief manifesteert. (…)” 5.27 Ik attendeer op de redenering van Bavinck omdat dit een lijn van redeneren is van de Staatssecretaris in deze procedure. De Staatssecretaris beroept zich daarbij ook op een conclusie van A-G Wattel voorafgaand aan HR BNB 2012/37. De A-G oppert dat “dogmatisch desgewenst” (maar niet nodig) zelfs reeds de verstrekking van een onzakelijke lening (in het citaat: ODR-lening) als een voorwaardelijke informele kapitaalstorting kan worden beschouwd: “8.14 Zoals boven (5.13 en 6.15) bleek, kan - in verband met het gegeven dat voor de constatering van een informele kapitaalinbreng in beginsel constatering van een vermogensverschuiving vereist is - dogmatisch desgewenst zelfs reeds de verstrekking van een ODR-lening als een voorwaardelijke informele kapitaalstorting beschouwd worden, nl. onder de opschortende voorwaarden dat (i) het onzakelijk genomen risico zich realiseert en (ii) op dat moment duidelijk is dat de dochter/debiteur zich daarvan onvoldoende zal herstellen (zie ook onderdeel 5.7 van mijn conclusie in de aanhangige zaak 08/05323: op het moment van aangaan van de ODR-lening doet zich een potentiële kapitaalstorting voor). Maar nodig is deze dogmatische ingreep dus niet, mede gezien het hieronder (8.17) nog opgemerkte.” 5.28 Deze weg is de Hoge Raad echter niet ingeslagen in HR BNB 2012/37: er zijn geen andere uitzonderingen voor de fiscale winstbepaling op de civielrechtelijke vorm van een geldlening dan de reeds bekende uitzonderingen (zie 5.4-5.7). Ook HR BNB 2014/98 geeft geen expliciet aanknopingspunt voor de opvatting dat, fiscaal gezien, de informele kapitaalstorting bij het definitief vaststaan dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen, is gebaseerd op de constructie van een eerdere informele kapitaalstorting onder de opschortende voorwaarde van het definitief vaststaan van het onvermogen van de debiteur om aan zijn verplichtingen te voldoen. 5.29 Als aangenomen wordt (i) dat HR BNB 2014/98 niet is gebaseerd op de fiscale gedachtegang van een eerdere informele kapitaalstorting onder opschortende voorwaarde en (ii) dat op het moment van zakelijke kwijtschelding geen sprake is van een verarming van de crediteur, dan volgt uit dat arrest wel, althans in elk geval impliciet, dat de tot de informele kapitaalstorting leidende vermogensverschuiving niet hoeft voort te komen uit een verarming bij de crediteur en een verrijking bij de debiteur op hetzelfde moment. De vermogensverschuiving vindt in dat opzicht gefaseerd plaats: eerst vindt geleidelijk een verarming bij de crediteur plaats naar gelang de financiële situatie bij de debiteur verslechtert en de verrijking bij de debiteur vindt plaats door – bijvoorbeeld – de kwijtschelding. Moment en hoogte onttrekking en winstuitdeling bij onzakelijke lening ‘omhoog’ 5.30 Zie ik het goed dan heeft de Hoge Raad zich nog niet expliciet erover uitgelaten wanneer bij een onzakelijke lening ‘omhoog’ het moment van onttrekking en dat van winstuitdeling plaatsvindt in het geval het debiteurenrisico zich manifesteert. In de literatuur zijn verschillende opvattingen te vinden. 5.31 Ik ga hier relatief uitgebreid op in, omdat er enige parallellen te trekken zijn tussen een winstuitdeling en een gift (beide vereisen grosso modo een vermogensverschuiving, een bevoordelingsbedoeling, en bewustheid daarvan). Bovendien, bij de in de zaak aan de orde zijnde onzakelijke lening ‘opzij’, is in de gedachtegang van de Staatssecretaris een winstuitdeling (van Holding aan vader) een schakel in de redenering dat er sprake is van een vermogensverschuiving van Holding naar BV via vader en belanghebbende (zoon). 5.32 Ik start met de onttrekking. Duidelijk is in elk geval dat niet reeds bij verstrekking van een onzakelijke lening sprake is van een onttrekking. Bijvoorbeeld Bavinck gaat uit van een congruente behandeling van enerzijds een informele kapitaalstorting bij een onzakelijke lening omlaag en anderzijds een onttrekking bij een onzakelijke lening omhoog, en neemt daarom het arrest HR BNB 2014/98 ook tot uitgangspunt voor de bepaling van het moment van onttrekking bij een onzakelijke lening omhoog. Anderen spreken al eerder over een onttrekking, namelijk op het moment van afwaardering, en achten het arrest HR BNB 2014/98 van belang voor het moment van winstuitdeling. Dit verschil wat betreft het moment van onttrekking is echter terug te voeren op een verschil in het gebruik van het begrip onttrekking. Bij de laatste visie wordt het begrip onttrekking gehanteerd als verklaring/duiding voor het niet-aftrekbaar zijn van het afwaarderingsverlies bij de crediteur (bedrijfsvreemd nadeel). Bij de eerste visie wordt het begrip gehanteerd als ook sprake is van een vermogensverschuiving naar de debiteur. 5.33 Er kan weinig twijfel over bestaan dat de hoogte van de onttrekking (in de zin van een bedrijfsvreemd nadeel) bij het manifesteren van het debiteurenrisico in het geval van een onzakelijke lening omhoog gelijk is aan het bedrag van het verlies, zeker gelet HR BNB 2014/98. 5.34 Dan de winstuitdeling. Als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen zoals bij kwijtschelding, hoeft niet per se sprake te zijn van een winstuitdeling voor een bedrag dat gelijk is aan het (niet-aftrekbare) verlies op de onzakelijke lening omhoog. Dit houdt er in de eerste plaats mee verband dat een onttrekking niet per se ook een winstuitdeling hoeft te zijn, omdat daarvoor aanvullende eisen gelden (namelijk een bevoordelingsbedeling, en bewustheid van zowel de vermogensverschuiving als de bevoordelingsbedoeling). En als wel sprake is van een winstuitdeling, hoeft de hoogte ervan niet gelijk te zijn aan het bedrag van de onttrekking, omdat sprake moet zijn van winst(reserves/vooruitzicht) (winsteis). Zie bijvoorbeeld HR BNB 2023/40 (aangehaald zonder voetnoten): “3.4.4 Indien en voor zover een onttrekking als hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 bedoeld kon plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, kan zij onder omstandigheden een winstuitdeling door de vennootschap aan de aandeelhouder zijn. Die vereiste omstandigheden zijn: (a) dat de vermogensverschuiving naar de aandeelhouder is geschied met de bedoeling de aandeelhouder als zodanig te bevoordelen, en (b) dat zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust was of had moeten zijn van niet alleen die vermogensverschuiving maar ook van die bevoordelingsbedoeling. Dit laatste vereiste strekt zich niet uit tot de exacte omvang van het bedrag van die vermogensverschuiving.” 5.35 Dit arrest ziet weliswaar niet (specifiek) op een onzakelijke lening, maar niet valt in te zien waarom de winsteis en de vereiste omstandigheden (a) en (b) niet evenzeer zouden gelden voor een winstuitdeling in het kader van een onttrekking die plaatsvindt in verband met een onzakelijke lening ‘omhoog’. De vraag is wel naar welk moment(en) de toetsing aan die eisen moet plaatsvinden. Bavinck & Cornelisse schrijven het volgende: “Voor wat betreft de vraag of hetgeen de Hoge Raad in r.o. 3.4.4 overweegt met betrekking tot de winsteis, de bevoordelingsbedoeling en de bewustheidseis ook van toepassing is op een OZL merken wij het volgende op. Uiteraard gelden deze voorwaarden ook voor het antwoord op de vraag of het voordeel gelegen in het prijsgeven van een OZL omhoog voor de debiteur een winstuitdeling vormt. Echter, aangezien bij een OZL (hetzij vanaf het moment van het verstrekken daarvan dan wel op een later moment bij het van kleur verschieten van een zakelijke lening in een OZL) het debiteurenrisico van meet af aan in de kapitaalsfeer ligt, achten wij het juister de hiervoor genoemde voorwaarden toe te passen op het moment dat het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer komt te liggen. Het zou ook merkwaardig zijn indien een door de BV toegepaste afwaardering van de OZL, die tot gevolg heeft dat de winstreserves in rook opgaan, en die na enige jaren wordt gevolgd door het kwijtschelden van die OZL, met zich zou kunnen brengen dat ten tijde van de kwijtschelding geen winstuitdeling (hetzij omdat op dat moment niet wordt voldaan aan de winsteis, de bevoordelingsbedoeling dan wel het bewustheidsvereiste) zou kunnen worden geconstateerd.” 5.36 Ik denk dat in elk geval over het moment waarnaar de winsteis moet worden getoetst, ook anders kan worden gedacht. Ik houd het hier bij de vaststelling dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad nog niet is opgehelderd naar welk moment de toetsing van de vereisten moet plaatsvinden bij een onzakelijke lening. 5.37 In de aangehaalde rechtsoverweging 3.4.4 van HR BNB 2023/40 is het uitgangspunt dat sprake is van een vermogensverschuiving. In de tweede plaats is echter de vraag of wel sprake is van een vermogensverschuiving bij een (zakelijke) kwijtschelding, omdat de crediteur op dat moment niet verarmt (aangenomen dat de vordering onvolwaardig is). Albert signaleert deze kwestie en meent dat het in de rede ligt dat wel een winstuitdeling worden aangenomen: “Men zou wellicht kunnen stellen dat er (ook) op dat moment geen winstuitdeling plaatsheeft, omdat de vennootschap op het moment van de kwijtschelding niet verarmt daar de vordering niet of nauwelijks waarde heeft. Echter, omdat de kwijtschelding van een ODR-lening omlaag een informele kapitaalstorting vormt, lijkt het logisch dat de kwijtschelding van een ODR-lening omhoog als winstuitdeling moet worden aangemerkt. (…) Ook Bobeldijk en Van der Velden gaan ervan uit dat de kwijtschelding van een onzakelijke lening omhoog tot een winstuitdeling leidt.4 Of de Hoge Raad dezelfde mening is toegedaan, moet worden afgewacht. 4 A.C.P. Bobeldijk & R.L.P. van der Velden, ‘De onzakelijke lening anno 2014-deel II’, MBB juni 2014, par. 12.2 (slotzin) en par. 12.4 (voorbeeld 3).” 5.38 Ik wijs in dit kader echter nog wel op het eerdergenoemde arrest HR BNB 2023/40. De Hoge Raad maakt namelijk in dat arrest een onderscheid tussen twee gevalstypen waarbij een onttrekking kan plaatsvinden in het geval van een geldverstrekking ‘omhoog’ ten titel van een lening. Het eerste type (rov. 3.4.2) betreft het eerder in 5.6 genoemde geval waarbij voor de fiscale winstberekening geen sprake is van een lening, maar direct sprake is van een onttrekking. Bij het tweede type (rov. 3.4.3) is wel sprake van een lening voor de fiscale winstberekening. De Hoge Raad acht ook in die situatie een onttrekking mogelijk, maar alleen voor zover kwijtschelding plaatsvindt op grond van met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen: “3.4.2 Geldmiddelen die een vennootschap ten titel van lening aan haar aandeelhouder verstrekt, moeten op het moment van hun verstrekking worden aangemerkt als een onttrekking indien op dat moment vaststaat of zo goed als zeker is dat de aandeelhouder deze geleende gelden niet kan of zal aflossen. In dat geval moet namelijk worden aangenomen dat die gelden op het moment van verstrekking daarvan het vermogen van de vennootschap definitief hebben verlaten en tot het vermogen van de aandeelhouder zijn gaan behoren op grond van de tussen hen bestaande vennootschappelijke betrekkingen. (…) 3.4.3 Ook na het moment waarop een vennootschap gelden ter leen aan haar aandeelhouder heeft verstrekt, bestaat de mogelijkheid dat het bedrag ervan geheel of gedeeltelijk een onttrekking gaat vormen. Dat is het geval indien dat bedrag het vermogen van de vennootschap definitief heeft verlaten doordat de vennootschap rechten die haar als crediteur toekomen, geheel of gedeeltelijk prijsgeeft op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen. De onttrekking vindt dan plaats op het moment van dit prijsgeven. Indien de vennootschap ook zonder die betrekkingen zulke rechten zou hebben prijsgegeven, maar tot een lager bedrag, vindt slechts een onttrekking plaats voor zover het prijsgegeven bedrag dit lagere bedrag overtreft.” 5.39 Aangezien een onzakelijke lening ‘omhoog’ alleen onder het tweede gevalstype valt, zou betoogd kunnen worden dat wat in rov. 3.4.3 is overwogen van toepassing is op een onzakelijke lening ‘omhoog’. Dit zou kunnen betekenen dat een zakelijke kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘omhoog’ niet tot een onttrekking en daarmee evenmin tot een winstuitdeling leidt. Dat lijkt me echter niet voor de hand te liggen. Immers, weliswaar is bij een dergelijke zakelijke kwijtschelding geen sprake van een kwijtschelding op grond van de met de aandeelhouder bestaande vennootschappelijke betrekkingen, maar het verlies dat aanleiding geeft voor de zakelijke kwijtschelding is juist opgekomen wegens een debiteurenrisico dat aanvaard is wegens diezelfde vennootschappelijke betrekkingen. Dat laatste was mutatis mutandis in HR BNB 2012/78 de redengeving om in het geval van een kwijtschelding van een onzakelijke lening omlaag een informele kapitaalstorting aan te nemen, “ook indien en voor zover de vordering oninbaar is” (zie citaat in 5.24). 5.40 Al met al, aangezien de Hoge Raad in de onzakelijkeleningjurisprudentie een onzakelijke lening omhoog en een onzakelijke lening omlaag waar mogelijk congruent behandelt, lijkt mij in de rede te liggen – gelet op HR BNB 2012/78 en HR BNB 2014/98 – dat bij een zakelijke kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘omhoog’ sprake is van een vermogensverschuiving voor het volle bedrag van het verlies, en daarmee in potentie van een winstuitdeling. Dit zou wel betekenen dat, net zoals voor een informele kapitaalstorting (5.29), de stap moet worden genomen dat ook bij een gefaseerde vermogensverschuiving sprake kan zijn van een winstuitdeling. Gevolgen in de winstsfeer van kwijtschelding onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie 5.41 Als ik het goed zie, heeft de Hoge Raad ook nog niet expliciet geoordeeld over het geheel aan gevolgen in de winstsfeer van het definitief vaststaan dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen in het geval van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie. Kenmerkend voor die variant is dat er geen sprake is van gelieerdheid tussen de debiteur en crediteur en dat het verstrekken van de onzakelijke lening terug te voeren is op de persoonlijke betrekkingen tussen de (indirecte) aandeelhouders van de debiteur en de crediteur. Toegespitst op een kwijtschelding kan de situatie als volgt worden weergegeven (overgenomen van Albert): 5.42 In de literatuur concludeert men veelal tot gevolgen in de winstsfeer die een combinatie zijn van de gevolgen van kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘omhoog’ en van die van een onzakelijke lening ‘omlaag’. Dit betekent dat de kwijtschelding: - niet leidt tot aftrekbaar verlies bij X omdat sprake is van een onttrekking; - leidt tot een winstuitdeling van de crediteur X aan vader; - niet leidt tot vrijvalwinst bij Y maar een informele kapitaalstorting in Y vormt; - leidt tot verhoging van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang van de zoon in Y met het bedrag van de kwijtschelding. 5.43 Ik wijs er overigens op dat Wind een andersluidende opvatting heeft over de gevolgen van een (zakelijke) kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie. Deze auteur betoogt dat de gevolgen beperkt zijn tot gevolgen bij de crediteur en de aandeelhouder van de crediteur en dat er geen gevolgen zijn bij de debiteur en de aandeelhouder van de debiteur. 6. Opvattingen over de behandeling van een onzakelijke lening voor de schenkbelasting 6.1 Het leerstuk van de onzakelijke lening is tot ontwikkeling gekomen in de jurisprudentie in de winstsfeer. Gaandeweg is de vraag opgekomen of dit leerstuk wellicht ook gevolgen heeft voor de schenkbelasting. Deze vraag heeft de Hoge Raad nog niet beantwoord. Wel zijn er verscheidene standpunten ingenomen in de literatuur en door de Staatssecretaris. In dit onderdeel breng ik de verschillende standpunten in kaart. Ik start met beleid van de Staatssecretaris (6.2-6.4). Vervolgens behandel ik de verschillende opvattingen in de literatuur aan de hand van diverse momenten die zijn geopperd als moment waarop mogelijk een schenking zou kunnen worden geconstateerd: bij verstrekking (6.5-6.19), bij afwaardering door de crediteur (6.20) en bij kwijtschelding (6.21-6.24). De behandeling van de verstrekking is daarbij het meest uitgebreid. De overheersende opvatting in de literatuur is dat er dan geen schenking is, althans niet wat betreft de hoofdsom (6.5-6.7). Eén auteur bepleit dat er wel een schenking is en schetst twee benaderingen, namelijk een directe schenking uitgaande van een gedeeltelijke kapitaalstorting (6.8-6.12) en een schenking onder opschortende voorwaarde (6.13-6.15), welke benaderingen tot kritiek hebben geleid (6.16-6.24). Ik besteed vervolgens afzonderlijk aandacht aan opvattingen over de kwestie of een schenking kan worden geconstateerd in verband met de rentecomponent (6.28-6.38), waarbij ook de opvatting van het Hof aan de orde komt althans zoals ik die duid (6.29-6.30). Beleidsbesluiten Staatssecretaris 6.2 De Staatssecretaris heeft in een tweetal beleidsbesluiten zijn visie op de relatie tussen de onzakelijke lening en de schenkbelasting uiteengezet. Het betreft het Verzamelbesluit resultaat uit overige werkzaamheden 2021 en het Verzamelbesluit aanmerkelijk belang 2018. Voor de thematiek die in deze zaak speelt, is vooral dat laatste besluit van belang. Daarin neemt de Staatssecretaris onder meer het standpunt in dat, in het geval dat een met de aandeelhouder verbonden persoon een onzakelijke lening heeft verstrekt (vergelijk de onzakelijke lening ‘opzij’), alleen sprake is van een informele kapitaalstorting door de aandeelhouder, indien en voor zover een schenking in de zin van art. 1(7) SW kan worden geconstateerd aan de aandeelhouder. De verkrijgingsprijs van het belang van de aandeelhouder kan alleen dan worden verhoogd: “4.12. Informeel kapitaal onzakelijke lening en borg (…) Behalve in aandeelhoudersrelaties kan de onzakelijke aanvaarding van het aan een lening verbonden debiteurenrisico ook gestoeld zijn op persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen (HR 24 september 2014, nr. 13/02262, ECLI:NL:HR:2014:2781 en 18 december 2015, nr. 15/00942, ECLI:NL:HR:2015:3599). Heeft, in geval van een onzakelijke lening, de crediteur geen aandelen in de vennootschap/debiteur, maar een met hem verbonden persoon wel, dan kan alleen sprake zijn van een storting van informeel kapitaal door die verbonden persoon indien en voor zover het door de niet-aandeelhouder/crediteur aanvaarde debiteurenrisico of de kwijtschelding als een schenking in de zin van artikel 1, zevende lid, van de Successiewet 1956 aan die aandeelhouder/verbonden persoon wordt aangemerkt. Alleen in dat geval zal de verkrijgingsprijs van die aandeelhouder(s) naar rato van hun respectievelijke belangen kunnen worden verhoogd. Met verbonden persoon wordt in dit verband niet alleen bedoeld, de verbonden persoon van artikel 3.91, tweede lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001, maar ook de niet onder deze bepaling vallende bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of zijn partner (de ongebruikelijke terbeschikkingstelling, artikel 3.92, derde lid, van de Wet IB 2001).” 6.3 Op dit beleidsmatige standpunt – verhoging verkrijgingsprijs ervan afhankelijk maken of sprake is van schenking in de zin van de SW – bestaat kritiek in de literatuur. 6.4 Uit de beleidsbesluiten blijkt overigens niet duidelijk waarom de Staatssecretaris meent dat het verstrekken dan wel het kwijtschelden van een onzakelijke lening tot een schenking kan leiden. Schenking bij het verstrekken onzakelijke lening? Overheersende opvatting: geen schenking wat betreft de hoofdsom 6.5 De literatuur is zo goed als eensgezind dat geen schenking kan worden geconstateerd op het moment van het verstrekken van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie. Een nuancering wordt soms gemaakt voor de rentecomponent. Die kwestie laat ik op deze plaats buiten beschouwing, maar ik kom daarop afzonderlijk terug in 6.28-6.38. 6.6 Indien in de literatuur het standpunt wordt gehuldigd dat geen schenking kan worden geconstateerd, is de kern van het standpunt dat (weliswaar bij de crediteur sprake is van een verarming, maar dat) een verrijking bij de debiteur ontbreekt, omdat deze een terugbetalingsverplichting heeft voor het nominale bedrag. Zo schrijft Cornelisse: “Ten slotte zal ik — zij het kort – aandacht besteden aan de gevolgen in het kader van de schenkbelasting van het verstrekken van een onvolwaardige geldlening door een natuurlijk persoon aan een vennootschap waarin de belastingplichtige geen maar een met de belastingplichtige verbonden persoon wel een ab houdt. Naar mijn mening vormt het aanvaarden van het onzakelijke debiteurenrisico door de crediteur geen schenking. Zoals in HR, BNB 2014/98 tot uitdrukking is gebracht, heeft de vennootschap — zolang de vordering uitstaat — nog steeds de verplichting tot rentebetaling en tot aflossing van het nominale bedrag van de geldlening. Alsdan kan van een verrijking bij de ab-houder (in de vorm van een waardestijging van de door hem gehouden aandelen) geen sprake zijn.” 6.7 Gubbels neemt een afwijkende positie in de literatuur in. Zij verdedigt het standpunt dat het verstrekken van een onzakelijke lening tot een schenking kan leiden. Zij heeft daarbij twee benaderingen (leidend tot verschillen wat betreft de omvang van de schenking). Ik geef de visie van Gubbels relatief uitgebreid weer, mede omdat haar tweede benadering overeenkomt met de opvatting van de Staatssecretaris in cassatie (met betrekking tot de lening 2008) en haar eerste benadering (gedeeltelijk) overeenkomt met het standpunt van de Inspecteur voor het Hof met betrekking tot de lening 2007. Directe schenking als gevolg van gedeeltelijke kapitaalverschaffing? 