ECLI:NL:PHR:2024:1157

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,

hierna: de verdachte

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 3 oktober 2023 door het gerechtshof Amsterdam wegens onder 1. en 2. “de eendaadse samenloop van verkrachting en mishandeling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en van overheidswege zal worden verpleegd. Bovendien heeft het hof een beslissing genomen ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij, een en ander zoals nader in het arrest bepaald.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen

3. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de resultaten van het DNA-onderzoek. Het tweede middel komt op tegen de oplegging van de terbeschikkingstelling met verpleging. Het derde middel klaagt over overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.

De bewezenverklaring

4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“1. hij op 15 april 2020, te [plaats] , door geweld [aangeefster] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [aangeefster] , hebbende verdachte die [aangeefster] gedwongen te dulden dat verdachte, zijn, verdachtes, vinger en penis in de vagina van die [aangeefster] heeft gestopt/geduwd, en bestaande dat geweld hierin dat verdachte:

- die [aangeefster] bij haar haren in de richting van de bank heeft gesleept en haar hoofd tegen de kussen(s) en bank heeft geduwd en

- die [aangeefster] meermalen de keel heeft dichtgeknepen en dichtgeknepen gehouden en

- die [aangeefster] heeft geslagen in het gezicht;

2. hij op 15 april 2020, te [plaats] , [aangeefster] heeft mishandeld, verdachte heeft:

- die [aangeefster] bij haar haren in de richting van de bank gesleept en

- haar hoofd tegen de kussen(s) en/of bank geduwd, en

- die [aangeefster] meermalen de keel dichtgeknepen en dichtgeknepen gehouden en

- die [aangeefster] geslagen in het gezicht en

- meermalen, zijn, verdachtes, vinger en penis in de vagina van die [aangeefster] heeft gestopt/geduwd/ gebracht.”

Het eerste middel en de verwerping van een bewijsuitsluitingsverweer

5. Het middel bevat de klacht dat het hof op ontoereikende gronden voorbij is gegaan aan het verweer dat de resultaten van het DNA-onderzoek niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.

6. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de resultaten van het DNA-onderzoek als volgt samengevat en verworpen:

“Overweging ten aanzien van een gevoerd verweer tot bewijsuitsluiting

De verdediging heeft aangevoerd dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). In het dossier ontbreekt een proces-verbaal van waarneming en afname celmateriaal zedenset. Voorts is alleen duidelijk welke delen van het lichaam zijn bemonsterd, maar niet welke ‘swap’ correspondeert met welk onderdeel van de zedenset. Ook zijn geen stukken aangetroffen ten aanzien van de verzegeling van de zedenset, waardoor het voor de verdediging niet duidelijk of controleerbaar is of de verzegeling op de juiste manier heeft plaatsgevonden en op de juiste manier is verzonden naar het NFI. Dit zijn strikte waarborgen voor een deugdelijk DNA-onderzoek. Gelet op deze onherstelbare vormverzuimen, dient het DNA-rapport op basis van artikel 359a Sv te worden uitgesloten van het bewijs, omdat deze vormverzuimen ertoe strekken dat niet langer een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het EVRM kan worden gewaarborgd.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt allereerst vast dat het verweer ziet op de manier waarop de zogenoemde zedenset die bij de aangeefster is afgenomen, is veiliggesteld. Hierop is artikel 4a van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken (hierna: het Besluit) van toepassing. In artikel 4a van het Besluit is opgenomen dat de opsporingsambtenaar die celmateriaal van een onbekende verdachte heeft veiliggesteld, de verpakking met daarin het celmateriaal voorziet van een sporenidentificatienummer en een fraudebestendige sluitzegel/afsluiting en ervoor zorgt dat deze bij het Nederlands Forensisch Instituut of een ander geaccrediteerd laboratorium wordt bezorgd (lid 3) en het proces-verbaal van het veiligstellen van het celmateriaal voorziet van een sporenidentificatienummer (lid 4). Het hof merkt ten overvloede op dat artikel 3 en 4 van het Besluit zien op het afnemen van wangslijmvlies, bloed of haarwortels en ten aanzien van dit verweer dus niet van toepassing zijn.

Het hof constateert met de verdediging dat een proces-verbaal van het veiligstellen van het celmateriaal, voorzien van een sporenidentificatienummer, geen deel uitmaakt van het dossier. Naar het oordeel van het hof is dit echter geen onherstelbaar vormverzuim. Het is immers mogelijk om dit proces-verbaal te laten toevoegen aan het dossier of zo nodig de opsporingsambten(a)ar(en) die het celmateriaal heeft veiliggesteld te verzoeken het proces-verbaal alsnog te laten opmaken. De verdediging heeft daartoe niet op enig moment een verzoek gedaan. Reeds om die reden bestaat geen aanleiding om over te gaan tot bewijsuitsluiting van de resultaten van het forensisch onderzoek.

Het hof heeft zich ambtshalve de vraag gesteld of het verzuim alsnog dient te worden hersteld en welk belang dat zou dienen. In het dossier bevinden zich – voor zover hier relevant – de volgende stukken:

- een ambtsedig proces-verbaal van relaas van 20 april 2020, waarin op pagina 2 is geverbaliseerd dat op 15 april 2020 om 06:15 uur een forensisch medisch onderzoek heeft plaatsgevonden bij [aangeefster] door forensisch arts R. Luff in het bijzijn van twee zedenrechercheurs en een opsporingsambtenaar van Forensische Opsporing en dat de afgenomen sporen zijn veiliggesteld in de zedenset ZAAD1940NL;

- een ‘onderzoeksrapport zedendelict’ ten aanzien van het onderzoek dat op 20 april 2020 omstreeks 06:15 uur door dr. Luff is afgenomen bij [aangeefster] , waarbij de daaraan voorafgaande ‘verklaring onderzoek zedendelicten’ is voorzien van een identiteitszegel met nummer ZAAD1940NL (dossierpagina 15 e.v.) en waarbij monsters zijn genomen van de hals, de wang en de vagina;

- een proces-verbaal forensisch onderzoek plaats delict van 15 april 2020 (dossierpagina’s 113-115), waarin is geverbaliseerd dat er tijdens het forensisch medisch onderzoek in verband met de mogelijke aanwezigheid van humaan/biologisch celmateriaal van de dader door de verbalisant bemonsteringen van het letsel van het slachtoffer zijn genomen, te weten van haar wang en onder haar nagels, en dat de bemonsteringen deel uitmaakten van de zeden bemonsterset en daaraan zijn toegevoegd;

- het NFI-rapport van 30 april 2020 waarin de resultaten van het onderzoek aan de zedenset ZAAD1940NL, bestaande uit bemonsteringen van hals, wang en vagina, van het slachtoffer [aangeefster] staan vermeld.

