ECLI:NL:PHR:2023:802

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 22/04563 Zitting 15 september 2023 (bij vervroeging) In eerste aanleg 3.1 Bij inleidende dagvaarding van 14 juni 2018 hebben [verweerders] [eisers] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank). Zij hebben, sterk samengevat weergegeven, gevorderd dat de rechtbank [eisers] beveelt respectievelijk verbiedt om nader in de dagvaarding aangeduide handelingen te verrichten/werkzaamheden uit te voeren met betrekking tot (bouw)werken op hun perceel. Deze vorderingen en de beslissingen daarop in de feitelijke instanties zijn thans in cassatie niet meer van belang. 3.2 [eisers] hebben in reconventie gevorderd dat de rechtbank [verweerders] veroordeelt om (i) de erfdienstbaarheid zoals deze blijkt uit de notariële akte van 1 december 2016 na te komen jegens [eisers] , zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat [verweerders] de erfdienstbaarheid niet danwel niet volledig naleven, en (ii) de door hen aangelegde steiger te verwijderen en verwijderd te houden, althans deze zodanig aan te passen dat nakoming van de erfdienstbaarheid (in de zin van onbelemmerde doorgang van en naar [de rivier] via het Balkengat) is gewaarborgd. [eisers] hebben verder gevorderd dat [verweerders] worden veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten. 3.3 Aan hun vordering in reconventie hebben [eisers] ten grondslag gelegd dat [verweerders] op 9 juni 2018 aanmeerpalen hebben geplaatst die onderling met elkaar verbonden zijn en dat deze constructie tot ver in het Balkengat reikt. [eisers] stellen dat zij als gevolg van het bouwwerk geen onbelemmerde toegang meer hebben tussen de steiger in hun achtertuin en het Balkengat/ [de rivier] , waarop zij gelet op de bestaande erfdienstbaarheid recht hebben, en dat [verweerders] in strijd handelen met de erfdienstbaarheid. [eisers] vorderen nakoming van de erfdienstbaarheid, in die zin dat het bouwwerk wordt verwijderd of zodanig wordt ingekort dat weer sprake zal zijn van onbelemmerde doorgang. 3.4 [verweerders] hebben verweer gevoerd. Zij betwisten dat zij een steiger hebben aangelegd. [verweerders] stellen dat het gaat om een enkele verticale plank die drie meerpalen met elkaar verbindt waarlangs een drijvende tuin wordt geplaatst. Deze constructie is volgens hen niet in strijd met de erfdienstbaarheid. [verweerders] stellen dat [eisers] op grond van de erfdienstbaarheid geen recht hebben op onbelemmerde doorgang naar [de rivier] en dat zij gelet op de door hen aangelegde insteekhaven probleemloos van en naar [de rivier] kunnen. 3.5 Naar aanleiding van een tussenvonnis van 12 september 2018 heeft op 23 november 2018 een plaatsopneming en een bezichtiging ter plaatse plaatsgevonden. 3.6 Bij eindvonnis van 23 januari 2019 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [verweerders] afgewezen. De rechtbank heeft in reconventie [verweerders] veroordeeld om de onder r.o. 2.5 van het eindvonnis omschreven erfdienstbaarheid jegens [eisers] na te komen, in het bijzonder door de door hen aangelegde constructie in het Balkengat in te korten en wel tot en met de tweede paal, gezien vanuit de aan de tuin van [verweerders] grenzende hoek, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [verweerders] de erfdienstbaarheid niet (volledig) naleven. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen: “4.24. Anders dan [verweerder 1] kennelijk meent volgt uit een redelijke uitleg van de hiervoor onder 2.5 omschreven erfdienstbaarheid dat [eiser 1] recht heeft op een zoveel mogelijk onbelemmerde doorgang van en naar zijn insteekhaven. Weliswaar maakt de door [verweerder 1] aangelegde constructie deze doorgang niet onmogelijk, maar het wordt ontegenzeggelijk lastiger voor [eiser 1] om met zijn vaartuig het centrale deel van zijn terras te bereiken. Daarbij komt dat het de rechtbank niet gebleken is dat [verweerder 1] enig rechtens te respecteren belang heeft bij de door hem aangebrachte constructie. Zo heeft [verweerder 1] ter gelegenheid van de descente verklaard dat het hem niet te doen is om vaartuigen aan te meren, maar om de waterhuishouding in het Balkengat te verbeteren. Dat doel kan echter ook op vele andere, voor [eiser 1] minder belastende, wijzen worden bereikt.” In hoger beroep 3.7 [verweerders] zijn van het eindvonnis van 23 januari 2019 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). In cassatie is alleen nog grief VI van belang. Met die grief kwamen [verweerders] op tegen de hiervoor weergegeven veroordeling in reconventie. In de toelichting op de grief staat onder meer het volgende: ”40. Naar aanleiding van oneigenlijk gebruik van het privéwater van [verweerders] door [eisers] zelf en hun bezoekers, hebben [verweerders] in het voorjaar 2020 de erfdienstbaarheid nader bestudeerd voor het deel van het Balkengat dat hun eigendom is. In de eigendomsakte van [verweerders] blijkt niet te zijn opgenomen dat ten gunste van het perceel van [eisers] een recht van overpad bestaat om door het water van [verweerders] naar [de rivier] te varen en vice versa: […] De erfdienstbaarheid heeft uitsluitend betrekking op de eigenaren van het perceel [a-straat 2] te [plaats] . [eisers] kunnen daar geen rechten aan ontlenen. 41. Er is ook geen sprake van verkrijgende verjaring van een dergelijke erfdienstbaarheid. Daarvoor is onder meer vereist dat van dat recht van overpad ononderbroken gebruik is gemaakt. Alleen al doordat het pand gedurende meerdere jaren leeg heeft gestaan kan er van ononderbroken bezit geen sprake zijn geweest. Maar ook de laatste bewoners voor [eisers] maakten, voor zover [verweerders] bekend, geen gebruik van de doorgang door het water.” 3.8 [eisers] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [verweerders] in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. In hun memorie van antwoord hebben [eisers] grief VI onder meer als volgt bestreden: “85. Zowel in de eigendomsakte van [eiser 1] als in de eigendomsakte van [verweerder 1] is de bepaling omtrent de erfdienstbaarheid opgenomen […]. De notaris heeft daarbij de oorspronkelijke tekst (afkomstig uit de eerdere notariële akten van eigendomsoverdracht) overgenomen, waarbij hij er geen rekening mee heeft gehouden dat de kadastrale nummers inmiddels zijn gewijzigd. 86. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, is het perceel voorheen opgesplitst in kleinere percelen en toen hebben de verschillende percelen nieuwe kadastrale nummers gekregen. Naast de erfdienstbaarheid tussen [a-straat 3] en [a-straat 1] is er ook een erfdienstbaarheid over en weer met [a-straat 2 A t/m G] . 87. [verweerder 1] verwijst in de memorie van grieven naar een oud kadastraal nummer, maar de intentie en bedoeling van de bovengenoemde bepaling zoals die in de betrokken eigendomsbewijzen is opgenomen, geeft duidelijkheid omtrent het gebruik door de verschillende eigenaren. […]. 88. [eiser 1] heeft in verband met deze kwestie de vorige eigenaren, de makelaar en de instrumenterende notarissen gesproken en unaniem hebben deze partijen zijn zienswijze bevestigd, zoals hij die in zijn brief van 1 mei 2020 heeft uiteengezet. [betrokkene 2] heeft in dat verband aangegeven dat [verweerder 1] wist dat er een erfdienstbaarheid was; het was uitgebreid ter sprake gekomen bij de koop/verkoop van de woning […]. 89. Ook hier is gewoon sprake van pesterij van [verweerder 1] . Als het recht van overpad niet voor [eiser 1] zou gelden, waarom is de erfdienstbaarheid over en weer (“ten behoeve van en ten laste van”) dan überhaupt opgenomen in de oude en in de nieuwe akten? 90. Als al sprake zou zijn van een omissie in de akte, dan is het beroep van [verweerder 1] daarop te kwader trouw. Het gaat in dat geval om een kennelijke vergissing; het is nimmer de bedoeling van de verkopende partijen geweest het kettingbeding niet over te dragen en het is evenmin de bedoeling van de kopende partijen geweest het kettingbeding niet te aanvaarden. [verweerder 1] moet zich hier niet achter proberen te verschuilen en kan hier geen beroep op doen. 91. Ook overigens meent [eiser 1] dat hij wel degelijk gebruik kan maken van het water; in dat geval op grond van verkrijgende verjaring. Zoals onder meer uit de e-mail van [betrokkene 2] blijkt […], gebruikte [betrokkene 1 en zijn echtgenote] het water veelvuldig, evenals zijn zoon en andere vaargasten die bij hem en zijn echtgenote langs kwamen. 92. De erfdienstbaarheid verlangt dat het mogelijk is om van- en aan te gaan met een vaartuig over het water van en naar [de rivier] .” [onderstreping en cursief origineel, A-G] 3.9 In zijn tussenarrest van 19 april 2022 heeft het hof onder het kopje ‘De erfdienstbaarheid van overpad’ het volgende overwogen: “3.6 Met grief VI betogen [verweerders] dat de erfdienstbaarheid waarop [eisers] zich beroepen, niet is gevestigd ten behoeve van het perceel van [eisers] ( [a-straat 3] ) maar ten behoeve van het perceel [a-straat 2] . Zij verwijzen in dit verband naar de perceelnummers in de omschrijving van de erfdienstbaarheid. [eisers] bestrijden deze uitleg van de erfdienstbaarheid en beroepen zich subsidiair op verjaring. 3.7 In de notariële akte waarmee [verweerders] de eigendom van hun perceel hebben verkregen, is verwezen naar de notariële akte van 31 augustus 2001. In laatstgenoemde akte is, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, niet een erfdienstbaarheid gevestigd, maar is slechts geciteerd uit de akte van 11 maart 1999 waarbij die erfdienstbaarheid is gevestigd. Bij de akte van 11 maart 1999 is ten gunste en ten laste van perceel [003] enerzijds en de percelen [004] en [005] anderzijds een erfdienstbaarheid van overpad gevestigd. Vervolgens is bij de akte van 31 augustus 2001 het perceel [003] gesplitst in de percelen [002] (thans het perceel van [eisers] ) en [001] (thans het perceel van [verweerders] ). In die akte is tussen deze percelen onderling geen erfdienstbaarheid gevestigd. Voor de eigenaren van de percelen [002] en [001] vloeien uit de in 1999 gevestigde erfdienstbaarheid geen rechten of verplichtingen voort jegens elkaar, maar slechts jegens de eigenaren van de percelen [004] en [005] . [eisers] kunnen dus tegenover [verweerders] geen beroep doen op een bij notariële akte gevestigde erfdienstbaarheid. In zoverre is grief VI terecht voorgedragen. 3.8 Naar het oordeel van het hof hebben partijen nog onvoldoende gedebatteerd over de verjaring. Het is onduidelijk op welke verjaringstermijn [eisers] zich beroepen en op grond van welke feiten en omstandigheden. Het hof zal [eisers] in de gelegenheid stellen hun stellingen in dezen bij akte nader te verduidelijken en te adstrueren, waarna [verweerders] daarop kunnen reageren. In afwachting hiervan wordt iedere verdere beslissing over grief VI aangehouden.” 3.10 Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor een akte aan de zijde van [eisers] als bedoeld in r.o. 3.8, waarop [verweerders] bij antwoordakte kunnen reageren. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden. 3.11 Ter rolle van 17 mei 2022 hebben [eisers] een akte genomen. Vier weken later hebben [verweerders] een antwoordakte genomen. 3.12 Bij eindarrest van 6 september 2022 heeft het hof het vonnis van 23 januari 2019, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd. Het hof heeft dat vonnis, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, het door [eisers] in oorspronkelijke reconventie gevorderde afgewezen. 3.13 Het hof geeft eerst een deel van de stellingen van [eiser 1] in hun akte van 17 mei 2022 als volgt weer: “2.3 In hun akte na het tussenarrest hebben [eisers] zich primair op het standpunt gesteld dat het niet vermelden van een onderlinge erfdienstbaarheid in de akte van 31 augustus 2001 berust op een evidente omissie. [betrokkene 1] , die (tezamen met zijn echtgenote) eigenaar was van het gehele perceel [003] en dat heeft gesplitst, waarbij hij perceel [002] zelf behield, had er een groot belang bij om voor zichzelf een recht van overpad te bedingen, omdat hij anders het recht om het water te gebruiken, dat hij bij de akte van 11 maart 1999 had verkregen, zou verliezen. [betrokkene 2] , die op 31 augustus 2001 de eigendom van het perceel [001] heeft verkregen, heeft bij e-mail van 29 april 2020 verklaard dat hij bij gelegenheid van de overdracht van zijn perceel met de notaris het recht van overpad heeft besproken, omdat hij wist dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] voornemens was daarvan vaak gebruik te maken, wat [betrokkene 2] ook logisch vond. Ook uit het feitelijk handelen van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] en [betrokkene 2] bleek dat zij ervan uitgingen dat de erfdienstbaarheid goed in de notariële akten was geregeld. Tot 2015 heeft [betrokkene 1 en zijn echtgenote] steeds zonder discussie gebruik gemaakt van het Balkengat als vaarroute van en naar [de rivier] . Ook [verweerders] gingen daarvan tot 2020 uit. Als sprake is van een omissie in de akte, is het beroep van [verweerders] daarop te kwader trouw, omdat het om een kennelijke vergissing gaat, aldus nog steeds [eisers] ” 3.14 Het hof oordeelt hierop het volgende: “2.4 Voor het geval [eisers] met de passage ”[a]ls sprake is van een omissie in de akte” wil betogen dat de akte van 31 augustus 2001 zou kunnen worden uitgelegd op een wijze die meebrengt dat in die akte het recht van overpad ten laste van perceel [001] en ten gunste van perceel [002] wél is gevestigd, overweegt het hof dat dat betoog niet opgaat. Bij de uitleg van een notariële akte van de levering van een registergoed dan wel de vestiging van een beperkt recht daarop komt het aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Toepassing van deze maatstaf betekent dat geen betekenis toekomt aan de eventuele wens van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] om ook na de splitsing en de verkoop van perceel [001] gebruik te blijven maken van het water van perceel [001] om toegang tot [de rivier] te krijgen, omdat voor derden die de akte lezen niet evident is dat de eigenaar van perceel [002] die behoefte had. 2.5 Het in de akte van 31 augustus 2001 opgenomen citaat uit de akte van 11 maart 1999 (herkenbaar aan de aanhalingstekens aan het begin van elke regel) wordt voorafgegaan door de zinsnede “Met betrekking tot het verkochte verklaart verkoper dat hem geen andere erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen of bijzondere verplichtingen bekend zijn dan hetgeen voorkomt in voormelde titel van aankomst, deel 15695 nummer 50, woordelijk luidende:”. Deze passage diende ertoe de verkrijger ( [betrokkene 2] ) in te lichten over de op dat moment reeds bestaande erfdienstbaarheden en dergelijke en kon evident niet ertoe strekken een nieuwe erfdienstbaarheid te vestigen tussen de beide toen, in 2001, ontstane nieuwe percelen. 