6.8 Volgens Gubbels kan op het moment dat een onzakelijke lening wordt verstrekt een schenking worden geconstateerd. Zij acht het standpunt onjuist dat de geldnemer niet verrijkt. Volgens haar is bij een onzakelijke lening de reële waarde (fair value) van ook de schuld lager dan de nominale waarde, omdat de rente te laag is gelet op het onzakelijke debiteurenrisico. De geldnemer verrijkt dus wel: “Voor de vraag of er sprake is van een gift, dient de werkelijke waarde te worden bepaald van de vordering en de schuld. In economische zin wordt de reële waarde (oftewel de fair value)24 van zowel een vordering als een schuld mede bepaald door de default risk oftewel het wanbetalingsrisico.25 Het debiteurenrisico is een belangrijke factor bij het bepalen van de hoogte van de zakelijke (rente)vergoeding op de geldverstrekking. Bij een heel hoog debiteurenrisico past een overeenkomstige (rente)vergoeding. Als de geldlening onder zodanige condities is verstrekt, dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet bereid zou zijn te aanvaarden, staat naar mijn mening vast dat de vordering en de schuld in economische zin een lagere waarde vertegenwoordigen dan de nominale waarde. Het feit dat de schuld (of vordering) op de fiscale balans (en soms ook op de commerciële balans) wordt gesteld op de nominale waarde doet daar niet aan af. Hieruit volgt enkel dat de schuld (of vordering) niet op fair value op de balans wordt opgenomen.26 Voor de vraag of, en zo ja tot welk bedrag, er een vermogensverschuiving plaatsvindt, dient zoals hiervoor aangegeven de waarde in het economische verkeer van de vordering en schuld te worden bepaald. Bij een vordering en schuld die een lagere rente dragen dan in het economische verkeer gebruikelijk – gelet op de looptijd, het aflossingsschema én het wanbetalingsrisico – is de waarde van de vordering en schuld te stellen op een lager bedrag dan de nominale waarde.27 De gedachtegang dat de schuld op het nominale bedrag blijft staan omdat bij de debiteur de verplichting blijft bestaan om de geldlening volledig af te lossen, overtuigt mij ook uit juridisch oogpunt niet. Uiteraard blijft voor de debiteur de (juridische) plicht bestaan om de schuld volledig af te lossen. Anderzijds blijft de crediteur ook recht hebben op het volledig uitgeleende bedrag. In beide gevallen blijft het recht op c.q. de plicht tot terugbetaling volledig bestaan. Als de Hoge Raad dit juridische uitgangspunt zou hanteren bij de beoordeling of een renteloze of laagrentende lening een schenking behelst, zou nimmer een schenking kunnen worden geconstateerd. 24 Onder fair value wordt verstaan het bedrag waarvoor een actief kan worden verhandeld of een verplichting kan worden afgewikkeld, tussen ter zake goed geïnformeerde, tot een transactie bereid zijnde partijen, die onafhankelijk zijn. 25 Dit betekent dus ook dat de schuld fluctueert met de eigen kredietwaardigheid. Zie voor kritiek op dit uitgangspunt voor de jaarrekening R.L. ter Hoeven, “De zin en onzin van fair value in de jaarrekening. De zoektocht naar natuurlijke breuklijnen in het historische kostprijsoppervlak”, p. 29 (geraadpleegd via www.rug.nl/feb/news/2006/imagesandpdfsnews/060620oratieterhoeven.pdf). 26 Ook het feit dat de Hoge Raad voor de belastingheffing oordeelde dat bij omzetting van een onvolwaardige vordering in aandelenkapitaal, het aandelenkapitaal kan worden gesteld op de nominale waarde van de vordering (vgl. HR 25 juni 1969, BNB 1969/202), leidt niet tot een ander oordeel. De Hoge Raad baseerde dit oordeel namelijk niet op het feit dat de waarde in het economische verkeer van de vordering (en schuld) op het nominale bedrag zou zijn te stellen. Vgl. R.J. de Vries en S.F.M. Niekel, “Omzetting en prijsgeving van in waarde gedaalde vorderingen: niets nieuws onder de zon”, WFR 2012/1081, par. 4. 27 Voor de vennootschaps- en inkomstenbelasting geldt dat van een onttrekking en uitdeling pas sprake is op het moment dat het vermogen de vennootschap definitief heeft verlaten (vgl. HR 20 maart 2015, V-N 2015/16.15). In de onzakelijkeleningjurisprudentie heeft de Hoge Raad beslist dat daarvan pas sprake is als vaststaat dat de debiteur definitief niet meer aan zijn aflossingsverplichting kan voldoen. Deze voor de vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting ontwikkelde leer staat naar mijn mening echter los van de waardering van de vordering en schuld voor het civielrechtelijke giftbegrip. Bovendien kan uit deze jurisprudentie niet worden afgeleid dat de Hoge Raad van mening is dat er geen vermogensverschuiving is. De Hoge Raad constateert enkel – terecht – dat de vermogensverschuiving nog niet definitief is.” 6.9 Steun voor deze opvatting vindt Gubbels in de jurisprudentie over laagrentende en renteloze leningen: “Uit de jurisprudentie blijkt naar mijn mening dat de rechters niet aansluiten bij de juridische visie, maar bij de economische waarde van de vordering en schuld. Als de vordering en schuld direct opeisbaar zijn, is ook de fair value van de vordering en schuld te stellen op het nominale bedrag. Op het oordeel van de Hoge Raad dat in dat geval geen sprake is van een schenking valt weliswaar het nodige af te dingen, maar het is wel in overeenstemming met het feit dat de economische waarde van de vordering en schuld te stellen zijn op het nominale bedrag.28 Als de vordering en schuld daarentegen laagrentend zijn met een vaste looptijd, dan is zowel de vordering als schuld minder waard en is er in zoverre – ook in de ogen van de Hoge Raad – sprake van een schenking.29 Vergelijk de overweging van het hof in de procedure die leidde tot HR 25 juni 1986, BNB 1986/289: “dat in casu de lening slechts opeisbaar is met een opzeggingstermijn van een jaar; dat zulks meebrengt dat, naar objectieve maatstaven beoordeeld, de vordering van belanghebbendes vader en de terugbetalingsverplichting van belanghebbende een lagere geldswaarde hebben dan het nominale bedrag” (vet NG). Specifiek voor de onzakelijke geldlening is ook de volgende overweging uit dezelfde hofuitspraak van belang: “(…) omdat niet van belang is welk rendement het vermogen van belanghebbendes vader in het verleden opleverde maar wel het feit dat deze geld ter leen verstrekte dat hij bij zakelijk handelen tegen een aanzienlijk hogere rente zou hebben verstrekt” (vet NG).30 Op grond van het bovenstaande kan naar mijn mening bij het verstrekken van de onzakelijke lening reeds een schenking worden geconstateerd. 28 HR 26 februari 1986, BNB 1986/162. (…) 29 HR 13 december 1972, BNB 1973/82 en HR 20 mei 1981, BNB 1981/198. 30 In gelijke zin (en vrijwel gelijke bewoordingen) het hof in de procedure die leidde tot HR 20 mei 1981, BNB 1981/198.” 6.10 Vervolgens is de vraag wat de omvang van zo’n schenking is voor de SW, indien reeds bij het verstrekken van de onzakelijke lening een schenking wordt geconstateerd. Gubbels schetst twee benaderingen. De eerste benadering neemt als uitgangspunt dat sprake is van een onvoorwaardelijke schenking. Gubbels schetst een bezwaar als de waardering daarvan zou gebeuren op basis van de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198: “Bij een renteloze of laagrentende lening met een looptijd van langer dan een jaar heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in zo’n geval een genotsrecht wordt geschonken in de zin van art. 18 SW 1956. Dit betekent dat de omvang van de schenking moet worden bepaald aan de hand van de rekenregels uit art. 5 t/m 10 Uitvoeringsbesluit SW. Dit betekent dat een schenking wordt geconstateerd voor zover de werkelijk betaalde rente lager is dan het in art. 10 UB SW opgenomen percentage van 6. Als de vaste rente 6% bedraagt, terwijl de marktrente 12% is, leidt de visie van de Hoge Raad ertoe dat er geen belaste schenking is. Als deze berekeningswijze ook wordt toegepast op de onzakelijke geldlening, betekent dit dat als de onzakelijke geldlening is verstrekt tegen een vaste rente van 6%, er civielrechtelijk naar mijn mening wel sprake is van een schenking (zie hiervoor), maar voor de schenkbelasting geen schenking kan worden geconstateerd.” 6.11 Gubbels werpt daarom de vraag op of niet een andere berekeningswijze moet worden gevolgd waarbij wordt aangenomen dat het verstrekken van een onzakelijke lening een gedeeltelijke kapitaalverschaffing betreft. Zij stelt voor de onzakelijke lening ‘op te knippen’ in een gedeelte dat een derde als vreemd vermogen had willen verstrekken als het andere gedeelte als eigen vermogen zou zijn verstrekt. De omvang van de schenking zou dan worden bepaald door dat tweede gedeelte. Dat de Hoge Raad in de winstsfeer niet voor deze route heeft gekozen, acht zij niet maatgevend: “(…) als men aanneemt dat er sprake is van een gedeeltelijke kapitaalverstrekking. Daartoe zou de onzakelijke geldlening – voor het vaststellen van de omvang van de schenking – kunnen worden geknipt in een deel dat een derde als vreemd vermogen zou willen verstrekken als het restant van de hoofdsom als eigen vermogen zou worden verstrekt. Voor hetgeen de derde niet als vreemd vermogen zou willen verstrekken, zou sprake zijn van kapitaal en dus van een schenking. Voor het overige blijft het etiket geldlening in stand.35 Als bijvoorbeeld een geldlening wordt verstrekt van 100, terwijl een derde maximaal 60 wil financieren mits 40 als eigen vermogen wordt verstrekt, wordt een kapitaalstorting – en daarmee gift – aangenomen van 40. Dat de Hoge Raad voor de vennootschaps- en inkomstenbelasting deze route niet heeft gekozen, wil niet zeggen dat deze ook voor de Successiewet moet worden afgewezen. Het karakter van deze wetten is immers verschillend, evenals het belang van de kwalificatie van de geldverstrekking. In de vennootschaps- en inkomstenbelasting draait het om de fiscale behandeling van de vergoeding (rente of dividend) én van de afwaardering of kwijtschelding (aftrekbaar of niet). Voor de Successiewet dient enkel het bedrag van de bevoordeling op een juiste wijze te worden vastgesteld. 35 (…) Een andere optie zou zijn om voor het verschil tussen de civielrechtelijke geldlening en de werkelijke waarde daarvan een kapitaalverstrekking – en dus een gift – aan te nemen.” 6.12 Gubbels onderkent echter dat deze benadering tot schattingsproblemen leidt. Daarom stelt zij een tweede benadering voor. Schenking onder opschortende voorwaarde? 6.13 Die tweede benadering houdt in dat het verstrekken van een onzakelijke lening wordt gezien als een schenking onder de opschortende voorwaarde. Die voorwaarde is dat het onzakelijke debiteurenrisico zich verwezenlijkt. De opschortende voorwaarde wordt afgeleid uit het – volgens Gubbels – uit de feiten af te leiden gegeven dat er een impliciete afspraak is gemaakt dat de geldlening in principe wordt terugbetaald, maar dat het risico dat dit niet gebeurt volledig wordt gedragen door de geldverstrekker. Zij meent aldus dat bij het eerste moment, de verstrekking van de lening, al aan de schenkingsvoorwaarden is voldaan, maar dat de schuldeiser ‘voorwaardelijk’ verarmt en schuldenaar ‘voorwaardelijk’ verrijkt. De werkelijke verarming en verrijking vindt pas plaats als het onzakelijk debiteurenrisico realiteit wordt. Deze zienswijze past volgens haar het beste bij de onzakelijkeleningjurisprudentie: “De andere route die zou kunnen worden gevolgd, knoopt eveneens aan bij de schenking ten tijde van het verstrekken van de geldlening. Anders dan in de eerste visie wordt dan aangenomen dat deze schenking voor de Successiewet plaatsvindt onder een opschortende voorwaarde. Een opschortende voorwaarde is een toekomstige onzekere gebeurtenis. Belangrijk is dat de voorwaarde niet uitdrukkelijk hoeft te worden overeengekomen, maar ook kan worden afgeleid uit de feiten. (…) In dit geval wordt vanwege de gelieerdheid een geldlening verstrekt onder volstrekt onzakelijke condities. De impliciete afspraak daarbij is dat de geldlening in principe wordt terugbetaald, maar dat het risico dat dit niet gebeurt volledig wordt gedragen door de geldverstrekker. De overeenkomst kan dan zo worden uitgelegd dat er sprake is van een geldlening onder de ontbindende voorwaarde dat het onzakelijke debiteurenrisico zich voordoet. Anders geformuleerd, is er dan sprake van een gift onder de opschortende voorwaarde dat het onzakelijke debiteurenrisico zich voordoet. Ten tijde van het verstrekken van de geldlening wordt reeds aan de schenkingscriteria voldaan, want een derde zou dit debiteurenrisico niet aanvaarden, waardoor de schuldeiser voorwaardelijk verarmt en de crediteur voorwaardelijk verrijkt. De werkelijke verarming en verrijking doen zich echter pas voor als de voorwaarde in vervulling gaat. De opschortende voorwaarde is in dat geval dat het onzakelijk debiteurenrisico zich manifesteert. Als dit debiteurenrisico zich manifesteert, vindt er een kapitaalverstrekking – en dus voor de Successiewet een gift – plaats. (…) Het voordeel van deze zienswijze is dat alleen aan een belaste schenking wordt toegekomen als het debiteurenrisico zich manifesteert, waardoor er geen gevolgen zijn voor de schenkbelasting als de onzakelijke geldlening wordt terugbetaald. Pas als het onzakelijk debiteurenrisico zich manifesteert, vindt de belaste schenking plaats. In dat geval wordt over het werkelijke voordeel schenkbelasting geheven (art. 1 lid 9 SW 1956). Deze zienswijze past naar mijn mening het beste in de leer die de Hoge Raad heeft ontwikkeld in de inkomsten- en vennootschapsbelasting. Daar geldt dat van een onttrekking en uitdeling pas sprake is op het moment dat het vermogen de vennootschap definitief heeft verlaten.37 In de onzakelijkeleningjurisprudentie heeft de Hoge Raad beslist dat dit het geval is als vaststaat dat de debiteur definitief niet meer aan zijn aflossingsverplichting kan voldoen. Uit het feit dat niet eerder een uitdeling kan worden geconstateerd, wordt wel afgeleid dat er daarom op een eerder moment ook geen vermogensverschuiving – en daarmee schenking – is. Dat is naar mijn mening echter onjuist. De Hoge Raad constateert enkel – terecht – dat de vermogensverschuiving nog niet definitief is. De fiscale gevolgen treden pas in bij een definitieve vermogensverschuiving. Als de Hoge Raad aanneemt dat het verstrekken van een geldlening waarbij een onzakelijk debiteurenrisico wordt aanvaard een voorwaardelijke schenking is, geldt dit niet alleen voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting, maar ook voor de schenkbelasting. 37 Vgl. HR 20 maart 2015, V-N 2015/16.15.” 6.14 Intermezzo. Gelet op de opbouw van haar artikel, presenteert Gubbels deze benadering duidelijk als een tweede benadering om de omvang van de schenking te bepalen. In dat opzicht zou deze benadering dus voortbouwen op haar voorafgaande redenering in het artikel dat sprake is van een schenking voor de SW omdat niet alleen sprake is van verarming bij de geldverstrekker maar ook een verrijking bij de geldnemer omdat de fair value van zijn schuld lager is dan de nominale waarde. Het komt mij echter voor dat de tweede benadering van een andere redenering uitgaat om tot een schenking te concluderen: niet een fair value-redenering maar de redenering dat sprake is van een schenking (van het volledige bedrag?) onder de opschortende voorwaarde dat de onzakelijke debiteurrisico zich manifesteert. De tweede benadering is daarom naar mij voorkomt – anders dan gepresenteerd – niet in de eerste plaats een alternatieve benadering om de omvang van de schenking te bepalen, maar een alternatieve redenering om tot een schenking te komen (met een andere omvang). Dat verklaart wellicht ook de verwarring in de literatuur op dit punt. 6.15 Mol-Verver is positief over de tweede benadering van Gubbels. Zij merkt op dat deze benadering het hybride karakter van de onzakelijke lening respecteert, maar tegelijkertijd ertoe leidt dat de financiering in zijn geheel in de beoordeling wordt betrokken. Kritiek 6.16 In de literatuur heeft onder meer Kooiman gereageerd op de standpunten van Gubbels. De auteur is het niet eens met de opvatting van Gubbels dat reeds bij verstrekking van de onzakelijke lening sprake is van een schenking. Hij meent dat een debiteurenrisico er niet toe kan leiden dat de schuld bij de debiteur een lagere waarde in het economische verkeer heeft dan het nominale bedrag. De goed geïnformeerde en onafhankelijke derde zou immers een vergoeding vragen gelijk aan het nominale bedrag voor schuldoverneming, aangezien die derde in dat geval een terugbetalingsverplichting aangaat voor het nominale bedrag. Bovendien zou rekening houden met het risico van wanbetaling van de debiteur zelf de waarde van de schuld subjectief maken, hetgeen in strijd is met de – op objectieve gronden te bepalen – waarde in het economisch verkeer: “Hoe dan ook, zowel op basis van de omschrijving van Gubbels als volgens de definitie van de Hoge Raad is geen andere conclusie mogelijk dan dat een debiteurenrisico er niet toe kan leiden dat de schuld voor minder dan het nominale bedrag op de debiteur drukt. Voor schuldoverneming zou de goed geïnformeerde en onafhankelijke derde een vergoeding vragen gelijk aan het nominale bedrag. De derde neemt immers de verplichting over om het nominale bedrag aan de schuldeiser terug te betalen. Dat de oude debiteur niet kredietwaardig is, maakt niet dat de verplichting minder drukt op de nieuwe debiteur. Schuldoverneming door een dubieuze debiteur zal in zakelijke verhoudingen ook niet gaan, gelet op de toestemming die is vereist van de schuldeiser (art. 6:155 BW). Waarom de schuld zou fluctueren met de eigen kredietwaardigheid wordt door Gubbels ook niet beargumenteerd. Uit voetnoot 25 kan worden afgeleid dat zij zich baseert op het jaarrekeningenrecht. Dat zou echter in strijd zijn met haar bewering dat voor de heffing van schenkbelasting niet relevant is wat de balanswaarde is van de schulden. Bovendien poogt de jaarrekening inzicht te geven in de financiële staat van een onderneming en gaat daarom in de regel niet uit van de waarde in het economische verkeer. Rekening houden met het risico van wanbetaling dat de debiteur zelf veroorzaakt, zoals Gubbels wil, maakt de waarde subjectief. Per schuldenaar zou dezelfde verplichting, die onder dezelfde voorwaarden is verstrekt, een andere waarde hebben. Als een gegoede derde de schuld zou overnemen, zou de verplichting weer hoger worden gewaardeerd. Die subjectieve benadering is strijdig met de waarde in het economische verkeer, op grond waarvan de waarde juist wordt geobjectiveerd. Ook bij de crediteur geldt een objectieve waardering. De waarde van de vordering is weliswaar lager in geval van een dubieuze debiteur, maar die waarde is objectief vast te stellen en is voor elke crediteur gelijk.” 6.17 Daarnaast meent Kooiman dat Gubbels zich tevergeefs beroept op de jurisprudentie over de laagrentende en renteloze geldlening: “Dat het verstrekken van een onzakelijke lening een schenking vormt, baseert Gubbels mede op de schenkingsrechtelijke jurisprudentie inzake laagrentende en renteloze geldleningen. Mijns inziens gaat die vergelijking mank. Het schenkingselement in die gevallen betreft de lagere rente. Door de lagere rente is de contante waarde van de schuld lager dan de nominale waarde ervan. Anders dan het eigen debiteurenrisico heeft de rente wel invloed op de objectief bepaalde waarde van de schuld. Voor het overnemen van een schuld die nog niet opeisbaar is, met een lagere rente dan de marktrente, zal een onafhankelijke partij een lagere vergoeding vragen dan het nominale bedrag. Anders dan het debiteurenrisico, dat samenhangt met een specifieke debiteur, is de lagere rente immers een voorwaarde van de geldlening waarvan een derde partij evengoed profiteert.” 6.18 Kooiman is het evenmin eens met de benadering dat het verstrekken van een onzakelijke lening een schenking onder opschortende voorwaarde behelst. Hij stelt dat, ook als het debiteurenrisico zich voordoet, de terugbetalingsverplichting in stand blijft, waardoor van een schenking onder opschortende voorwaarde geen sprake kan zijn: “Gubbels betoogt dat acute heffing niet aan de orde is, als de verstrekking van de onzakelijke lening wordt geduid als een gift onder de opschortende voorwaarde dat het onzakelijke debiteurenrisico zich voordoet (…). Uit de jurisprudentie blijkt inderdaad dat de voorwaardelijkheid van de terugbetalingsverplichting niet aan de kwalificatie als geldlening in de weg hoeft te staan.3 Voor die voorwaardelijkheid is echter wel vereist dat de terugbetalingsverplichting vervalt bij het intreden van de voorwaarde. Bij een onzakelijke lening blijft de terugbetalingsverplichting echter onverkort bestaan, ook als het debiteurenrisico zich voordoet. Anders zou kwijtschelding ook niet nodig zijn. De door Gubbels aangehaalde passage uit de Asser werpt geen nieuw licht op de zaak, omdat het in die passage gaat om de situatie dat het tijdstip van terugbetaling voorwaardelijk is. 3 HR 29 november 2002, nr. C01/011, NJ 2003/50HR, r.o. 3.4.5, en HR 8 september 2006, nr. 42.015, BNB 2007/104, r.o. 3.4.” 6.19 De redenering van Gubbels spreekt ook Albert niet aan. Partijen zullen over het algemeen een dergelijke opschortende voorwaarde niet zijn overeengekomen. Zij zullen er bij de verstrekking van de lening van zijn uitgegaan dat de lening terugbetaald kon worden: “Ingevolge art. 1 lid 9 SW 1956, komt een schenking onder opschortende voorwaarde tot stand op het moment dat de opschortende voorwaarde wordt vervuld. Gubbels neemt aan dat de leningsovereenkomst zo mag worden uitgelegd dat de onzakelijke lening is verstrekt onder de impliciete afspraak (opschortende voorwaarde) dat er kwijtschelding plaatsheeft als de debiteur niet tot terugbetaling in staat is. Deze redenering spreekt mij niet aan. Het is de inspecteur die de bewijslast draagt van het bestaan van de (opschortende) voorwaarde. Partijen zullen de (opschortende) voorwaarde in het algemeen niet zijn overeengekomen. Zij zullen er ten tijde van de verstrekking van de lening van uit zijn gegaan dat Y zou kunnen terugbetalen.” Schenking op het moment van afwaardering? 6.20 Zie ik het goed, dan wordt in de literatuur niet bepleit dat op het moment van afwaardering van een onzakelijke lening ‘opzij’ een schenking kan worden geconstateerd. Belangrijkste argument is dat er (nog steeds) geen verrijking plaatsvindt bij (de aandeelhouder van) de debiteur omdat onverminderd een terugbetalingsverplichting geldt. Ik merk op dat een knelpunt ook is of er wel een handeling (met een bevoordelingsbedoeling) is in de zin van de giftdefinitie. Schenking op het moment van (zakelijke) kwijtschelding? 6.21 In het geval van de kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘opzij’ kan volgens de literatuur mogelijk sprake zijn van een schenking. Verscheidene auteurs merken op dat er wel sprake kan zijn van een verarming en verrijking op het moment van kwijtschelding met betrekking tot het volwaardige deel van de vordering. Die situatie laat ik verder rusten omdat zij minder interessant is. Immers, aangezien dan voor het volwaardige deel sprake is van een (in beginsel) onzakelijke kwijtschelding, zou ook bij een gewone (niet-onzakelijke) lening sprake kunnen zijn van een schenking voor dat deel. Meer van belang is of sprake kan zijn van een schenking op het moment van een zakelijke kwijtschelding, dus van het onvolwaardige deel van de vordering, omdat daarbij aan de orde is dat het eerder aanvaarde onzakelijke debiteurenrisico zich manifesteert. 6.22 Kooiman meent dat een kwijtschelding van de onzakelijke lening leidt tot een verrijking van de debiteur, maar dat niettemin geen schenking kan worden geconstateerd wegens het ontbreken van een corresponderende verarming bij de crediteur op het moment van kwijtschelding. 