Op basis van deze stukken heeft het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de handelingen van de arts en verbalisanten bij het forensisch medisch onderzoek.

31. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging.

32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

De samenvatting die het hof van dit verweer heeft gegeven, wordt in cassatie niet bestreden. Niettemin neem ik het verweer voor de volledigheid op in deze voetnoot. De weergegeven passage is afkomstig uit de pleitnotities die zijn voorgedragen op de terechtzitting van 19 september 2023 (het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 september 2023 waaruit deze voordracht blijkt, maakt kennelijk abusievelijk melding van de datum van 19 september 2021):

"

DNA-onderzoek

19. Forensisch Medisch onderzoek zou zijn verricht op 15 april 2020 waarbij zedenset ZAAD1940NL zou zijn samengesteld.

20. Het proces-verbaal waarneming en afname celmateriaal zedenset ontbreekt. Er is enkel een proces-verbaal waarnemer afname celmateriaal ten aanzien van aangeefster aanwezig in het dossier maar dit ziet op het wangslijmvlies dat bij haar is afgenomen. Daarnaast zit er een formulier "Gegevens ten behoeve van het onderzoek van urine" in het dossier.

21. Uit de verklaring onderzoek zedendelicten en het onderzoeksrapport zedendelict volgt vanaf onderdeel 3 "Bemonstering" enkel welke delen van het lichaam zijn bemonsterd, maar niet welke "swap" correspondeert met welk onderdeel van de zedenset.

22. Ook zijn geen stukken aangetroffen in het dossier ten aanzien van de verzegeling van de zogeheten zedenset. Niet is duidelijk of valt te controleren voor de verdediging of de verzegeling op de juiste manier heeft plaatsgevonden en op de juiste manier verzonden is aan het NFI.

23. Dit zijn alle zogeheten strikte waarborgen voor een deugdelijk DNA onderzoek.

24. Gelet op deze onherstelbare vormverzuimen dient het DNA-rapport te worden uitgesloten van het bewijs op basis van artikel 359a Sv nu deze vormverzuimen ertoe strekken dat niet langer een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het EVRM kan worden gewaarborgd.

25. Het betreft hier immers vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek tegen cliënt.

Vrijspraak

26. Op basis van het dossier zoals dat nu voor ons ligt is er onvoldoende bewijs dat cliënt zich schuldig zou hebben gemaakt aan een verkrachting dan wel mishandeling van aangeefster in 2020.

27. Ik verzoek u dan ook om cliënt vrij te spreken van de aan hem ten laste gelegde feiten. (…)."

De arts gaat met de betrokkene tevens een behandelrelatie aan.

Het onderzoek vindt uitsluitend plaats met de volledige en schriftelijke instemming van de aangeefster. Art. 195 lid 3 Sv geeft de rechter-commissaris bij dringende noodzakelijkheid de bevoegdheid tot het bevelen van onderzoek aan het lichaam en de kleding van niet-verdachten. Er bestaat echter géén wettelijke basis voor het bevelen van onderzoek in het lichaam van niet-verdachten. Mede om die reden wordt de aangeefster vooraf geïnformeerd over de aard en het ingrijpende karakter van het medisch onderzoek en wordt de aangeefster voorgehouden tot welke bewijscomplicaties een weigering om het onderzoek te ondergaan kan leiden.

Dit betreft de Richtlijn forensisch medisch onderzoek bij zedendelicten, vastgesteld door het Forensisch Medisch Genootschap (FMG). De meest recente versie ervan is toegankelijk op de website van het FMG, zie: https://www.forgen.nl/file/3ebe1fce123f2de23e7823a3cbad852c.

Daarnaast wordt de wijze waarop het onderzoek door forensisch onderzoekers van de politie wordt uitgevoerd, gestuurd door zogeheten ‘FO-normen’ (forensische opsporingsnormen, voorheen: forensisch-technische normen), maar dat betreft geen recht in de zin van art. 79 RO.

Zie het Besluit van 8 oktober 2020, houdende wijziging van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken, Stb. 2020, 394, en de daarbij behorende nota van toelichting (p. 6, p. 10 en 11).

Zie Besluit van 27 augustus 2001, houdende nadere regels over het DNA-onderzoek in strafzaken (Besluit DNA-onderzoek in strafzaken), Stb. 2001, 400, met nota van toelichting, p. 21.

Vgl. in dit verband HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0839, NJ 2011/324. Daarin overwoog de Hoge Raad over de artikelen 5 lid 1 tot en met 3 (oud) en artikel 6 aanhef, onder b (oud) van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken: “Voormelde regelgeving strekt ertoe te voorkomen dat onzekerheid rijst omtrent de identiteit van het onderzochte celmateriaal. De hiervoor weergegeven overwegingen van het Hof moeten aldus worden verstaan dat op grond van de vastgestelde gang van zaken geen sprake is van dergelijke onzekerheid en dat – anders dan door de verdediging is aangevoerd – de enkele omstandigheid dat de sluit- en identiteitszegels die betrekking hebben op de verzending van DNA-materiaal naar het NFI zich niet in het dossier bevinden, niet ertoe leidt dat het door het NFI opgemaakte onderzoeksrapport onbruikbaar is voor het bewijs. Aldus verstaan geven 's hofs overwegingen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

Vgl. in dat verband ook de conclusie van Hofstee die daaraan voorafging. “Blijkens de wordingsgeschiedenis van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken dient de werkwijze met identiteitszegels (zoals o.a. beschreven in artikel 5 van het Besluit) ter identificering van het sporenmateriaal en ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de personen van wie het materiaal afkomstig is.”