2.6 Nu [verweerders] eigenaar zijn en geen bezitter vat het hof het beroep van [eisers] op kwade trouw op als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Ook dat beroep slaagt niet. Eigendom is het meest verstrekkende recht dat een persoon met betrekking tot een zaak kan hebben. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan een eigenaar worden gedwongen te gedogen dat een ander van zijn zaak gebruik maakt, als die plicht niet voortvloeit uit een persoonlijk of zakelijk recht of een wettelijke bepaling. Hoe ver de vrijheid van de eigenaar gaat, bleek al bij de behandeling van de grieven I tot en met V; het enkele feit dat een ander een begrijpelijke behoefte heeft, is niet voldoende. Als [verweerders] aanvankelijk al hebben gedacht dat op hun perceel inderdaad een recht van overpad rustte ten gunste van het perceel van [eisers] , brengt dat, ook in combinatie met het bestaan van een begrijpelijke behoefte aan de zijde van [eisers] nog niet met zich dat [verweerders] verplicht zijn zich te blijven gedragen alsof die erfdienstbaarheid bestaat als dat in werkelijkheid niet het geval is. Aan de bedoelingen van hun rechtsvoorgangers en die van [eisers] hoeven zij zich niets gelegen te laten liggen.” 3.15 Het hof oordeelt vervolgens als volgt dat het beroep van [eisers] op bevrijdende en verkrijgende verjaring niet opgaat: “2.7 […] Het beroep op bevrijdende verjaring faalt al aanstonds, omdat de percelen pas in 2001 zijn ontstaan (zodat voordien onderling geen inbreuk op een recht kon worden gemaakt) en de pretentie van [eisers] reeds in 2020 door [verweerders] is tegengesproken, dus ruim binnen de twintigjaarstermijn van de bevrijdende verjaring die hier geldt. Voor de lengte van de termijn van de verkrijgende verjaring is relevant of [eisers] als te goeder trouw kunnen worden beschouwd. Alleen in dat geval is de verjaringstermijn kort genoeg om na 2001 te kunnen zijn voltooid, namelijk tien jaar. 2.8 Naar het oordeel van het hof kunnen [betrokkene 1 en zijn echtgenote] en zijn echtgenote, die tussen 2001 en 2015 eigenaar waren van perceel [002] , niet geacht worden te goeder trouw te zijn geweest in de zin van artikel 3:118 lid 1 BW (wat overigens niet wil zeggen dat zij te kwader trouw waren). Bij een enigszins grondige lezing van de in de openbare registers ingeschreven akte van 31 augustus 2001 wordt duidelijk dat daarin geen erfdienstbaarheid tussen de percelen [002] en [001] is gevestigd. Op grond van artikel 3:23 BW konden [betrokkene 1 en zijn echtgenote] en zijn echtgenote zich dus niet beroepen op onbekendheid met het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd. Naar het oordeel van het hof is deze situatie ook niet vergelijkbaar met de situatie die ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK6588), omdat in die zaak wel een akte tot vestiging van erfdienstbaarheden is opgemaakt, maar het desbetreffende recht van overpad daarin abusievelijk niet was opgenomen. In de akte van 31 augustus 2001 is echter geen enkele erfdienstbaarheid gevestigd en ook geen poging gedaan dat te doen, wellicht – zoals [eisers] zelf aanvoeren – omdat niet onder ogen werd gezien dat dat nodig was. 2.9 In het midden kan blijven of [eisers] als opvolgende eigenaars wel geacht kunnen worden te goeder trouw te zijn (geweest). Ook als dat het geval is, heeft hun bezit van het recht van overpad (als daarvan al kan worden gesproken) niet de vereiste tien jaar geduurd.” In cassatie 3.16 Bij procesinleiding van 6 december 2022 hebben [eisers] – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 19 april 2022 en het eindarrest van 6 september 2022. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Zij hebben daarnaast voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest. [eisers] hebben geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben gerepliceerd en [verweerders] hebben gedupliceerd. 4Bespreking van het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep 4.1 [eisers] stellen op p. 1 van de procesinleiding dat zij cassatieberoep instellen tegen de arresten van 19 april 2022 en 6 september 2022. In het petitum vorderen zij evenwel vernietiging van “het beroepen arrest”. Er staat niet: “de beroepen arresten”. Tegen het tussenarrest worden geen klachten gericht. Ik ga er daarom vanuit dat beoogd is om uitsluitend cassatieberoep in te stellen tegen het eindarrest. 4.2 Het cassatiemiddel is opgebouwd uit twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in r.o. 2.8 dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] niet geacht worden te goeder trouw te zijn geweest in de zin van art. 3:118 lid 1 BW en de gronden die het hof aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd. Onderdeel 2 klaagt dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan een door [eisers] gedaan aanbod om bewijs te leveren door het horen van [betrokkene 2] als getuige. Onderdeel 1: goede trouw 4.3 Het onderdeel valt uiteen in een aantal subonderdelen (1.1.1 t/m 1.2.2). Voordat ik deze bespreek, maak ik inleidende opmerkingen over de verkrijgende verjaring (art. 3:99 BW), in het bijzonder het ontstaan van erfdienstbaarheden door verkrijgende verjaring (art. 5:72 BW). Daarbij zal ik met name ingaan op het vereiste van bezit te goeder trouw. In dat kader zal ik aandacht besteden aan de artikelen 3:11 BW, 3:118 BW en 3:23 BW. Oud BW; alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden konden door verjaring worden verkregen 4.4 Vóór 1 januari 1992 was op grond van art. 593 BW (oud) bezit van ‘niet-voortdurende’ en ‘niet-zichtbare’ erfdienstbaarheden niet mogelijk. Art. 744 BW (oud) bepaalde dat slechts voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring konden worden verkregen. Aldus was het onder de werking van het oude BW – behoudens in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden – niet mogelijk om bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid van weg of doorvaart door verjaring te verkrijgen, omdat dergelijke erfdienstbaarheden niet ‘zichtbaar’ of ‘voortdurend’ zijn. 4.5 Een bijzondere bepaling was art. 747 BW (oud), dat inhield dat zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheden ook door bestemming konden ontstaan: “Wanneer het bewezen is dat tegenwoordig van elkander gescheiden erven voorheen aan denzelfden eigenaar hebben toebehoord, en dat deze dezelve in zoodanig eenen toestand gesteld heeft, waaruit eene voortdurende en zigtbare erfdienstbaarheid zoude zijn ontstaan, geldt deze bestemming in plaats van eenen titel van erfdienstbaarheid.” Gräler wijst bij de bespreking van dit artikel op het Engelse recht en noemt daarbij een oude uitspraak: Wheeldon v Burrows (1879) LR 12 Ch D 31. Hij schrijft daarover: “A is eigenaar van twee naast elkaar gelegen percelen grond. Gedurende lange tijd gebruikt hij een deel van het ene perceel als uitweg ten behoeve van het andere perceel omdat dat ‘reasonably necessary’ is voor het gebruik. Indien nu dat laatste perceel wordt overgedragen aan een nieuwe eigenaar, zonder vestiging van een erfdienstbaarheid, wordt aangenomen dat in de periode dat A eigenaar was van beide percelen een zogenoemd ‘quasi-easement’ bestond. Dit kan, als de opvolgend eigenaar dat eist, een echte ‘easement’ worden na overdracht.” Art. 5:72 BW 4.6 Art. 5:72 BW bepaalt dat erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door vestiging en door verjaring. De onder het oude BW opgenomen beperking is vervallen. Alle erfdienstbaarheden kunnen derhalve door verjaring ontstaan. Meijers schrijft in zijn toelichting bij het toen voorgestelde art. 5.6.3 (thans art. 5:72 BW) het volgende: “Anders dan de artikelen 744 en 747 B.W. bepalen, kunnen volgens het ontwerp door verjaring en bestemming ook erfdienstbaarheden ontstaan, die niet tevens zichtbaar en voortdurend zijn. Zichtbaarheid en voortdurendheid als vereisten voor ontstaan door verjaring zijn in de wet gekomen ten gevolge van een begripsverwarring. Het vereiste van zichtbaarheid dankt zijn ontstaan aan de op zichzelf juiste gedachte, dat een bezit dat tot verjaring kan leiden, niet heimelijk moet zijn. Dit vereiste geldt echter reeds algemeen, wil een bezit rechtsgevolgen hebben, terwijl het bezit van een zichtbare erfdienstbaarheid zeer goed heimelijk, en dat van een niet zichtbare erfdienstbaarheid openbaar kan zijn. Een andere reden om zichtbaarheid te eisen, was de vrees, dat anders uit een enkel niet-doen – b.v. een niet-bebouwing van een terrein – tot het bezit van een erfdienstbaarheid zou worden besloten. Een bezitsverkrijging moet echter op positieve handelingen van de bezitter of zijn vertegenwoordiger steunen. En ook bij een erfdienstbaarheid om niet te doen, kunnen zodanige gedragingen van de bezitter van het heersende erf voorkomen. De voortdurendheid van de erfdienstbaarheid als eis voor haar verkrijging door verjaring berust op een verwarring tussen een voortdurend bezit – algemeen vereiste voor verkrijging door verjaring (artikel 3.4.3.1 lid 1) – en een voortdurende uitoefening van bezit. Men vergelijke over deze kwestie ook de toelichting op artikel 3.5.7. Ook een erfdienstbaarheid van weg zal dus door verjaring kunnen ontstaan. Men bedenke echter dat het enkele feit, dat men gedurende de voor verjaring vereiste termijn zekere handelingen verrichtte of een bepaalde toestand deed voortbestaan, niet voldoende is voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring. Hiervoor is immers noodzakelijk, dat degene die zich op de verjaring beroept, te goeder trouw het recht van erfdienstbaarheid bezat, hetgeen insluit dat hij in de mening moet hebben verkeerd een recht van erfdienstbaarheid te hebben. Aangezien het recht van erfdienstbaarheid krachtens de artikelen 3.4.2.4 en 11 juncto 3.1.1.10 een registergoed is, geldt daarenboven de regel, dat verjaring hier slechts mogelijk is, indien het bezit van het recht beantwoordt aan een titel van rechtsverkrijging, ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers (artikel 3.4.3.1 lid 2). M.a.w. de verjaring kan hier slechts de functie hebben, om gebreken te helen van een vestiging door akte en inschrijving, die in het verleden daadwerkelijk plaatsgreep. Het ontstaan van een recht van erfdienstbaarheid krachtens artikel 3.4.3.8 – waarbij de goede trouw en mitsdien artikel 3.4.3.1 lid 2 geen rol zou spelen – is niet mogelijk. Vooreerst is de actie van de eigenaar van een erf, waarmee hij opkomt tegen het feit dat een ander ten onrechte zich een erfdienstbaarheid op dat erf aanmatigt, niet een actie „tot de opvordering van dat goed” in de zin van artikel 3.4.3.8. Bovendien verjaart de bevoegdheid van de eigenaar, om te protesteren tegen een onrechtmatige toestand of periodieke onrechtmatige handelingen in strijd met zijn eigendomsrecht, in zoverre nimmer dat iedere dag opnieuw een nieuwe actie ontstaat. […]” [onderstreping toegevoegd, A-G] 4.7 In het Voorlopig Verslag staat het volgende: “De mogelijkheid van het ontstaan van erfdienstbaarheden door verjaring is enerzijds verruimd, anderzijds ingeperkt; verruimd, omdat de acquisitieve verjaring niet meer alleen wordt aanvaard voor tegelijk zichtbare en voortdurende servituten en ingeperkt, aangezien goede trouw ten aanzien van het bezit van registergoederen slechts wordt aangenomen, indien een aan dat bezit beantwoordende titel in de daartoe bestemde openbare registers is ingeschreven (vgl. artikel 3.4.3.1, lid 2). Derhalve heeft de verjaring hier slechts de functie om gebreken te helen van een vestiging door akte en inschrijving, die in het verleden daadwerkelijk plaatsgreep (artikel 3.4.3.8 kan geen basis bieden voor een ontstaan van een servituut door verjaring; […] Dit systeem dient ongetwijfeld de rechtszekerheid, zonder dat er door de beperking van de verjaringsmogelijkheid aan verkeersbehoeften geweld wordt aangedaan. Het is nu echter de vraag, of het wel juist is, dat het ontstaan van een servituut door bestemming mogelijk blijft. Het slot van het tweede lid zegt: „tenzij in de akte van eigendomsovergang het tegendeel wordt bepaald”. Consequenter zou het zijn te bepalen, dat de feitelijke bestemming slechts dan een erfdienstbaarheid oplevert, wanneer zulks bij de akte van overgang uitdrukkelijk wordt uitgesproken.” [onderstreping toegevoegd, A-G] 4.8 Ik citeer tot slot uit de Memorie van Antwoord: “In het voorlopig verslag werd terecht opgemerkt dat volgens het oorspronkelijke ontwerp de mogelijkheid van het ontstaan van erfdienstbaarheden door verjaring enerzijds werd verruimd (nl. voor zover het betreft de niet voortdurende of niet zichtbare erfdienstbaarheden), anderzijds werd ingeperkt, aangezien goede trouw in de zin van artikel 3.4.3.1 lid 2 slechts wordt aangenomen, indien er een aan het bezit beantwoordende titel in de daartoe bestemde openbare