6.23 Deze opvatting wordt breed gedeeld in de literatuur. Zo ook door Bobeldijk, Van der Velden en Schakenraad. Deze auteurs wijzen er daarnaast op dat voor zover de vordering wel volwaardig is, niet zonder meer een schenking plaatsvindt voor hetzelfde bedrag van de kwijtschelding, omdat de verrijking bij de aandeelhouder van de debiteur wordt begrensd door de mate waarin de waarde van de aandelen in de debiteur in waarde stijgt door de kwijtschelding: “Wat ons betreft wordt de omvang van een schenking bij afwikkeling van het onzakelijke debiteurenrisico door twee grootheden beperkt. In de eerste plaats door de omvang van de verarming bij X. X kan bij kwijtschelding alleen maar verarmen met wat hij nog heeft. Voor zover de vordering op Y BV geen waarde meer heeft bij kwijtschelding, worden de aandelen X BV bij kwijtschelding of overdracht van de vordering niet minder waard en wordt X niet armer. In zoverre kan van een schenking geen sprake zijn. In de tweede plaats wordt de omvang van de schenking begrensd door de verrijking van Y. Normaliter verrijkt Y met de volledige nominale waarde van de kwijtschelding, doordat de aandelen Y BV in waarde stijgen vanwege een verbetering van het eigen vermogen voor zowel het volwaardige als het onvolwaardige deel van de vordering. Als Y BV echter een zodanig slechte vermogenspositie heeft dat de aandelen Y BV niet meer waard worden als gevolg van de kwijtschelding, is Y door de kwijtschelding niet rijker geworden. Zijn aandelen Y BV zijn en blijven waardeloos. Van een schenking kan dan evenmin sprake zijn.” 6.24 Albert meent dat op het moment van verwezenlijking van het onzakelijke debiteurenrisico, zoals bij kwijtschelding, niet tot een schenking kan worden geconcludeerd. Hij meent dat de benadering in de onzakelijkeleningjurisprudentie niet past in het civielrechtelijke giftbegrip, omdat een eventuele schenking plaatsvindt ten tijde van de ‘handeling’, te weten het verstrekken van de onzakelijke lening. Bovendien vindt er geen verarming plaats, omdat die verarming zich al eerder heeft voorgedaan: “De Hoge Raad heeft bepaald dat het debiteurenrisico van een onzakelijke lening zich niet in de winstsfeer bevindt (het verlies op een onzakelijke lening is daarom niet aftrekbaar als het debiteurenrisico zich verwezenlijkt), maar in de kapitaalsfeer (informele kapitaalstorting of verkapte winstuitdeling). Het zou daarom logisch zijn de omvang van de schenking te bepalen op het bedrag van de lening dat teloor is gegaan (het bedrag dat aan de kapitaalsfeer wordt toegerekend). Maar dat zou tot gevolg hebben dat pas een schenking in aanmerking kan worden genomen, zodra het debiteurenrisico zich heeft verwezenlijkt, dat wil zeggen ‘pas als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen — zoals bij kwijtschelding van de (oninbare) of bij liquidatie van de vennootschap’. Deze uitkomst (een schenking zodra de lening definitief verloren is gegaan voor het oninbaar gebleven bedrag) is volgens mij niet in overeenstemming te brengen met de bepalingen in de Successiewet 1956, omdat de schenking plaatsvindt ten tijde van de ‘handeling’ van art. 7:186 lid 2 BW, dus op het moment van het verstrekken van de onzakelijke lening. Art. 1 lid 9 Successie wet 1956 brengt ons niet verder (als lid 9 al toepassing zou kunnen vinden). Lid 9 (…) zegt namelijk alleen maar iets over het ontstaansmoment van de schenking, niet over de omvang ervan. Overigens lijkt mij de toepassing van art. 1, lid 9, Successiewet 1956 niet aan de orde, omdat partijen geen opschortende voorwaarde hebben afgesproken (…). (…) Vervolgens zou ook op het moment van het tenietgaan van de onzakelijke lening nog beoordeeld moeten worden of er sprake is van een schenking, ervan uitgaande dat er op het moment van het tenietgaan een ‘handeling’ is in de zin van art. 7:186, lid 2, BW. Er is op dat moment geen schenking, omdat er geen verarming van de schenker optreedt. Die verarming heeft zich al eerder voorgedaan (de lening die ten tijde van het verstrekken ervan nog volwaardig was, zal geleidelijk aan onvolwaardig zijn geworden).” Tussenconclusie wat betreft overheersende opvatting in de literatuur: temporele mismatch 6.25 Afgezien van de hierna aan de orde komende kwestie over de rentecomponent, is de overheersende opvatting in de literatuur dus dat het verstrekken van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie niet tot een schenking leidt, ook niet op een later moment waarop het debiteurrisico zich manifesteert. Door de bank genomen is de opvatting: (i) op het moment van het verstrekken is er wel een verarming bij de geldverstrekker maar geen verrijking bij de geldnemer en (ii) op het moment van het zakelijk kwijtschelden is er wel een verrijking bij de geldnemer maar geen verarming bij de geldverstrekker (omdat die bij de verstrekking en de periode daarna al is verarmd). Per saldo is wel sprake van een vermogensverschuiving, maar door een temporele mismatch van het moment van verrijking en het moment van verarming kan geen schenking worden geconstateerd. Vergelijk ook Boltjes & Elsweier: “er vindt in de loop van de tijd wel een vermogensverschuiving – een verarming van de crediteur en een verrijking van de debiteur – plaats, maar deze vallen in principe in de tijd nooit samen, en dus kan er niet op enig aanwijsbaar moment van een schenking worden gesproken.” 6.26 Onderliggende rechtsopvatting is daarbij dat de verschillende elementen die een schenking constitueren op hetzelfde moment – namelijk op het moment waarop de desbetreffende (rechts)handeling wordt verricht, dus hetzij op het moment van verstrekking, hetzij op het moment van kwijtschelding – aanwezig moeten zijn. Als ik het goed zie, is die rechtsopvatting niet omstreden. 6.27 Op dit punt is er dus een mogelijk verschil met de winstuitdeling. De vereisten voor een winstuitdeling vertonen verwantschap met die voor een schenking (gift). Echter, een gefaseerde vermogensverschuiving kan mogelijk wel tot een winstuitdeling leiden, als ervan wordt uitgegaan dat een kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘omhoog’ (of ‘opzij’) tot een winstuitdeling leidt (5.40). Zie ik het goed dan is in de literatuur niet een vergelijkbare benadering bepleit voor de behandeling van een onzakelijke lening voor de schenkbelasting. Een verklaring daarvoor is denkelijk dat men ervan uitgaat dat het (civielrechtelijke) giftbegrip daar geen ruimte voor biedt. Schenking in verband met de rentecomponent van de onzakelijke lening? 6.28 Tot nu toe is een onderwerp geparkeerd: de vraag of het verstrekken van een onzakelijke lening een schenking kan inhouden in verband met de rentecomponent. Die vraag rijst mede omdat de jurisprudentie over de SW leert dat het verstrekken van een laagrentende of renteloze lening een schenking kan inhouden. Voor deze zaak en de hier te behandelen kwestie is met name van belang de jurisprudentie over het verstrekken van een laagrentende of renteloze lening met een looptijd langer dan een jaar. Het gaat dan in het bijzonder om het in 4.34 behandelde arrest HR BNB 1981/198. 6.29 Het Hof heeft met een verwijzing naar dat arrest geoordeeld, met betrekking tot zowel de lening 2007 als de lening 2008, dat sprake is van een schenking (rov. 4.9 en rov. 4.10): “Vast staat dat tussen partijen een rente is afgesproken van 6% en dat er sprake is van een onzakelijke lening, inhoudende dat er geen – niet-winstdelende – rente kan worden bepaald. Dit brengt naar het oordeel van het Hof reeds mee dat er sprake is van een schenking (vgl. HR 20 mei 1981, nr. 20 335, ECLI:NL:HR:1981:AW9635, BNB 1981/198).” 6.30 Gelet op de “vgl.” gaat het kennelijk niet om een directe toepassing van HR BNB 1981/198, maar om een dienovereenkomstige of analogische toepassing van dat arrest. Verder begrijp ik het oordeel zo dat het Hof tot uitgangspunt neemt dat er geen – niet (in wezen) winstdelende – zakelijke rente kan worden bepaald. Aangezien in HR BNB 1981/198 is geoordeeld dat de vruchtgebruik-benadering ook geldt indien “een lening wordt verstrekt voor een bepaalde tijd, niet renteloos doch, uit vrijgevigheid, tegen een lagere dan een zakelijk verantwoorde rente”, begrijp ik het oordeel zo dat de redenering is dat de afgesproken rente van 6% lager is dan zakelijk verantwoord. De reden dat het Hof een “vgl.”-verwijzing gebruikt heeft mogelijk ermee te maken dat bijzonderheid bij de onzakelijke lening is dat er geen – niet in wezen winstdelende – zakelijke rente kan worden bepaald. Ik begrijp het Hof zo dat dit laatste niet wegneemt dat wel kan worden gezegd dat de afgesproken rente van 6% lager is dan zakelijk verantwoord. Het Hof heeft zich gelet op de VSO niet uitgelaten over de waardering van de schenking; ik kom daarop nog terug in 7.9-7.11. Opmerkelijk is overigens dat het Hof zich niet expliciet uitlaat over de vereiste vrijgevigheid, hoewel belanghebbende heeft betwist dat sprake is van vrijgevigheid (Hof, rov. 4.8). Ook daar kom ik nog op terug (7.6-7.8). Is mijn zojuist weergegeven begrip van de gedachtegang van het Hof juist, dan rijst overigens wel de vraag of, en zo ja waarom, in de gedachtegang van het Hof de feitelijke vaststelling dat een rente van 6% is afgesproken een noodzakelijke schakel is zijn redenering. Zou het oordeel bijvoorbeeld anders zijn geweest indien sprake is van een onzakelijke rente maar dan met een afgesproken rente van 12%? Een ontkennend antwoord lijkt niet voor de hand te liggen, omdat de specifieke hoogte van 6% niet kenbaar van belang is in de redenering van het Hof. Anders gezegd: houdt het oordeel van het Hof niet impliciet in dat reeds de omstandigheid dat sprake is van een onzakelijke lening meebrengt, gelet op de kenmerken van een onzakelijke lening, dat sprake is van een schenking? 6.31 Ook Kooiman acht het mogelijk dat bij een onzakelijke lening een schenking wordt onderkend wegens de rentecomponent, maar deze auteur zou zich vermoedelijk niet kunnen vinden in de redenering van het Hof. Volgens de auteur moet voor de bepaling of een schenking kan worden onderkend wegens een onzakelijke rente bij een onzakelijke lening, het onzakelijke debiteurenrisico buiten beschouwing worden gelaten. In zijn optiek zou de borgstellingsfictie daarbij uitkomst kunnen bieden om te bepalen wat een zakelijke rente is. Als de aldus bepaalde zakelijke rente hoger is dan de berekende rente, kan sprake zijn van een schenking, zo begrijp ik de auteur: “Met de slotsom dat de aanvaarding van een onzakelijk debiteurenrisico niet tot een schenking leidt, is de lucht nog niet geklaard voor de debiteur. In par. 3 bleek dat voor het bepalen van het schenkingselement in een geldlening moet worden getoetst of de rente lager is dan een zakelijk verantwoorde rente. Kenmerk van een onzakelijke lening is dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken. De rente van de onzakelijke lening is dus per definitie onzakelijk, want een derde zou het bedrag nooit tegen die rente uitlenen. Dat de rente onzakelijk is, wil in dit geval echter niet per se zeggen dat er een vermogensverschuiving is. Mogelijk zou een derde het bedrag nooit tegen een dergelijke rente uitlenen vanwege het onzakelijke debiteurenrisico en niet omdat de rente te laag is. En zoals in par. 4.2 uiteengezet, leidt een onzakelijk debiteurenrisico niet tot een verrijking van de debiteur, zodat zich in zoverre geen vermogensverschuiving voordoet. De zakelijkheidstoets volstaat dus niet om een eventuele vermogensverschuiving te ontwaren. Vastgesteld moet worden of de rente ook onzakelijk zou zijn, als het onzakelijke debiteurenrisico buiten beschouwing zou worden gelaten. Daarbij zou de borgstellingsfictie als hulpmiddel kunnen fungeren. Door toepassing van de borgstellingsfictie wordt in de schuldverhouding geabstraheerd van het onzakelijke debiteurenrisico. Als dan toch nog een renteverhoging nodig is, blijkt de rente ook zonder onzakelijk debiteurenrisico lager te zijn dan een zakelijke rente en is er een vermogensverschuiving.” 6.32 Wat betreft de waardering sluit Kooiman aan bij de bestaande jurisprudentie over laagrentende en renteloze leningen. Voor deze zaak is van belang de waardering voor het tweede genoemde gevalstype waarbij de looptijd langer dan een jaar is: “Afhankelijk van de rentetermijn verloopt de heffing als volgt. * Als het rentevoordeel zich over een periode van een jaar of korter uitstrekt, moet volgens BNB 1987/112 het voordeel worden bepaald op het verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde van de vordering. Die methode is bij een onzakelijke lening echter problematisch, omdat dat verschil niet alleen wordt veroorzaakt door de rentecomponent, maar ook door het onzakelijke debiteurenrisico. Zoals in par. 4.2 is uiteengezet, leidt dat debiteurenrisico wel tot een waardevermindering van de vordering, maar niet tot een verrijking van de debiteur. Daarom kan de hoogte van de schenking alleen bepaald worden aan de hand van de waarde in het economische verkeer van de schuld. Omdat de debiteur wel een terugbetalingsverplichting heeft, zal die waarde uitsluitend lager kunnen zijn dan het nominale bedrag als het rentepercentage lager is dan een zakelijke rente. * Als het rentevoordeel zich over een periode van meer dan een jaar uitstrekt, verloopt de waardering aanmerkelijk eenvoudiger. In dat geval zijn de vruchtgebruikregels van toepassing. Het verschil tussen de normrente van 6% en de gehanteerde rente moet aan de hand van de tabellen contant worden gemaakt over de periode van het rentevoordeel. Dat betekent dat bij een rente van 6% of hoger er, ondanks de onzakelijkheid, geen belastbaar voordeel is. (…) * Als de onzakelijke lening rechtens of feitelijk direct opeisbaar is, wordt het rentevoordeel van dag tot dag bepaald (art. 15 SW 1956). Daarbij geldt ook een rente van 6% als norm.” 6.33 Zoals eerder gezien (6.8-6.9) heeft Gubbels in een artikel betreffende de schenkbelastingaspecten van een onzakelijke lening uiteengezet dat zij een schenking aanwezig acht omdat bij een onzakelijke lening de rente te laag is gelet op het onzakelijke debiteurenrisico. Dat ligt in lijn met de benadering van het Hof. Wel acht zij de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198 niet wenselijk voor een onzakelijke lening omdat die ertoe leidt dat er geen belaste schenking is indien de berekende rente op een onzakelijke lening 6% of hoger is (zie 6.10-6.11), waarna zij vervolgens haar eerder besproken twee alternatieven voorstelt. 6.34 Gubbels heeft in een ander artikel haar opvatting ook toegepast buiten een onzakelijke lening die in de winstsfeer is verstrekt. In dat artikel gaat het namelijk om een ‘gewone’ familielening (buiten de winstsfeer): “Financiering niet zakelijk (…) Stel dat de bank maximaal € 300.000 wil financieren tegen een rente van 4%. De ouders lenen het aanvullende bedrag ad € 200.000 tegen een rente van 2% met een looptijd van 30 jaar. In de winstsfeer zou een dergelijke geldlening worden aangeduid als een onzakelijke lening: een lening die een derde gelet op het daaraan verbonden debiteurenrisico niet bereid is te verstrekken tegen een vaste (niet-winstdelende) vergoeding. In FTV 2016/12 heb ik uitgebreid aandacht besteed aan deze problematiek. Naar mijn mening is duidelijk dat ook in deze situatie in de geldverstrekking een gift ligt besloten. Deze situatie is immers onzakelijker dan de hiervoor behandelde situatie. In dat geval kon de lening nog worden verzakelijkt door een rente van 4% overeen te komen, terwijl in de onderhavige casus geen enkele vaste rente hoog genoeg zou zijn.” 6.35 Opvallend is dat Gubbels voor een dergelijke onzakelijke lening wel de voorkeur uitspreekt voor de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198 omdat zij de in 6.11 vermelde ‘opknip’-redenering lastig acht: “De vraag is echter hoe deze gift moet worden gewaardeerd. Dient ook in dit geval de waarde van het genot te worden vastgesteld op basis van de normrente van 6%? De stelling is verdedigbaar dat het forfait in deze situatie niet toereikend is en dat de ‘geldlening’ geknipt moet worden in een geldlening – tot het bedrag dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn te verstrekken tegen een vaste vergoeding – en een schenking voor het meerdere. Het lastige aan deze redenering is echter dat partijen voor het volledige bedrag een terugbetalingsverplichting zijn overeengekomen. Alleen als deze niet reëel is, kan naar mijn mening het etiket geldlening wijzigen in een gift. Dat is hier niet aan de orde. Bovendien gaan we er in de Successiewet vanuit dat de tabellen ook gelden bij een vruchtgebruik met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid. Ook in dat geval bestaat de mogelijkheid dat de genotsgerechtigde uiteindelijk meer ontvangt dan alleen het genot. Als de tabellen in die situatie van toepassing zijn, is er geen reden om in dit geval de tabellen niet toe te passen. Naar mijn mening dient derhalve ook in deze situatie de waarde van het jaarlijkse genot te worden gesteld op 6% van de hoofdsom. Het feit dat een groter debiteurenrisico wordt gelopen dan een derde bereid zou zijn te lopen (tegen een vaste vergoeding), heeft op het moment dat de lening wordt verstrekt naar mijn mening dus geen invloed op de omvang van de schenking. Dat zou anders kunnen zijn zodra het debiteurenrisico zich definitief manifesteert.” 6.36 Albert gaat in een vrij recent artikel ook in op de rentekwestie, en schetst twee benaderingen om de omvang van de schenking te bepalen, maar houdt ook de mogelijkheid open dat er geen sprake is van een schenking: “7 Vormt de ODR-rente op de onzakelijke lening van € 350.000 een schenking? (…) We hebben het (…) over een onzakelijke lening van € 350.000 met een looptijd van 10 jaar en een ODR-rente van 1,4%. Men zou kunnen betogen dat de overeengekomen ODR-rente niet onzakelijk laag is, omdat de onzakelijkheid niet in de overeengekomen rente schuilt maar in het debiteurenrisico dat HO op zich neemt. In dat geval leidt de overeengekomen ODR-rente niet tot een schenking. Er is daarentegen wel sprake van een schenking als de ODR-rente onzakelijk laag is. De ODR-rente is onzakelijk laag als we ervan uitgaan dat zakelijk handelende partijen een winstdelende rente zouden zijn overeengekomen en een winstdelende rente per definitie hoger is dan de ODR-rente. Als er sprake is van een schenking komt de vraag op hoe de omvang van de schenking moet worden bepaald. Ik zie daarvoor twee benaderingen: – De schenking bestaat uit de laagste van de volgende bedragen: de waardedaling van de aandelen HO (de verarming van de ouders) en de waardestijging van de aandelen HZ en HD (de verrijking van zoon en dochter), die voortvloeit uit het verstrekken van een onzakelijke lening van € 350.000 met een looptijd van tien jaar en een ODR-rente van 1,4% (door HO aan OG). De bepaling van de omvang van de schenking in deze benadering is zeer arbitrair. – Hoewel de leningverstrekking en rentebetaling zich tussen vennootschappen voltrekt, zou men voor de bepaling van de omvang van de schenking ervan uit kunnen gaan dat de leningverstrekking en rentebetaling tussen ouders en kinderen plaatsheeft. In dat geval wordt de schenking bepaald met inachtneming van BNB 1981/198 (…) De eerste benadering lijkt mij de theoretisch juiste (zie onderdeel 2). (…) De feiten en overige uitgangspunten in cassatie 2.1 De vader van belanghebbende (de vader) is 100%-aandeelhouder van [A] B.V. (Holding). Belanghebbende, zijn broer en zijn zus hebben ieder een houdstervennootschap (de drie houdstervennootschappen). De drie houdstervennootschappen houden alle aandelen in [B] B.V. (BV). Holding sluit medio 2007 een intentieovereenkomst ter verwerving van het intellectuele eigendom van een vinding. De ontwikkeling van het octrooi zal plaatsvinden in BV. 2.2 Op 13 december 2007 verstrekt Holding een lening van € 166.670 aan elk van de drie houdstervennootschappen (de leningen). De leningen zijn schriftelijk vastgelegd en hebben een looptijd tot 31 december 2009. Er is een rente van 6% overeengekomen. De drie houdstervennootschappen lenen de geleende bedragen door aan BV. 2.3 Op 2 januari 2008 is de capaciteit van de leningen uitgebreid tot maximaal € 700.000 en is de looptijd verlengd. Op 22 december 2009 is de looptijd verlengd tot 31 december 2014. De leningen bedragen op dat moment elk € 519.198. Op diezelfde datum dragen de drie houdstervennootschappen ter aflossing van de leningen hun vorderingen op BV over aan Holding. 2.4 Op 17 december 2014 scheldt Holding de schuld van BV ter grootte van het totaal van de drie leningen (€ 1.488.510) kwijt. 2.5 Op 8 november 2017 sluiten belanghebbende en de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst (VSO) over de fiscale gevolgen van de leningen die Holding (indirect) aan BV heeft verstrekt en de kwijtschelding daarvan. In de VSO is onder meer overeengekomen (i) dat de lening van Holding aan BV, die € 1.488.510 bedraagt, kwalificeert als een onzakelijke lening, (ii) dat aan belanghebbende twee aanslagen schenkbelasting worden opgelegd, en (iii) dat partijen zich in de te voeren beroepsprocedure betreffende deze aanslagen zullen beperken tot de rechtsvraag of er in het onderhavige geval sprake is van een schenking in de zin van de Successiewet 1956 (SW). 2.6 De eerste aanslag ziet op een schenking in verband met het verstrekken van de lening van € 166.670 in 2007 (lening 2007) op basis van het uitgangspunt dat een onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard ten tijde van het verstrekken van die lening (aanslag 2007). De hoogte van de schenking wordt vastgesteld op € 28.917 op basis van de contante waarde van het renteverschil van 10 procentpunten tussen een zakelijke rente en de overeengekomen rente. 2.7 De tweede aanslag ziet op “een schenking van een onzakelijk uitgeleend bedrag ter grootte van € 351.330, onder de opschortende voorwaarde van het zich manifesteren van het debiteurenrisico, hetgeen is gebeurd in 2014” (aanslag 2014). Dit bedrag houdt verband met het extra geleende bedrag in 2008 (lening 2008). 2.8 De Inspecteur legt de aanslag 2007 en de aanslag 2014 op en handhaaft deze bij uitspraken op bezwaar. 2.9 De Rechtbank verklaart de beroepen gegrond, verklaart het bezwaar tegen de aanslag 2007 niet-ontvankelijk en vernietigt de aanslag 2014. Het Hof 2.10 Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank het bezwaar tegen de aanslag 2007 ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard (rov. 4.1-4.3). 