Vgl. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 2. Zie over de (on)herstelbaarheid van vormverzuimen, en voorbeelden uit de rechtspraak, R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken (Staat en Recht nr. 19), Deventer: Kluwer 2014, par. 7.2.3. “Ook vormfouten die uit een oogpunt van een behoorlijke opsporing zeer ernstig zijn, kunnen zich voor herstel lenen. Om een voorbeeld te geven: maakt een agent een vals proces-verbaal, maar komt dit nog bij het onderzoek ter terechtzitting aan het licht, dan kunnen de eventuele nadelige gevolgen van die valsheid worden voorkomen (…) De onbehoorlijkheid van het optreden van politie of OM kan op zichzelf, gelet op deze rechtspraak van de Hoge Raad, in gevallen waarin het vormverzuim herstelbaar is, in beginsel geen zelfstandig dragende reden zijn voor de toepassing van een rechtsgevolg op de voet van art. 359a Sv. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van HR 1 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9417, NJ 2003/695 m.nt. Mevis. In die zaak werd in appel het vormverzuim hersteld dat bepaalde pv’s aanvankelijk niet aan het dossier waren toegevoegd. Het hof oordeelde dat door de OvJ een inbreuk was gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde ‘die niet zonder sanctie kan blijven’. In overeenstemming met zijn algemene beleidslijn casseerde de Hoge Raad op dit punt niet ten nadele van de verdachte, maar wel plaatste het de door het hof toegepaste strafvermindering uitdrukkelijk buiten het kader van art. 359a Sv.”

Vgl. HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1311, NJ 2008/193 m.nt. Reijntjes, rov. 4.3.2; HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3162, NJ 2009/324 m.nt. Mevis, rov. 3.2.2; de conclusie van Hofstee van 30 juni 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1760 (HR: art. 81 RO); HR 17 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1295, NJ 2024/150 m.nt. Van Kempen, rov. 5.4.1. Zie ook de conclusie van Bleichrodt die voorafging aan HR 17 oktober 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:610), onder randnummer 96. Bleichrodt merkte op: “De eerste vraag betreft het bestaan van een psychische stoornis op het moment van het strafbare handelen. Het gaat hierbij om een juridisch oordeel dat is voorbehouden aan de rechter. Het behoeft geen betoog dat de inbreng van gedragsdeskundigen bij de beantwoording van deze vraag in de regel van belang is.

Ook blijkt hieruit dat de sporen die zijn afgenomen bij het slachtoffer de sporen zijn waarover het NFI op 30 april 2020 heeft gerapporteerd. Het hof zal daarom niet ambtshalve verzoeken om het ontbrekende proces-verbaal alsnog toe te laten voegen aan het dossier of alsnog te laten opmaken.”

De toelichting op de klacht

7. Het hof heeft – overeenkomstig het verweer en in cassatie onbestreden – vastgesteld dat in het dossier een proces-verbaal van het veiligstellen van het celmateriaal, voorzien van een sporenidentificatienummer, ontbreekt. Van deze vaststelling moet in cassatie worden uitgegaan.

8. Het middel richt zich tegen het oordeel (i) dat het ontbreken van dit proces-verbaal geen onherstelbaar vormverzuim, als bedoeld in artikel 359a Sv, oplevert op de grond dat het ontbrekende proces-verbaal alsnog kan worden opgemaakt, en (ii) dat er geen aanleiding is het ontbrekende proces-verbaal alsnog te laten opmaken.

Beschouwing: forensisch-medisch onderzoek en het wettelijke kader

9. Forensisch-medisch onderzoek (in jargon: FMO) betreft onderzoek aan en in het lichaam van (in dit geval) de aangeefster van een zedendelict. Het onderzoek wordt (meestal in een daartoe ingerichte, DNA-arme ruimte in een ziekenhuis) verricht door een forensisch arts. Het onderzoek is mede gericht op het verzamelen van bewijsmateriaal, zulks door het veiligstellen van sporen en het vaststellen van (andere) gevolgen van het aangegeven delict. Het behelst daartoe de bemonstering van biologisch sporenmateriaal, de veiligstelling van haren, nagels, kleding en/of textielvezels, alsmede het vaststellen en fotografisch vastleggen van eventueel letsel aan en in het lichaam van de aangeefster. Tevens wordt bloed- en/of urineonderzoek verricht naar intoxicaties, seksueel overdraagbare aandoeningen en zwangerschap. Tot slot wordt van de aangeefster referentiemateriaal afgenomen (meestal wangslijmvlies).

10. De arts volgt bij het onderzoek een gestandaardiseerd onderzoeksprotocol. Onderdeel daarvan is het gebruik van een zogeheten ‘zedenset’ of ‘zedenkit’. Daartoe behoren een boek met een vragenlijst en andere in te vullen documentatie. Daarin doet de arts minutieus verslag van het onderzoek. Daartoe behoren ook accessoires voor gebruik bij de uitvoering van het onderzoek en de bewaring van daarbij verzameld sporen- en referentiemateriaal. Het onderzoek vindt plaats in aanwezigheid (in elk geval binnen gehoorafstand) van een gespecialiseerde (zeden)rechercheur, aan wie de arts het verzamelde materiaal en de foto’s overdraagt.

11. Zoals het voorgaande uitwijst, heeft forensisch-medisch onderzoek een bredere strekking dan alleen het faciliteren van DNA-onderzoek. De wettelijke bepalingen die zich tot de hiervoor bedoelde rechercheur richten, zijn echter alleen te vinden in het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken, Stb. 2001, 400 (hierna: het DNA-besluit). Daarvan zijn de artikelen 4 en 5 thans van belang. Dat geldt niet voor artikel 4a van het DNA-besluit. Dat artikel is niet eerder dan met ingang van 1 november 2020 in werking getreden, terwijl die bepaling ziet op de introductie van DNA-onderzoek aan sporenmateriaal op de pd (“op locatie”), ook wel aangeduid als ‘decentraal DNA-onderzoek’, door een daarin opgeleide forensisch onderzoeker van de politie. Deze bepaling regardeert (in beginsel) niet het DNA-onderzoek dat voortvloeit uit forensisch-medisch onderzoek.