registers is ingeschreven, terwijl artikel 3.4.3.8 aldus was geformuleerd dat het voor het ontstaan van erfdienstbaarheden door verkrijgende verjaring geen basis kon bieden. Ter gelegenheid van de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer betreffende Boek 3 zijn evenwel deze beide artikelen niet ongewijzigd gebleven. Het tweede lid van artikel 3.4.3.1 is geschrapt, hetgeen echter in verband met artikel 3.5.12 lid 1 voor de verkrijging van erfdienstbaarheden door verjaring slechts van ondergeschikt belang is. Ook uit deze laatste bepaling vloeit immers voort dat men in het algemeen niet bezitter te goeder trouw van een erfdienstbaarheid kan zijn, d.w.z. kan menen door vestiging rechthebbende geworden te zijn, zonder dat van die vestiging uit een in de registers ingeschreven akte blijkt. Men vergelijke de voormelde memorie van antwoord bij artikel 3.4.3.1, vijfde alinea. Wel van belang voor de verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheden is evenwel de nieuwe redactie van artikel 3.4.3.8. Juist mede teneinde de verkrijgende verjaring van erfdienstbaarheden uit hoofde van dit artikel mogelijk te maken zijn de woorden „de rechtsvordering tot opvordering van een goed” die daaraan in de weg stonden, vervangen door „de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit”. Men zie de voormelde memorie van antwoord bij dit artikel, vierde alinea. Zoals daar wordt gezegd, is deze wijziging wenselijk voorgekomen, omdat ook in geval van het bezit van een erfdienstbaarheid de ratio geldt van artikel 3.4.3.8, nl. dat ter wille van de rechtszekerheid het recht zich na verloop van tijd bij de feitelijke situatie behoort aan te sluiten, zodat discussies over de vraag of die feitelijke situatie indertijd al of niet rechtmatig is ontstaan, door dit tijdsverloop worden afgesneden. Voorts heeft de Commissie bezwaren geopperd tegen het ontstaan van erfdienstbaarheden door bestemming, geregeld in het tweede lid van het artikel. De ondergetekende is met de Commissie van oordeel dat deze wijze van ontstaan in navolging van het Duitse, Zwitserse en Griekse recht niet behoort te worden gehandhaafd. Er dient hier een keuze te worden gedaan tussen de rechtszekerheid en de billijkheid. Het moge waar zijn dat, indien partijen niet het tegendeel bepalen, zij gewoonlijk zullen bedoelen dat een recht zal bestaan op continuatie van de bestaande feitelijke toestand […], dit neemt niet weg dat derden niet de dupe mogen worden van de omstandigheid dat partijen verzuimd hebben hun bedoeling vast te leggen in een akte van vestiging van een erfdienstbaarheid. Ten slotte vestigt de ondergetekende er nog de aandacht op dat de wijze waarop een erfdienstbaarheid gevestigd wordt niet hier is geregeld, maar in de artikelen 3.4.2.11 jº 3.4.2.4, die voorschrijven een notariële akte gevolgd door inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers. In hoeverre deze akte aan bijzondere eisen behoort te voldoen – b.v. het uitdrukkelijk daarin bezigen van de term „erfdienstbaarheid” – kan het beste worden bezien in het kader van de wet, bedoeld in artikel 3.1.2.1 lid 2.” [vetgedrukt en onderstreping toegevoegd, A-G] Art. 3:99 BW 4.9 Art. 3:99 lid 1 BW luidt als volgt: “Rechten op roerende zaken die niet-registergoederen zijn, en rechten aan toonder of order worden door een bezitter te goeder trouw verkregen door een onafgebroken bezit van drie jaren, andere goederen door een onafgebroken bezit van tien jaren.” 4.10 Verkrijgende verjaring krachtens art. 3:99 lid 1 vereist derhalve het volgende: (i) bezit van een goed, (ii) bezit gedurende de in de wet voorgeschreven periode, en (iii) het bezit is te goeder trouw. 4.11 Registergoederen zijn goederen voor welker overdracht of vestiging inschrijving in daartoe bestemde openbare registers noodzakelijk is (art. 3:10 BW). Alle onroerende zaken zijn registergoederen. In de onderlinge relatie tussen vervreemder en verkrijger gaan zij immers pas over door inschrijving van de daartoe bestemde notariële akte in de daartoe bestemde openbare registers (art. 3:89 lid 1). Ook beperkte rechten op onroerende zaken zijn registergoederen (art. 3:98 BW). Een beperkt recht kan derhalve ook door verjaring worden verkregen. Dit speelt in de praktijk vooral in het kader van erfdienstbaarheden. 4.12 Over bezit van een erfdienstbaarheid is veel geschreven. Daaruit komt naar voren dat wordt aangenomen dat het niet eenvoudig is om bezit van een erfdienstbaarheid aan te nemen, omdat strenge eisen worden gesteld aan een dergelijk bezit. Per saldo komen deze eisen erop neer dat het verrichten van gedragingen of in stand houden van een toestand corresponderend met de uitoefening van een erfdienstbaarheid onvoldoende is voor het aannemen van het bezit, omdat voorts is vereist dat naar buiten blijkt dat deze gedragingen worden verricht of de toestand in stand wordt gehouden vanwege een gepretendeerde erfdienstbaarheid. 4.13 Omdat voor een geslaagd beroep op verkrijging door verjaring altijd bezit is vereist, is het nuttig om steeds eerst vast te stellen of aan dit vereiste is voldaan. Goede trouw (of niet) is pas relevant als bezit kan worden aangenomen. Het hof heeft in het eindarrest uitsluitend een gemotiveerd oordeel gegeven over de goede trouw van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] , die tussen 2001 en 2015 eigenaar waren van perceel [002] . Het hof heeft in het midden gelaten of aan het vereiste van ‘bezit van erfdienstbaarheid’ is voldaan. Goede trouw 4.14 Art. 3:11 BW luidt als volgt: “Goede trouw van een persoon, vereist voor enig rechtsgevolg, ontbreekt niet alleen, indien hij de feiten of het recht, waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende, maar ook indien hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen. Onmogelijkheid van onderzoek belet niet dat degene die goede reden tot twijfel had, aangemerkt wordt als iemand die de feiten of het recht behoorde te kennen.” En art. 3:118 BW bepaalt: “1. Een bezitter is te goeder trouw, wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen. 2. Is een bezitter eenmaal te goeder trouw, dan wordt hij geacht dit te blijven. 3. Goede trouw wordt vermoed aanwezig te zijn; het ontbreken van goede trouw moet worden bewezen.” 4.15 De in art. 3:118 lid 1 BW vervatte omschrijving van bezit te goeder trouw is bedoeld als verduidelijking van wat ook in art. 3:11 BW staat. Beide artikelen maken duidelijk dat het enkele subjectieve geloof rechthebbende te zijn onvoldoende is voor bezit te goeder trouw. De artikelen vergen dat de bezitter in de objectief bezien verdedigbare onjuiste veronderstelling verkeerde dat hij rechthebbende werd.Heeft degene die de gevolgen van verjaring wil inroepen de zaak door overdracht verkregen, dan zal goede trouw ontbreken, wanneer aan één van de in art. 3:84 lid 1 BW gestelde vereisten voor overdracht een gebrek kleefde dat de verkrijger kende of behoorde te kennen. Van een dergelijk gebrek is sprake in geval van (i) onbevoegdheid van de vervreemder, (ii) afwezigheid van een geldige titel of (iii) de niet-vervulling van de formaliteiten die voor de levering zijn voorgeschreven. In dit laatste geval zal onderscheid gemaakt moeten worden tussen rechtsdwaling en feitelijke dwaling. Is door partijen geen leveringsakte getekend en ingeschreven in de openbare registers omdat zij zich niet bewust waren van het leveringsvoorschrift van art. 3:89 BW, dan zal de koper in de regel, althans tegenover derden, als niet te goeder trouw gelden. Hetzelfde geldt voor de vestiging van een beperkt recht, bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid. Zou het gaan om een bezitter die meent dat een erfdienstbaarheid kan worden gevestigd zonder inschrijving van een notariële akte van vestiging in de openbare registers, dan kan geen sprake zijn van bezit te goeder trouw. In zodanig geval is sprake van een niet verschoonbare dwaling. Is de notaris daarentegen verzocht de overschrijving (of de vestiging) te bewerkstelligen en heeft deze dit nagelaten, dan kan de koper desondanks te goeder trouw zijn. 4.16 De vraag welke eisen men aan de goede trouw mag stellen in verband met de mogelijkheid van raadpleging van de openbare registers wordt in aanvulling op art. 3:11 BW beantwoord door art. 3:23 BW. Dit artikel bepaalt: “Het beroep van een verkrijger van een registergoed op goede trouw wordt niet aanvaard, wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend.” 4.17 Deze bepaling bevat een regel die nader bepaalt wanneer een verkrijger van een registergoed te goeder trouw is in de zin van de bepalingen waarin aan zijn goede trouw bepaalde rechtsgevolgen zijn verbonden, zoals in het bijzonder ook art. 3:99 BW inzake verkrijgende verjaring. Het artikel bevat een minimumvereiste ten aanzien van de onderzoeksplicht die art. 3:11 BW oplegt aan een bezitter die zich op goede trouw beroept. Laatstbedoelde mag zich slechts redelijkerwijs als rechthebbende beschouwen (vgl. art. 3:118 lid 1 BW) wanneer zijn veronderstelling hieromtrent niet wordt tegengesproken door feiten die in de openbare registers gepubliceerd zijn. Niet vereist is dat degene die zich op het standpunt stelt te goeder trouw te zijn de openbare registers daadwerkelijk heeft geraadpleegd. Het gaat erom of de feiten door raadpleging zouden zijn gekend. Is bezit te goeder trouw van een registergoed mogelijk zonder inschrijving van een op de gerechtigdheid tot dit goed betrekking hebbende akte in de openbare registers? 4.18 Zoals hiervoor weergegeven luidde het voorgestelde tweede lid van art. 3.4.3.1 van het Ontwerp Meijers (het huidige art. 3:99 BW) als volgt: “Ten aanzien van het bezit van registergoederen bestaat geen goede trouw zonder inschrijving van een aan dat bezit beantwoordende titel van rechtsverkrijging in de daartoe bestemde openbare registers.” 4.19 Deze bepaling is nadien geschrapt om de volgende reden: “Het tweede lid kan, voor zover het de invloed van het (nog) niet ingeschreven zijn van de akte op de goede trouw van de verkrijger tot uitdrukking wilde brengen, eveneens als overbodig worden beschouwd. Bovendien kon ook deze bepaling naar het oordeel van de ondergetekende tot misverstand leiden. De woorden „een aan het bezit beantwoordende titel van rechtsverkrijging” zouden immers bij een strikte interpretatie aldus kunnen worden uitgelegd, dat dit lid een onweerlegbaar vermoeden van het ontbreken van goede trouw bevat voor al die gevallen dat uit de ingeschreven titel niet ook nauwkeurig de grenzen blijken van het perceel waarvan het bezit is verkregen. […] Dit zou een te ver gaande bepaling inhouden op de in het artikel geregelde verkrijgende verjaring. De bestaande inschrijvingen in de registers geven vaak omtrent de nauwkeurige begrenzing van het goed geen uitsluitsel, ook niet indien een kadastrale aanduiding is gebezigd. Het komt immers herhaaldelijk voor dat de grens waarvan uit het kadaster blijkt, niet geheel met de juiste grens samenvalt. Er is geen reden om degene die tengevolge van een overdracht bezitter werd van een groter stuk grond dan waarover de vervreemder (in werkelijkheid) beschikkingsbevoegd was, een beroep op goede trouw en zo op de tienjarige verjaring te ontzeggen, indien raadpleging van de registers hem niet de juiste grenzen van de eigendom van de vervreemder zou hebben doen kennen en hij, ook al luidden de kadastrale gegevens wellicht anders, meende en mocht menen dat de ingeschreven titel hem recht gaf op het stuk grond zoals door hem in bezit genomen.” 4.20 Van Es merkt op dat uit deze motivering lijkt te volgen dat de wetgever de achter de bepaling schuilgaande grondgedachte niet verwerpt. Hij stelt dat de beperkte rol die de verjaring van art. 3:99 BW volgens de wetgever bij registergoederen speelt, ook tot uitdrukking komt in de opmerking van Meijers dat de verjaring bij erfdienstbaarheden slechts de functie heeft “om gebreken te helen van een vestiging door akte en inschrijving, die in het verleden daadwerkelijk plaatsgreep”. 4.21 Van Es gaat vervolgens in op het arrest van Uw Raad van 5 februari 2010 (hierna ook: [… 1] / [… 2]). Hij betoogt dat de Hoge Raad in dit arrest flink heeft getornd aan het uitgangspunt van de wetgever dat van bezit te goeder trouw van een registergoed geen sprake kan zijn wanneer er ten aanzien van het bezeten registergoed geen overdrachts- of vestigingsakte in de openbare registers is ingeschreven. [… 1] / [… 2] 4.22 In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot dit arrest had [… 2] in 1983 één van twee nabij elkaar gelegen percelen gekocht, die beide eigendom waren van verkoopster [… 3] . Daarbij werd onder meer overeengekomen de vestiging van een recht van overpad ten laste van het erf van [… 3] . In de daaropvolgende leveringsakte van 14 oktober 1983 wordt verwezen naar een separate akte van vestiging van erfdienstbaarheden. Bij vestigingsakte, die ten overstaan van dezelfde notaris op 14 oktober 1983 is verleden, zijn verschillende erfdienstbaarheden gevestigd maar ontbreekt een verwijzing naar de vestiging van de erfdienstbaarheid ten behoeve van [… 2] en ten laste van het perceel van [… 3] . Het perceel van [… 3] is uiteindelijk door [… 1] gekocht en in eigendom verworven. In de desbetreffende leveringsakte wordt verwezen naar de akte van vestiging van erfdienstbaarheden. 