2.11 Het Hof oordeelt dat de aanslag 2007 terecht is opgelegd. Het Hof overweegt onder verwijzing naar HR BNB 1981/198: “4.9. Vast staat dat tussen partijen een rente is afgesproken van 6% en dat er sprake is van een onzakelijke lening, inhoudende dat er geen – niet-winstdelende – rente kan worden bepaald. Dit brengt naar het oordeel van het Hof reeds mee dat er sprake is van een schenking (…)” 2.12 Het Hof oordeelt dat de aanslag 2014 terecht is vernietigd. Het Hof (rov. 4.10) is op grond van dezelfde, zojuist geciteerde, overwegingen als voor de lening 2007 van oordeel dat het verstrekken van de lening 2008 een schenking meebrengt. Het Hof verwerpt het betoog van de Inspecteur dat sprake is van een schenking onder opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 1(9) SW en dat de voorwaarde zich in 2014 heeft vervuld. Het Hof overweegt: “4.13. Het betoog van de Inspecteur faalt naar het oordeel van het Hof reeds omdat de schenking volgens het civiele recht – en daarmee volgens de SW – in 2008 heeft plaatsgevonden, in welk jaar artikel 1, lid 9, van de SW, nog niet in werking was getreden. Bovendien beantwoordt het Hof de vraag of er sprake is van een opschortende voorwaarde ontkennend. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat het risico – dat de lening 2008 niet wordt terugbetaald – volledig wordt gedragen door de geldverstrekker (de vader), een kenmerk is van alle leningen. Verder heeft de Inspecteur, op wie de bewijslast rust, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet aannemelijk gemaakt dat partijen impliciet of expliciet de afspraak hebben gemaakt dat de lening 2008 zou worden kwijtgescholden. Hierbij merkt het Hof nog op dat de kwijtschelding bijna zeven jaar na het verstrekken van de lening 2008 heeft plaatsgevonden. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof onvoldoende onderbouwd welke feiten en omstandigheden meebrengen dat er sprake is van een opschortende voorwaarde.” 8.1 De wet waarbij art. 1(9) SW is ingevoerd, is in werking getreden op 1 januari 2010. Het middel betoogt terecht dat de werking van art. 1(9) SW zich ook uitstrekt tot een schenking onder opschortende voorwaarde die in 2008 tot stand is gekomen en waarvan de voorwaarde in 2014, dus na 1 januari 2010, is vervuld. Hoofdregel is namelijk dat een wetswijziging onmiddellijke werking heeft, en de hiervoor bedoelde wet voorziet niet in een overgangsbepaling die meebrengt dat wat betreft art. 1(9) SW van die hoofdregel moet worden afgeweken (7.18-7.21). Zo het Hof van een ander opvatting is uitgegaan (7.16), slaagt het middel. Dit kan echter niet tot cassatie leiden gelet op het hierna volgende. 8.2 De omstandigheid dat sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in de onzakelijkeleningjurisprudentie vooronderstelt dat de verstrekking van de desbetreffende geldmiddelen een lening in civielrechtelijke zin is en dat niet aan de orde is dat aanstonds duidelijk moet zijn dat het geleende bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald. Het verstrekken van een onzakelijke lening aan een vennootschap kan daarom ook voor de toepassing van de schenkbelasting niet worden beschouwd als een (gedeeltelijke) verstrekking van kapitaal (7.38). 8.3 Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat in het geval, uit vrijgevigheid, tegen een lagere dan een zakelijk verantwoorde rente een lening wordt verstrekt met een looptijd langer dan een jaar, er sprake is van een gift die is aan te merken als een schenking van een vruchtgebruik in de zin van art. 18 SW (4.34). Ditzelfde heeft te gelden in het geval, uit vrijgevigheid, een onzakelijke lening wordt verstrekt met een looptijd langer dan een jaar (7.36-7.37), in aanmerking genomen dat in de kenmerken van een onzakelijke lening besloten ligt dat de lening is verstrekt tegen een rente die lager is dan zakelijk verantwoord (7.49). De waarde van de gift moet in dat geval worden bepaald met inachtneming van art. 21(14) SW in verbinding met art. 5 tot en met 10 Uitvoeringsbesluit SW, met dien verstande dat het in art. 10 Uitvoeringsbesluit SW bepaalde rentepercentage moet worden verminderd met de bedongen rente op de onzakelijke lening (7.50). 8.4 Behoudens een mogelijk te belasten schenking op de grond als vermeld in 8.3, brengt het verstrekken van een onzakelijke lening geen schenking in de zin van de SW mee. Anders dan waarvan het middel uitgaat, is het verstrekken van een dergelijke onzakelijke lening niet uit de aard der zaak aan te merken als een gift onder opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 1(9) SW. Dat begrip moet namelijk in civielrechtelijke zin worden uitgelegd. De kenmerken van een onzakelijke lening brengen niet mee – ook niet in samenhang bezien met de omstandigheid dat verondersteld wordt dat persoonlijke betrekkingen ten grondslag liggen aan de aanvaarding van het debiteurenrisico door leningsverstrekker – dat het verstrekken van een onzakelijke lening civielrechtelijk moet worden gekwalificeerd als een schenking (naar ik begrijp: van de verstrekte geldmiddelen) onder opschortende voorwaarde van het zich definitief manifesteren van het debiteurenrisico (7.22-7.27). 8.5 Gelet op het voorgaande heeft het Hof terecht het betoog van de Inspecteur verworpen dat het verstrekken van de lening 2008 moet worden aangemerkt als een schenking onder opschortende voorwaarde. M.R.T. Pauwels In de zaak van staatssecretaris van Financiën (Staatssecretaris) tegen [X] en vice versa 1. Overzicht van de zaak en de conclusie 1.1 De kern van deze zaak is hoe een onzakelijke lening (als bedoeld in de onzakelijkeleningjurisprudentie) moet worden behandeld voor toepassing van de schenkbelasting. 1.2 Het gaat in deze zaak om een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie. Gestileerd weergegeven is aan de orde dat een vennootschap waarvan de vader van belanghebbende de aandeelhouder is, twee onzakelijke leningen heeft verstrekt aan een vennootschap waarvan belanghebbende de (indirect) aandeelhouder is. Het gaat om leningen met een looptijd langer dan één jaar. De Inspecteur heeft een aanslag schenkbelasting 2007 opgelegd ter zake van het verstrekken van een lening in 2007. Daarnaast heeft hij een aanslag schenkbelasting 2014 opgelegd in verband met de kwijtschelding in 2014 van een lening die voortkomt uit een in 2008 verstrekte lening. 1.3 Het Hof oordeelt dat de aanslag 2007 terecht is opgelegd. Onder verwijzing naar HR BNB 1981/198 oordeelt het Hof dat sprake is van een schenking omdat een rente is afgesproken van 6% en er sprake is van een onzakelijke lening, inhoudende dat er geen - niet-winstdelende - rente kan worden bepaald. Het Hof vernietigt de aanslag 2014. Het Hof verwerpt het betoog van de Inspecteur dat het verstrekken van de lening 2008 een schenking onder opschortende voorwaarde is als bedoeld in art. 1(9) SW en dat de voorwaarde zich in 2014 heeft vervuld. Het Hof legt daaraan ten grondslag, kort gezegd, (i) dat sprake is van een schenking in 2008 en dat art. 1(9) SW toen nog niet in werking was getreden, en (ii) dat van een opschortende voorwaarde geen sprake is. 1.4 Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende stelt beroep in cassatie in. Het cassatieberoep van belanghebbende is echter te laat ingesteld en daarom niet-ontvankelijk (3.5). Ik werp nog de vraag op of het door belanghebbende ingediende document als incidenteel cassatieberoep zou kunnen worden aangemerkt (3.6). Zaaksoverstijgend belang en de beperkingen van deze zaak 1.5 Het zaaksoverstijgend belang van deze zaak houdt ermee verband dat de Hoge Raad zich nog niet heeft uitgelaten over de wijze van behandeling van een onzakelijke lening voor toepassing van de schenkbelasting. De opvattingen in de literatuur zijn verdeeld. Ik wijs bovendien op een mogelijk uitstralingseffect naar familieleningen buiten de winstsfeer (vgl. 6.34), en wellicht ook naar borgstellingen in de familiesfeer. 1.6 Deze (proef)procedure is bedoeld om duidelijkheid te krijgen van de Hoge Raad. Partijen hebben daartoe een vaststellingsovereenkomst (VSO) gesloten, waarbij onder meer is vastgelegd dat niet in geschil is dat sprake is van onzakelijke leningen. Het doel om meer duidelijkheid te krijgen verklaart ook hoe het kan dat de aanslagen 2007 en 2008 zijn gebaseerd op verschillende, op het oog niet met elkaar verenigbare, rechtsopvattingen. 1.7 Complicatie is dat bepaalde factoren meebrengen dat de onderhavige procedure wat minder geschikt is dan zij had kunnen zijn om de bedoelde duidelijkheid te krijgen. Een eerste factor is dat de VSO ongelukkige gevolgen heeft (7.9-7.12). Oorzaak daarvan is met name dat de VSO meebrengt dat het Hof de hoogte van de schenkingen niet kan toetsen. Dat heeft ongelukkige gevolgen omdat een van de vraagpunten is dat als het verstrekken van een onzakelijke lening tot een directe schenking leidt, wat die schenking inhoudt en – samenhangend – hoe de omvang van de schenking moet worden bepaald. De wijze waarop de VSO de omvang bepaalt met betrekking tot de lening 2007 ligt bovendien niet zonder meer voor de hand. Dat het Hof zich daarover niet kon uitlaten, is niet alleen mogelijk nadelig voor belanghebbende in financieel opzicht. Het is ook voor de Belastingdienst in principieel opzicht nadelig omdat het Hof materieel de benadering van de Inspecteur heeft verworpen wat betreft de aard van de schenking, maar de Staatssecretaris daartegen geen cassatie kan instellen omdat het Hof wel tot een schenking heeft geoordeeld. Het ‘weg-VSO’en’ van het potentiële geschilpunt over de hoogte van een eventuele schenking brengt verder mee dat het Hof zich ook niet heeft kunnen uitlaten over de betekenis (voor de duiding en de waardering van een eventuele schenking) van de omstandigheid dat de vermeend begiftigde (belanghebbende) niet de leningnemer is maar de (indirect) aandeelhouder van de leningnemer. De tweede factor is de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep van belanghebbende. Bijgevolg kan als uitgangspunt niet aan de orde komen de juistheid van de rechtsopvatting van het Hof op grond waarvan het heeft geoordeeld of sprake is van een schenking in 2007. Een derde factor is dat de kwestie van de (vereiste) bevoordelingsbedoeling in deze zaak niet goed uit de verf komt (7.6). 1.8 Een bijzonderheid is verder dat weliswaar voor deze procedure het formele standpunt van de Staatssecretaris duidelijk is, maar dat – mede als gevolg van de ongelukkige VSO – onduidelijk is wat de primaire rechtskundige opvatting van de Staatssecretaris eigenlijk is wat betreft de behandeling van een onzakelijke lening voor de schenkbelasting (7.13-7.14). Is dat de opvatting waarop de aanslag 2007 is gebaseerd (maar waarvan het Hof materieel is afgeweken) of de opvatting waarop de aanslag 2014 is gebaseerd (en die het Hof heeft afgewezen)? 1.9 Omdat alleen de aanslag 2014 aan de orde kan komen in cassatie, ligt strikt genomen alleen de vraag voor of het Hof terecht het ‘schenking onder opschortende voorwaarde’-betoog van de Inspecteur heeft verworpen. Een korte weg om deze zaak af te doen is om alleen te beslissen over die vraag (vgl. 7.22-7.27). Nadeel daarvan is dat dan alleen in zoverre duidelijkheid wordt geschapen over de wijze van behandeling van een onzakelijke lening voor toepassing van de schenkbelasting. Voor het geval de Hoge Raad een breder arrest wil wijzen, heb ik me daarom niet beperkt tot het ‘schenking onder opschortende voorwaarde’-geschilpunt. Leeswijzer 1.10 Ik heb gekozen om deze conclusie breed op te zetten. Onderdelen 4, 5 en 6 van deze conclusie zijn overwegend beschrijvend van aard, met op enige plaatsen een nadere duiding. Zij zijn opgenomen in het kader van de voorlichtende functie van een conclusie. Lezing van deze onderdelen heeft wellicht minder toegevoegde waarde voor een lezer die goed thuis is in de schenkbelasting, bekend is met het leerstuk van de onzakelijke lening in de winstsfeer én een goed overzicht heeft van het debat in de literatuur over de mogelijke schenkbelastingaspecten van het verstrekken van een onzakelijke lening. Voor de lezer die minder bekend is met een of meer van deze onderwerpen, kan lezing van de daarop betrekking hebbende onderdelen nuttig zijn. De lezer die vooral geïnteresseerd is in het beschouwende deel van de conclusie, kan direct doorschakelen naar onderdeel 7. Dit onderdeel 7 heb ik getracht zodanig te op te zetten dat het als uitgangspunt redelijk zelfstandig leesbaar is, met dien verstande dat in voorkomende gevallen teruggewezen wordt naar gegevens in de onderdelen 4-6. Overzicht conclusie 1.11 Onderdeel 4 bevat informatie over de schenkbelasting. Aan de orde komen het civielrechtelijke giftbegrip zijnde het fiscale schenkingsbegrip (4.2-4.9); de regel van art. 1(9) SW over een gift onder opschortende voorwaarde (4.10-4.15); het overgangsrecht bij invoering van art. 1(9) SW (4.16-4.23); de behandeling van laagrentende en renteloze leningen voor de schenkbelasting, waaronder het arrest HR BNB 1981/198 (4.24-4.41). 1.12 Onderdeel 5 betreft een uiteenzetting van het leerstuk van de onzakelijke lening in de winstsfeer. (…) Overeengekomen ODR-rente op een onzakelijke lening zou een schenking kunnen inhouden, als we ervan uitgaan dat zakelijk handelende partijen een winstdelende rente zouden zijn overeengekomen en een winstdelende rente per definitie hoger is dan de ODR-rente. Het is niet duidelijk hoe de omvang van de schenking moet worden bepaald. In onderdeel 7 heb ik twee benaderingswijzen besproken. Maar men zou ook kunnen verdedigen dat de overeengekomen ODR-rente niet onzakelijk laag is, omdat de onzakelijkheid niet schuilt in de rente maar in het hoge debiteurenrisico. In dat geval is er geen schenking.” 6.37 Complicatie bij het begrijpen van deze passage is overigens dat Albert in zijn artikel de term ODR-rente hanteert en (zie par. 4.2 van zijn artikel) daarbij ervan is uitgegaan dat de betrokken partijen een rente zijn overeengekomen die gelijk is aan de ‘borgstellingsanaloge’ rente. Omdat de auteur de term ODR-rente dus gebruikt voor een rente die zowel de overeengekomen rente als de borgstellingsanaloge rente is, is niet steeds duidelijk wat de redenering is. Zo is in de passage “De ODR-rente is onzakelijk laag als we ervan uitgaan dat zakelijk handelende partijen een winstdelende rente zouden zijn overeengekomen en een winstdelende rente per definitie hoger is dan de ODR-rente” niet duidelijk of het nu gaat om de ODR-rente zijnde de overeengekomen rente of om de ODR-rente zijnde de ‘borgstellingsanaloge’ rente. Ik vermoed het eerste omdat het tweede niet logisch zou zijn. Uitgaande van het eerste ligt de opvatting van Albert in deze passage over wat een onzakelijke lage rente is voor de toepassing van de schenkbelasting, dicht bij de opvatting van het Hof zoals ik die begrijp (vgl. 6.29-6.30). 6.38 Echter, begrijp ik Albert in een eerdere publicatie goed, dan meent de auteur in die publicatie dat niet in het algemeen kan worden aangenomen dat bij een onzakelijke lening er sprake is van een schenking in verband met de rentecomponent, maar dat in concreto getoetst moet worden of de overeengekomen rente lager is dan de winstdelende rente die zakelijk handelende partijen zouden zijn overeengekomen. Dat lijkt dan in zoverre wel weer af te wijken van de benadering van het Hof zoals ik die begrijp (vgl. 6.29-6.30). De auteur schrijft: “Op het moment dat de onzakelijke lening wordt verstrekt, wordt de debiteur Y (en daarmee zoon) bevoordeeld. Immers, in de definitie van onzakelijke lening ligt besloten dat de debiteur hetzelfde bedrag alleen van een onafhankelijke derde zou hebben kunnen lenen tegen een winstdelende rente. De debiteur wordt bevoordeeld als de winstdelende rente hoger zou zijn geweest dan de overeengekomen rente. De crediteur X (en daarmee vader) wordt om dezelfde reden benadeeld (deze ziet af van een winstdelende rente, die hij in een onafhankelijke derdenverhouding zou hebben bedongen). De bevoordeling moet worden verklaard uit de familierelatie tussen vader en zoon. Dus de stelling lijkt mij verdedigbaar dat er op het moment van het verstrekken van de onzakelijke lening in beginsel een schenking plaatsvindt, mits een winstdelende rente hoger zou zijn geweest dan de overeengekomen rente. De vraag is vervolgens wat de omvang van de schenking is. (…) Om de gedachten te bepalen, veronderstel ik dat de overeengekomen rente 2% bedraagt. Een zakelijke rente zou, zoals opgemerkt, een winstdelende rente zijn. De vraag is dan of een winstdelende rente (in het jaar dat de onzakelijke lening wordt verstrekt) tot een hogere rente dan 2% zou hebben geleid. In de casus die aan de orde is, zal dat volgens mij in het algemeen niet het geval zijn. Immers, de onzakelijke lening is verstrekt ter financiering van het grand café. Het grand café is vanaf het begin onvoldoende rendabel. Een winstdelende rente zal dientengevolge een lage rente zijn.” 7Beschouwing 7.1 Ik geef in dit onderdeel mijn analyse van de schenkbelastingaspecten van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie. Hoewel de onderhavige zaak enigszins beperkt is doordat (i) deze is beïnvloed door onderlinge afspraken in de VSO, (ii) aan een inhoudelijke behandeling van de aanslag 2007 in cassatie niet wordt toegekomen (uitgaande van de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep van belanghebbende) en (iii) niet alle standpunten in de literatuur ook door partijen in cassatie naar voren zijn gebracht, behandel ik deze kwestie breed. Dat doe ik niet alleen voor het geval de Hoge Raad een ‘breed’ arrest zou willen wijzen. Een brede behandeling kan in die zin ook geboden zijn omdat sommige benaderingen waarbij tot een schenking wordt geconcludeerd, elkaar uitsluiten althans niet samengaan. Bijvoorbeeld in cassatie ligt de kwestie voor of het verstrekken van een onzakelijke lening een schenking onder opschortende voorwaarde inhoudt, maar die benadering kan niet samengaan met de benadering van een directe schenking op basis van de aanname dat het verstrekken van een onzakelijke lening voor de toepassing van de schenkbelasting moet worden gezien als een gedeeltelijke kapitaalverstrekking (vgl. 6.14). Uitgangspunten 7.2 Bij mijn beschouwing neem ik de onderhavige zaak tot uitgangspunt, waarbij ik me concentreer op de lening 2008. Dit betekent dat het gaat om een lening met een looptijd langer dan een jaar. Verder geldt dat er een reële terugbetalingsverplichting bestaat. 7.3 Uitgangspunt is verder dát sprake is van een onzakelijke lening. Dat is immers onderdeel van de VSO en bovendien een in cassatie niet bestreden uitgangspunt. Ik merk daarbij op dat de lening die in 2008 is verstrekt, niet dezelfde lening is als de lening die in 2014 is kwijtgescholden, omdat in 2009 de in 2008 verstrekte lening van Holding aan de houdstervennootschap van de zoon is afgelost door de houdstervennootschap tegen overdracht van de vordering van die houdstervennootschap op BV. Partijen gaan er in wezen van uit dat het etiket ‘onzakelijke lening’ daarbij is overgegaan. Ik zie geen reden om daarvan af te wijken. Ik zal ook verder geen aandacht besteden aan die nuance en, hoewel onzuiver, spreken over de ‘lening 2008’. 7.4 Een samenhangend uitgangspunt is dat het gaat om een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie. Een uitgangspunt is verder dat als sprake zou zijn van een schenking, deze schenking plaatsvindt tussen de achterliggende natuurlijk persoon-aandeelhouders, dus van de vader aan belanghebbende (de zoon). Dat is immers wat partijen (impliciet) zijn overeengekomen, het is in cassatie (dus) ook niet in geschil en het lijkt mij rechtskundig niet zonder meer onjuist. In het kader van de brede beschouwing besteed ik nog wel aandacht aan de omstandigheid dat de (vermeend) begiftigde niet tevens de leningnemer is, omdat dit complicaties oproept (zie 7.12 en 7.51 hierna). 7.5 Een vraag is of in cassatie als uitgangspunt moet worden genomen dát in verband met de lening 2008 sprake is van een schenking en dat (daarom?) het geschil in cassatie beperkt is tot de kwestie van de opschortende voorwaarde. Gedachte kan immers zijn dat het Hof in het voordeel van de Inspecteur heeft geoordeeld dat sprake is van een schenking en dat belanghebbende dat oordeel in cassatie niet heeft bestreden. Die redenering is naar mijn mening niet juist. De schenking waartoe het Hof oordeelt is namelijk van een andere aard dan de schenking die de Inspecteur voor het Hof bepleitte en die de Staatssecretaris in cassatie bepleit. De schenking waartoe het Hof oordeelt is een schenking wegens – kort gezegd – de rentecomponent en dus – voeg ik daaraan toe – een onvoorwaardelijke schenking in het jaar 2008, terwijl de Staatssecretaris een schenking van de hoofdsom onder opschortende voorwaarde bepleit. De kwestie van de opschortende voorwaarde kan niet worden losgekoppeld van de aard van de schenking. Ik geef de Hoge Raad in overweging om het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren en om het beroep in cassatie van belanghebbende niet-ontvankelijk te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Dit is weliswaar geen onderdeel van de feiten onder de feitenvaststelling van het Hof, maar het is wel het – niet in cassatie bestreden – uitgangspunt van het Hof in rov. 3.2 en 4.10 e.v. Een aanwijzing voor de juistheid van dat uitgangspunt is overigens dat het bedrag van € 351.330 dicht ligt bij het verschil tussen € 519.198 (stand lening 22 december 2009) en € 166.670 (bedrag lening in 2007). Rechtbank Gelderland 6 november 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:5906, Belastingadvies 2021/7.8, ERF-Updates.nl 2021-0017, FutD 2021-0064, NLF 2021/0203, NTFR 2021/1347, V-N 2021/9.11, V-N Vandaag 2021/16. Hof Arnhem-Leeuwarden 12 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:5893, Belastingadvies 2022/21.11, FutD 2022-2093, NLF 2022/1464, V-N 2022/45.12, V-N Vandaag 2022/1851. Deze uitspraak komt ook aan de orde in het artikel van P.G.H. Albert, ’Verstrekken, tenietgaan en rente op een onzakelijke lening: schenking voor de schenkbelasting?’, WFR 2022/167. HR 20 mei 1981, ECLI:NL:HR:1981:AW9635, BNB 1981/198. Art. 6:24 Awb. Zie ook M.W.C. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken, Deventer: Kluwer 2014, p. 250. N.C.G. Gubbels, Naar een fiscaal schenkingsbegrip, oratie VU Amsterdam 2017 bepleit om aan het schenkingsbegrip in de Successiewet een andere invulling te geven dan een civielrechtelijke invulling (vgl. p. 49). Als ik het goed zie, erkent de auteur dat dit niet de huidige (positiefrechtelijke) leer is, maar roept zij de rechter op niet langer ‘slaafs’ het civiele giftbegrip te volgen (p. 50). De wijziging is geschied bij Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, vierde gedeelte, Stb. 2002, 230, Hoofdstuk II, art. I, onderdeel A; inwerkingtreding per 1 januari 2013 geregeld bij Koninklijk Besluit van 11 november 2022, Stb. 2002, 558. De tekst van deze invoeringswet is vernummerd bij Beschikking van de Minister van Justitie van 16 augustus 2002, gepubliceerd in Stb. 2002, 429. De memorie van toelichting vermeldt onder meer: “Het tot derde lid vernummerde tweede lid van artikel 1 is terminologisch aangepast aan titel 7.3 (schenking) BW. Omdat op grond van de voorgestelde bepaling het begrip «schenking» in de Successiewet 1956 mede het begrip «gift» uit het BW omvat, is het niet langer nodig uitdrukkelijk te bepalen dat onder het begrip schenking worden begrepen iedere bevoordeling uit vrijgevigheid (…).” (Kamerstukken II, 1999/2000, 27 245, nr. 3, p. 20). Zie nader – met verwijzingen – bijv. F. Sonneveldt, ‘De materiële bevoordeling als een in de wet verankerde mathematische formule?’, WPNR 2019/7241, p. 427-429. Asser/Perrick 4 2021/266. Asser/Perrick 4, 2021/257. Zie ook bijv. F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Mon. BW nr. B82) 2011/7. Asser/Perrick 4, 2021/257. HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3410, NJ 2003/493, rov. 4.6.1. HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7272, BNB 2002/317, rov. 3.5. M.R. Kremer, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:175 BW, aant. 4 en HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8105, BNB 2013/162, rov. 3.5.2. M.R. Kremer, in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:175 BW, aant. 4. Asser/Perrick 4 2021/258 gaat ook in op de bewustheid bij de begiftigde van de bevoordelingsbedoeling van de schenker in het geval van een tweezijdige rechtshandeling. Zie nader H. Schuttevâer en J.W. Zwemmer, De Nederlandse successiewetgeving, Civiel- en fiscaalrechtelijke beschouwingen over verkrijgingen krachtens erfrecht of schenking, Deventer: Kluwer 1998, par. VII.3 tot en met par. VII.7. De literatuur noemt vele voorbeelden van gevallen waarin wel sprake is van een feitelijke bevoordeling, maar niet van een gift. Veel voorbeelden betreffen echter gevallen waarin een gift niet kan worden aangenomen omdat een verarming ontbreekt. Vgl. Asser/Perrick 4 2021/256, N.C.G. Gubbels, Naar een fiscaal schenkingsbegrip, oratie VU Amsterdam 2017, par. 3.3.2, W.R. Kooiman, ‘Het fiscale schenkingsbegrip’, NLF-W 2020/20, par. 4. Asser/Perrick 4 2021/256. H. Schuttevâer, Het wezen van de z.g. materiële bevoordeling, WPNR 1981/5573, p. 482; het gaat om een citaat van De Leeuw. J.W. Zwemmer, Schenking, studiepockets privaatrecht nr. 8, Deventer: Kluwer 2002, p. 21. Zie ook Vakstudie Successiewet, art. 1 SW 1956, aant. 5.1 (‘Criteria schenking’) waarin het voorbeeld cijfermatig wordt uitgewerkt. F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Mon. BW nr. B82) 2011/6.1, waarbij de auteur verwijst naar HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4745, NJ 2008/481. In dat arrest overweegt de Hoge Raad (rov. 3.2): “Van een ongerechtvaardigde verrijking van [verweerster] kan ook sprake zijn indien en voor zover de uitgaven ten behoeve van de verbouwing, ook al heeft die verbouwing niet tot een waardestijging van het pand geleid, voor rekening van [eiser] zijn gekomen en [verweerster] zich die uitgaven aldus heeft bespaard.” F.W.J.M. Schols, Schenking en gift (Mon. BW nr. B82) 2011/6.1, waarbij de auteur verwijst naar HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4745, NJ 2008/481. In dat arrest overweegt de Hoge Raad (rov. 3.2): “Van een ongerechtvaardigde verrijking van [verweerster] kan ook sprake zijn indien en voor zover de uitgaven ten behoeve van de verbouwing, ook al heeft die verbouwing niet tot een waardestijging van het pand geleid, voor rekening van [eiser] zijn gekomen en [verweerster] zich die uitgaven aldus heeft bespaard.” Art. 6:21 en 6:22 BW. Zie Asser/Sieburgh 6-I 2020/162, 164 en 166. Asser/Sieburgh 6-I 2020/174. Vgl. HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AV0426, BNB 2007/181. Wat in het tweede lid was bepaald, was reeds bij de invoering van de SW 1956 opgenomen in art. 46 SW, zij het destijds in het derde lid. Zie Kamerstuk II 1948, 915, nr. 3, p. 27 voor de toelichting op dat artikellid. Wet van 17 december 2009, Stb. 2009, 564, art. I, onderdeel A. Inwerkingtreding geregeld in art. XII van die wet. Wet van 17 december 2009, Stb. 2009, 564, art. I, onderdeel AM, tweede lid. Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 26-27. De memorie van toelichting gaat overigens nog ervan uit dat de regeling voor een schenking onder opschortende voorwaarde wordt opgenomen in het derde lid van art. 1 SW. Dat is conform het oorspronkelijke wetsvoorstel (zie Kamerstukken II, 2008/09, 31 930, nr. 2, p. 1). Bij nota van wijziging is erin voorzien dat de regeling voor (inmiddels) een gift onder opschortende voorwaarde is opgenomen in het negende lid van art. 1 SW in het kader van het vergroten van de leesbaarheid van art. 1 SW (zie Kamerstukken II, 2008/09, 31 930, nr. 10, p. 2 en 13). Ten eerste, de regering onderkent wel dat bij zo’n schenking de schenking tot stand komt – en daarmee, zou men denken, ook het belastbaar feit (onder het destijds geldende recht) – bij het aangaan van de schenkingsovereenkomst. Ten tweede, samenhangend, het ligt niet voor de hand dat een regeling die verband houdt met de formalisering van een belastingschuld (hier: de aangifteplicht) bepalend is voor het moment waarop de materiële belastingschuld ontstaat. Wet van 17 december 2009, Stb. 2009, 564. Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 65. Brief van 12 oktober 2009 van de Commissie Wetsvoorstellen van de NOB, p. 2-3 (te vinden via https://www.nob.net/nob-commentaar-op-de-tweede-nota-van-wijziging-wetsvoorstel-successiewet-1956). De NOB bracht de overgangsrechtelijke problematiek ook naar voren tijdens een rondetafelgesprek; zie Kamerstukken II 2009/10, 31 930, nr. 17, p. 9 en 15-16. Brief van 4 september 2009 van de Commissie Wetsvoorstellen van de NOB, p. 2-3 (te vinden via https://www.nob.net/commentaar-op-nota-nav-het-verslag-en-de-nota-van-wijziging-op-het-wetsvoorstel-nr-31-930). Kamerstukken II 2009/10, 31 930, nr. 38, p. 2. Kamerstukken II, 2009/10, 31 390, nr. 40, p. 4 en 50. Kamerstukken I, 2009/10, 31 390, C, p. 4. Kamerstukken I, 2009/10, 31 390, D, p. 14. Aangenomen wordt dat de omstandigheid dat een redelijke opzegtermijn is bedongen, niet afdoet aan de directe opeisbaarheid. Vgl. I.J.F.A. van Vijfeijken, Fictieve verkrijgingen in de Successiewet 1956, Deventer: Wolters Kluwer 2013, p. 414 met verwijzingen, onder meer naar het hierna aan de orde komende arrest HR BNB 1986/162. Er bestaat soms geschil of in het geval formeel bedongen is dat de lening direct opeisbaar is, dat beding wel reële betekenis toekomt; een negatief antwoord kan meebrengen dat de behandeling voor schenkbelasting anders is. Zie bijv. HR 25 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4278, BNB 1990/200 (geen reële betekenis) en HR 8 juli 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1991, BNB 1996/290 (mist niet reële betekenis). HR 26 februari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9248, BNB 1986/162. Asser/Perrick 4, 2021/256. H. Schuttevâer, Het wezen van de z.g. materiële bevoordeling, WPNR 1981/5573, p. 481-484. Wet van 17 december 2009, Stb. 2009, 564, art. I, onderdeel N (inwerkingtreding geregeld in art. XII). Zie uitgebreid over deze fictiebepaling I.J.F.A. van Vijfeijken, Fictieve verkrijgingen in de Successiewet 1956, Deventer: Wolters Kluwer 2013, hoofdstuk 12. Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 18 en 33. De tekst vanaf 2014 wijkt op een niet relevant punt af van de tekst zoals ingevoerd op 1 januari 2010, namelijk slechts op het punt van een verwijzing naar een artikellid. De aanpassing van de verwijzing is geschied bij de wet Overige fiscale maatregelen 2014, Stb. 2013, 566, art. IV, onderdeel Ca. Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 42. Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 42-43. Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 43. Kritisch over dit voorbeeld P.G.H. Albert, De schenkingsfictie van art. 15 Successiewet 1956: haastige wetgeving, NTFR 2010/237. Zie daarover ook Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 42. Zie in dit verband F. Sonneveldt, Wegwijs in de Successiewet, Den Haag: Sdu 2022, par. 4.4.4 en I.J.F.A. van Vijfeijken en N.C.G. Gubbels, in Cursus Belastingrecht S&E.6.7.0.C. HR 13 december 1972, ECLI:NL:HR:1972:AX4808, BNB 1973/82. Een voorganger van dit arrest is HR 25 april 1951, NJ 1951/537. HR 20 mei 1981, ECLI:NL:HR:1981:AW9635, BNB 1981/198. De berekening is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Grofweg geldt dat de jaarlijkse opbrengst van het vruchtgebruik (6% van de hoofdsom) moet worden vermenigvuldigd met een factor die volgt uit de tabel van art. 5 dan wel art. 6 Uitvoeringsbesluit SW. Uit deze berekening rolt dan de (gekapitaliseerde) waarde van het vruchtgebruik. HR 25 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4278, BNB 1990/200. Vgl. Ik start met een algemeen kader, waarbij ik behandel het totaalwinstbegrip (5.2-5.3); de plaats van de onzakelijke lening in de jurisprudentie over de fiscale kwalificatie van geldverstrekkingen (5.4-5.7); de verhouding van de onzakelijke lening ten opzichte van een lening met een onzakelijke rente, waarbij ook de definitie van een onzakelijke lening aan bod komt (5.8-5.12). Vervolgens ga ik in op gevolgen van de kwalificatie als onzakelijke lening. Aan bod komen de (zakelijkheids)correcties bij een onzakelijke lening (5.13-5.15); varianten waarbij een onzakelijke lening aan de orde kan zijn (5.16-5.20); het moment en de hoogte van een informele kapitaalstorting bij een onzakelijke lening 'omlaag' (5.21-5.29); het moment en de hoogte van een onttrekking en een winstuitdeling bij een onzakelijke lening ‘omhoog’ (5.30-5.30); de gevolgen in de winstsfeer van een kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie (5.41-5.43). 1.13 In onderdeel 6 breng ik het debat in kaart over de gevolgen van het verstrekken van een onzakelijke lening voor de schenkbelasting. Ik start met beleid van de Staatssecretaris (6.2-6.4). Vervolgens geef ik de verschillende opvattingen in de literatuur weer aan de hand van diverse mogelijke schenkingsmomenten: bij verstrekking (6.5-6.19), bij afwaardering door de crediteur (6.20) en bij kwijtschelding (6.21-6.24). De weergave met betrekking tot het moment van verstrekking is daarbij het meest uitgebreid. De overheersende opvatting in de literatuur is dat er dan geen schenking is, althans niet wat betreft de hoofdsom (6.5-6.7). Eén auteur bepleit dat er wel een schenking is en schetst twee benaderingen, namelijk een directe schenking uitgaande van een gedeeltelijke kapitaalstorting (6.8-6.12) en een schenking onder opschortende voorwaarde (6.13-6.15), welke benaderingen tot kritiek hebben geleid (6.16-6.24). Tussenconclusie is dat de overheersende opvatting in de literatuur is dat geen schenking kan worden geconstateerd wat betreft de hoofdsom omdat er sprake is van een temporele mismatch tussen het moment van verrijking en het moment van verarming (6.25-6.27). Afzonderlijk aan bod komen de opvattingen over de kwestie of een schenking kan worden geconstateerd in verband met de rentecomponent (6.28-6.38), waaronder de opvatting van het Hof. 1.14 Onderdeel 7 betreft mijn beschouwing. De belangrijkste elementen zijn de volgende: - Of sprake is van een bevoordelingsbedoeling moet ook bij een onzakelijke lening afzonderlijk worden getoetst; de toets of sprake is van een onzakelijke lening is een objectieve toets, terwijl de toets of sprake is van een bevoordelingsbedoeling een (geobjectiveerde) subjectieve toets is (7.6-7.8). - De Staatssecretaris betoogt terecht dat het op 1 januari 2010 in werking getreden art. 1(9) SW ook van toepassing is op een schenking (gift) onder opschortende voorwaarde die in 2008 is gedaan en waarvan de voorwaarde in 2014 is vervuld (7.15-7.21). - Onjuist is de opvatting van de Staatssecretaris dat het verstrekken van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie moet worden gekwalificeerd als een schenking (gift) onder opschortende voorwaarde voor de toepassing van de schenkbelasting (7.22-7.27). - Terecht is niet in geschil dat een zakelijke kwijtschelding van een (onvolwaardige) onzakelijke lening niet als zodanig een schenking (gift) inhoudt (7.28). - Onjuist is de opvatting dat voor de beoordeling of sprake is van een schenking (gift) voor toepassing van de schenkbelasting het verstrekken van een onzakelijke lening ‘opzij’ moet worden gezien als een gedeeltelijke kapitaalstorting (7.38). - Het verstrekken van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie kan wel in een ander opzicht leiden tot een belaste schenking, namelijk in verband met de rentecomponent. Er is geen aanleiding om een onzakelijke lening anders te behandelen dan een laagrentende lening, namelijk naar de maatstaven van HR BNB 1981/198 (7.36-7.37). Ik heb geworsteld met de vraag waarin precies de verrijking gelegen is bij het verstrekken van een laagrentende lening (7.41-7.48). Ervan uitgaande dat HR BNB 1981/198 zo begrepen moet worden dat sprake is van een gift – dus ook van een verrijking – indien (uit vrijgevigheid) een lening wordt verstrekt tegen een rente die lager is dan de rente die in zakelijke verhoudingen tot stand zou zijn gekomen, is bij het (uit vrijgevigheid) verstrekken van een onzakelijke lening sprake van een gift omdat van de overeengekomen rente in elk geval kan worden gezegd dat deze lager is dan zakelijk verantwoord (7.49). De verkrijging zou dan moeten worden gewaardeerd op basis van de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198, dus rekening houdend met de verschuldigde rente (7.50). - Indien een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie wordt verstrekt aan een vennootschap, en de aandeelhouder van die vennootschap als (mogelijk) begiftigde wordt beschouwd, maakt dat de beoordeling van de gevolgen voor de schenkbelasting op twee punten complexer (7.51). 1.15 Onderdeel 8 betreft de beoordeling van het middel van de Staatssecretaris aan de hand van de beschouwing. Het cassatieberoep van de Staatssecretaris is naar mijn mening ongegrond. Ik meen dus dat het oordeel van het Hof over de schenking wél in cassatie ter discussie staat, niet door bestrijding ervan door belanghebbende maar juist omdat het standpunt van de Staatssecretaris de klacht impliceert dat er sprake is van een andere schenking dan waartoe het Hof heeft geoordeeld. Liberaliteit? 7.6 In het debat in de literatuur over de schenkbelastingaspecten van een onzakelijke lening wordt relatief weinig aandacht besteed aan het vereiste van liberaliteit. Ook in de uitspraak van het Hof komt de vrijgevigheidskwestie niet (goed) uit de verf. Hoewel belanghebbende de vrijgevigheid betwist (rov. 4.8), gaat het Hof daar niet op in bij zijn oordeel dat er sprake is van een schenking (rov. 4.10). Dat bevreemdt des te meer omdat in het door het Hof aangehaalde arrest HR BNB 1981/198 wordt gesproken over het geval dat “een lening wordt verstrekt voor een bepaalde tijd, niet renteloos doch, uit vrijgevigheid, tegen een lagere dan een zakelijk verantwoorde rente” (mijn onderstreping). Echter, wegens het ontbreken van een ontvankelijk cassatieberoep van belanghebbende, is in cassatie niet in geschil gebracht dat het Hof tot een schenking heeft geoordeeld zonder te oordelen over het vrijgevigheidsvereiste. 7.7 Gelet op het bredere kader waarin ik de schenkbelastingaspecten van een onzakelijke lening bespreek, merk ik nog wel het volgende op. Ik meen dat niet per definitie kan worden aangenomen dat sprake is van liberaliteit bij de verstrekking van een onzakelijke lening, ook niet als zou moeten worden aangenomen dat daarbij sprake is van een bevoordeling. Onjuist is naar mijn mening de opvatting dat de kenmerken van een onzakelijke lening meebrengen dat er steeds ook sprake is van een bevoordelingsbedoeling. Een bevoordelingsbedoeling vereist zowel de wil tot bevoordelen als bewustheid daarvan (4.6). Het gaat dus om een subjectieve toets. Een bevoordelingsbedoeling pleegt weliswaar afgeleid te worden uit de omstandigheden, en de toets is in dat opzicht geobjectiveerd, maar het blijft een subjectieve toets. De beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening is daarentegen een objectieve toets. Die beoordeling vindt namelijk plaats op basis van een ‘maatman’-toets aan de hand van de voorwaarden waaronder de lening wordt verstrekt en de omstandigheden bij de leningnemer: is er sprake van dat geen (niet in wezen winstdelende) rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden? Irrelevant daarbij is dus de subjectieve bedoeling van de leningverstrekker, laat staan of er een bevoordelingsbedoeling is. Daaraan doet niet af dat de Hoge Raad aan een bevestigend antwoord op de maatman-toets de gevolgtrekking verbindt dat “moet worden verondersteld dat bij die verstrekking een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen” en vervolgens dat “[a]lsdan (…) – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan [moet] worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling” het belang van – bij een lening ‘opzij’ – zijn aandeelhouder te dienen. Dit zijn onderscheidenlijk een veronderstelling en een uitgangpunt die ertoe dienen tot een juiste allocatie van debiteurenrisico te komen (kapitaalsfeer). De gevolgtrekkingen staan los van de subjectieve bedoeling van de aandeelhouder, en impliceren evenmin dat bepaalde subjectieve bedoelingen aanwezig zijn. Dat neemt overigens niet weg dat in een geval als dit er wel een bevoordelingsbedoeling kan zijn, maar dat moet dus afzonderlijk worden vastgesteld. De aanwezigheid van een familierelatie kan daarbij een aanwijzing zijn, maar is niet doorslaggevend (4.7). 7.8 In het kader van mijn algemene beschouwing zal ik hierna veronderstellen dat aan het vereiste van een bevoordelingsbedoeling uit vrijgevigheid is voldaan, als er sprake is van een bevoordeling. Dat heeft een pragmatische reden die gelegen is in de leesbaarheid, namelijk dat ik bij die beschouwing verder geen aandacht hoef te besteden aan dat vereiste. De verstorende invloed van de VSO op deze (proef)procedure 7.9 De VSO heeft als doel om duidelijkheid te krijgen over de gevolgen van een onzakelijke lening voor de schenkbelasting, aldus de Staatssecretaris. Het moet mij van het hart dat ik de VSO op onderdelen ongelukkig vind. Zij legt namelijk een bepaalde uitkomst vast voor het geval sprake is van een schenking, sluit daarmee andere uitkomsten uit, staat dus in zoverre in de weg aan het verkrijgen van duidelijkheid over de gevolgen, en gaat derhalve in die zin tegen haar eigen doel in. Het gaat daarbij in het bijzonder om het feit dat is vastgelegd wat de hoogte van de schenkingen is waarnaar de aanslagen worden opgelegd in combinatie met het feit dat is vastgelegd dat partijen zich in een beroepsprocedure zullen beperken tot de rechtsvraag of sprake is van een schenking. Deze onderdelen van de VSO brengen mee dat de rechter zich niet kan uitlaten over de hoogte van een eventuele schenking. Dit is ongelukkig. Uit het overzicht van de opvattingen in de literatuur volgt dat een van de twistpunten is wat de aarde van de schenking is en hoe de omvang moet worden bepaald, als het verstrekken van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie leidt tot een schenking. 7.10 Dit wreekt zich mogelijk ook in dit geval, althans dat is gebeurd in de procedure voor het Hof met betrekking tot de lening 2007. De aanslag 2007 is ter zake van het verstrekken daarvan opgelegd op basis van het uitgangspunt dat het aanvaarden van het onzakelijke debiteurenrisico een schenking meebrengt. De omvang van de schenking is berekend op basis van de contante waarde van het renteverschil van 10 procentpunten tussen een zakelijke rente en de overeengekomen rente. Nog ervan afgezien dat deze berekening op gespannen voet lijkt te staan met de kenmerken van een onzakelijke lening, valt op dat deze berekeningswijze niet aansluit bij de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198. Op zichzelf staat het de Belastingdienst vrij om deze berekeningswijze te verdedigen om de reden dat deze berekeningswijze zijns inziens beter – dan de vruchtgebruik-benadering – past bij de opvatting dat het aanvaarden van het onzakelijke debiteurenrisico een schenking meebrengt, maar door de VSO is zij niet toetsbaar voor de rechter. Vervolgens doet zich de wrange omstandigheid voor dat het Hof juist met een “vgl.-verwijzing” naar HR BNB 1981/198 tot een schenking oordeelt, maar dat de hoogte van de schenking in stand blijft (want buiten geschil). Dit wringt nu, uitgaande van een dienovereenkomstige toepassing van HR BNB 1981/198, een vruchtgebruik-benadering zou meebrengen dat er de facto geen belaste schenking zou zijn omdat de overeengekomen rente 6% bedraagt en het vruchtgebruik daarom op nihil wordt gewaardeerd. 