12. Artikel 4 van het DNA-besluit heeft betrekking op de verkrijging van (biologisch) referentiemateriaal van een persoon van wie de personalia bekend zijn, zulks vrijwillig of na een bevel daartoe. Artikel 5 van het DNA-besluit ziet op het veiligstellen van (biologisch) sporenmateriaal. Bij het redigeren van het DNA-besluit is er bewust voor gekozen om de woorden ‘referentiemateriaal’ en ‘sporenmateriaal’ te vermijden. In het DNA-besluit wordt consequent gesproken over ‘het afnemen van celmateriaal van een persoon’ ingeval referentiemateriaal wordt bedoeld, terwijl het DNA-besluit rept van ‘celmateriaal van een onbekende verdachte’ indien wordt bedoeld: (mogelijk) biologisch sporenmateriaal van een (onbekende) dader of (onbekende) derde dat is aangetroffen op een in beslag genomen voorwerp, dan wel op de plaats delict of het slachtoffer van het delict.

13. De betreffende bepalingen van het DNA-besluit luidden ten tijde van de bewezen verklaarde feiten en voor zover thans relevant:

“Artikel 4

1. Bij het afnemen van wangslijmvlies, bloed of haarwortels van een persoon als bedoeld in artikel 2 of artikel 3 is een opsporingsambtenaar dan wel een persoon als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Penitentiaire beginselenwet, artikel 1, onder k, van de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden of artikel 1, onder i, van de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen, voor zover het afnemen van het celmateriaal plaatsvindt bij een veroordeelde en hij in een inrichting als bedoeld in artikel 1, onder b, van de Penitentiaire beginselenwet, artikel 1, onder d, van de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden of artikel 1, onder b, van de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen verblijft of vanuit de inrichting vrijheden geniet, aanwezig die:

a. daarvan proces-verbaal opmaakt dat of een verklaring die:

1°. hij voorziet van een sporenidentificatienummer en de naam, de geboortedatum en -plaats en het geboorteland van de persoon van wie het celmateriaal is afgenomen of, indien deze gegevens onbekend zijn, andere gegevens waarmee de identiteit van deze persoon kan worden vastgesteld, en

2°. waarin hij, indien het een veroordeelde betreft, vermeldt of de veroordeelde al dan niet op grond van artikel 3, derde lid, bezwaar heeft gemaakt tegen het afnemen van celmateriaal door een ander persoon dan een arts of een verpleegkundige.

b. de verpakking waarin het van de persoon afgenomen celmateriaal is gebracht, van een sporenidentificatienummer voorziet dat gelijk is aan het een sporenidentificatienummer, bedoeld onder a, onderdeel 1°, en

c. ervoor zorgt dat de verpakking met het celmateriaal, bedoeld onder b, die hij van een of meer fraudebestendige sluitzegels of een fraudebestendige afsluiting heeft voorzien, zo spoedig mogelijk bij het laboratorium dat het DNA-onderzoek verricht, wordt bezorgd.

2. (…).

Artikel 5

1. De opsporingsambtenaar voorziet de verpakking met daarin het celmateriaal van een onbekende verdachte van een sporenidentificatienummer en van een of meer fraudebestendige sluitzegels of een fraudebestendige afsluiting. Hij verricht die handelingen zo spoedig mogelijk na het veiligstellen van het celmateriaal of het in beslag nemen van het voorwerp waarop mogelijkerwijs het celmateriaal zich bevindt.

2. De opsporingsambtenaar voorziet het proces-verbaal van het veiligstellen van het celmateriaal of het in beslag nemen van het voorwerp, bedoeld in het eerste lid, van een sporenidentificatienummer dat gelijk is aan het sporenidentificatienummer, bedoeld in het eerste lid.

3. De opsporingsambtenaar zorgt ervoor dat de verpakking met daarin het celmateriaal, bedoeld in het eerste lid, die hij van een of meer fraudebestendige sluitzegels of een fraudebestendige afsluiting heeft voorzien, na een opdracht van de officier van justitie, de hulpofficier van justitie onderscheidenlijk de rechter-commissaris tot het daaraan verrichten van DNA-onderzoek, zo spoedig mogelijk bij het laboratorium dat het DNA-onderzoek verricht, wordt bezorgd.

(…)”

14. Bij nadere bestudering van deze twee bepalingen blijken zij mutatis mutandis niet veel van elkaar te verschillen.

Beide bepalingen schrijven voor dat de opsporingsambtenaar het afgenomen, respectievelijk veiliggestelde celmateriaal verpakt, die verpakking fraudebestendig afsluit en voorziet van een sporenidentificatienummer, waarna hij dit (zo spoedig mogelijk) bezorgt bij het laboratorium. Tevens maakt hij een proces-verbaal op dat hij voorziet van hetzelfde sporenidentificatienummer en waarin hij beschrijft van wie het celmateriaal is afgenomen, respectievelijk op welke wijze, wanneer en waar het celmateriaal is veiliggesteld. Het is vrij duidelijk dat deze regeling strekt tot zekerstelling van de authenticiteit (de herkomst) en de integriteit (het onaangetaste karakter) van het celmateriaal en dus tot waarborg van de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten. Er wordt in het DNA-besluit geen rechtsgevolg verbonden aan het verzuim om dit proces-verbaal op te maken.

De bespreking van het middel

15. Het hof heeft – kennelijk in het licht van artikel 359a Sv – overwogen dat het ontbreken van een proces-verbaal van het veiligstellen van het celmateriaal, voorzien van een sporenidentificatienummer, herstelbaar is, nu het mogelijk is om “het proces-verbaal te laten toevoegen aan het dossier of zo nodig de opsporingsambten(a)ar(en) die het celmateriaal heeft veiliggesteld te verzoeken het proces-verbaal alsnog te laten opmaken”.

16. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is niet onbegrijpelijk. Indien bij gebrek aan een proces-verbaal van het veiligstellen van het celmateriaal, voorzien van een sporenidentificatienummer, oncontroleerbaar is of de veiligstelling, verzegeling en verzending tijdig en op juiste wijze heeft plaatsgevonden, kan dat in de regel worden hersteld door alsnog een proces-verbaal te laten opmaken waarin wordt omschreven of en – zo ja – waar, wanneer en op welke wijze aan voornoemde voorschriften uitvoering is gegeven. Het enkele feit dat zo’n aanvullend proces-verbaal pas later is opgemaakt, hoeft aan de controleerbaarheid van een en ander niet af te doen. In zoverre faalt het middel.