4.23 In 2003 is tussen [… 2] en [… 1] verschil van mening ontstaan over de vraag of [… 2] recht van overpad had over het perceel van [… 1] . [… 2] heeft in eerste aanleg de medewerking van [… 1] aan de vestiging bij notariële akte van het recht van overpad gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. De rechtbank oordeelde dat [… 2] niet door verjaring als bedoeld in art. 3:99 BW een recht van overpad had verkregen met betrekking tot het voetpad op de grond dat aanwezigheid van de daarvoor noodzakelijke goede trouw alleen kan worden aangenomen als de bezitter ( [… 2] ) zich heeft gebaseerd op een inschrijving van de erfdienstbaarheid in de openbare registers. Van een zodanige inschrijving was in dit geval geen sprake. In hoger beroep heeft het hof het beroep van [… 2] op verjaring uit hoofde van art. 3:99 BW wel gehonoreerd en de vordering toegewezen. Het hof overwoog daartoe als volgt: “4. Vast staat dat, vóórdat [… 2] [straat] 92 van [… 3] kocht, hij [straat] 92 van [… 3] huurde en van het (gehele) pad (aan de zuidzijde van [straat] 86 tot en met 92) – kennelijk met goedvinden van [… 3] , de toenmalige eigenares van [straat] 86 tot en met 92 – gebruik maakte teneinde te komen en te gaan van – en naar de openbare weg. Voorts staat vast dat in de koopakte van 11 augustus 1983 wordt verwezen naar een recht van overpad voor (onder andere) de eigenaar van het door [… 2] gekochte woonhuis en is bepaald dat gevestigd worden ‘die erfdienstbaarheden die benodigd zijn in verband met de ligging van de 3 woonhuizen […] [straat] 92, 90 en 86’. Voorts is in de akte van levering van 14 oktober 1983 van [straat] 92 aan [… 2] bepaald, kort gezegd, dat er erfdienstbaarheden zijn gevestigd, waartoe in die akte verwezen wordt naar een, kennelijk eerder op dezelfde datum, verleden akte. Onder deze omstandigheden en mede gelet op de ligging van de woonhuizen [straat] 86 tot en met 92 zoals die uit de overgelegde foto's en kadastrale tekeningen blijkt, kon en mocht [… 2] , van wie gesteld noch gebleken is dat hij over enige juridische scholing beschikte en had moeten opmerken dat de in de koopakte genoemde erfdienstbaarheid, kennelijk abusievelijk, niet ook in de latere notariële akte was opgenomen, zich ten tijde van de levering van [straat] 92 redelijkerwijs bevoegd beschouwen om het litigieuze voetpad krachtens erfdienstbaarheid te gebruiken en mocht hij zich tevens redelijkerwijs bevoegd achten zijn gebruik van het voetpad – komen en gaan van- en naar de openbare weg – te continueren. Dat in de hiervoor in rechtsoverweging 1.4 geciteerde akte de litigieuze erfdienstbaarheid ten behoeve van het woonhuis van [… 2] niet is vermeld, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Hierbij is in aanmerking genomen dat uit de stukken genoegzaam is gebleken dat het niet opnemen van de kennelijke wens van [… 3] en [… 2] destijds om de litigieuze erfdienstbaarheid te vestigen, op een – destijds niet door [… 3] of [… 2] opgemerkte – nalatigheid van de betrokken notaris is terug te voeren. Hetgeen overigens nog door [… 1] is aangevoerd, brengt het hof evenmin tot een ander oordeel.” 4.24 In cassatie klaagde [… 1] onder meer dat het hof de goede trouw van [… 2] ten onrechte had beoordeeld met als peildatum 14 oktober 1983 in plaats van 1 januari 1992, en dientengevolge had verzuimd het op die datum ingevoerde art. 3:23 BW in zijn beoordeling te betrekken, dat tot een andere beslissing moet leiden. Deze klacht was als volgt toegelicht: “Naar het tot 1 januari 1992 geldende recht kon ingevolge art. 593 (oud) BW een erfdienstbaarheid van overpad niet door verjaring worden verkregen. Dit is pas mogelijk geworden met ingang van voormelde datum, omdat in het toen ingevoerde nieuwe Burgerlijk Wetboek de genoemde bepaling is geschrapt. Daarom moet ook de goede trouw die is vereist voor verkrijgende verjaring van een recht van overpad worden beoordeeld naar de stand van zaken op 1 januari 1992. Het belang daarvan is dat art. 3:23 BW, dat met ingang van die datum is ingevoerd, bepaalt dat het beroep van de verkrijger van een registergoed op goede trouw niet wordt aanvaard wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend. Omdat voorwaarde voor vestiging van een erfdienstbaarheid is dat de vestigingsakte in de daartoe bestemde openbare registers wordt ingeschreven, en aan deze voorwaarde op geen enkel moment is voldaan, had het hof het beroep van [… 2] op goede trouw niet mogen aanvaarden […].” 4.25 De Hoge Raad overweegt als volgt: “3.4. Ingevolge art. 95 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek wordt bezit verkregen op het tijdstip van de inwerkingtreding van de wet, indien de vereisten die de bepalingen van titel 5 van Boek 3 daarvoor stellen, reeds vóór dat tijdstip waren vervuld, doch het toen geldende recht aan de vervulling niet die gevolgen verbond. Het artikel is als volgt toegelicht (M.v.T. Inv. bij art. 95, Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), blz. 108): ‘Artikel 593 B.W., dat een aantal goederen – de zaken welke niet in de handel zijn en de niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheden – onvatbaar voor bezit verklaart, keert in het nieuwe wetboek niet terug. Het gerechtshof Amsterdam heeft in paragraaf 2 (‘Feiten’) van zijn tussenarrest van 19 april 2022 feiten vastgesteld. Veel van die feiten zijn thans in cassatie niet meer relevant. Het hof heeft voorts een aantal feiten vastgesteld in overwegingen in paragraaf 3 (‘Beoordeling’) van het tussenarrest en in paragraaf 2 (‘De verdere beoordeling’) van zijn eindarrest van 6 september 2022. Ik zal hieronder volstaan met een weergave van de feiten die voor de beoordeling van de klachten in cassatie van belang zijn. Ik zal daarbij zoveel mogelijk verwijzen naar vindplaatsen in het tussenarrest en het eindarrest. 2.1 Partijen zijn directe buren van elkaar. [verweerders] zijn op 1 december 2016 eigenaar geworden van het woonhuis met grond, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] . [eisers] zijn op 9 december 2015 eigenaar geworden van het woonhuis met grond, gelegen aan de [a-straat 3] te [plaats] . De plaatselijke situatie blijkt uit onderstaande kaart, afkomstig uit het bestemmingsplan van de gemeente [plaats] . De woning van [verweerders] is de rechthoekige en die van [eisers] de andere. Ieder van de percelen loopt door onder het water, het Balkengat, dat aan de onderkant links van de kaart wordt weergegeven (waar de cijfers ‘ [001] ’ zijn vermeld). De landtong tussen dat water en het jaagpad behoort tot het perceel van [eisers] Aan de overzijde van het pad ligt een rivier, [de rivier] . Deze rivier is vanaf het Balkengat bereikbaar via een brug die zich aan de zuidwestzijde van het Balkengat bevindt. Uit de kadastrale kaart die is gehecht aan de hierna te noemen notariële akte van 31 augustus 2001 leid ik af dat het perceel van [verweerders] – het in die kaart gearceerde gedeelte – onder het Balkengat doorloopt tot aan de landtong van [eisers] , zodat [eisers] altijd over het (water)perceel van [verweerders] moeten om [de rivier] te bereiken. 2.2 De percelen van partijen waren tot 31 augustus 2001 kadastraal één perceel: perceel [003] . Van dat perceel – toen in zijn geheel: [b-straat 1] – waren eigenaar [betrokkene 1] en zijn echtgenote (hierna gezamenlijk in meervoud: [betrokkene 1 en zijn echtgenote]). 2.3 Bij notariële akte van 11 maart 1999 is ten gunste en ten laste van perceel [003] enerzijds en de percelen [004] en [005] anderzijds een erfdienstbaarheid van overpad gevestigd. De akte vermeldt het volgende: “Bij deze wordt gevestigd over en weer ten behoeve en ten laste van het bij deze verkochte (thans [plaats] [sectie] - [003] ) en ten behoeve en ten laste van de verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van het kadastrale perceel gemeente [plaats] [sectie] nummer [006] (thans [plaats] [sectie] - [004] en [005] ) de erfdienstbaarheid van overpad om te komen van en te gaan met een vaartuig over het water van en naar het [gebied] .” De percelen [004] en [005] zijn, bezien vanuit het hierboven vermelde kaartje, gelegen onder het perceel van [verweerder 1] . 2.4 Bij notariële akte van 31 augustus 2001 is perceel [003] gesplitst in de percelen [002] (thans het perceel van [eisers] ) en [001] (thans het perceel van [verweerders] ). Bij die akte hebben [betrokkene 1 en zijn echtgenote] perceel [001] overgedragen aan [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]). Dit perceel is later hernoemd tot [a-straat 1] . [betrokkene 1 en zijn echtgenote] zijn toen eigenaar van perceel [002] gebleven. 2.5 In de notariële akte van 31 augustus 2001 wordt voor wat betreft erfdienstbaarheden slechts geciteerd uit de hiervoor in 2.3 genoemde notariële akte van 11 maart 1999 waarbij een erfdienstbaarheid is gevestigd. In de akte van 31 augustus 2001 is geen vestiging van een erfdienstbaarheid tussen de percelen [002] en [001] onderling opgenomen. 2.6 In de notariële akte waarmee [verweerders] op 1 december 2016 eigenaar zijn geworden van het woonhuis met grond, gelegen aan de [a-straat 1] , wordt verwezen naar de notariële akte van 31 augustus 2001. 2.7 Op 9 juni 2018 hebben [verweerders] in het Balkengat drie onderling met elkaar verbonden meerpalen geplaatst. 4.26 De Hoge Raad overweegt vervolgens: “3.6. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Bij de levering van [straat] 92 door [… 3] aan [… 2] zou naar de bedoeling van partijen ten behoeve van deze onroerende zaak mede een recht van overpad op het voetpad worden gevestigd. Op 14 oktober 1983 is door de notaris een ‘akte van overeenkomst’ opgesteld met betrekking tot het vestigen van erfdienstbaarheden op de percelen waarover het betrokken overpad liep. Hoewel ook [… 2] als (toekomstige) eigenaar van [straat] 92 hierbij compareerde, is door een fout van de notaris echter niet een recht van overpad op het voetpad ten behoeve van [straat] 92 vastgelegd en dus evenmin in de openbare registers ingeschreven. [… 2] heeft het desbetreffende verzuim in de vestigingsakte niet opgemerkt en het hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt. In een zodanig geval staat aan een beroep op goede trouw van degene die, zoals [… 2] , meent het beoogde recht daadwerkelijk te hebben verkregen, niet in de weg dat hij bij latere raadpleging van de registers het verzuim in de vestigingsakte zou hebben opgemerkt.” 4.27 Omdat in cassatie vaststond dat [… 2] in 1983 te goeder trouw was had [… 1] geen belang bij zijn beroep op art. 3:23 BW. Het tweede lid van art. 3:118 BW brengt namelijk mee dat [… 2] bezitter te goeder trouw blijft. De Hoge Raad laat in r.o. 3.5 uitdrukkelijk in het midden of art. 3:23 BW in de weg zou staan aan het aannemen van goede trouw in een geval waarin geen vestigingsakte is ingeschreven in de openbare registers, mocht de zaak zich volledig voordoen onder het geldende recht. In haar conclusie voor het arrest betoogt plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense dat dit artikel in een geval als aan de orde in die zaak niet van toepassing is: “[…] Het gaat hier om gevallen waarin zonder dat partijen het beseffen inschrijving van de notariële akte van vestiging achterwege blijft dan wel de erfdienstbaarheid niet is vermeld in de wel ingeschreven notariële akte. Art. 3:23 BW staat niet in de weg aan het aannemen van goede trouw in gevallen als hier bedoeld. Het gaat hier immers niet om gevallen waarop art. 3:23 BW ziet, nu het niet gaat om een geval waarin de verkrijger beter zou hebben geweten door raadpleging van de registers met het oog op de verkrijging van de erfdienstbaarheid, maar om gevallen waarin de verkrijger ervan uitgaat dat hij door inschrijving van de akte door de notaris een erfdienstbaarheid zal verkrijgen.” 4.28 Haar standpunt wordt onderschreven door Bartels, Verstijlen en Van Vliet. Laatstgenoemde schrijft in zijn bespreking van het arrest het volgende: “Art. 3:23 BW wordt in de literatuur soms als extra argument gebruikt om te stellen dat bezit van een registergoed niet te goeder trouw kan zijn zonder inschrijving van een notariële leverings- of vestigingsakte. […] De plaatsvervangend P-G De Vries Lentsch-Kostense neemt in haar conclusie in de zaak- [… 1] / [… 2] […] terecht aan dat art. 3:23 BW niet voor deze gevallen is geschreven. De verkrijger van een registergoed dient voorafgaande aan zijn verkrijging de openbare registers te raadplegen. Gepubliceerde feiten kunnen aan deze verkrijger in spe worden tegengeworpen. De inschrijving van de akte op grond waarvan hij hoopt zijn recht te verkrijgen heeft op dat moment natuurlijk nog niet plaatsgehad. Art. 3:23 BW heeft dus geen betrekking op inschrijving van deze akte. Jammer genoeg laat de Hoge Raad in zijn arrest in de zaak- [… 1] / [… 2] de relevantie van art. 3:23 BW uitdrukkelijk in het midden. […] De Hoge Raad overweegt dat de eiser geen belang heeft bij zijn klacht over niet-toepassing van art. 3:23 BW: ‘Ook al zou laatstgenoemde bepaling meebrengen dat het beroep op goede trouw van iemand die na 1 januari 1992 bezit heeft verkregen van een erfdienstbaarheid van overpad, niet kan worden aanvaard als uit de openbare registers blijkt dat geen vestigingsakte is ingeschreven, dan nog zou art. 3:118 lid 2 BW ertoe leiden dat [… 2] geacht wordt te goeder trouw te blijven.’ (r.o. 3.5) Moeten we hieruit afleiden dat de uitkomst anders zou zijn geweest wanneer het bezit van het recht van overpad zou zijn begonnen na 1 januari 1992? De Hoge Raad lijkt te suggereren dat art. 3:23 BW dan wel van toepassing is en lijkt alleen in het midden te laten of goede trouw op grond van art. 3:23 BW ontbreekt indien geen akte van vestiging is ingeschreven. Maar r.o. 3.6 wekt een geheel andere indruk. Hier stelt de Hoge Raad dat de erfdienstbaarheid in kwestie nooit was gevestigd en ingeschreven door een fout van de notaris, dat deze fout niet was opgemerkt door [… 2] en dat [… 2] op dit punt geen verwijt treft. Dan vervolgt de Hoge Raad: ‘In een zodanig geval staat aan een beroep op goede trouw van degene die, zoals [… 2] , meent het beoogde recht daadwerkelijk te hebben verkregen, niet in de weg dat hij bij latere raadpleging van de registers het verzuim in de vestigingsakte zou hebben opgemerkt.’ Deze opmerking lijkt niet beperkt te zijn tot een overgangsrechtelijke situatie maar lijkt ook van toepassing te zijn op een bezit dat na 1 januari 1992 is begonnen. Als die veronderstelling juist is, kan de Hoge Raad niet tegelijkertijd van oordeel zijn dat art. 3:23 BW van toepassing is en aan goede trouw in de weg staat wanneer geen vestigingsakte is ingeschreven. Ik ga er daarom van uit dat art. 3:23 BW volgens de Hoge Raad geen belemmering vormt voor het aannemen van goede trouw.” 4.29 Verstijlen schrijft in zijn NJ-annotatie het volgende: “4. De belangrijkste beslissing is die in het obiter dictum in rov. 3.6. Daarin ligt besloten dat ingeval een fout in een vestigingsakte door de beoogde verkrijger onverwijtbaar niet wordt opgemerkt en dientengevolge het betreffende recht niet wordt verkregen, aan goede trouw niet in de weg staat “dat hij bij latere raadpleging van de registers het verzuim in de vestigingsakte zou hebben opgemerkt”. Aan te nemen valt dat hetzelfde geldt indien de vestigingsakte door een abuis van de notaris niet in de openbare registers wordt ingeschreven. Vgl. HR 14 december 1906, W. 8472. 5. De geciteerde passage intrigeert. Het is weinig aannemelijk dat iemand die bij het verlijden van de akte het verzuim niet opmerkt, dat wel zou doen als hij van diezelfde akte kennisneemt nadat deze in de registers is ingeschreven. Het is ook de vraag of dat van belang is of dat uit het enkele ontbreken van een ingeschreven vestigingsakte niet geconcludeerd kan worden dat de mislukte vestiging, in de woorden van het door [… 1] ingeroepen art. 3:23 BW, ‘door raadpleging van de registers [zou] zijn gekend’. Een ‘close reading’ leert evenwel dat het arrest om art. 3:23 BW heen laveert. Waar de plv. P.-G. onder 13. van haar conclusie deze bepaling niet toepasselijk acht, laat de Hoge Raad dit in rov. 3.5 in het midden: als art. 3:23 BW al mee zou brengen dat het beroep op goede trouw door een verkrijger na 1 januari 1992 niet kan worden aanvaard, doet dat niet af aan de in casu al in 1983 ontstane goede trouw. In rov. 3.6, waar de kwestie in algemene zin wordt behandeld, verwijst de Hoge Raad helemaal niet meer naar art. 3:23 BW maar stelt hij dat aan het beroep op goede trouw niet afdoet dat het verzuim bij latere raadpleging van de registers zou zijn opgemerkt. Is die beslissing nu evenzeer een toepassing van art. 3:118 lid 2 BW, acht de Hoge Raad art. 3:23 BW niet toepasselijk of acht hij art. 3:23 BW wel toepasselijk maar doet die bepaling om een andere reden niet af aan de goede trouw? Ik voel voor de redenering van de plv. P.-G. Art. 3:23 BW geeft een (minimum)onderzoeksplicht voor de verkrijger van een registergoed. De (aspirant)verkrijger die nalaat onderzoek te (laten) verrichten, wordt niet beschermd tegen eerder ingeschreven feiten. Het artikel behelst geen onderzoeksplicht ten aanzien van de eigen verkrijging. Anders gezegd, art. 3:23 BW beschermt de eerdere rechthebbende te wiens behoeve is gepubliceerd tegen een latere (pretense) verkrijger […]; niet een latere verkrijger tegen een eerdere bezitter.” [onderstreping toegevoegd, A-G] 4.30 Bartels en Van Mierlo stellen dat “verdedigbaar” lijkt dat uit [… 1] / [… 2] volgt dat art. 3:23 BW niet is geschreven “voor gevallen als aan de Hoge Raad voorgelegd.” 4.31 In een eerdere publicatie schrijven Bartels, Heyman en Tweehuysen over de laatste zin van de door de Hoge Raad in [… 1] / [… 2] ten overvloede gewezen r.o. 3.6: “[…] In elk geval lijkt ons duidelijk dat de Hoge Raad van mening is dat niet alleen een ongeldige maar ook een putatieve leveringshandeling voldoende basis kan zijn voor een beroep op goede trouw. Als een leek uit de akte redelijkerwijs mag opmaken dat een erfdienstbaarheid wordt gevestigd, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval is, is sprake van goede trouw. Art. 3:23 BW staat daaraan niet in de weg. Het is immers weinig zinvol van iemand te verlangen dat hij de registers raadpleegt met betrekking tot een akte waarbij hijzelf partij is en die hij op een bepaalde manier mocht opvatten. Zo’n recherche zou hem niet op andere gedachten hebben gebracht. Aldus terecht Verstijlen in zijn noot onder nr. 5. Art. 3:23 BW gaat erover dat je geacht wordt aan jouw verkrijging voorafgaande feiten te kennen. Dat speelt logisch niet als het gaat om het recht dat je aan het vestigen bent.” [onderstreping toegevoegd, A-G] 4.32 Van Es stelt dat [… 1] / [… 2] bevestigt het in de literatuur al eerder ingenomen standpunt dat, onder bepaalde omstandigheden, sprake kan zijn van bezit te goeder trouw van een erfdienstbaarheid zonder dat er een vestigingsakte in de openbare registers is ingeschreven. 4.33 Als ik het goed zie, zijn Reehuis en Heisterkamp van mening dat in een situatie als aan de orde was in [… 1] / [… 2] van goede trouw sprake is. Zij schrijven het volgende: “Nog een voorbeeld tot besluit. Stel, dat iemand eigenaar is van twee huizen. Hij draagt één huis over onder voorbehoud van een erfdienstbaarheid van overpad over het erf (art. 3:81), maar dit wordt – zonder dat partijen het beseffen – onvoldoende duidelijk aangegeven in de akte van levering van het huis. De akte wordt niettemin ingeschreven. De inschrijving wordt dan geacht niet mede de erfdienstbaarheid te betreffen (art. 24 lid 4 Kadw). Met andere woorden: de vestigingshandeling is ongeldig en er is geen erfdienstbaarheid ontstaan. De vermeende servituutgerechtigde zal echter te goeder trouw zijn en verkrijgt dan zijn servituut na tien jaren. De mogelijkheid dat hij bij latere raadpleging van de openbare registers de fout zou hebben opgemerkt (vgl. art. 3:23) staat daaraan niet in de weg, vgl. HR 5 februari 2010 […]” [onderstreping toegevoegd, A-G] 4.34 Ik vermeld tot slot de conclusie van A-G Rank-Berenschot voor een zaak die is geëindigd met toepassing van art. 81 RO. Zij schrijft in nr. 29: “In het algemeen wordt tot uitgangspunt genomen dat iemand alleen te goeder trouw kan menen rechthebbende van een erfdienstbaarheid te zijn indien een vestigingshandeling heeft plaatsgehad. De verjaring dient dan ook vooral om mogelijke gebreken bij het tot stand brengen van een vestiging van een erfdienstbaarheid, waarbij ook een vestigingshandeling heeft plaatsgehad, door tijdsverloop te helen. De functie van de verjaring is niet om als vervanging voor de vestigingshandeling te dienen. Op dit uitgangspunt heeft uw Raad echter enkele uitzonderingen toegelaten.” [voetnoot overgenomen uit origineel en doorgenummerd, A-G] 4.35 Tot zover de inleidende opmerkingen. Betoog van [verweerders] dat [eisers] bij hun cassatieberoep geen belang hebben 4.36 In hun schriftelijke toelichting betogen [verweerders] dat [eisers] geen belang hebben bij hun principale cassatieberoep, omdat niet is voldaan aan de vereisten voor verkrijging door verjaring van een erfdienstbaarheid wegens bezit te goeder trouw. Zij stellen in dat verband (i) dat [eisers] niet hebben voldaan aan hun stelplicht wat betreft het bezit van de erfdienstbaarheid, (ii) dat geen sprake is van ondubbelzinnig bezit, (iii) dat [eisers] niet hebben voldaan aan hun stelplicht wat betreft het aanvangsmoment van het bezit van de erfdienstbaarheid, en (iv) dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] niet te goeder trouw waren. 4.37 In hun akte van 17 mei 2022 hebben [eisers] gesteld dat in dit geval aan de voorwaarden voor verkrijgende verjaring is voldaan. Zij hebben daartoe onder het kopje ‘verkrijgende verjaring’ (nrs. 17-20) aangevoerd dat sprake is van bezit (nr. 18), dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] te goeder trouw waren (nrs. 18 en 19) en dat de verjaringstermijn is gaan lopen de dag na het begin van het bezit, zodat de conclusie is dat de periode van tien jaar ruimschoots is verstreken, nog vóórdat partijen hun woningen hebben gekocht (nr. 20). Eerder in de akte hebben [eisers] stellingen ingenomen die tevens erop neerkomen dat sprake was van bezit van erfdienstbaarheid (nrs. 9 en 10) en dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] te goeder trouw waren (nrs. 6-8). De uitleg van de stellingen van procespartijen is voorbehouden aan de feitenrechter. Hetgeen [verweerders] betogen in hun stellingen vindt m.i. niet direct en ontegenzeglijk steun in de processtukken van [eisers] in hoger beroep. Zoals hierna zal blijken, slaagt naar mijn mening het principaal cassatieberoep en faalt het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep. Indien Uw Raad dit standpunt volgt dan dient het verwijzingshof een oordeel te geven over de hiervoor in 4.36 genoemde aspecten. Het betoog dat [eisers] geen belang hebben bij hun principale cassatieberoep faalt dan ook. Bespreking van de subonderdelen over de goede trouw van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] 4.38 Tegen de achtergrond van de hiervoor gemaakte inleidende opmerkingen ga ik thans over tot bespreking van de klachten van onderdeel 1. Daarbij neem ik allereerst het volgende tot uitgangspunt. Het hof heeft in r.o. 2.8, eerste volzin, geoordeeld dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] , die tussen 2001 en 2015 eigenaar waren van perceel [002] , niet geacht worden te goeder trouw te zijn geweest in de zin van art. 3:118 lid 1 BW. Het hof heeft daartoe overwogen dat bij een enigszins grondige lezing van de in de openbare registers ingeschreven akte van 31 augustus 2001 duidelijk wordt dat daarin geen erfdienstbaarheid tussen de percelen [002] en [001] is gevestigd, en dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] zich op grond van art. 3:23 BW “dus” niet konden beroepen op onbekendheid met het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd. Een nadere motivering ontbreekt. Uit de genoemde overwegingen kan mijns inziens worden afgeleid dat het hof bij de beoordeling van de vraag of [betrokkene 1 en zijn echtgenote] te goeder trouw waren, uitsluitend acht heeft geslagen op hetgeen in art. 3:23 BW is bepaald. Andere feiten en omstandigheden die van belang zouden kunnen zijn bij de beoordeling of sprake is van goede trouw heeft het hof niet kenbaar in zijn overwegingen betrokken. 4.39 Bij de beoordeling neem ik verder tot uitgangspunt dat uit het tussenarrest kan worden afgeleid dat het hof feitelijk heeft vastgesteld dat de splitsing van perceel [003] in de percelen [002] en [001] met de daarbij beoogde vestiging van een erfdienstbaarheid van overpad en de levering van perceel [001] aan [betrokkene 2] hebben plaatsgevonden bij één akte en derhalve gelijktijdig. In r.o. 2.3 heeft het hof als feit vastgesteld dat de eigendom van het perceel grond met molenaarswoning aan de [a-straat 3] te [plaats] “bij notariële akte van 31 augustus 2001” is overgedragen. Nadien gebruikt het hof steeds de woorden “de akte van 31 augustus 2001”. Zo ook in de vierde volzin van r.o. 3.7, waarin het hof overweegt dat vervolgens bij de akte van 31 augustus 2001 perceel 2864 is gesplitst in de percelen [002] en [001] . Aldus moet worden aangenomen dat er één akte is van 31 augustus 2001 waarin is beoogd alles te regelen. Ik merk op dat dit ook noodzakelijk was. Het is namelijk niet mogelijk dat de onbezwaarde eigenaar van twee erven een erfdienstbaarheid vestigt ten laste van het ene erf en ten bate van het andere. Aldus moesten [betrokkene 1 en zijn echtgenote] wel met de splitsing en de (beoogde) vestiging van een erfdienstbaarheid van overpad wachten totdat de vervreemdingshandeling plaatsvond. 4.40 De subonderdelen 1.1.1 t/m 1.1.4 zijn gericht tegen het oordeel dat bij een enigszins grondige lezing van de in de openbare registers ingeschreven akte van 31 augustus 2001 duidelijk wordt dat daarin geen erfdienstbaarheid tussen de percelen [002] en [001] is gevestigd, en dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] zich op grond van art. 3:23 BW dus niet konden beroepen op onbekendheid met het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd. Ik zal de subonderdelen 1.1.1 t/m 1.1.3 hieronder eerst alle weergeven en vervolgens bespreken. 4.41 Subonderdeel 1.1.1 bevat de klacht dat het hof miskent dat art. 3:23 BW uitsluitend ziet op gevallen waarin de verkrijger van een onroerende zaak beter zou hebben geweten door raadpleging van de registers met het oog op de verkrijging van de erfdienstbaarheid, en dat in deze zaak aan de orde is de situatie dat partijen bij de splitsing van perceel [003] ervan zijn uitgegaan dat door inschrijving van de splitsingsakte door de notaris een erfdienstbaarheid werd gevestigd. Het subonderdeel stelt dat [eisers] hebben aangevoerd dat het destijds de bedoeling van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] en [betrokkene 2] was om bij de splitsing van perceel [003] in de percelen [002] en [001] een erfdienstbaarheid te vestigen ten behoeve van perceel [002] (waar [betrokkene 1 en zijn echtgenote] gingen wonen) en ten laste van perceel [001] (waar [betrokkene 2] ging wonen), en dat zij daarover bij de notaris hebben gesproken. Volgens het subonderdeel konden [betrokkene 1 en zijn echtgenote] derhalve niet uit de openbare registers opmaken dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd, omdat het nu juist de bedoeling van partijen was om bij de splitsingsakte van 31 augustus 2001 een erfdienstbaarheid te vestigen. Bovendien, zo vervolgt het subonderdeel, miskent het hof dat art. 3:23 BW niet van toepassing is in een situatie als in deze zaak aan de orde, omdat een erfdienstbaarheid niet kan worden gevestigd ten bate en ten laste van één enkel erf (perceel [003] ). Volgens het subonderdeel zou raadpleging van de openbare registers [betrokkene 1 en zijn echtgenote] dan ook niets hebben opgeleverd. 