7.11 Dit laatste is niet alleen ongelukkig voor belanghebbende maar in zeker opzicht ook voor de Belastingdienst. Immers, ervan uitgaande dat het oordeel van het Hof zo moet worden begrepen dat het Hof de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198 dienovereenkomstig van toepassing acht op een onzakelijke lening, is in wezen het standpunt van de Inspecteur met betrekking tot de lening 2007 verworpen, hoewel de Inspecteur – als gevolg van de beperking van het geschil door de VSO – procedureel gezien wel gelijk krijgt (want schenking). De Staatssecretaris kan daar echter niet tegen opkomen omdat de Inspecteur wel formeel gelijk heeft gekregen. A-G Mok die in zijn conclusie voorafgaand aan HR BNB 1981/198 over die waarderingswijze opmerkt dat zij “naar mate het verschil tussen gefixeerde rente en marktrente groter wordt, een meer fictief karakter heeft,” Vgl. ook de stevige kritiek – overigens vanuit een andere invalshoek – van Schuttevâer op het arrest in zijn noot in BNB 1981/198. Onderdeel 4 van de conclusie van A-G Mok opgenomen in BNB 1981/198. Onderdeel 4 van de conclusie van A-G Mok opgenomen in BNB 1981/198; het gaat om de opmerkingen met betrekking tot mogelijkheid c. HR 25 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AW7980, BNB 1986/289. Bijv. I.J.F.A. van Vijfeijken, Fictieve verkrijgingen in de Successiewet 1956, Deventer: Wolters Kluwer 2013, p. 416 betoogt dat het oordeel van de Hoge Raad onjuist is, omdat naar haar mening een genotsrecht is geschonken, en dat als de Hoge Raad vasthoudt aan zijn oordeel er sprake is van onvolkomen wetgeving omdat – kort gezegd – onder omstandigheden sprake kan zijn van een (rente)voordeel zonder heffing van schenkbelasting. Laeijendecker spreekt in zijn noot in BNB 1986/289 over een ‘tussenvorm’ ten opzichte van de gevallen in enerzijds HR BNB 1973/82 en HR BNB 1981/198 en anderzijds HR BNB 1986/163. Zie bijv. I.J.F.A. van Vijfeijken, Fictieve verkrijgingen in de Successiewet 1956, Deventer: Wolters Kluwer 2013, p. 412 en F. Sonneveldt, Wegwijs in de Successiewet, Den Haag: Sdu 2022, p. 207. Ik merk op dat om de contante waarde te kunnen berekenen ingeschat moet worden wanneer de kasstromen plaatsvinden, aangezien niet duidelijk is in het geval een lening niet een vaste looptijd heeft. Vgl. ook de kritiek van Zwemmer in FED 1986/1163 op het arrest. Wellicht is de gedachte dat voor de kasstroom aangesloten kan worden bij de opzeggingstermijn van – in dit geval – één jaar. (Het tweede) punt 2.3 van de conclusie voorafgaand aan HR 11 juli 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4084, BNB 1989/260. HR 11 februari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AW7762, BNB 1987/112. De rechtspraak en literatuur over dit onderwerp is overvloedig. Ik houd het bij de hoofdlijnen, voor zover van belang voor deze zaak, waarbij ik dus geen recht kan doen aan allerlei (mogelijke) nuances, varianten en uitzonderingen. Over het leerstuk van de onzakelijke lening zijn drie monografieën verschenen, te weten die van J.H.M. Arts, Onzakelijke leningen, Deventer: Wolters Kluwer 2018, P.G.H. Albert, De onzakelijke lening, Deventer: Wolters Kluwer 2017, en R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021. Zie over dit onderwerp in het algemeen J.G. Verseput, Totale winst in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013 en Commissie totaalwinst, Totaalwinst, een onderzoek naar diverse aspecten van het begrip totaalwinst, Geschriften van de vereniging voor belastingwetenschap nr. 253, Vereniging voor Belastingwetenschap, 2015. Zie over de historische achtergrond van dit beginsel bijv. W.R. Kooiman e.a., Vennootschapsbelasting: het mysterie ontrafeld, Den Haag: Boom juridisch 2022, par. 4.2. Zie onder meer HR 24 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3171, BNB 2002/231. In HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:181, BNB 2014/80 gaat de Hoge Raad in op de vraag of uitzonderingen op de regel gelden in het omgekeerde geval waarin naar civielrechtelijke maatstaven sprake is van verschaffing van kapitaal, en beantwoordt die vraag negatief, althans voor toepassing van de in dat arrest genoemde bepalingen uit de Wet Vpb. HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37. Vgl. eerder ook HR 3 november 1954, ECLI:NL:HR:1954:AY3410, BNB 1954/357 en HR 11 februari 1988, ECLI:NL:HR:1998:AA2443, BNB 1998/98. HR 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104, rov. 3.5 (betreffende de kapitaalbelasting). HR 11 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 en HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, BNB 2006/82. HR 29 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR4761, BNB 2005/64. Vgl. ook HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40, rov. 3.4.2. Het arrest HR BNB 2012/37 is opgebouwd aan de hand van een lening ‘omlaag’. Ook bij een lening ‘omhoog’ geldt dat het leerstuk van de onzakelijke lening pas aan de orde komt als de ‘fiscale lening’-poort is gepasseerd; zie HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141, rov. 2.3.1. Zie onderdelen 5.5 en 5.6 van de conclusie van A-G Wattel van 14 juli 2010, ECLI:NL:PHR:2011:BN3442 voorafgaand aan HR BNB 2012/37. HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37. HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37. Zie over die vragen bijv. R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, hoofdstuk 4 resp. hoofdstuk 9. Ik maak deze toevoeging omdat ook denkbaar is dat een onzakelijke lening ‘omlaag’ is verstrekt met de bedoeling het belang van die vennootschap te dienen wegens motieven van de aandeelhouder van de verstrekker van de onzakelijke lening. Alsdan brengt het totaalwinstbeginsel mee dat het verlies niet aftrekbaar is. Bijv. HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98, rov. 3.3.4.3. Zie voor een uitgebreide weergave van het debat hierover R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 3.2.2.3. Zie bijv. F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/705, par. 2.5. HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141. HR 16 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2079, BNB 2017/21. Bijv. eerder HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:703, BNB 2016/133. Bijv. HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8952, BNB 2012/78, HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2781, BNB 2015/12 en HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:703, BNB 2016/133. R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 10.4.1. HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98. Zie C.B. Bavinck, ‘Wanneer vindt de onttrekking bij de onzakelijke lening plaats?’, WFR 2018/9 en de reactie daarop van E.J.W. Heithuis in WFR 2018/46, met naschrift van C.B. Bavinck. Zie meer recent ook G.C. van der Burgt, ‘De onzakelijke lening: een nieuw oordeel van de Hoge Raad en een ouder debat in de literatuur’, WFR 2022/168 en C.B. Bavinck en R.P.C. Cornelisse, ‘HR 13 januari 2023, bodemlozeputleningen en onzakelijke geldleningen’, WFR 2023/126, onderdeel 4. Zie daarover R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 16.2 en 16.3 met een overzicht van verschillende opvattingen. HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8952, BNB 2012/78. C.B. Bavinck, ‘Wanneer vindt de onttrekking bij de onzakelijke lening plaats?’, WFR 2018/9, onderdeel 6. N.C.G. Gubbels, ‘Hoe laag mag de rente zijn?’, FTV 2022/7, p. 5. Concl. A-G Wattel, ECLI:NL:PHR:2011:BR4807, bij HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37. Duidelijk is in elk geval dat niet reeds bij verstrekking van een onzakelijke lening sprake is van een onttrekking; zie HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141, rov. 2.3.1. Ik wil daarmee overigens niet zeggen dat de eisen gelijk zijn. Zie bijv. over het verschil tussen vrijgevigheid (bij een schenking) en een bevoordelingsbedoeling (bij een winstuitdeling) punt 6 van de concl. A-G Groeneveld, ECLI:NL:PHR:2002:AD7272, bij HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7272, BNB 2002/317. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141, rov. 2.3.1. C.B. Bavinck, ‘Wanneer vindt de onttrekking bij de onzakelijke lening plaats?’, WFR 2018/9. Bijv. R.R. Boltjes & F.J. Dat is des te ongelukkiger omdat het verworpen standpunt het primaire standpunt van de Inspecteur is. 7.12 Nadeel van het ‘weg-VSO’en’ van het potentiële geschilpunt wat betreft de hoogte van een eventuele schenking is voorts dat de feitenrechters zich evenmin erover hebben kunnen uitlaten wat de betekenis voor de duiding en waardering van de schenking is van de omstandigheid dat een schenking aan de zoon wordt aangenomen, terwijl de onzakelijke lening niet is verstrekt aan de zoon maar aan de (indirect) door hem gehouden vennootschap. Dit betekent dat onbeantwoord is gebleven de vraag of als de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198 als uitgangspunt van toepassing is op een onzakelijke lening, die benadering ook van toepassing is voor de bepaling en waardering van het mogelijke voordeel dat de zoon indirect geniet. Ook in zoverre staat de VSO in de weg aan het bereiken van haar eigen duidelijkheidsdoel. Wat is eigenlijk de (primaire) rechtskundige opvatting van de Staatssecretaris? 7.13 Uit de VSO blijkt (Hof, rov. 2.9) dat de Belastingdienst vindt dat het heffingsmoment voor de schenkbelasting primair is gelegen in het jaar van verstrekken van de onzakelijke lening, en subsidiair in het jaar van kwijtschelding. Deze standpunten komen overeen met de twee benaderingen van Gubbels (6.8-6.15). Het komt mij voor dat deze standpunten – gegeven de onderbouwing – elkaar uitsluiten, althans niet samengaan. In dat opzicht is het consequent dat het om een primair en subsidiair standpunt gaat. Dat is bovendien inzichtelijk omdat in een daarop betrekking hebbend beleidsbesluit nog in het midden werd gelaten wat de volgorde is (“voor zover het door de niet-aandeelhouder/crediteur aanvaarde debiteurenrisico of de kwijtschelding als een schenking (…) wordt aangemerkt”; zie 6.2). 7.14 Tegen deze achtergrond roept de inhoud van het cassatieberoepschrift van de Staatssecretaris de vraag op wat nu zijn primaire rechtskundige opvatting is. Hij beschrijft de voornoemde primaire en subsidiaire standpunten van de Inspecteur voor het Hof (p. 2), maar verdedigt vervolgens in wezen het subsidiaire standpunt van de Inspecteur. Dit is opmerkelijk nu dat subsidiaire standpunt is gebaseerd op de gedachte van een schenking onder opschortende voorwaarde en daarmee niet samengaat met het primaire standpunt van de Inspecteur. Verdedigt de Staatssecretaris in cassatie een standpunt waarmee hij het eigenlijk primair niet eens is, of heeft de Staatssecretaris inmiddels primair een rechtskundige opvatting die afwijkt van het primaire standpunt van de Inspecteur? Het eerste valt niet uit te sluiten. Een procedurele verklaring daarvoor houdt verband met een gevolg van het ‘weg-VSO’en’ van het geschilpunt over de hoogte van de schenking, namelijk dat de Staatssecretaris niet kan opkomen tegen de materiële verwerping door het Hof van het primaire standpunt van de Inspecteur in de procedure met betrekking tot de aanslag 2007 (7.11). De Staatssecretaris kan alleen opkomen tegen het oordeel over de aanslag 2014, maar kan daarbij het primaire standpunt van de Inspecteur niet verdedigen, omdat dit standpunt zou meebrengen dat die aanslag terecht is vernietigd. Hoe dan ook, wellicht kan de Staatssecretaris de zogenoemde Borgersbrief (mede) benutten om uit te leggen wat naar zijn mening nu de juiste rechtskundige opvatting is dan wel om uiteen te zetten hoe de genoemde primaire en subsidiaire standpunten toch kunnen samengaan. Staat een overgangsrechtelijke kwestie in de weg aan beoordeling van het materiële geschilpunt? 7.15 De Staatssecretaris betoogt dat het verstrekken van de lening 2008 een schenking onder opschortende voorwaarde inhoudt in 2008, dat die voorwaarde in 2014 is vervuld door de kwijtschelding, en dat dit laatste meebrengt dat sprake is van een schenking voor toepassing van de SW op grond van art. 1(9) SW. Dat artikel heb ik behandeld in 4.11 e.v. 7.16 Volgens het Hof (rov. 4.13) faalt het betoog “reeds omdat de schenking volgens het civiele recht – en daarmee volgens de SW – in 2008 heeft plaatsgevonden, in welk jaar artikel 1, lid 9, van de SW, nog niet in werking was getreden.” Hoewel deze overweging voor meerderlei uitleg vatbaar is, begrijp ik haar zo dat het Hof de rechtskundige opvatting heeft dat art. 1(9) SW op dit geval niet van toepassing kán zijn, gelet op het moment van zijn inwerkingtreding. Zo begrijpt ook de Staatssecretaris de overweging. Indien die opvatting van het Hof juist zou zijn, zou in deze zaak niet aan de materiële beoordeling van het geschil hoeven te worden toegekomen. Immers, zelfs indien in dit geval sprake zou zijn van een schenking van opschortende voorwaarde, dan nog zou er geen grond zijn voor heffing van schenkbelasting in 2014. 7.17 De Staatssecretaris (cassatieberoepschrift, p. 3-4) brengt tegen de opvatting van het Hof in dat, in het geval van een schenking onder opschortende voorwaarde, het belastbaar feit op grond van art. 1(9) SW optreedt op het moment van vervullen van de voorwaarde. Dat is in dit geval in 2014 en dus ná de inwerkingtreding van art. 1(9) SW. 7.18 Veronderstellende dat in dit geval sprake is van een schenking onder opschortende voorwaarde, is aan de orde dat de schenking plaatsvond op een moment (2008) dat het oude recht van toepassing was, en dat de opschortende voorwaarde is vervuld op een moment (2014) dat het nieuwe recht van toepassing is. Het gaat dus om een overgangsrechtelijke vraag. Uitgangspunt is daarbij dat een wetswijziging onmiddellijke werking heeft tenzij in een daarvan afwijkende overgangsbepaling is voorzien. Dit brengt mee dat in beginsel het gelijk aan de zijde van de Staatssecretaris is, tenzij er een afwijkende overgangsrechtelijke bepaling is. De relevante gegevens om te beoordelen of daarvan sprake is, heb ik vermeld in 4.16-4.23. 7.19 Zoals aldaar opgemerkt is bij de invoering van art. 1(9) SW en de daarmee samenhangende wijziging van art. 46 SW niet voorzien in een specifieke overgangsregeling voor schenkingen onder opschortende voorwaarde gedaan vóór 1 januari 2010, hoewel daarop wel is aangedrongen. Dat neemt niet weg dat de inwerkingtredingsbepaling wel algemene bepalingen van overgangsrecht kent, namelijk in onderdeel b van het eerste lid alsmede in het tweede lid van die bepaling. De tekst van die overgangsrechtelijke bepalingen wijzen voor een geval als dit echter, op het eerste gezicht, in verschillende richtingen. Op basis van de tekst van dat tweede lid zou namelijk kunnen worden betoogd dat het oude recht van toepassing blijft, aangezien (i) dat lid bepaalt dat “[d]e Successiewet 1956 zoals die luidde op 31 december 2009 (…) van toepassing [blijft] op belastbare feiten in de zin van die wet zoals die op die datum luidde, die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2010” en (ii) in dit geval het belastbaar feit zich heeft voorgedaan in 2008, aangezien onder het oude recht de schenking in 2008 het belastbaar feit is (ook indien de schenking onder opschortende voorwaarde is gebeurd). Dat zou pleiten voor de opvatting van het Hof. Daartegenover staat ten eerste dat de overgangsrechtelijke regel in onderdeel b van het eerste lid van de inwerkingtredingsbepaling ervoor pleit dat het nieuwe recht van toepassing is. Die bepaling houdt namelijk in dat de wetswijzigingen “voor het eerst toepassing vinden met betrekking tot belastbare feiten die zich hebben voorgedaan op of na de datum van inwerkingtreding”, en van dat laatste is hier (veronderstellenderwijs) sprake: onder het nieuwe recht is de schenking onder opschortende voorwaarde pas een schenking voor toepassing van de SW op het moment dat de voorwaarde is vervuld en dat moment is in dit geval gelegen in 2014, dus ná de inwerkingtreding op 1 januari 2010. Daarbij komt dat de tekst van het eerdergenoemde tweede lid zich niet verzet tegen het van toepassing zijn van het nieuwe recht. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 10.3.2 en P.G.H. Albert, Onzakelijke verarming: onttrekking of ook winstuitdeling?, NTFR-B 2015/9, par. 5. Een deels afwijkende visie heeft J.H.M. Arts, Onzakelijke leningen, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 33, die op basis van twee oude arresten (namelijk HR 2 december 1953, BNB 1954/22 en HR 2 december 1953, BNB 1953/23) betoogt dat een winstuitdeling al plaatsvindt op het moment dat de vordering wordt afgewaardeerd, al geeft de auteur ook toe dat daarover twijfel kan bestaan in het licht van HR BNB 2014/98. Zie voor deze term bijv. Albert in zijn noot in BNB 2023/40. Vgl. C.B. Bavinck, ‘Wanneer vindt de onttrekking bij de onzakelijke lening plaats?’, WFR 2018/9: “Het begrip onttrekking doet zich in het fiscale recht in verschillende hoedanigheden voor. In de eerste plaats wordt voor de berekening van de winst van een BV in geval van een bevoordeling van de aandeelhouder de tegenboeking van die bevoordeling als onttrekking aangeduid. Zo zal bij een afboeking bij de crediteur van een onzakelijke lening de journaalpost luiden: onttrekking; aan vordering. Dit artikel gaat niet over de vraag wanneer dat moment zich voordoet. Het gaat om de vraag wanneer bij de aandeelhouder een bevoordeling moet worden geconstateerd.” HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40. Zie bijv. C.B. Bavinck en R.P.C. Cornelisse, ‘HR 13 januari 2023, bodemlozeputleningen en onzakelijke geldleningen’, WFR 2023/126, onderdeel 3. HR 29 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2250, BNB 1997/346 – een van de arresten waarin de contouren van de latere onzakelijkeleningjurisprudentie al terug te vinden zijn – zou kunnen wijzen in de richting van toetsing van de winsteis naar het moment van het manifesteren van de debiteurenrisico, maar het arrest is onvoldoende duidelijk en betreft een zeer casuïstische kwestie. P.G.H. Albert, De onzakelijke lening, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 48. HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40. Albert leidt de wens van de Hoge Raad om de crediteur en debiteur bij een onzakelijke lening congruent te behandelen af uit HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8952, BNB 2012/78 en HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:703, BNB 2016/133; zie P.G.H. Albert, De onzakelijke lening, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 52-53. Ik deel die opvatting. Ik heb me nog afgevraagd of HR 29 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2250, BNB 1997/346 duidelijkheid biedt, maar dit arrest betreft een zeer casuïstische kwestie. P.G.H. Albert, De onzakelijke lening, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 49. Vgl. P.G.H. Albert, De onzakelijke lening, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 48-54 en R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 175-176. De redeneerlijnen zijn op hoofdlijnen vergelijkbaar, al is er soms een nuanceverschil. Boltjes en Elsweier menen dat het voordeel bij de aandeelhouder van de debiteur (hier: zoon) is opgekomen via persoonlijke betrekkingen met de aandeelhouder van de crediteur. Albert benadrukt dat de informele kapitaalstorting de tegenhanger is van de winstuitdeling. F.J. Wind, ‘Afwaardering van een onzakelijke lening opzij in een familierelatie’, WFR 2017/132. Ik heb dankbaar gebruik gemaakt van het voorwerk door de redactie Vakstudienieuws in de aantekening bij de Hof-uitspraak in V-N 2022/45.12. Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 29 november 2021, Stcrt. 2021, 48048. Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 9 maart 2018, Stcrt. 2018, 15751. Zie bijvoorbeeld de annotatie van Heithuis bij het beleidsbesluit in BNB 2018/133 en R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 15.3.2. Argument is dat als gevolg van het onzakelijke debiteurenrisico de waarde in het economisch verkeer van de vordering lager zal zijn dan het uitgeleende bedrag. Zie bijv. W.R. Kooiman, ‘Onzakelijke leningen en schenkbelasting’, NTFR Beschouwingen 2015/31, par. 4.2. R.P.C. Cornelisse, ‘Verstrekking van een onzakelijke geldlening door een natuurlijk persoon die geen aandeelhouder is in de schuldenaar’, WFR 2015/535. Zie ook bijv. W.R. Kooiman, ‘Onzakelijke leningen en schenkbelasting’, NTFR Beschouwingen 2015/31, par. 4.2, A. Rozendal, ‘Onzakelijke lening, resultaatinkomen en tbs’, NTFR Beschouwingen 2016/26, par. 4.3, N.M. Ligthart, ‘Fiscale aspecten van financiering door en van een ab-houder (deel II, slot)’, WPNR 2016/7098, par. 3.4, P.G.H. Albert, ‘Het tenietgaan van een onzakelijke lening opzij’, WFR 2017/16, par. 4, F.J. Wind, ‘Afwaardering van een onzakelijke lening opzij in een familierelatie’, WFR 2017/132, A.C.P. Bobeldijk, R.L.P. van der Velden en L.A. Schakenraad, ‘De onzakelijke lening anno 2018 (deel II)’, MBB 2018/5, par. 9.4, J.H.M. Arts, Onzakelijke leningen, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 153 en 160, en R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 15.2. N.C.G. Gubbels, ‘Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting’, FTV 2016/51. N.C.G. Gubbels, ‘Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting’, FTV 2016/51, par. 5.2. Bij het hierna volgende verdient opmerking dat Gubbels (par. 2) steeds veronderstelt dat er een bevoordelingsbedoeling bestaat. N.C.G. Gubbels, ‘Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting’, FTV 2016/51, par. 5.2. N.C.G. Gubbels, ‘Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting’, FTV 2016/51, par. 5.3.1. N.C.G. Gubbels, ‘Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting’, FTV 2016/51, par. 5.3.2. Zie vooral W.R. Kooiman, ‘Verrijkt wie verliest wat hij leent?’, FTV 2017/15, par. 4: “Gubbels’ argument dat de debiteur voorwaardelijk verrijkt en de werkelijke verrijking pas plaatsvindt als het debiteurenrisico zich manifesteert, kan ik niet plaatsen. Als direct bij verstrekking van de geldlening de waarde van de schuld lager moet worden gesteld vanwege het debiteurenrisico (quod non), valt niet in te zien wat er nog voorwaardelijk is aan de verrijking van de debiteur. Ook als het debiteurenrisico zich niet voordoet, heeft op dat tijdstip een verrijking van de debiteur plaatsgevonden. En als het debiteurenrisico zich wel voordoet, kan dat geen effect meer hebben op de waarde van de schuld, en dus tot een verrijking leiden, want de schuld is al lager gesteld.” Annotatie in FED 2018/4 bij HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2549. W.R. Kooiman, ‘Verrijkt wie verliest wat hij leent?’, FTV 2017/15. De reactie van Gubbels hierop is te lezen in N.C.G. Gubbels, ‘Naschrift bij de reactie van de heer Kooiman (FTV 2017, nr. 15)’, FTV 2017/16. W.R. Kooiman, ‘Verrijkt wie verliest wat hij leent?’, FTV 2017/15, par. 2. Instemmend bijv. R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 15.2 en A.C.P. Bobeldijk, R.L.P. van der Velden en L.A. Schakenraad, ‘De onzakelijke lening anno 2018 (deel II)’, MBB 2018/5. W.R. Kooiman, ‘Verrijkt wie verliest wat hij leent?’, FTV 2017/15, par. 3. W.R. Kooiman, ‘Verrijkt wie verliest wat hij leent?’, FTV 2017/15, par. 4. Ook A.C.P. Bobeldijk, R.L.P. van der Velden en L.A. Schakenraad, ‘De onzakelijke lening anno 2018 (deel II)’, MBB 2018/5, par. 9.4 (laatste alinea) zien geen ruimte voor een opschortende voorwaarde, maar hun korte argumentatie gaat langs de kern heen van wat Gubbels betoogt. P.G.H. Albert, ‘Het tenietgaan van een onzakelijke lening opzij’, WFR 2017/16, par. 4. Bijv. W.R. Kooiman, ‘Onzakelijke leningen en schenkbelasting’, NTFR Beschouwingen 2015/31, par. 4.2, A. Dat het oude recht van toepassing blijft “op belastbare feiten (…) die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2010”, staat immers niet eraan in de weg dat het nieuwe recht van toepassing is op belastbare feiten die zich hebben voorgedaan ná die datum. Normaal gesproken zal in een concreet geval niet zowel het één (een belastbaar feit onder het oude recht) als het ander (een belastbaar feit onder het nieuwe recht) aan de orde kunnen zijn, maar het geval van een schenking onder opschortende voorwaarde is atypisch in dit verband, omdat als gevolg van de wetswijziging het belastbaar feit temporeel verschuift van het moment van schenking naar het moment van het vervullen van de opschortende voorwaarde. 