17. Daarnaast volgt uit de overwegingen van het hof dat het geen aanleiding heeft om “te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de handelingen van de arts en verbalisanten bij het forensisch medisch onderzoek” en dat “de sporen die zijn afgenomen bij het slachtoffer de sporen zijn waarover het NFI op 30 april 2020 heeft gerapporteerd”.

18. Deze overwegingen, in onderling verband en samenhang beschouwd, moeten aldus worden verstaan dat bij het hof op grond van de vastgestelde gang van zaken geen onzekerheid bestaat over de identiteit, authenticiteit en integriteit van het onderzochte celmateriaal, waardoor het door het NFI opgemaakte DNA-rapport bruikbaar is voor het bewijs. Aldus bezien getuigt ’s hofs oordeel dat het geen verzoek heeft gedaan het ontbrekende proces-verbaal alsnog te laten opmaken niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is het evenmin onbegrijpelijk. Ook in zoverre faalt het middel.

19. Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel en (de motivering van) de oplegging van tbs (bij een weigerende observandus)

20. Het tweede middel keert zich tegen (de motivering van) de last tot terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege.

21. Het hof heeft met betrekking tot de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege het volgende overwogen:

“Ten aanzien van de TBS-maatregel met dwangverpleging

De TBS-maatregel (hierna: TBS) kan door de rechter worden opgelegd indien is voldaan aan de in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) gestelde voorwaarden. Eén van die voorwaarden houdt in dat bij de verdachte ten tijde van het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. Daarnaast dient het door de verdachte begane feit een misdrijf te zijn waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld en dient de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel te eisen. Als de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dat eisen, kan tevens worden bevolen dat de verdachte van overheidswege zal worden verpleegd (artikel 37b lid 1 Sr). Voor oplegging van de maatregel is voorts vereist dat de rechter beschikt over een advies van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, onder wie een psychiater, die de verdachte hebben onderzocht (artikel 37a lid 3 Sr). Indien de verdachte, zoals in dit geval, zijn medewerking aan een onderzoek door gedragsdeskundigen heeft geweigerd, vervalt voor het opleggen van TBS de eis van een (volwaardig) multidisciplinair onderzoek (artikel 37a lid 4 Sr). Dit neemt niet weg dat vereist blijft dat vastgesteld moet worden dat sprake is van een psychische stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van de verdachte ten tijde van het plegen van het feit. Zonder deze vaststelling is oplegging van TBS niet mogelijk.

De verdachte heeft op geen enkele manier zijn medewerking verleend aan een gedragskundig onderzoek als bedoeld in artikel 37 lid 2 Sr. De verdachte heeft stelselmatig geweigerd mee te werken aan alle gedragsdeskundige onderzoeken, waaronder die in het Pieter Baan Centrum (PBC). De verdachte heeft voorts op geen enkele wijze openheid van zaken gegeven. Daarmee heeft hij de deskundigen de mogelijkheid ontnomen hem te observeren en waar te nemen, waardoor over zijn psychische gesteldheid geen compleet beeld kan worden gevormd. Deskundigen konden om die reden steeds geen conclusie trekken over het classificeren van een psychische stoornis en of die stoornis ook bestond tijdens het plegen van het misdrijf, waardoor geen TBS met dwangverpleging is geadviseerd.

Wanneer vanwege de weigerende houding van de verdachte door de gedragsdeskundigen geen psychische stoornis of gebrekkige ontwikkeling kan worden vastgesteld, betekent dat niet dat geen TBS kan worden opgelegd. Het is namelijk aan de rechter om vast te stellen of bij de verdachte ten tijde van het plegen van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. De rechter heeft daarin een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan de door deskundigen uitgebrachte adviezen. In het strafdossier van de verdachte bevinden zich diverse rapporten die zijn opgemaakt over de persoon van de verdachte, waaronder ook rapporten die zijn opgemaakt in het kader van de eerdere verdenking ter zake van verkrachting. Het hof heeft met betrekking tot de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte onder meer acht geslagen op de volgende stukken:

Het trajectconsult van 27 mei 2015, opgemaakt door psychiater A.M. de Jong verbonden aan het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (NIFP), dat onder meer inhoudt:

"Betrokkene is op zijn vijftiende uit huis geplaatst en heeft een periode bij zijn tante gewoond. (...) Ten tijde van onderhavig psychiatrisch consult worden er geen directe aanwijzingen gezien voor een psychiatrische stoornis in engere zin: er zijn geen aanwijzingen voor een psychose dan wel een depressie. Wel valt op dat betrokkene zijn gedrag bagatelliseert en hij stelt zich externaliserend op. Deze karaktertrekken in combinatie met zijn strafblad kunnen wijzen op het bestaan van persoonlijkheidsproblematiek. De wisselende opvoedings-omstandigheden en het ontbreken van een vaderfiguur zou tot hechtingsproblemen geleid kunnen hebben. Om de diagnostiek beter in kaart te brengen wordt door ondergetekende een dubbelrapportage geadviseerd."

Het rapport betreffende het psychologisch onderzoek Pro Justitia betreffende verdachte van 19 juni 2015, opgemaakt door GZ-psycholoog F.

Jonker, dat onder meer inhoudt:

"Onderzochte weigert mee te werken aan het onderzoek. (...) Bij ondergetekende ontstaat een vermoeden van cluster-B persoonlijkheidsproblematiek (antisociaal en of narcistisch). In de ontwikkeling gaat hechtingsproblematiek aan deze diagnose vooraf. Een persoonlijkheidsstoornis kan echter niet bevestigd worden omdat onderzochte zich niet laat onderzoeken. (...) Uw college wordt ter overweging gegeven om onderzochte voor klinische observatie in het Pieter Baan Centrum aan te melden vanwege een vermoeden van persoonlijkheidsproblematiek en indien bewezen een recidivering van grensoverschrijdend seksueel geweld dat in ernst toeneemt."