4.42 Subonderdeel 1.1.2 veronderstelt dat het hof in de bestreden overwegingen heeft bedoeld te oordelen dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] na het verlijden van de splitsingsakte in de openbare registers hadden moeten controleren of de erfdienstbaarheid was ingeschreven. Het subonderdeel klaagt dat het hof in dat geval miskent dat art. 3:23 BW niet zover reikt dat een rechtsverkrijger alleen dan te goeder trouw is, indien hij in de openbare registers controleert of de beoogde erfdienstbaarheid daadwerkelijk is gevestigd. Aldus heeft het hof volgens het subonderdeel ten onrechte geoordeeld dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] zich niet konden beroepen op onbekendheid met het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd. 4.43 Subonderdeel 1.1.3 bevat een motiveringsklacht. Volgens het subonderdeel is onbegrijpelijk dat art. 3:23 BW aan de goede trouw van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] in de weg staat. Ter toelichting wordt aangevoerd dat het bestreden oordeel erop neerkomt dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] voorafgaand aan de splitsing op 31 augustus 2001 in de openbare registers de splitsingsakte hadden moeten raadplegen, terwijl die akte op die datum nog niet was ingeschreven en [betrokkene 1 en zijn echtgenote] en [betrokkene 2] op grond van de splitsingsakte nu juist in de veronderstelling verkeerden dat een erfdienstbaarheid tussen de na splitsing ontstane percelen was gevestigd. Volgens het subonderdeel is onbegrijpelijk dat het hof van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] vergde dat zij voorafgaand aan de splitsing in de openbare registers nagingen of een erfdienstbaarheid was gevestigd, terwijl partijen er destijds van uitgingen dat bij die splitsing een erfdienstbaarheid zou worden gevestigd. Daarbij geldt bovendien, zo besluit het subonderdeel, dat een eigenaar van een erf geen erfdienstbaarheid kan vestigen ten laste en ten gunste van dat ene erf, zodat het hof art. 3:23 BW onbegrijpelijk in zijn beoordeling heeft betrokken. 4.44 Subonderdeel 1.1.1 verwijst voor de stellingen die [eisers] hebben ingenomen naar de akte van 17 mei 2022. Daarin staat onder meer het volgende: “7. Dat hier sprake is geweest van een omissie is evident. [betrokkene 1 en zijn echtgenote] was oorspronkelijk eigenaar van de beide percelen waarop thans [eiser 1] resp. [verweerder 1] wonen (inclusief het daarbij behorende water). In het kader van de splitsing had [betrokkene 1 en zijn echtgenote] er groot belang bij gehad om voor zichzelf (als verkoper nota bene) een recht van erfdienstbaarheid te bedingen, want de nieuwe situatie bracht met zich dat hij het eerdere recht om het water te gebruiken (een recht dat hij als eigenaar van het gehele perceel (met toen nog nummer [003] ) bij notariële akte van 11 maart 1999 had verkregen), zou kunnen kwijtraken bij afsplitsing en verkoop van een deel van dat perceel (nl. [001] ). 8. Verkoper [betrokkene 1 en zijn echtgenote] , koper [betrokkene 2] en de betrokken notaris hebben zich toentertijd kennelijk geen van allen gerealiseerd dat er mogelijk een omissie zou zijn, waardoor er ten behoeve van de [b-straat 1] geen erfdienstbaarheid (recht van overpad) zou zijn gevestigd. Door het letterlijk overnemen van het kettingbeding uit de akte van 11 maart 1999 in de akte van 31 augustus 2001 gingen zij er alle drie te goeder trouw vanuit dat de kwestie daarmee goed geregeld was. Dat het recht van overpad destijds bij de splitsing en verkoop aan [betrokkene 2] uitdrukkelijk aan de orde is geweest blijkt uit de e-mail die [betrokkene 2] op 29 april 2020 aan [eiser 1] stuurde (onderdeel van productie 39 bij MvA). [betrokkene 2] verklaart daarover onder meer: “(...) Het feit dat ten aanzien van nr 2 geen recht van overpad is geregeld moet berusten op een omissie, omdat ten tijde van de aankoop op 31 augustus 2001 van het perceel behorende bij [a-straat 1] , wij, mijn vrouw en ik, uitdrukkelijk ten overstaan van [de notaris] het recht van overpad hebben besproken. Uitdrukkelijk, omdat de toenmalige verkoper, [betrokkene 1] zelf aangaf frequent van dat overpadsrecht gebruik te zullen maken voor zowel zijn eigen sloep als die van zijn zoon en andere bevriende varensgasten. Hetgeen mijn vrouw en ik volstrekt logisch vonden. Het zou sowieso onbegrijpelijk zijn geweest als [betrokkene 1] op basis van het genoemde kettingbeding van het recht van overpad afgezien zou hebben. (...)” 9. Ook uit het feitelijk handelen van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] en [betrokkene 2] blijkt dat zij er van begin af aan simpelweg van uitgingen dat de erfdienstbaarheden goed in de notariële akten waren geregeld en dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] een recht van overpad had om via het water dat door de splitsing en verkoop eigendom was geworden van [betrokkene 2] van en naar [de rivier] te varen.” [cursivering origineel, A-G] 4.45 Het hof heeft deze stellingen in r.o. 2.3 van het eindarrest samengevat weergegeven en vervolgens in r.o. 2.4 besproken in het kader van het door het hof veronderstelde betoog dat in de notariële akte van 31 augustus 2001 het recht van overpad ten laste van perceel [001] en ten gunste van perceel [002] wel is gevestigd. Het hof heeft geoordeeld dat dit betoog niet opgaat. Samengevat: omdat er geen geldige vestigingshandeling heeft plaatsgevonden is er geen erfdienstbaarheid door vestiging ontstaan. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 4.46 [eisers] hebben genoemde stellingen daarnaast ingenomen in het kader van hun subsidiair gedane beroep op verkrijgende verjaring, zij het minder uitvoerig. In de akte van 17 mei 2022 hebben zij onder het kopje ‘verkrijgende verjaring’ het volgende gesteld: “18. [eiser 1] meent dat in dit geval aan de voorwaarden voor verkrijgende verjaring is voldaan. Er was sprake van bezit ( [betrokkene 1 en zijn echtgenote] gebruikte het Balkengat veelvuldig) en bovendien was [betrokkene 1 en zijn echtgenote] te goeder trouw (hij ging er – net als [betrokkene 2] – vanuit dat de erfdienstbaarheid goed was vastgelegd in de notariële akten). 19. Er is ook geen sprake van dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] door raadpleging van het openbaar register bij het Kadaster kon weten dat de erfdienstbaarheid niet correct zou zijn gevestigd. Het ontbrak simpelweg aan de noodzaak om zo’n onderzoek in te stellen: [betrokkene 1 en zijn echtgenote] zou dan de eigen akte op hebben moeten vragen, terwijl hij er nu juist (te goeder trouw) vanuit ging dat het recht van overpad goed geregeld was bij de notaris. Bovendien: aan de hand van de aktes was niet eenvoudig vast te stellen dat er iets niet zou kloppen. Iedereen (verkoper, koper, notaris) leefde in de veronderstelling dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] een notarieel gevestigd recht van overpad had.” 4.47 Bij de bespreking hiervoor van [… 1] / [… 2] is naar voren gekomen dat de Hoge Raad daarin uitdrukkelijk in het midden laat of art. 3:23 BW in de weg zou staan aan het aannemen van goede trouw in een geval waarin geen vestigingsakte is ingeschreven in de openbare registers, mocht de zaak volledig worden beoordeeld naar huidig recht. Alle auteurs die het arrest hebben besproken, delen de opvatting van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor het arrest dat dit artikel niet in de weg staat aan het aannemen van goede trouw in gevallen waarin zonder dat partijen het beseffen inschrijving van de notariële akte van vestiging van een erfdienstbaarheid achterwege blijft dan wel de erfdienstbaarheid niet is vermeld in de wel ingeschreven notariële akte. Het gaat, zo schrijft zij ter toelichting, “hier immers niet om gevallen waarop art. 3:23 BW ziet, nu het niet gaat om een geval waarin de verkrijger beter zou hebben geweten door raadpleging van de registers met het oog op de verkrijging van de erfdienstbaarheid, maar om gevallen waarin de verkrijger ervan uitgaat dat hij door inschrijving van de akte door de notaris een erfdienstbaarheid zal verkrijgen.” Verstijlen drukt het in zijn NJ-noot onder het arrest treffend uit. Ik herhaal de eerder weergegeven passage: “Art. 3:23 BW geeft een (minimum)onderzoeksplicht voor de verkrijger van een registergoed. De (aspirant)verkrijger die nalaat onderzoek te (laten) verrichten, wordt niet beschermd tegen eerder ingeschreven feiten. Het artikel behelst geen onderzoeksplicht ten aanzien van de eigen verkrijging. Anders gezegd, art. 3:23 BW beschermt de eerdere rechthebbende te wiens behoeve is gepubliceerd tegen een latere (pretense) verkrijger […]; niet een latere verkrijger tegen een eerdere bezitter.” Ik sluit mij aan bij het standpunt van de genoemde auteurs. 4.48 In het licht van het voorgaande moet worden geoordeeld dat art. 3:23 BW niet van toepassing is in een geval als aan de orde in de onderhavige zaak. Dit artikel brengt geen onderzoeksplicht mee voor degene ten gunste van wiens erf (beweerdelijk) een recht van erfdienstbaarheid wordt gevestigd. Het hof had de vraag of [betrokkene 1 en zijn echtgenote] al dan niet geacht worden te goeder trouw te zijn geweest in de zin van art. 3:118 lid 1 BW derhalve moeten beantwoorden langs een andere weg dan toepassing van art. 3:23 BW. Dit heeft het hof niet gedaan. Een nadere motivering waaruit blijkt dat het hof andere aspecten met betrekking tot de goede trouw kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken, ontbreekt in elk geval. In subonderdeel 1.1.1 lees ik een klacht die is toegesneden op de voorgaande aspecten. Die klacht slaagt derhalve. Reeds op grond hiervan kan het bestreden oordeel niet in stand blijven. 4.49 Het subonderdeel klaagt (voorts) terecht dat het hof heeft miskend dat, indien [betrokkene 1 en zijn echtgenote] de openbare registers hadden geraadpleegd voorafgaand aan de splitsing van perceel [003] (en de gelijktijdige overdracht aan [betrokkene 2] van perceel [001] ) zij daaruit in elk geval niet hadden kunnen opmaken dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd tussen de percelen [002] en [001] onderling. [eisers] hebben aangevoerd dat het nu juist de bedoeling van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] (en [betrokkene 2] ) was om dit bij de splitsing te bewerkstelligen. Indien [betrokkene 1 en zijn echtgenote] vóór het opmaken en inschrijven van de akte van 31 augustus 2001 de openbare registers hadden geraadpleegd dan zouden zij daarin uitsluitend hebben kunnen zien dat een erfdienstbaarheid van overpad was gevestigd ten gunste en ten laste van het nog niet gesplitste perceel [003] enerzijds en de percelen [004] en [005] anderzijds. 4.50 De subonderdelen 1.1.2 en 1.1.3 behoeven in het licht van het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Ik merk met betrekking tot subonderdeel 1.1.2 nog op dat het niet duidelijk is of in de bestreden overwegingen besloten ligt het oordeel dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] na het verlijden van de splitsingsakte in de openbare registers hadden moeten controleren of de erfdienstbaarheid was ingeschreven. Op goede gronden kan worden betoogd dat dit niet het geval is en dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist. De overdracht aan [betrokkene 2] van perceel [001] vond immers gelijktijdig plaats (lees: moest gelijktijdig plaatsvinden). Indien (wordt aangenomen dat) het hof wel heeft geoordeeld dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] na het verlijden van de splitsingsakte in de openbare registers hadden moeten controleren of de erfdienstbaarheid was ingeschreven, dan heeft het miskend dat art. 3:23 BW ook in dat geval niet van toepassing is. Zoals gezegd heeft het hof zijn oordeel niet anders gemotiveerd dan met een verwijzing naar art. 3:23 BW. Verwezen zij naar hetgeen hiervoor in 4.38 is overwogen. 4.51 Subonderdeel 1.1.4 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat de eigenaar van een perceel, die dit perceel wil splitsen in twee naast elkaar gelegen percelen, te goeder trouw is in geval hij één van beide percelen wil overdragen onder voorbehoud van een erfdienstbaarheid van overpad en die erfdienstbaarheid, zonder dat partijen dat beseffen, onvoldoende duidelijk in de akte is aangegeven, waardoor de inschrijving in de registers niet mede de erfdienstbaarheid betreft en geen erfdienstbaarheid door vestiging is ontstaan. Het subonderdeel stelt onder verwijzing naar de hiervoor genoemde stellingen dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] perceel [003] hebben gesplitst in de percelen [002] en [001] , dat zij daarbij een erfdienstbaarheid van overpad wilden vestigen, dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] en [betrokkene 2] daarover bij de notaris hebben gesproken, maar dat de erfdienstbaarheid zonder dat partijen dat hebben beseft niet in de akte is opgenomen, zodat geen erfdienstbaarheid door vestiging is ontstaan. Het subonderdeel betoogt dat het hof in het licht van genoemde feiten en omstandigheden had moeten oordelen dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] te goeder trouw waren en dat zij het recht van erfdienstbaarheid door verjaring kunnen verkrijgen. Onder verwijzing naar [… 1] / [… 2] betoogt het subonderdeel tot slot: “De bezitter die in de mening heeft verkeerd een recht van erfdienstbaarheid te hebben verkregen is immers te goeder trouw.” 4.52 Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of de door het subonderdeel genoemde stellingen (indien bewezen), bezien in samenhang met andere feiten en omstandigheden, leiden tot de slotsom dat aan de zijde van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] sprake is geweest van goede trouw in de zin van art. 3:118 lid 1 BW (en art. 3:11 BW). Na verwijzing zal het verwijzingshof daarover een oordeel moeten geven. Voor zover het subonderdeel aan het slot betoogt dat de Hoge Raad in [… 1] / [… 2] heeft geoordeeld dat de bezitter die in de mening heeft verkeerd een recht van erfdienstbaarheid te hebben verkregen, altijd te goeder trouw is, gaat dit betoog uit van een verkeerde lezing van dat arrest. Het oordeel van de Hoge Raad in de ten overvloede gegeven r.o. 3.6 moet namelijk worden bezien tegen de achtergrond van de daar vermelde vaststaande feiten en omstandigheden. 