7.20 Gelet op het voorgaande meen ik dat de algemene overgangsrechtelijke bepalingen geen aanleiding geven om af te wijken van het uitgangspunt van onmiddellijke werking wat betreft de invoering van art. 1(9) SW. Dit vindt ook steun in de wetsgeschiedenis. Hoewel die wetsgeschiedenis vooral betrekking heeft op gevallen van materieel terugwerkende kracht (alsnog schenkbelasting bij vervullen opschortende voorwaarde terwijl dat niet was voorzien op het moment van schenking), blijkt uit die wetsgeschiedenis genoegzaam dat de wetgever onder ogen heeft gezien en heeft aanvaard dat indien het vervullen van de opschortende voorwaarde gebeurt ná 1 januari 2010 het nieuwe recht (art. 1(9) SW) van toepassing is, ook indien het gaat om een schenking onder opschortende voorwaarden gedaan vóór 1 januari 2010. Tot slot, hoewel de onmiddellijke werking betekent dat, in een (binnenlands) overgangsgeval als dit, één schenking leidt tot tweemaal een belastbaar feit (eerst onder het oude recht, en vervolgens onder het nieuwe recht), is daarin toch geen contra-indicatie gelegen. Dit dubbele belastbare feit leidt namelijk niet tot dubbele heffing. Bijzonderheid onder het oude recht was namelijk dat op grond van art. 46(2) SW (oud) de heffing de facto werd uitgesteld tot het moment waarop de opschortende voorwaarde werd vervuld. Aangezien ook het vervallen van dat artikel onmiddellijke werking heeft, kan het belastbare feit dat zich onder het oude recht heeft voorgedaan en waarbij de opschortende voorwaarde nog niet is vervuld vóór 1 januari 2010, niet meer tot heffing leiden onder het nieuwe recht. 7.21 Ik acht de opvatting van de Staatssecretaris dus juist, en zijn klacht tegen het oordeel van het Hof slaagt dus in zoverre. Dit betekent dat relevant is óf het verstrekken van de lening 2008 een schenking (gift) onder opschortende voorwaarde meebrengt. Schenking onder opschortende voorwaarde? 7.22 Houdt het verstrekken van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie een schenking onder opschortende voorwaarde in? Het betoog van de Staatssecretaris dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord, komt in de kern overeen met het betoog van Gubbels zoals weergegeven in 6.13. Ik begrijp het cassatieberoepschrift zo – zie vooral p. 5-6 – dat gelet op de kenmerken van een onzakelijke lening, de verstrekking daarvan (in een familierelatie) een schenking onder opschortende voorwaarde is. Het gaat dus om een juridische kwalificatie in het algemeen bij een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie, en het cassatieberoepschrift houdt dus niet een klacht in die erop is gebaseerd dat in dit specifieke geval een opschortende voorwaarde is overeengekomen. Dat laatste ligt ook niet voor de hand, gelet op de VSO waarin immers is overeengekomen dat alleen over de rechtsvraag zou worden geprocedeerd (en niet over een feitelijke vraag). Enigszins verwarrend is wel dat het cassatieberoepschrift op p. 7, onderaan, met een motiveringsklacht komt tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur onvoldoende heeft onderbouwd welke feiten en omstandigheden meebrengen dat er sprake is van een opschortende voorwaarde. Uit de toelichting op p. 7-8 volgt echter dat de Staatssecretaris, in de kern, wederom verwijst naar de kenmerken van de onzakelijke lening, waaruit zijns inziens volgt dat sprake is van een schenking onder opschortende voorwaarde. Kortom: de Staatssecretaris vindt dat sprake is van een onjuiste kwalificatie. Volgens mij is dus alleen sprake van een rechtsklacht. 7.23 Over de rechtsopvatting waarop die klacht is gebaseerd, kan ik kort zijn: zij is mijns inziens onjuist. 7.24 Ik stel voorop dat waar in art. 1(9) SW wordt gesproken over het begrip “een gift onder opschortende voorwaarde” dit in civielrechtelijke zin wordt bedoeld. Voor het begrip gift verwijst art. 1(7) SW immers expliciet naar het begrip zoals gedefinieerd in het BW, en uit de wetsgeschiedenis volgt genoegzaam dat de wetgever met het begrip “een gift onder opschortende voorwaarde” een begrip in civielrechtelijke zin voor ogen heeft (4.14). De Staatssecretaris bepleit overigens niet (althans niet expliciet) anders, en verwijst ook naar civielrechtelijke literatuur. Ik zie dus geen aanknopingspunt voor de opvatting dat het begrip een (gedeeltelijk) eigen fiscaalrechtelijke betekenis heeft. 7.25 Bepalend is dus of sprake is van “een gift onder opschortende voorwaarde” in civielrechtelijke zin. Dat uit de kenmerken van een onzakelijke lening volgt dat daarvan sprake is bij een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie, kan ik niet volgen. Ik zie werkelijk geen aanknopingspunt om uit de kenmerken van een onzakelijke lening zoals die volgen uit de definitie van de Hoge Raad, te kunnen afleiden dat het verstrekken van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie in het algemeen – dus louter op basis van de kenmerken – moet worden aangemerkt als een gift onder opschortende voorwaarde (van het manifesteren van het debiteurenrisico). Ik breng in herinnering dat indien sprake is van een onzakelijke lening de poort is gepasseerd dat in civielrechtelijke zin sprake is van een lening, waarvoor kenmerkend is de terugbetalingsverplichting. Uitgangspunt is dus dat de terugbetalingsverplichting reëel is. De kenmerken van een onzakelijke lening impliceren geenszins dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is in die zin dat de verplichting vervalt zodra het debiteurenrisico zich manifesteert. De omstandigheid dat sprake is van een hoog debiteurenrisico waardoor nog maar de vraag is of terugbetaald zal worden, doet niet af aan de verplichting en impliceert evenmin dat de verplichting voorwaardelijk is. De Staatssecretaris herhaalt het betoog van de Inspecteur dat een opschortende voorwaarde ook stilzwijgend kan worden gemaakt, en verwijst daarbij naar Asser/Sieburgh 6-I 2020/174. Het moge juist dat dat een voorwaarde niet uitdrukkelijk hoeft te zijn gesteld maar ook uit andere omstandigheden of uit de strekking van de verbintenis kan worden afgeleid, maar ik zie niet in waarom bij een onzakelijke lening in het algemeen sprake zou zijn van een stilzwijgende opschortende voorwaarde. Dit volgt niet uit de strekking van de verbintenis (want een onzakelijke lening is nog steeds een lening in civielrechtelijke zin) en uit de omstandigheden (aanvaarden van een hoog debiteurrisico) volgt het evenmin. Ten overvloede memoreer ik op dit punt nog dat de Hoge Raad ook de liquidatie van de vennootschap/debiteur noemt als voorbeeld van het “definitief vaststaan” dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen (5.23). Ook in samenhang bezien met de omstandigheid dat het gaat om een familierelatie brengen de kenmerken van een onzakelijke lening niet in haar algemeenheid, dus niet per definitie, mee dat stilzwijgend de voorwaarde is overeengekomen dat de terugbetalingsverplichting vervalt zodra het debiteurenrisico zich manifesteert. Het kán wel dat dit (stilzwijgend) wordt afgesproken in een familierelatie, het kan mogelijk zelfs zo zijn dat het geregeld (stilzwijgend) wordt afgesproken in zo’n relatie, maar het kan niet in zijn algemeenheid, als regel, worden aangenomen. 7.26 De verwijzing van de Staatssecretaris (cassatieberoepschrift, p. Rozendal, ‘Onzakelijke lening, resultaatinkomen en tbs’, NTFR Beschouwingen 2016/26, par. 4.3, N.M. Ligthart, ‘Fiscale aspecten van financiering door en van een ab-houder (deel II, slot)’, WPNR 2016/7098, par. 3.4, A.C.P. Bobeldijk, R.L.P. van der Velden en L.A. Schakenraad, ‘De onzakelijke lening anno 2018 (deel II)’, MBB 2018/5, par. 9.5, en R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 15.2. Bijv. W.R. Kooiman, ‘Onzakelijke leningen en schenkbelasting’, NTFR Beschouwingen 2015/31, par. 4.2 en R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 15.2. W.R. Kooiman, ‘Onzakelijke leningen en schenkbelasting’, NTFR Beschouwingen 2015/31, par. 4.2. Bijv. A. Rozendal, ‘Onzakelijke lening, resultaatinkomen en tbs’, NTFR Beschouwingen 2016/26, par. 4.3, N.M. Ligthart, ‘Fiscale aspecten van financiering door en van een ab-houder (deel II, slot)’, WPNR 2016/7098, par. 3.4, F.J. Wind, ‘Afwaardering van een onzakelijke lening opzij in een familierelatie’, WFR 2017/132, J.H.M. Arts, Onzakelijke leningen, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 153 en 160, en R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 15.2. A.C.P. Bobeldijk, R.L.P. van der Velden en L.A. Schakenraad, ‘De onzakelijke lening anno 2018 (deel II)’, MBB 2018/5, par. 9.6. R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 15.2 sluiten zich daarbij aan. P.G.H. Albert, ‘Verstrekken, tenietgaan en rente op een onzakelijke lening: schenking voor de schenkbelasting?’, WFR 2022/167. R.R. Boltjes & F.J. Elsweier, Onzakelijke lening (Fiscale Monografieën nr. 163), Deventer: Wolters Kluwer 2021, par. 15.2. Vgl. ook N.M. Ligthart, ‘Fiscale aspecten van financiering door en van een ab-houder (deel II, slot)’, WPNR 2016/7098, par. 3.4: “Nog even afgezien van het mogelijk ontbreken van de benodigde bevoordelingsbedoeling, is het dus lastig om in de situatie van een onzakelijke lening (…) door een verbonden persoon tot een belaste schenking te komen; verarming en verrijking treden veelal niet gelijktijdig op.” Vgl. HR 28 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY1786, BNB 1959/122: “Overwegende dat uit verschillende bepalingen der Successiewet (…) volgt dat de wetgever de verkrijging door schenking (…) heeft gedacht als een op een bepaald ogenblik voltooide eenzijdige waardeverschuiving uit het vermogen van den schenker naar dat van den verkrijger, waardoor dit laatste vermogen een bepaalde verrijking vertoont welke (zo vrijgevigheid de oorzaak is) grond geeft voor heffing van schenkingsrecht.” Vgl. H. Schuttevâer en J.W. Zwemmer, De Nederlandse successiewetgeving, Civiel- en fiscaalrechtelijke beschouwingen over verkrijgingen krachtens erfrecht of schenking, Deventer: Kluwer 1998, p. 150: “De vraag of zodanige verplaatsing [van een vermogenswaarde met bevoordelingsbedoeling; MP] aanwezig is moet (…) worden beoordeeld ten tijde waarop de handeling – vrijwel steeds een tweezijdige rechtshandeling – wordt verricht.” Zie ook P.G.H. Albert, ’Verstrekken, tenietgaan en rente op een onzakelijke lening: schenking voor de schenkbelasting?’, WFR 2022/167, par. 2: “Op het moment van de ‘handeling’ in de zin van art. 7:186 lid 2 BW moet beoordeeld worden of er een vermogensverschuiving plaatsvindt van de schenker (…) naar de begiftigde”. W.R. Kooiman, ‘Onzakelijke leningen en schenkbelasting’, NTFR Beschouwingen 2015/31, par. 4.3. Zie in vergelijkbare zin W.R. Kooiman, ‘Verrijkt wie verliest wat hij leent?’, FTV 2017/15, par. 3. Instemmend A.C.P. Bobeldijk, R.L.P. van der Velden en L.A. Schakenraad, ‘De onzakelijke lening anno 2018 (deel II)’, MBB 2018/5, par. 9.4 W.R. Kooiman, ‘Onzakelijke leningen en schenkbelasting’, NTFR Beschouwingen 2015/31, par. 4.3. N.C.G. Gubbels, ‘Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting’, FTV 2016/51, par. 5.2. N.C.G. Gubbels, ‘Hoe laag mag de rente zijn?’, FTV 2022/7, p. 5. N.C.G. Gubbels, ‘Hoe laag mag de rente zijn?’, FTV 2022/7, p. 5. P.G.H. Albert, ‘Verstrekken, tenietgaan en rente op een onzakelijke lening: schenking voor de schenkbelasting?’, WFR 2022/167. Als het namelijk om de ‘borgstellingsanaloge’ rente zou gaan, dan zou volgens die passage de borgstellingsanaloge rente worden vergeleken met wat een zakelijk winstdelende rente zou zijn om te bepalen of er sprake is van een schenking. Dat ligt niet in de rede: het ligt voor de hand de overeengekomen rente te vergelijken óf met wat een zakelijk winstdelende rente zou zijn óf – zie Kooiman – met de borgstellingsanaloge rente. P.G.H. Albert, De onzakelijke lening, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 52. Dat is niet in geschil (Hof, rov. 4.7). Ik kan uit de uitspraak van het Hof niet herleiden of partijen dit expliciet zijn overeengekomen. Het ligt in elk geval impliciet besloten in de afspraken dat een aanslag schenkbelasting aan belanghebbende wordt opgelegd en dat alleen mag worden geprocedeerd over de vraag óf er sprake is van een schenking. Vgl. conclusie A-G Groeneveld, ECLI:NL:PHR:2002:AD7272, punt 3.5, bij HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7272, BNB 2002/317. Aangezien een rente van 6% is overeengekomen, is kennelijk uitgegaan van een zakelijke rente van 16%. Die rente lijkt op gespannen voet te staan met het wezenskenmerk van de onzakelijke lening dat niet een, niet in wezen winstdelende, rente is vast te stellen waaronder een derde de lening zou hebben verstrekt. Vgl. ook redactie Vakstudienieuws in V-N 2022/45.12. Vgl. ook redactie Vakstudienieuws in V-N 2022/45.12, en P.G.H. Albert, ’Verstrekken, tenietgaan en rente op een onzakelijke lening: schenking voor de schenkbelasting?’, WFR 2022/167, par. 6. Dat standpunt van de Inspecteur komt overeen met wat Gubbels betoogt, namelijk dat er een vermogensverschuiving is omdat niet alleen de crediteur verarmt, maar ook de debiteur verrijkt, aangezien bij de debiteur de werkelijke waarde van de schuld lager is dan de nominale waarde door het te hoge debiteurenrisico en te lage rente. Zie cassatieberoepschrift, p. 3 voor een kernachtige weergave van wat de Inspecteur voor het Hof heeft aangevoerd. Het valt ook op dat de Staatssecretaris in zijn cassatieberoepschrift op p. 2 wel het oordeel van het Hof over de lening 2007 beschrijft alsook de wat de Inspecteur (primair) had aangevoerd voor het Hof, maar zich niet erover uitlaat of hij het oordeel van het Hof juist acht en evenmin of hij onderschrijft wat de Inspecteur heeft aangevoerd. Een andere lezing van de overweging zou kunnen zijn dat de overweging voortbouwt op rov. 4.10 waarin het Hof oordeelt dat sprake is van een schenking in 2008 en uitlegt waarom. Aangezien die uitleg van het Hof niet past bij een schenking onder opschortende voorwaarde op basis van een redenering zoals de Inspecteur had bepleit, zou de overweging zo begrepen kunnen worden dat in het oordeel dat sprake is van een schenking in 2008 al besloten ligt dat het betoog van de Inspecteur onjuist is. Gegeven echter dat (i) het Hof later in rov. 4.13 nog expliciet weerlegt dat sprake is van een opschortende voorwaarde en (ii) het Hof in de geciteerde overweging uitdrukkelijk noemt dat in 2008 art. 1(9) SW nog niet in werking was getreden, lijkt me dat de in de hoofdtekst gegeven lezing van de overweging meer voor de hand ligt dan deze andere lezing. Het Hof heeft overigens ook vastgesteld dat dit geen geschilpunt is (rov. 4.7). Aanhangers van dat argument zullen zich mogelijk gesterkt voelen door het meer recente arrest (dat voor de winstsfeer is gewezen) HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1086, BNB 2022/112, rov. 6) naar het betoog van Bavinck (5.25) en dat van A-G Wattel (5.27) dat het verstrekken van een onzakelijke lening ‘omlaag’ (zo nodig) als een voorwaardelijke informele kapitaalstorting kan worden gezien, kan hem niet helpen. Uit beide betogen kan ik geenszins afleiden dat de auteurs betogen dat in civielrechtelijke zin sprake is van een voorwaardelijke kapitaalverstrekking. De auteurs reiken een fiscaal-dogmatische onderbouwing aan waarom kwijtschelding van een onzakelijke lening tot een informele kapitaalstorting leidt. Zie expliciet Bavinck: “het bij de geldlening verstrekte bedrag is een geldlening, maar fiscaal bezien ook een infokap of een onttrekking onder de opschortende voorwaarde dat (…)” (curs. MP). 7.27 Evenmin kan de Staatssecretaris helpen zijn betoog (cassatieberoepschrift, p. 7) dat als voor de SW wordt uitgegaan van een schenking onder opschortende voorwaarde, naar zijn mening sprake is van een sluitend en evenwichtig systeem gegeven het hybride karakter van de onzakelijke lening en de jurisprudentie in de IB en Vpb daarover. Er valt uit fiscaal-esthetisch oogpunt best wat voor te zeggen dat het systeem ‘mooi’ sluit en evenwichtig is als een kwijtschelding van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie zou leiden tot de gevolgtrekkingen: winstuitdeling => fiscale schenking => informele kapitaalstorting (vgl. plaatje in 5.41). Maar het begrip “een gift onder opschortende voorwaarde” is civielrechtelijk van aard, en de schoonheid van het fiscale systeem is niet van invloed op de uitleg daarvan. Gift op het moment van kwijtschelding? 7.28 De Inspecteur heeft tot een schenking voor de schenkbelasting in 2014 geconcludeerd op basis van de redenering dat sprake is van een schenking onder opschortende voorwaarde, die in 2014 is vervuld door de kwijtschelding. De Inspecteur bepleit niet (en de Staatssecretaris evenmin) dat die kwijtschelding als zodanig een gift inhoudt. Dat is in lijn met de opvatting in de literatuur dat een zakelijke kwijtschelding van een onzakelijke lening geen schenking inhoudt (6.21-6.24). Ik heb geen afwijkende opvatting op dit punt. Ik merk nog op dat naast het argument dat de crediteur niet verarmt op het moment van een zakelijke kwijtschelding, een knelpunt naar mij voorkomt ook is het vereiste van een bevoordelingsbedoeling. Of die bedoeling aanwezig is, moet immers ook worden getoetst op het moment van de desbetreffende handeling (4.7). Aangezien die handeling hier de zakelijke kwijtschelding is, kan een bevoordelingsbedoeling niet zonder meer worden aangenomen. Anderszins een schenking? 7.29 Uit het voorgaande volgt wat het verstrekken van een onzakelijke lening ‘opzij’ in een familierelatie in elk geval niet is voor toepassing van de schenkbelasting. Dat is op zich voldoende voor deze zaak. In het kader van de brede beschouwing ga ik niettemin ook erop in of het verstrekken van een dergelijke onzakelijke lening anderszins wel een schenking is of kan zijn. 7.30 Bij de beschouwing hierna laat ik aanvankelijk buiten beschouwing de complicaties die worden opgeroepen door de omstandigheid dat in een geval als dit, althans volgens de VSO, de vermeend begiftigde niet tevens de debiteur/leningnemer is, maar de (indirect) aandeelhouder daarvan. Aan het eind (7.51) ga ik kort in op de bedoelde complicaties. 7.31 Het komt mij voor dat de Hoge Raad in abstracto voor een keuze uit twee staat: (i) de behandeling van de onzakelijke lening voor de schenkbelasting inpassen in het bestaande raamwerk voor renteloze en laagrentende leningen of (ii) dat raamwerk uitbreiden of gedeeltelijk aanpassen voor de behandeling van de onzakelijke lening. 7.32 Strikt genomen is er nog een derde optie: een verbouwing van het raamwerk, met name een heroverweging van de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198. Deze mogelijkheid werk ik verder niet uit, omdat ik onvoldoende aanleiding zie voor een andere koers. Vanuit een meer economisch perspectief is op de vruchtgebruik-benadering weliswaar wellicht het een en ander af te dingen (vgl. 4.37), maar (a) de Hoge Raad heeft, na voorlichting door AG Mok, in HR BNB 1981/198 weloverwogen gekozen voor voortzetting van de vruchtgebruik-benadering voor renteloze leningen en toepassing daarvan op laagrentende leningen (4.37), (b) ik zie geen wezenlijk nieuwe argumenten, (c) de wetgever heeft de SW per 1 januari 2010 herzien, maar heeft daarbij kennelijk geen aanleiding gezien om HR BNB 1981/198 te corrigeren, terwijl hij op een ander punt de jurisprudentie wat betreft renteloze en laagrentende leningen wel heeft gecorrigeerd (4.29), en (d) bij die laatste correctie heeft de wetgever bovendien aangesloten bij een vruchtgebruik-benadering. 7.33 Wat betreft de eerste twee genoemde opties, beken ik direct kleur: ik adviseer de Hoge Raad de eerste optie (inpassen). Voor een onzakelijke lening met een looptijd van een jaar of langer (zoals in deze zaak), betekent dit dat ik meen dat de schenkbelastingaspecten moeten worden beoordeeld aan de hand van HR BNB 1981/198. Reden is dat ik onvoldoende grond zie om een onzakelijke lening anders te behandelen dan een renteloze of laagrentende lening voor toepassing van de schenkbelasting. Ik onderken dat de vruchtgebruik-benadering van HR BNB 1981/198 in zeker economisch opzicht onbevredigend is, maar dat is inherent aan die benadering. Ik motiveer dit een en ander hierna en werk het verder uit. Ik gebruik daarbij de zienswijze van Gubbels als startpunt, omdat die zienswijze een mooie kapstok is voor de uiteenzetting. Waarom de vruchtgebruik-benadering? 7.34 Ik zie geen aanleiding om een onzakelijke lening voor de schenkbelasting te behandelen op de wijze die Gubbels bij haar eerste benadering voorstelt (6.8-6.12). Ik laat in het midden of die benadering niet reeds moet worden afgewezen op grond van het veel gebruikte argument dat van een verrijking bij de debiteur geen sprake kan zijn gelet op de terugbetalingsverplichting. Wel merk ik op dat het argument niet zonder meer overtuigend is voor zover het ervan zou uitgaan dat de waarde van een schuld niet lager kán zijn dan de nominale waarde. In economisch opzicht, in de zin van een contante-waardebenadering, kan dat namelijk wel het geval zijn. Ik wijs er bovendien op dat (i) A-G Mok in zijn conclusie voor HR BNB 1981/198 als reële mogelijkheid zag om het voordeel van een renteloze of laagrentende lening (met een looptijd langer dan een jaar) te waarderen op het verschil tussen het ter leen ontvangen bedrag en de contante waarde van de (terug)betalingsverplichtingen (4.37), en (ii) de Hoge Raad die waarderingsmethode bovendien hanteert, althans de literatuur gaat daarvan uit, voor renteloze en laagrentende leningen met een looptijd van een jaar of korter (4.38). 7.35 De reden waarom ik de eerste benadering van Gubbels afwijs, heeft betrekking op het deel van haar benadering (zie 6.11) waarbij wordt aangenomen dat het verstrekken van een onzakelijke lening een gedeeltelijke kapitaalverschaffing meebrengt. Dat wijkt af van de vruchtgebruik-benadering. De auteur onderkent dat ook, maar acht die benadering gelet op de uitkomsten ervan ongewenst. Ik meen (a) dat niet zonder goede reden van de vruchtgebruik-benadering moet worden afgeweken, (b) dat de auteur niet met zo’n goede reden komt en (c) dat het alternatief – een benadering gebaseerd op de aanname van een gedeeltelijke kapitaalverschaffing – bovendien niet beter is omdat de aanname niet kan worden gevolgd. 