Het rapport betreffende het Pro Justitia onderzoek (d.m.v. observatie) naar de geestvermogens van verdachte van 13 januari 2016, opgemaakt door psychiater D.C.W.H. Naus en psycholoog O.C. van der Bent, beiden verbonden aan het NIFP, locatie PBC, dat onder meer inhoudt:

"Betrokkene heeft zijn medewerking aan het onderzoek geweigerd. (...) In de puberteit ontstaan er gedragsproblemen, soms leidend tot politiecontacten, die zorg oproepen bij diverse instanties. Moeder lijkt geen grip meer op betrokkene te hebben. Vanaf die tijd worden moeder en betrokkene intensief begeleid door Bureau Jeugdzorg. Betrokkene gaat over naar een school voor zeer moeilijk opvoedbare kinderen. Deze school is gericht op kinderen met gedragsproblemen. De geboden structuur lijkt hem goed te doen, maar betrokkene komt zijn afspraken met Bureau Jeugdzorg niet na en moeder lijkt hem daar niet in te kunnen sturen. Op school neemt het probleemgedrag toe. Het valt op dat betrokkene zich bij de conflicten presenteert als een slachtoffer, terwijl hij vaak wordt gezien als de aanstichter. Hij lijkt daarbij zeer zelfbepalend en accepteert het gezag van de docent niet. Het schoolverzuim neemt toe en als hij 15 jaar oud is gaat hij niet meer naar school. Betrokkene laat zich niet meer corrigeren in opvoedkundige zin. In deze periode deelt betrokkene een kopstoot uit aan een bezoekster van een buurthuis als zij hem aanspreekt op zijn gedrag en haalt hij zonder toestemming € 400.- van moeders bankrekening. Betrokkene wordt in 2005 onder toezicht gesteld. In 2006 betrokkene is dan 15 jaar oud wordt een uithuisplaatsing aangevraagd. Betrokkene lijkt profijt te hebben van de structuur die hem in een Justitiële Jeugdinrichting wordt geboden. Betrokkene wordt aangemeld bij de [groep] . In juni 2008 gaat betrokkene weer bij moeder wonen. In 2010 komt betrokkene in aanraking met de politie in verband met diefstallen van brom- en of snorfietsen en woninginbraken. Hij drinkt dagelijks alcohol. In 2011 begint hij aan een studie Zorg en Welzijn, maar blijft geregeld in contact komen met politie en justitie. Betrokkene leeft in 2015 van zijn studiefinanciering, heeft schulden, rookt dagelijks drie joints en drinkt alcohol. (...) Betrokkene heeft geweigerd mee te werken aan het psychologisch onderzoek. Op basis van de observatiegegevens kunnen wel enkele conclusies getrokken worden. Er is geen sprake van een evident op de voorgrond staand psychiatrisch beeld. Er zijn geen aanwijzingen gezien voor het bestaan van een psychotische stoornis in engere zin of voor ernstige stemmingsproblematiek (depressie en of manische symptomen) of voor een angststoornis. Evenmin zijn er aanwijzingen die ontwikkelingsproblematiek waaronder een stoornis binnen het autismespectrum doen vermoeden. AD(H)D lijkt onwaarschijnlijk, maar kan bij gebrek aan informatie niet worden uitgesloten. Betrokkene lijkt over voldoende sociale vaardigheden te beschikken. Over het intelligentieniveau van betrokkene kan geen uitspraak worden gedaan, behalve dat er geen aanwijzingen zijn voor ernstige cognitieve beperkingen. Ondanks behandeling bij de [groep] lukt het betrokken niet om zijn leven vorm te geven, zo laten onder andere de politie- en justitiecontacten zien. Zou betrokkene hebben meegewerkt aan het onderzoek, dan zou rapporteur gekeken hebben naar het oppositionele gedrag en de antisociale tendensen en in hoeverre zich dit mogelijk zou hebben ontwikkeld tot een antisociale persoonlijkheidsstoornis. (...) Aangezien betrokkene weigert mee te werken aan het onderzoek en geen toestemming verleent om informatie op te vragen bij behandelaars en referenten te raadplegen kan een diagnose niet onderbouwd of verworpen worden. (...) De etiologische factoren die ten grondslag liggen aan het oppositionele gedrag van betrokkene tijdens zijn puberteit worden onvoldoende duidelijk, noch wordt duidelijk of dit gedrag zich heeft ontwikkeld tot een persoonlijkheidsstoornis. Het antisociale gedrag op jonge leeftijd, de jeugdcriminaliteit en het promiscue seksueel gedrag (betrokkene erkent bij verschillende mensen dat hij vreemd gaat tijdens relaties) zijn aanwijzingen voor de ontwikkeling van (antisociale) persoonlijkheidsproblematiek, maar het ontbreekt onderzoeker aan voldoende informatie om iets over de onderliggende dynamiek te kunnen zeggen."

Het advies indicatie onderzoek geestvermogens van 7 mei 2020, opgemaakt door psychiater i.o. S.P.C. van Halten en psychiater S. Frehe, beiden verbonden aan het NIFP, dat onder meer inhoudt;

"Op grond van de stukken adviseer ik u, gezien de ernst van het tenlastegelegde en het vermoeden van persoonlijkheidsproblematiek, betrokkene zowel psychologisch als psychiatrisch te laten onderzoeken. Mocht hij geen of onvoldoende medewerking verschaffen voor het onderzoek dan kan worden overwogen om hem ter observatie op te nemen in het PBC.”