4.53 De subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2 zijn gericht tegen het oordeel in r.o. 2.8 dat de situatie in de onderhavige zaak niet vergelijkbaar is met de situatie die ten grondslag lag aan het hiervoor besproken arrest [… 1] / [… 2] , omdat in die zaak wel een akte tot vestiging van erfdienstbaarheden was opgemaakt, maar het desbetreffende recht van overpad daarin abusievelijk niet was opgenomen. Het hof heeft overwogen dat in de akte van 31 augustus 2001 geen enkele erfdienstbaarheid is gevestigd en ook geen poging is gedaan om dat te doen, wellicht – zoals [eisers] zelf aanvoeren – omdat niet onder ogen werd gezien dat dat nodig was. 4.54 Subonderdeel 1.2.1 voert aan dat het hof met dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel is het hof er ten onrechte aan voorbijgegaan dat partijen in de onderhavige zaak juist in de veronderstelling verkeerden dat een erfdienstbaarheid werd gevestigd en dat voor het aannemen van goede trouw niet noodzakelijk is dat partijen in de splitsingsakte een ‘poging’ tot het vestigen van een erfdienstbaarheid moeten hebben ondernomen of dat een andere erfdienstbaarheid in de splitsingsakte moet zijn gevestigd. Betoogd wordt dat de omstandigheid dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] en [betrokkene 2] onder ogen hebben gezien dat geen erfdienstbaarheid werd gevestigd en dat zij in de veronderstelling verkeerden dat een erfdienstbaarheid was gevestigd, voldoende is om de goede trouw van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] aan te nemen. Althans is volgens subonderdeel 1.2.2 onbegrijpelijk waarom alleen goede trouw van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] kan worden aangenomen als in de splitsingsakte een andere erfdienstbaarheid zou zijn gevestigd of in de splitsingsakte een poging zou zijn gedaan de erfdienstbaarheid van overpad te vestigen, maar dat geen goede trouw kan worden aangenomen als partijen bij de splitsingsakte ervan uitgingen dat een erfdienstbaarheid zou worden gevestigd. Het subonderdeel stelt dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom de omstandigheid dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] en [betrokkene 2] er beiden van uitgingen dat een erfdienstbaarheid zou worden of zijn gevestigd er niet toe zou kunnen leiden dat de goede trouw van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] zou moeten worden aangenomen. 4.55 Hiervoor is gebleken dat het oordeel dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] zich op grond van art. 3:23 BW niet konden beroepen op onbekendheid met het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd, geen stand houdt. Dit artikel is in deze zaak niet van toepassing. Het hof kon zijn oordeel dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] niet geacht worden te goeder trouw te zijn geweest in de zin van art. 3:118 lid 1 BW derhalve niet louter gronden op het oordeel dat zij zich op grond van art. 3:23 BW niet konden beroepen op onbekendheid met het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd. Na verwijzing dient het verwijzingshof als feitenrechter zelfstandig te beoordelen of sprake is geweest van bezit van een erfdienstbaarheid en of [betrokkene 1 en zijn echtgenote] te goeder trouw zijn geweest in de zin van art. 3:118 lid 1 BW. Daarbij dient het verwijzingshof zelfstandig een oordeel te geven over de omstandigheden die subonderdeel 1.2.1 noemt. 4.56 Ik merk hier slechts op dat het oordeel van het hof dat de situatie in de onderhavige zaak niet vergelijkbaar is met de situatie die ten grondslag ligt aan [… 1] / [… 2] , niet onjuist of onbegrijpelijk is. Ik licht dit als volgt toe. 4.57 In [… 1] / [… 2] stond vast dat de partijen bij de verkoop van een perceel aan de koper waren overeengekomen dat ten behoeve van dat perceel verschillende erfdienstbaarheden zouden worden gevestigd ten laste van het perceel van de verkoopster, waaronder een recht van overpad. In de notariële akte waarbij de erfdienstbaarheden vervolgens zijn gevestigd, ontbrak evenwel het recht van overpad. Vaststond dat de betreffende notaris op dit punt een fout had gemaakt. [… 2] had het betreffende verzuim in de vestigingsakte niet opgemerkt. In de procedure in hoger beroep oordeelde het hof dat gesteld noch gebleken is dat [… 2] daarvan een verwijt kon worden gemaakt. In de procedure in cassatie werd dit oordeel niet bestreden. De Hoge Raad oordeelde aan het slot van de ten overvloede gegeven r.o. 3.6 dat “in een zodanig geval” aan een beroep op goede trouw van degene die, zoals [… 2] , meent het beoogde recht daadwerkelijk te hebben verkregen, niet in de weg staat dat hij bij latere raadpleging van de registers het verzuim in de vestigingsakte zou hebben opgemerkt. 4.58 In de onderhavige zaak hebben [eisers] gesteld dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] er groot belang bij hadden om voor zichzelf een recht van erfdienstbaarheid te bedingen, dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1 en zijn echtgenote] het recht van overpad uitdrukkelijk aan de orde hebben gesteld tijdens een bijeenkomst met de notaris, en dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] , [betrokkene 2] en de notaris er allen te goeder trouw vanuit zijn gegaan dat door het letterlijk overnemen van het kettingbeding uit de akte van 11 maart 1999 in de akte van 31 augustus 2001 “de kwestie daarmee goed geregeld was”. Het hof heeft deze stellingen in het kader van het beroep op verkrijgende verjaring niet afzonderlijk beoordeeld. Zo [betrokkene 1 en zijn echtgenote] , [betrokkene 2] en de notaris er inderdaad vanuit zijn gegaan dat “de kwestie” van het recht van overpad goed was geregeld dan staat in elk geval vast dat zij daaromtrent hebben gedwaald. Vaststaat immers dat in de notariële akte van 31 augustus 2001 geen enkele erfdienstbaarheid is gevestigd, ook niet tussen de percelen [002] en [001] onderling. Na cassatie en verwijzing dient het verwijzingshof onder meer de vraag te beantwoorden of deze dwaling verschoonbaar is. 4.59 Er zijn derhalve de nodige verschillen tussen de onderhavige zaak en de zaak die heeft geleid tot [… 1] / [… 2] . In de verwijzingsprocedure dient het hof onder meer na te gaan of van de juistheid van de stellingen van [eisers] kan worden uitgegaan en, zo ja, of deze stellingen, bezien in samenhang met andere vaststaande feiten en omstandigheden, het oordeel rechtvaardigen dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] geacht worden te goeder trouw te zijn geweest. Onderdeel 2: passeren bewijsaanbod 4.60 Het onderdeel stelt dat [eisers] in de akte van 7 mei 2022 hebben gesteld dat [betrokkene 2] kan verklaren over de wijze waarop de erfdienstbaarheid ten tijde van de splitsing in 2001 bij de notaris is besproken en dat zij het bewijsaanbod hebben gedaan om hem daaromtrent als getuige te horen. Het onderdeel klaagt dat het hof dat bewijsaanbod ongemotiveerd heeft gepasseerd. Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat [eisers] voldoende hebben gesteld om tot het bewijs te worden toegelaten en het te bewijzen aangebodene tot beslissing van de zaak kan leiden. Volgens subonderdeel 2.2 is het onbegrijpelijk dat het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd, niet alleen omdat het geen inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die tot zijn oordeel heeft geleid, maar ook omdat zonder motivering niet valt in te zien waarom het horen van [betrokkene 2] als comparant bij de splitsingsakte niet van (essentieel) belang zou zijn voor het oordeel over de goede trouw van [betrokkene 1 en zijn echtgenote] 4.61 Ik merk op dat [eisers] als productie 39 bij de memorie van antwoord een schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] hebben overgelegd en als productie 44 bij de akte van 17 mei 2022 een aanvullende schriftelijke verklaring met foto’s. Het aanbod om [betrokkene 2] als getuige te horen, diende er klaarblijkelijk toe om van hem een nadere toelichting te krijgen op de eerder in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen. Het hof is in het eindarrest niet ingegaan op het aanbod van [eisers] om getuigen te horen. In het licht van het oordeel in r.o. 2.8 dat door de subonderdelen 1.1.1-1.1.4 wordt bestreden kan worden betoogd dat het bewijsaanbod naar het kennelijke oordeel van het hof niet ter zake dienend was. Het horen van [betrokkene 2] had in het oordeel dat [betrokkene 1 en zijn echtgenote] niet geacht worden te goeder trouw te zijn geweest, en hetgeen het hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd, immers geen verandering gebracht. Zoals hiervoor is gebleken houdt dat oordeel geen stand. In de verwijzingsprocedure zou [betrokkene 2] eventueel alsnog kunnen worden opgeroepen om te verklaren over de wijze waarop de erfdienstbaarheid ten tijde van de splitsing in 2001 bij de notaris is besproken. Dit zou in het kader van de beoordeling van de goede trouw relevant kunnen zijn. 4.62 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het principale cassatieberoep slaagt. Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van het principale cassatieberoep op zichzelf tot cassatie zouden moeten leiden. Aangezien aan deze voorwaarde is voldaan, zal ik hieronder het middel in het incidentele cassatieberoep bespreken. 5Bespreking van het middel in het incidentele cassatieberoep 5.1 Het middel in het incidentele cassatieberoep is gericht tegen r.o. 3.8 van het tussenarrest, hiervoor in 3.9 weergegeven. Het middel bevat de klacht dat de beslissing van het hof om [eisers] in de gelegenheid te stellen om hun stellingen met betrekking tot het beroep op verjaring bij akte nader te verduidelijken en te adstrueren, onjuist en/of onbegrijpelijk is. Volgens het middel heeft het hof met deze beslissing de zgn. ‘tweeconclusieregel’ miskend, aangezien (i) [eisers] voor het eerst bij hun memorie van antwoord een beroep op verjaring gedaan hebben, (ii) dit beroep uiterst summier is geformuleerd, en (iii) uit de memorie van antwoord niet blijkt op welke verjaringstermijn [eisers] zich beroepen en op welke feiten dit beroep gegrond is. Aldus hebben [eisers] volgens het middel wat betreft hun beroep op verjaring onvoldoende gesteld om dit verweer bij akte nader te mogen verduidelijken en te adstrueren. 5.2 Op grond van de tweeconclusieregel (ook wel: de ‘in beginsel strakke regel’) moeten appellant en geïntimeerde in hoger beroep hun grieven en verweren in beginsel volledig in de memorie van grieven respectievelijk de memorie van antwoord opnemen.Nadat de in art. 347 lid 1 Rv genoemde conclusies (memories) zijn genomen, is het in beginsel niet mogelijk om nadere verweren aan te voeren. 5.3 In de procedure bij de rechtbank hebben [verweerders] nog het standpunt ingenomen dat er ten laste van hun perceel een erfdienstbaarheid is gevestigd op grond waarvan de eigenaren van [a-straat 3] het recht hebben om met een vaartuig door het Balkengat van en naar [de rivier] te komen. In hoger beroep hebben zij dat standpunt verlaten. In hun memorie van grieven (grief VI) stellen [verweerders] dat zij de erfdienstbaarheid nader hebben bestudeerd voor het deel van het Balkengat dat hun eigendom is. Hun conclusie was dat er ten laste van hun perceel geen erfdienstbaarheid van overpad is gevestigd ten gunste van het perceel dat thans in eigendom is van [eisers] In nr. 41 van de memorie van grieven hebben [verweerders] het volgende gesteld: “Er is ook geen sprake van verkrijgende verjaring van een dergelijke erfdienstbaarheid. Daarvoor is onder meer vereist dat van dat recht van overpad ononderbroken gebruik is gemaakt. Alleen al doordat het pand gedurende meerdere jaren leeg heeft gestaan kan er van ononderbroken gebruik geen sprake zijn geweest. Maar ook de laatste bewoners voor [eisers] maakten, voor zover [verweerders] bekend, geen gebruik van de doorgang door het water.” 5.4 In hun memorie van antwoord hebben [eisers] hierop als volgt gereageerd: “91. Ook overigens meent [eiser 1] dat hij wel degelijk gebruik kan maken van het water; in dat geval op grond van verkrijgende verjaring. Zoals onder meer uit de e-mail van [betrokkene 2] blijkt […], gebruikte [betrokkene 1 en zijn echtgenote] het water veelvuldig, evenals zijn zoon en andere vaargasten die bij hem en zijn echtgenote langs kwamen.” 5.5 Een partij kan tijdens de mondelinge behandeling eerder ingenomen stellingen nader verduidelijken. De feitenrechter kan partijen ook verzoeken om hun stellingen nader toe te lichten (art. 22 lid 1 Rv). Aangenomen wordt derhalve dat het naar voren brengen van een grond of een verweer in een nadere conclusie of tijdens de mondelinge behandeling toelaatbaar is in de tweeconclusieregel, als deze grond of dat verweer in de eerste conclusie al voldoende duidelijk, maar nog niet volledig, is gepresenteerd. 5.6 [eisers] hebben in hun memorie van grieven een duidelijk beroep gedaan op verkrijgende verjaring. Toegegeven zij dat dit beroep niet volledig was uitgewerkt. Hieraan lag naar ik vermoed ten grondslag dat de hiervoor in 5.3 weergegeven stellingen van [verweerders] ook summier waren. In deze zaak heeft het hof ervoor gekozen om [eisers] in de gelegenheid te stellen hun stellingen met betrekking tot de verjaring bij akte nader te verduidelijken en te adstrueren. Door dit te doen heeft het hof niet de tweeconclusieregel miskend. Ik merk tot slot op dat [verweerders] na het wijzen van het tussenarrest niet door middel van een brief aan het hof bezwaar hebben gemaakt tegen diens beslissing. Ook nadien in hun akte van antwoord hebben zij niet aangevoerd dat en waarom de gang van zaken naar hun mening niet correct zou zijn. 5.7 Aangezien het hof met de bestreden beslissing niet de tweeconclusieregel heeft miskend, faalt het middel in het incidentele cassatieberoep. 