7.36 Ad a) De Hoge Raad heeft nu eenmaal gekozen heeft voor de vruchtgebruik-benadering ter zake van de behandeling voor de schenkbelasting van renteloze of laagrentende leningen met een looptijd langer dan een jaar (4.32-4.37). Vanuit een meer economisch perspectief is op die benadering weliswaar het een en ander af te dingen (vgl. 4.37), maar het is de staande benadering en er moet daarom een goede reden zijn om daarvan specifiek voor onzakelijke leningen af te wijken. Dat laatste veronderstelt wel dat de vruchtgebruik-benadering prima facie geschikt is voor onzakelijke leningen. Ik meen dat dit het geval is. De gedachte achter de vruchtgebruik-benadering voor renteloze leningen komt er op neer dat het voordeel van de schuldenaar bij een renteloze lening vergelijkbaar is met een genot krachtens vruchtgebruik van de verstrekte gelden (vgl. 4.33). Platgeslagen gezegd: de schuldenaar krijgt om niet de beschikking van geldmiddelen waarvan hij de vruchten mag genieten. De vruchtgebruik-benadering is vervolgens in HR BNB 1981/198 volledig – in zoverre in afwijking van A-G Mok – doorgetrokken naar laagrentende leningen (4.34). Hoewel de Hoge Raad die keuze niet motiveert in dat arrest, is naar mijn mening een plausibele redeneerlijn dat (i) bij een laagrentende lening aan de orde is dat de schuldenaar een voordeel geniet dat eruit bestaat hij de beschikking krijgt over geldmiddelen (waarvan hij de vruchten mag genieten) die hij niet onder dezelfde (rente)voorwaarden ter beschikking gesteld had gekregen van een derde, en (ii) dat in dat opzicht het voordeel – net zoals het voordeel bij een renteloze lening – vergelijkbaar is met het genot krachtens vruchtgebruik van de verstrekte gelden, met dien verstande dat bij de waardering van dat voordeel wel rekening moet worden gehouden met de rentevergoeding die de schuldenaar betaalt. Deze redeneerlijn is ook van toepassing op onzakelijke leningen. Voor een onzakelijke lening geldt immers evengoed dat de schuldenaar een voordeel geniet dat eruit bestaat dat hij de beschikking krijgt over geldmiddelen die hij niet onder dezelfde voorwaarden ter beschikking gesteld had gekregen van een derde. Waar voor de winstsfeer een principieel onderscheid moet worden gemaakt tussen een onzakelijke lening en een laagrentende lening omdat het verschil in hun kenmerken relevant is vanuit het totaalwinstbeginsel bezien (en de deelnemingsvrijstelling), is er geen aanleiding om een dergelijk onderscheid te maken voor de schenkbelasting omdat dat verschil niet relevant is bezien vanuit de vruchtgebruik-benadering (als er sprake is van een gift). 7.37 Ad b) De reden dat Gubbels geen voorstander van de vruchtgebruik-benadering is, heeft te maken met het gevolg ervan dat gelegen is in de berekeningswijze van de omvang van de schenking aan de hand van de rekenregels uit art. 5 t/m 10 Uitvoeringsbesluit SW. Zij schrijft “Als deze berekeningswijze ook wordt toegepast op de onzakelijke geldlening, betekent dit dat als de onzakelijke geldlening is verstrekt tegen een vaste rente van 6%, er civielrechtelijk naar mijn mening wel sprake is van een schenking (…), maar voor de schenkbelasting geen schenking kan worden geconstateerd” (6.10). Ik acht dat onvoldoende om een afwijking van de vruchtgebruik-benadering voor de onzakelijke lening te rechtvaardigen ten opzichte van de laagrentende leningen. Zoals de auteur zelf ook constateert kan hetzelfde euvel zich voordoen bij een laagrentende lening, namelijk indien bijvoorbeeld de overeengekomen rente 6% is en de marktrente 12%. Dat is inherent aan de weloverwogen keuze van de Hoge Raad voor de vruchtgebruik-benadering (4.37). Bezien vanuit de door mij veronderstelde redeneerlijn voor de vruchtgebruik-benadering is bovendien de omstandigheid dat geen belaste schenking kan worden geconstateerd indien de berekende rente 6% bedraagt, bij een onzakelijke lening niet méér problematisch dan bij een laagrentende lening. 7.38 Ad c) Ik zie geen grond waarom voor de toepassing van de schenkbelasting (wel) zou moeten worden aangenomen dat het verstrekken van een onzakelijke lening een gedeeltelijke kapitaalverschaffing betreft. In dat kader is valide het tegenargument dat de auteur voorbijgaat aan de terugbetalingsverplichting. Gegeven die verplichting is civielrechtelijk geen sprake van een gedeeltelijke kapitaalverschaffing. Bovendien is zelfs voor de winstsfeer de redenering dat een onzakelijke lening direct bij het verstrekken ervan fiscaal gezien moet worden als een gedeeltelijke kapitaalverschaffing (bij een onzakelijke lening ‘omlaag’) dan wel als een onttrekking (bij een onzakelijke lening ‘omhoog’) niet gevolgd door de Hoge Raad (5.7). Gubbels heeft uiteraard gelijk dat jurisprudentie voor de vennootschaps- en inkomstenbelasting niet leidend hoeft te zijn voor toepassing de Successiewet (6.11). Het ligt echter geenszins voor de hand dat indien een van het civiele recht afwijkende (veronderstelde) economische benadering wordt afgewezen in de jurisprudentie in de winstsfeer, deze benadering wel zou worden gevolgd voor de schenkbelasting, terwijl daarbij het civiele recht nog meer leidend is dan in de winstsfeer en de jurisprudentie over leningen in de schenkbelasting erop duidt dat economische overwegingen daarbij bepaald niet de boventoon voeren (vgl. 4.27-4.28, 4.37 en 4.38). Ik wijs er bovendien op dat Gubbels ter zake van een ‘gewone’ familielening waarbij evenzeer aan de orde is dat een derde die lening niet had verstrekt gelet op het debiteurenrisico, haar benadering te lastig acht gegeven de terugbetalingsverplichting (6.35). Het is mij niet duidelijk waarom de auteur dat anders ziet voor een vergelijkbare lening maar dan in de winstsfeer. Ik zie vanuit het gift-begrip geen reden voor een verschil in behandeling. 7.39 Kortom, ik meen dat de gevolgen van het verstrekken van een onzakelijke lening voor de schenkbelasting moeten worden behandeld aan de hand van HR BNB 1981/198. Ook op dit punt aangekomen, verschillen de opvattingen in de literatuur over de verdere uitwerking, ook ten opzichte van de benadering van het Hof (vgl. 6.28-6.38). Uitwerking HR BNB 1981/198 op onzakelijke lening: is sprake van een gift? 7.40 In HR BNB 1981/198 is onder meer beslist dat indien een lening wordt verstrekt voor een bepaalde tijd, uit vrijgevigheid, tegen een lagere dan een zakelijk verantwoorde rente, sprake is van een materiële bevoordeling (≈ gift) (4.34). Tegen deze achtergrond wordt gesignaleerd dat zich bij een onzakelijke lening het probleem voordoet dat niet kan worden vastgesteld wat een zakelijke rente is die niet in wezen winstdelend is. Ik geef de kern weer van verscheidene opvattingen hoe met dat probleem om te gaan: - Ik begrijp het oordeel van Hof zo dat bij een onzakelijke lening in elk geval wel kan worden geoordeeld dat – gegeven het debiteurenrisico –de afgesproken rente (hier: 6%) lager is dan zakelijk verantwoord (vgl. 6.30). - Kooiman zoekt de oplossing in de borgstellingsfictie zoals bekend uit de winstsfeer: met inachtneming van de borgstellingsfictie wordt bepaald wat een zakelijke rente is, en indien die rente hoger is dan de berekende rente dan is sprake van een bevoordeling (6.31). - Albert meent – zo begrijp ik, schrijf ik met enige voorzichtigheid – dat de afgesproken rente moet worden vergeleken met de winstdelende rente die een derde in rekening zou hebben gebracht. Indien dan ook als uitgangspunt wordt genomen dat de winstdelende rente per definitie hoger is, is sprake van een bevoordeling (6.36-6.37). In een eerdere publicatie lijkt Albert overigens te betogen dat niet zonder meer ervan kan worden uitgegaan dat de winstdelende rente hoger is dan de afgesproken rente, omdat dit afhangt van de omstandigheden van het geval (6.38). - Gubbels adresseert de problematiek niet met zoveel woorden, en is vooral gericht op de waardering van het vruchtgebruik, waarbij zij problematisch acht dat geen belaste schenking in aanmerking wordt genomen indien de berekende rente 6% of hoger is (6.35). Vermoedelijk zit de auteur op de lijn dat bij een onzakelijke lening in elk geval gezegd kan worden dat de berekende rente onzakelijk laag is (vgl. 6.13 en 6.34). 7.41 Ik heb met deze problematiek geworsteld, ook omdat ik daarbij op de (voorafgaande) kwestie ben gestuit wat maakt dat het verstrekken van een laagrentende lening een gift meebrengt, waarbij met name de vraag is waarin de verrijking eigenlijk is gelegen. 7.42 Aanvankelijk had ik de gedachte dat aan de voorvermelde problematiek kan worden voorbijgegaan omdat bij een onzakelijke lening in abstracto kan worden gezegd dat het verstrekken ervan een gift meebrengt. Mijn gedachtegang was dat (a) bij een onzakelijke lening de schuldenaar een voordeel geniet dat eruit bestaat dat hij de beschikking krijgt over geldmiddelen die hij niet had gekregen van een derde, althans niet onder dezelfde voorwaarden, en dat (b) dit voordeel dan alleen nog gewaardeerd hoeft te worden volgens de regels voor vruchtgebruik, rekening houdend met de berekende rente. In maatschappelijke zin is ook sprake van een voordeel: een kind die een onzakelijke lening krijgt van zijn ouders ter financiering van zijn onderneming geniet onmiskenbaar een voordeel ten opzichte van een ander in een vergelijkbare positie die niet het geluk heeft dat zijn ouders een lening (kunnen) verschaffen. Deze gedachtegang veronachtzaamt echter de gift-vereisten. Een (feitelijk) voordeel is nog geen verrijking (vgl. 4.9). Voor de beoordeling of sprake is van een gift is bovendien niet van belang de vergelijking met wat een derde niet zou hebben gedaan, maar is van belang of een gift is gelegen in wat wél is gebeurd. 7.43 De vraag rijst wat eigenlijk maakt dat bij een laagrentende lening sprake is van een verrijking. Als dat duidelijk is, geeft dat richting voor de onzakelijke lening. In HR BNB 1981/198 stond in cassatie niet ter discussie dát sprake was van een materiële bevoordeling (≈ gift), en dus evenmin dat sprake was van een verrijking. In cassatie was alleen in geschil de wijze van waardering. Echter, de Hoge Raad heeft in dat arrest wel beslist dat indien een lening wordt verstrekt voor een bepaalde tijd, uit vrijgevigheid, tegen een lagere dan een zakelijk verantwoorde rente, sprake is van een materiële bevoordeling (≈ gift). Hierin ligt besloten dat sprake is van een verrijking in zo’n geval. De Hoge Raad vermeldt niet wat hij onder “een zakelijk verantwoorde rente” verstaat. De context waarin de overweging is gegeven, biedt echter een sterke aanwijzing dat de Hoge Raad het oog heeft gehad op de “marktrente” en niet op de risicovrije rente. De bewoordingen “een zakelijk verantwoorde rente” komen namelijk overeen met de bewoordingen van het gerechtshof op dit punt, te weten dat er sprake was van “een zakelijk verantwoorde rente van 9%”. Uit het arrest blijkt verder dat het gerechtshof had vastgesteld dat de inspecteur onweersproken had gesteld dat de rente op hypothecaire leningen ruim 9% bedroeg in het desbetreffende jaar. In deze context gelezen ligt het voor de hand het arrest zo te begrijpen dat sprake is van een gift indien een lening wordt verstrekt tegen een rente die lager is dan de rente die in zakelijke verhoudingen tot stand zou zijn gekomen (markrente). Dat is bovendien ook de rechtsopvatting van het gerechtshof in die zaak: het gerechtshof vergelijkt de overeengekomen rente van 3% met “het percentage dat bij zakelijk handelen overeengekomen zou zijn”, te weten 9%. Opmerking verdient verder dat ook A-G Mok niet ter discussie stelt of sprake is van een gift; hij laat het bij “Er bestaat in de onderhavige zaak geen verschil van mening over dat een laagrentende lening (lagere rente dan de marktrente) een schenkingselement omvat (vgl. Schuttevaer, t.a.p., p. 147)”. Het arrest begrepen zoals zojuist vermeld, merk ik nog op dat het arrest uitgaat van het perspectief van wat de marktrente is uitgaande van verstrekking van een lening aan de debiteur. Het perspectief is niet wat een marktrente is die de crediteur bij een alternatieve aanwending van zijn geldmiddelen had kunnen krijgen. 7.44 Uit het arrest HR BNB 1981/198 volgt dus impliciet dat sprake is van een verrijking bij de schuldenaar indien een lening wordt verstrekt tegen een rente die lager is dan de rente die in zakelijke verhoudingen tot stand zou zijn gekomen. 7.45 De vraag blijft niettemin wat precies maakt dat sprake is van een verrijking. Stel dat sprake is van een lening met een rente van 8%, dat deze rente onzakelijk laag is omdat een derde gelet op het risico – waaronder het debiteurenrisico – een rente had berekend van 10%, en dat de risicovrije rente 2% is. Wat maakt dat het verstrekken van zo’n lening tot een verrijking, een vermogensvermeerdering, bij de schuldenaar zou leiden? Vanzelfsprekend is er een economisch voordeel in de vorm van een besparing. Een economisch voordeel in de vorm van een besparing betekent echter nog niet (zonder meer) dat sprake is van een verrijking (vgl. 4.9). In dat kader zou ook kunnen worden betoogd dat de omstandigheid dat een derde meer rente had berekend, als zodanig niet meebrengt dat sprake is van een vermogensvermeerdering, maar eerder inhoudt dat in zoverre het vermogen niet wordt aangetast. Verder zou kunnen worden betoogd dat in zeker opzicht sprake is van een situatie die spiegelbeeldig is aan die in HR BNB 1986/162 betreffende een renteloze, direct opeisbare lening (zie 4.26). Daar ontbrak volgens de Hoge Raad een verarming bij de leningverstrekkende ouders omdat “opbrengsten die belanghebbendes ouders hadden kunnen genieten maar in feite niet hebben genoten, nimmer tot hun vermogen hebben behoord”. In het onderhavige voorbeeld is aan de orde, voor zover het gaat om het verschil tussen de zakelijke rente en de berekende rente, dat sprake is van verplichting die bij de debiteur tot zijn vermogen had kunnen behoren maar daartoe nimmer heeft behoort. Het niet-hebben van een (hogere) verplichting is weliswaar een economisch voordeel maar zorgt als zodanig niet voor een vermeerdering van vermogen, zo zou kunnen worden betoogd als zou worden uitgegaan van een eng verrijkingsconcept. 7.46 In de literatuur is echter onomstreden dat het verstrekken van een (niet direct opeisbare) laagrentende lening tot een verrijking van de schuldenaar leidt. Sonneveldt betoogt dat bij het verstrekken van een laagrentende lening de verrijking gelegen is in het voordeel dat eruit bestaat dat een derde meer rente zou hebben berekend: “Algemeen Het uitlenen van gelden tegen een lagere rente dan de zakelijke rente komt in het algemeen voor tussen familieleden. (…) De vraag is of sprake is van een gift (belastbaar feit), indien een dergelijke lening wordt verstrekt (…). (…) De verrijking van de begiftigde staat bij het verstrekken van een (…) laagrentende lening nauwelijks ter discussie. De schuldenaar die tegen een te lage rente leent (…) geniet een voordeel. Indien hij bij een derde geleend zou hebben, zou hij aanzienlijk meer rente moeten betalen. De schuldenaar wordt op deze wijze in staat gesteld zijn inkomsten voor andere bestedingen aan te wenden.” 7.47 Van Vijfeijken constateert een verrijking van de schuldenaar bij een laagrentende lening omdat de contante waarde van de schuld lager is dan de nominale waarde: “Is de lening niet direct opeisbaar en wordt geen of een te lage rente in rekening gebracht, dan is sprake van een gift. De schuldeiser verarmt. Door het ontbreken van een zakelijke rente over de looptijd van de lening is de contante waarde van de vordering lager dan de nominale waarde. Om dezelfde reden verrijkt de schuldenaar. Indien we tevens een bevoordelingsbedoeling aannemen, is aan alle eisen voor een gift voldaan. Met laagrentendheid wordt in dit geval bedoeld de situatie dat minder rente dan de marktrente wordt vergoed. Wordt immers de marktrente vergoed, dan is de contante waarde gelijk aan de nominale waarde en is geen sprake van een verarming of verrijking en daarom ook geen sprake van een gift. Elders heb ik verdedigd dat kan worden volstaan met de vergoeding van de rente die de crediteur in zakelijke verhoudingen van een derde had kunnen krijgen, ervan uitgaande dat die rente over het algemeen lager zal zijn dan de rente die de debiteur over het ingeleende geld verschuldigd zal zijn in zakelijke verhoudingen.2 Als de crediteur een zakelijke rente bedingt, verarmt hij niet door het verstrekken van de geldlening en is er geen sprake van een gift. Pas als de door hem ontvangen rente lager is dan de rente die hij in zakelijke verhoudingen had kunnen ontvangen, zal de contante waarde van zijn vordering lager zijn dan de nominale waarde en is er daarmee sprake van een verarming. De debiteur verrijkt vanwege de geringe rente en langere looptijd (…) 2. I.J.F.A. van Vijfeijken, Schenk- en Erfbelasting (Cursus Belastingrecht), Deventer: Kluwer 2013, onderdeel 6.7.0.C.” Ik merk overigens terzijde op dat ik in HR BNB 1981/198 geen aanknopingspunt zie voor het betoog van Van Vijfeijken dat – als ik het goed begrijp – of sprake is van een verarming van de crediteur afhangt van wat de crediteur in zakelijke verhoudingen van een derde had kunnen krijgen. Zoals gezien begrijp ik HR BNB 1981/198 op dit punt anders (7.43, slot): het perspectief is wat de marktrente is uitgaande van verstrekking van een lening aan de debiteur. Ik doorgrond het betoog ook inhoudelijk niet goed. Waarom zou het bedingen van de rente die de crediteur in zakelijke verhoudingen van een derde had kunnen krijgen, meebrengen dat de crediteur niet verarmt? Het gaat immers om de lening die wél is verstrekt, en indien de rente op díe lening te laag is gelet op het debiteurenrisico, is sprake van een verarming bij de crediteur omdat de contante waarde van vordering lager is dan een nominale waarde. 7.48 Hoe dan ook, wat de onderliggende verrijkingsredenering dan ook precies is, in HR BNB 1981/198 ligt besloten dat de Hoge Raad in elk geval voor een (niet direct opeisbare) laagrentende lening niet uitgaat van een eng verrijkingsconcept zoals bedoeld in 7.45. Deze benadering van het verrijkingsconcept ter zake van een laagrentende lening doet naar mijn mening recht aan de economische en maatschappelijke realiteit dat er sprake is van een (vermogens)voordeel. Ik meen ook dat die benadering te begrijpen is uit het oogpunt dat een lening in zeker opzicht een atypisch karakter heeft. Daarmee bedoel ik dat de (zakelijke) ‘prijs’ (de rente) voor het verkregene (het tijdelijk ter beschikking krijgen van een geldsom) niet zozeer afhangt van de waarde van het verkregene zelf, maar vooral (ook) van de omstandigheden aan de zijde van de verkrijger, die het debiteurenrisico en daarmee mede de hoogte van die prijs bepalen. Dit is anders bij bijvoorbeeld het verlenen van een tijdelijk recht van bewoning tegen een bepaalde prijs. Of die prijs zakelijk is, hangt af van de waarde van dat recht. 7.49 Ervan uitgaande dat HR BNB 1981/198 zo begrepen moet worden dat sprake is van een gift indien een lening wordt verstrekt tegen een rente die lager is dan de rente die in zakelijke verhoudingen tot stand zou zijn gekomen (7.43-7.44), dan spreekt de benadering van het Hof in deze zaak mij aan voor de onzakelijke lening. Bezien vanuit de uitgangspunten dat (i) een zakelijke rentevergoeding onder meer bestaat uit een adequate opslag voor het debiteurenrisico, en (ii) kenmerk van een onzakelijke lening is dat het debiteurenrisico zodanig hoog is dat niet een, niet in wezen winstdelende, rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, kan van de overeengekomen rente bij een onzakelijke rente in elk geval worden gezegd dat deze het debiteurenrisico niet afdoende dekt en daarmee lager is dan zakelijk verantwoord. Uitgaande van wat in HR BNB 1981/198 besloten ligt, is er dan niet alleen sprake van een verarming bij de schuldeiser maar ook van een verrijking bij de schuldenaar. Uitwerking HR BNB 1981/198 op onzakelijke lening: de waardering 7.50 Indien het verstrekken van een onzakelijke lening een gift inhoudt, moet de gift naar mijn mening worden gewaardeerd volgens de regels voor de waardering van vruchtgebruik, overeenkomstig HR BNB 1981/198. Ook op dit punt zie ik geen aanleiding voor een afwijkende behandeling van de onzakelijke lening. Dit betekent dat bij de waardering ‘gewoon’ rekening moet worden gehouden met de rente die is berekend, conform HR BNB 1981/198 (dit komt overeen met het standpunt van Kooiman (6.32) en de tweede benadering van Albert (6.36)). Waarom bij een onzakelijke lening met de rente geen rekening zou worden gehouden, terwijl bij een laagrentende lening het voordeel wel volledig wordt berekend met inachtneming van de verschuldigde rente, zie ik namelijk niet in. Dat een berekening conform HR BNB 1981/198 ertoe leidt dat er bij een onzakelijke lening geen sprake is van een belaste schenking indien de berekende rente 6% of meer is, geeft geen aanleiding voor een afwijkende behandeling. Dat is in zeker opzicht wel merkwaardig (wel een verrijking, geen belaste schenking), maar datzelfde is ook aan de orde bij een laagrentende lening met een berekende rente van 6% of hoger. Bezien vanuit de vruchtgebruik-benadering is er geen principieel verschil tussen een onzakelijke lening en een laagrentende lening. In beide gevallen geniet de leningnemer een voordeel dat eruit bestaat dat hij de beschikking krijgt over geldmiddelen tegen een lagere dan een zakelijke vergoeding. Daarbij past eenzelfde waarderingsmethode. Complicatie: de (mogelijk) begiftigde is niet de leningnemer maar de aandeelhouder van de leningnemer 7.51 In een geval als dit is de (mogelijk) begiftigde niet de leningnemer, maar de (indirect) aandeelhouder van de leningnemer. De (mogelijk) begiftigde geniet dus niet rechtstreeks, maar indirect, van het voordeel dat geldmiddelen zijn verstrekt die een derde niet zou hebben verstrekt onder dezelfde voorwaarden. Dat levert twee complicaties op. Ten eerste bij de bepaling óf sprake is van een gift. De verrijking van de aandeelhouder zou immers (mogelijk) gelegen zijn in de waardestijging van zijn belang in de inlenende vennootschap. Als die vennootschap verrijkt door de onzakelijke lening, dan zal zich dat doorgaans vertalen in een waardestijging van de aandelen, maar dat hoeft niet het geval te zijn (vgl. 6.23 en 6.36). Ten tweede, als er sprake is van een gift aan de aandeelhouder, dan is er een complicatie met betrekking tot de waardering. Niet de begiftigde aandeelhouder maar de inlenende vennootschap heeft immers het genot van het vruchtgebruik van de geldmiddelen gekregen. De verrijking van de begiftigde aandeelhouder bestaat uit de waardestijging van zijn belang in de inlenende vennootschap. De vraag is dan of op de gift aan de begiftigde aandeelhouder de waarderingsregels voor vruchtgebruik wel van toepassing zijn (vgl. 6.36). Ik laat het op dit punt bij het signaleren van deze complicaties. Ik wijs er nog wel op dat indien de waarderingsregels niet van toepassing zouden zijn, dat tot een merkwaardige gevolg kan leiden. Dat gevolg doet zich voor indien de berekende rente op de onzakelijke lening 6% of meer is. Het voordeel van het verkrijgen van de onzakelijke lening zou gewaardeerd naar de (vruchtgebruik-)maatstaven van de schenkbelasting dan nihil bedragen bij de inlenende vennootschap, maar bij de aandeelhouder daarvan zou mogelijk wel een positief voordeel in aanmerking moeten worden genomen. Onbevredigend? 7.52 Tot slot, van een afstand bezien kan het wat onbevredigend overkomen dat niet op enig moment een schenking met betrekking tot de hoofdsom van een onzakelijke lening (‘opzij’ in een familierelatie) kan worden aangenomen voor de toepassing van de schenkbelasting in een geval waarin de onzakelijke lening is kwijtgescholden omdat het onzakelijk aanvaarde debiteurenrisico zich heeft gemanifesteerd.