Het rapport betreffende het Pro Justitia onderzoek (d.m.v. observatie) naar de geestvermogens van verdachte van 4 januari 2021, opgemaakt door psychiater A.W.M.M. Stevens en GZ-psycholoog M. Hulshof, beiden verbonden aan het NIFP, locatie PBC, dat onder meer inhoudt:

"Betrokkene heeft zijn medewerking aan het onderzoek geweigerd. Vanwege de weigering van betrokkene is het niet gelukt om goed zicht te krijgen op zijn functioneren over de afgelopen jaren. Het is onduidelijk of hij werkzaam was, waar hij woonde, met wie hij zich ophield en wat zijn dagelijkse bezigheden waren. Wel is duidelijk geworden dat betrokkene vader is van twee kinderen, maar de contactfrequentie, opvoedingsrol en relatie met de moeders is onbekend gebleven. In het verleden zou sprake zijn geweest van een turbulente relatie en heeft de politie zelfs meerdere malen moeten ingrijpen. (...) Betrokkene is vanuit de afzondering, in het kader van een straf naar het PBC gekomen. Voorafgaand aan de plaatsing bij het PBC is betrokkene masturberend achter een re-integratie medewerkster aangetroffen, toen deze iets voor hem opzocht. (...) Onderzoeker heeft zich door de weigering van betrokkene geen beeld kunnen vormen van zijn psychisch functioneren en zijn persoonlijkheid. Er zijn echter geen aanwijzingen voor psychotische symptomen zoals wanen en of hallucinaties. Tijdens zijn verblijf zijn er geen aanwijzingen voor suïcidaliteit, een neerslachtige stemming, voor problemen in de afstemming, ernstige rigiditeit of preoccupaties. Ernstige ontregeling als gevolg van een psychiatrische stoornis kan op grond van het huidige onderzoek echter worden uitgesloten. Ook is duidelijk geworden dat betrokkene vanaf zijn dertiende levensjaar met justitie in aanraking komt. In de jaren volgend op de uithuisplaatsing heeft nagenoeg geen forensisch gerichte behandeling plaatsgevonden en werden de veroordelingen voornamelijk met detentie afgedaan. Gekeken naar de persoonlijkheidsontwikkeling laat betrokkene antisociale gedragingen zien (bijvoorbeeld overtreden wet voor geldelijk gewin, niet houden aan de gestelde voorwaarden en weinig rekening houden met de gevolgen voor anderen). Daarnaast lukt het betrokkene ogenschijnlijk niet om zich aan de maatschappelijk geaccepteerde waarden en normen te houden. Zo beschikt hij niet, voor zover het zich laat aanzien, over een geschikte woonplek, over werk dan wel (legale) inkomsten.

Vanwege de weigering van betrokkene is de onderliggende dynamiek echter niet duidelijk geworden. Het is niet goed in te schatten of en hoe verstoord de agressieregulatie is en wat belangrijke triggers zijn. (...) Op grond van dossieronderzoek is sprake van een duurzaam patroon van disfunctioneren op verschillende levensgebieden (niet in staat werk lang vast te houden, opleiding niet afgerond, periodes zonder vaste woon- of verblijfplek) en is, blijkens de politiemutaties, sprake van antisociaal gedrag. Bij observaties op de afdeling vertoont betrokkene sociaal aangepast gedrag, zodat gesteld kan worden dat hij over voldoende sociale vaardigheden en impulscontrole beschikt om in een sterk gestructureerde afdeling goed te kunnen functioneren. (...) Daar er onvoldoende informatie is verkregen over de ontwikkeling van betrokkene, de gewetensontwikkeling, de frustratietolerantie, de agressieregulatie en de empathische vermogens is (...) het niet mogelijk gebleken een persoonlijkheidsstoornis vast te stellen dan wel uit te sluiten. Er zijn aanwijzingen voor het gebruik van alcohol, cannabis en lachgas, maar er is onvoldoende bekend over de duur, hoeveelheid en frequentie van het gebruik van deze middelen, noch over de functie van het gebruik en in hoeverre het gebruik invloed heeft (gehad) op het functioneren van betrokkene om vast te kunnen stellen of er sprake is van een stoornis in het gebruik van bovenvermelde middelen. (...) Op de Static-99R scoort betrokkene 7 punten (leeftijd, score op niet langer dan twee jaar samengewoond hebben, eerdere veroordeling voor niet-seksueel geweld, eerdere veroordeling voor seksueel delict, eerdere veroordelingen, extrafamiliair en onbekend slachtoffer), waarmee hij in de risicocategorie met een hoog risico valt. Daarnaast is prognostisch ongunstig dat betrokkene al eerder is veroordeeld voor een zedenfeit"

Het Reclasseringsadvies niet meewerkende justitiabele ten behoeve van de rechtszitting van 11 maart 2021, opgemaakt door reclasseringswerker bij Reclassering Nederland [betrokkene] , dat onder meer inhoudt:

"Betrokkene werd op 15-jarige leeftijd voor het eerst veroordeeld. Nadien vonden meerdere veroordelingen plaats voor vermogens- en geweldsdelicten. Zowel in 2014 als in 2015 kwam hij bij justitie in beeld vanwege de verdenking van een zedendelict. Voor de verkrachting in 2015 zat hij een langere detentie uit. De gestelde voorwaarden binnen de Voorwaardelijke Invrijheidstelling (VI) kwam betrokkene niet na, waardoor hij de gehele VI-periode in detentie uitzat. Tijdens de laatste pro-forma zitting in deze strafzaak vond een agressie-incident plaats waarbij betrokkene zijn advocaat aanviel. Wanneer betrokkene voor de onderhavige tenlastelegging wordt veroordeeld, kan gesproken worden van een delictpatroon dat in ernst toeneemt en zorgelijk aandoet." De afgelopen vijf jaar deed de Reclassering meerdere pogingen in diverse kaders om gedragsverandering te bewerkstelligen. Deze leverden niets op omdat betrokkene niet meewerkte aan de gestelde voorwaarden. Hierdoor kan geconcludeerd worden dat betrokkene zich consistent niet responsief opstelt ten aanzien van onderzoek, begeleiding en behandeling. Op basis van bovenstaande zien wij geen enkele mogelijkheid om betrokkene te begeleiden binnen een voorwaardelijk strafdeel.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 26 mei 2020, dat onder meer inhoudt als verklaring van M. Hulshof, GZ-psycholoog bij PBC:

"Uit de rapporten komt een vermoeden van cluster B-persoonlijkheidsproblematiek naar voren. Je ziet dat mensen met dergelijke problematiek met de politie in aanraking komen, dat het hen niet of nauwelijks lukt om zich aan normen en waarden te houden en dat zij disfunctioneren op allerlei levensgebieden. Het zou kunnen dat zo’n iemand uit eigen gewin over de grenzen van een ander gaat of grenzen gaat opzoeken. Het jezelf opstellen als slachtoffer en het niet erkennen van gezag, zoals verdachte vroeger op school deed, is ook een dergelijk kenmerk, maar dat is inmiddels al meer dan vijf jaren geleden, zodat dat nu anders zou kunnen zijn. Het is betekenisvol als iemand voor een tweede keer wordt veroordeeld voor verkrachting. Ik weet niet of sprake is van cluster B-problematiek, een antisociale persoonlijkheid of een seksuele afwijking of een combinatie daarvan. Daarvoor moet je de achterliggende gedachtegang kennen. Er is geen sprake van contra-indicaties voor cluster B-problematiek.”