5.8 Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. S.D. Lindenbergh In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiseres 2] tegen 1. [verweerder 1] 2. [verweerster 2] Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eisers] (eisers tot cassatie gezamenlijk) en [verweerders] (verweerders in cassatie gezamenlijk). 1Inleiding en samenvatting In dit burengeschil is in cassatie aan de orde de vraag of door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan ten gunste van het perceel dat thans in eigendom is van [eisers] en ten laste van het perceel waarvan [verweerders] thans eigenaar zijn. De twee percelen waren vroeger kadastraal één perceel dat door de voormalige eigenaren is gesplitst. De voormalige eigenaren zijn blijven wonen op het perceel waarvan thans [eisers] eigenaar zijn en zij hebben het andere perceel verkocht. Vaststaat dat in de splitsingsakte geen erfdienstbaarheid tussen de nieuwe percelen onderling is gevestigd. In het kader van het beroep van [eisers] op verkrijgende verjaring komt aan de orde de vraag of de voormalige eigenaren ten aanzien van hun onbekendheid met het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd, te goeder trouw waren in de zin van 3:118 BW. Het hof heeft geoordeeld dat dit niet het geval is. Het heeft daartoe overwogen dat bij een enigszins grondige lezing van de in de openbare registers ingeschreven notariële akte duidelijk wordt dat daarin geen erfdienstbaarheid tussen de twee percelen is gevestigd en dat de voormalige eigenaren zich op grond van art. 3:23 BW dus niet konden beroepen op onbekendheid met het feit dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd. Het principale cassatieberoep keert zich tegen dit oordeel. In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep wordt geklaagd dat het hof [eisers] niet in de gelegenheid had mogen stellen om hun stellingen met betrekking tot het beroep op verkrijgende verjaring bij akte nader te verduidelijken en te adstrueren. De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het eindarrest van het hof Amsterdam van 6 september 2022 en tot verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping van dat beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Amsterdam 19 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1171. Hof Amsterdam 6 september 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2621. Het hof heeft in het tussenarrest een ander kaartje opgenomen. Het hieronder opgenomen kaartje, dat ik heb ontleend aan het kaartje dat in de memorie van grieven (blz. 10) is opgenomen, geeft de situatie ter plaatse m.i. net iets beter weer. Tussenarrest, r.o. 2.1. Prod. 29 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie. Tussenarrest, r.o. 3.7. Eindarrest, r.o. 2.3. Het hof geeft in deze rechtsoverweging stellingen van [eisers] weer. Tussen partijen is de juistheid van de weergegeven stelling niet in geschil. Tussenarrest, r.o. 3.7. Omdat het hier gaat om het recht om door het water van een ander te varen, is het m.i. strikt genomen juister om te spreken van ‘erfdienstbaarheid van doorvaart’. Tussenarrest, r.o. 2.4. Tussenarrest, r.o. 3.7. Eindarrest, r.o. 2.2 en 2.3. Eindarrest, r.o. 2.2. Eindarrest, r.o. 2.3 en 2.8. Tussenarrest, r.o. 3.7. Tussenarrest, r.o. 3.7, en eindarrest, r.o. 2.1. Tussenarrest, r.o. 2.16. Zie voor de precieze inhoud van de vorderingen het eindvonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats [plaats] , van 23 januari 2019, r.o. 3.1. Zie voor de grondslag van de vordering van [eisers] het eindvonnis van de rechtbank, r.o. 4.22. Ik merk op dat de zin “ [eiser 1] handelt in strijd met de erfdienstbaarheid” kennelijk berust op een verschrijving. Bedoeld zal zijn: [verweerders] In de procedure bij de rechtbank hebben [verweerders] nog het standpunt ingenomen dat er ten laste van hun perceel een erfdienstbaarheid was gevestigd op grond waarvan de eigenaren van [a-straat 3] het recht hebben om met een vaartuig door het Balkengat van en naar [de rivier] te komen. Zie de akte overlegging producties en vermeerdering van eis in conventie en conclusie van antwoord in reconventie, p. 4 (laatste twee alinea’s). Zie voor het verweer van [verweerders] het eindvonnis van de rechtbank, r.o. 4.23. De woorden “aldus [eiser 1] ” aan het slot berusten eveneens op een verschrijving. Ook hier zal zijn bedoeld: [verweerders] Hof Amsterdam 19 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1171. Hof Amsterdam 6 september 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2621. De mogelijkheid van het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring zal hieronder niet worden besproken. Het hof heeft het beroep van [eisers] op bevrijdende verjaring verworpen (r.o. 2.7) en dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Zie over het oude recht onder meer: Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:99 BW, aant. 2.2.4 (M. Koopmann); J.G. Gräler, Mandeligheid en erfdienstbaarheden (Mon. BW nr. B27) 2021/42.3; Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019, nr. 631a; en L.P.W. van Vliet, ‘Verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid van overpad’, NTBR 2010/37, par. 2. J.G. Gräler, Mandeligheid en erfdienstbaarheden (Mon. BW nr. B27) 2021/42.4. TM bij art. 5.6.3, Parlementaire Geschiedenis Boek 5, p. 260-261. V.V. II bij art. 5.6.3, Parlementaire Geschiedenis Boek 5, p. 261-262. MvA II bij art. 5.6.3, Parlementaire Geschiedenis Boek 5, p. 262-263. Het voorgestelde tweede lid van art. 3.4.3.1 (thans art. 3:99 BW) van het Ontwerp Meijers luidde: “Ten aanzien van het bezit van registergoederen bestaat geen goede trouw zonder inschrijving van een aan dat bezit beantwoordende titel van rechtsverkrijging in de daartoe bestemde openbare registers.” Zie: Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 408. Hier bestaat een belangrijk verschil met verkrijging door verjaring van de vordering tot opeising bezit op grond van art. 3:105 lid 1 BW (bevrijdende verjaring). Deze laatste staat ook open voor een bezitter niet te goeder trouw. Zie: Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019, nr. 338. Zie over registergoederen: Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019, nr. 11. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/541. Ik noem hier: L.P.W. van Vliet, ‘Verjaring en erfdienstbaarheid’, NTBR 2004/5, p. 206-225, in het bijzonder par. 4; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/541; Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019, nr. 631; Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:99 BW, aant. 2.2.4 (M. Koopmann); E.F. Verheul, ‘Bezit van een erfdienstbaarheid’, NTBR 2019/17; en Groene Serie Zakelijke rechten, art. 5:72 BW, aant. 3.1 (J.A.J. Peter). Zie: E.F. Verheul, ‘Bezit van een erfdienstbaarheid’, NTBR 2019/17, par. 2, onder verwijzing naar verschillende auteurs. Verheul heeft kritiek op de gangbare bezitseisen. Hij betoogt dat de gangbare eisen die worden gesteld aan het bezit van erfdienstbaarheden zich niet verdragen met de inhoud van het bezitsbegrip. Voor de vraag of sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid is volgens Verheul enkel beslissend of iemand zich gedraagt als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid, hetgeen wil zeggen dat diegene feitelijk de bevoegdheden uitoefent die verbonden zijn aan een erfdienstbaarheid, zonder dat daarbij een beter recht van een ander wordt erkend. Hij verwerpt de gedachte van de meeste auteurs dat voor het aannemen van bezit daarnaast is vereist dat de wil om een erfdienstbaarheid uit te oefenen zich daadwerkelijk manifesteert in de machtsuitoefening. S.E. Bartels, ‘Erfdienstbaarheid door verjaring’, AA 2010/0596, p. 599 (l.k.). Het hof overweegt in r.o. 2.7 van het eindarrest, in het kader van de beoordeling van het beroep van [eisers] op bevrijdende verjaring, wel dat [verweerders] ruim binnen de twintigjaarstermijn “de pretentie van [eisers] ” reeds in 2020 hebben tegengesproken. Het hof geeft in het kader van de beoordeling van het beroep op verkrijgende verjaring geen oordeel over de vraag of daadwerkelijk aan het bezitsvereiste is voldaan. Wellicht zou kunnen worden betoogd dat het hof stilzwijgend heeft aangenomen dat in deze zaak aan het vereiste van ‘bezit van erfdienstbaarheid’ is voldaan, omdat het uitdrukkelijk verwijst naar art. 3:118 lid 1 BW (dat bepaalt in welk geval een bezitter te goeder trouw is). Ik laat dit hier in het midden. Toelichting Meijers bij het toen voorgestelde art. 3.5.12, Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 443. Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:118 BW, aant. 3.1 (J.E. Jansen). Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:118 BW, aant. 3.1 (J.E. Jansen) en Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/546. Zie: De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor het hierna te bespreken arrest HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588, onder nr. 13. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/546. Vgl. Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019, nr. 338b (p. 330-331): “Wanneer de oorzaak van de mislukte overdracht (of vestiging) ligt in een leveringsgebrek, is voor goede trouw van de verkrijger vereist dat hij redelijkerwijze ten tijde van de bezitsverkrijging mocht veronderstellen dat de levering wel was geslaagd. Gaat het om een registergoed, dan zal hij zich doorgaans slechts als rechthebbende mogen beschouwen, indien hij ervan uit mocht gaan dat is voldaan aan de in art. (3:98 jo.) art. 3:89 aan de levering gestelde vereisten, te weten een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers […]. L.P.W. van Vliet, ‘Verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid van overpad’, NTBR 2010/37, onder nr. 5. Annotatie in NJ 2010/294. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/547. H.W. Heyman, S.E. Bartels en V. Tweehuysen, Vastgoedtransacties: Overdracht, Den Haag: Boom Juridisch, 2019, p. 546. P.C. van Es, Verkrijging door verjaring, Ars Aequi Libri 2018, p. 40. Hij verwijst daarbij onder meer naar L.P.W. van Vliet, ‘Verjaring en erfdienstbaarheid’, NTBR 2004/5, p. 206-225. Op p. 210 (l.k.) schrijft Van Vliet het volgende: “Dat het ontbreken van inschrijving van de akte in de openbare registers aan goede trouw in de weg staat, zou ik echter in het algemeen niet willen aannemen. Het ligt in de praktijk op de weg van de notaris om de akte te laten inschrijven. Het lijkt mij onjuist van de verkrijger van een erfdienstbaarheid te vergen dat hij controleert of de akte ter inschrijving is aangeboden en ook daadwerkelijk is ingeschreven. Helaas heeft de Hoge Raad zich tot nu toe nooit hoeven uitlaten over de vraag of vestiging en inschrijving vereist is voor bezit te goeder trouw van een erfdienstbaarheid.” Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019, nr. 632. Zie in dezelfde zin: Groene Serie Vermogensrecht, art. 3:118 BW, aant. 5.3 (J.E. Jansen): “Wanneer vervreemder en verkrijger de gang naar de notaris hebben gemaakt, kunnen zij er redelijkerwijs van uitgaan dat de overdracht/vestiging plaatsvindt en geldt de verkrijger dus als dat niet zo is als bezitter te goeder trouw.” HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:876. Zie voor de conclusie: ECLI:NL:PHR:2020:19. Aldus o.m. H.W. Heyman, S.E. Bartels en V. Tweehuysen, Vastgoedtransacties: overdracht, 2019/626-627, met verwijzing naar o.m. HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588, NJ 2010/294 m.nt. F.M.J. Verstijlen (erfdienstbaarheid niet in de ingeschreven akte vermeld) en HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1197, RvdW 2018/900 (akte niet ingeschreven). S.t. namens [verweerders] , onder B (nrs. 4-14). Akte van 17 mei 2022, nr. 18. Zie ook de memorie van antwoord, nr. 91. Zie: Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019, nr. 614. Het subonderdeel verwijst voor deze stellingen naar de memorie van antwoord, nr. 88 en prod. 39 (verklaring van [betrokkene 2] ), en de akte van 17 mei 2022, nrs. 7-11 en prod. 44 (aanvullende verklaring van [betrokkene 2] ). Het subonderdeel verwijst naar de hiervoor in voetnoot 66 genoemde vindplaats. Zie hiervoor in 4.29. Verwezen zij naar het hetgeen hiervoor in 4.39 is opgemerkt. Het subonderdeel verwijst in een voetnoot naar Reehuis & Heisterkamp, Pitlo Goederenrecht 2019, nr. 632, hiervoor geciteerd in 4.33. Vgl. het kader zoals hiervoor in 4.15 (laatste deel) is weergegeven. Zie over de tweeconclusieregel: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/90a e.v. en Snijders, Klaassen, Krans & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht 2022/257a. Hierop bestaan verschillende uitzonderingen die door de Hoge Raad zijn aanvaard. Zie onder meer: HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013/7, m.nt. H.J. Snijders ([…] / […]), r.o. 3.4 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3238, NJ 2018/31, r.o. 3.3.2. Ik zal daarop thans niet nader ingaan, Verwezen zij naar de in de vorige voetnoot genoemde literatuur. Zie de akte overlegging producties en vermeerdering van eis in conventie en conclusie van antwoord in reconventie, p. 4 (laatste twee alinea’s). Vgl. HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJ 2012/293 (De Beeldbrigade/ […]), r.o. 3.9 en HR 17 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:281, JBPr 2017/35, m.nt. G.C.C. Lewin, r.o. 3.3.5. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/90c.