Eveneens is A.W.M.M. Stevens, psychiater bij het PBC, ter terechtzitting in eerste aanleg als deskundige gehoord. Zij heeft zich aangesloten bij de verklaring van psycholoog Hulshof.

Het rapport betreffende het psychologisch onderzoek Pro Justitia betreffende verdachte van 17 juli 2023, opgemaakt door drs. F. Jonker, klinisch psycholoog, dat onder meer inhoudt:

“Op basis van de dossierinformatie had ondergetekende de hypotheses van een persoonlijkheidsstoornis, een seksuele stoornis en een stoornis in middelengebruik willen onderzoeken. Dit onderzoek is echter niet van de grond gekomen omdat betrokkene heeft besloten niet mee te werken. Ondergetekende kan dan ook niet zeggen of betrokkene lijdt aan een stoornis.”

Het rapport betreffende het psychiatrisch onderzoek Pro Justitia betreffende verdachte van 10 juli 2023, opgemaakt door dr. D.J. Vinkers, psychiater, dat onder meer inhoudt:

“Betrokkene weigerde het onderzoek en de vragen kunnen daarom niet worden beantwoord. Er was in eerdere Pieter Baan Centrum rapportages uit 2016 en 2021 sprake van aanwijzingen voor persoonlijkheidsproblematiek en middelenmisbruik. Het risico op recidive (met behulp van de Static-99.) werd hoog geacht. (...) Onderzoeker kan op basis van zijn eigen onderzoek geen conclusie trekken over het bestaan en een (eventuele) doorwerking daarvan in het tenlastegelegde, indien dit bewezen wordt geacht.”

Het hof ziet, gelet op de inhoud van deze rapporten en de houding en het gedrag van de verdachte in eerste aanleg en hoger beroep – waarbij de verdachte zich agressief heeft opgesteld en onredelijk is geweest naar zijn (vorige) advoca(a)t(en) en de advocaat-generaal – grond om tot de vaststelling te komen dat de verdachte ten tijde van de feiten leed aan een stoornis in de zin van artikel 37a Sr. De overwegingen van het hof zijn dezelfde als de overwegingen van de rechtbank, voor zover die hierna worden weergegeven.

De rechtbank onderkent dat het PBC-onderzoek en -rapporten als onvolkomen moeten worden geduid, in zoverre dat door het uitblijven van de voor een methodologisch deugdelijk psychologisch en psychiatrisch onderzoek nodige medewerking van de verdachte daaraan, daaruit geen conclusies ten aanzien van het bestaan van een stoornis bij verdachte zijn getrokken en in die rapporten zijn neergelegd. Desondanks zien de deskundigen ruimte om het mogelijke bestaan van een cluster B-stoornis bij verdachte met zoveel woorden uit te spreken, terwijl zij desgevraagd ook hebben bevestigd dat geen contra-indicaties voor een dergelijke stoornis of ontwikkeling worden gezien. De rechtbank ziet tegen deze achtergrond voldoende grond om, waar de deskundigen vanwege het gebrek aan medewerking van de verdachte de finale stap naar een harde conclusie diagnose niet hebben kunnen maken, als feitenrechter wel tot de vaststelling te komen dat sprake is van een stoornis in de zin van artikel 37a Sr. Verdachte wordt nu voor de tweede keer veroordeeld vanwege een verkrachting. De in deze en de eerdere zaak ten laste gelegde en bewezen geachte feiten vertonen sterke overeenkomsten. Verdachte lijkt voor eigen gewin over grenzen van anderen te gaan. Daarbij kijkt de rechtbank naar zijn ontwikkeling. Hij komt hij al vanaf jeugdige leeftijd in aanraking met politie en justitie.

Rond zijn pubertijd ontstaan gedragsproblemen, waarvoor aanvankelijk ambulante hulpverlening is ingeschakeld. Op school presenteert hij zich als slachtoffer, terwijl hij vaak wordt gezien als aanstichter. Hij accepteert het gezag van de docent niet. Uiteindelijk wordt hij uit huis geplaatst. Er zijn aanwijzingen voor hechtingsproblemen, door wisselende opvoedingsomstandigheden en het ontbreken van een vaderfiguur. In de ontwikkeling gaat hechtingsproblematiek aan een diagnose ten aanzien van cluster-B-persoonlijkheidsproblematiek vooraf. Het antisociale gedrag op jonge leeftijd, de jeugdcriminaliteit en het promiscue seksueel gedrag (betrokkene erkent bij verschillende mensen dat hij vreemd gaat tijdens relaties) zijn eveneens aanwijzingen voor de ontwikkeling van (antisociale) persoonlijkheidsproblematiek. Verder valt bij eerder onderzoek op dat betrokkene zijn gedrag bagatelliseert en dat hij zich externaliserend opstelt, karaktertrekken die – in combinatie met zijn strafblad – kunnen wijzen op het bestaan van persoonlijkheidsproblematiek. Er is vanaf zijn jeugd tot heden sprake van een duurzaam patroon van disfunctioneren op verschillende levensgebieden (niet in staat werk lang vast te houden, opleiding niet afgerond, periodes zonder vaste woon- of verblijfplek) en, blijkens de politiemutaties, antisociaal gedrag. Ondanks betrokkenheid van verschillende instanties lukt het verdachte niet zijn leven vorm te geven. Na de veroordeling voor de verkrachting in 2015 zat hij de opgelegde straf in zijn geheel uit, omdat hij de voorwaarden voor de voorwaardelijke invrijheidsstelling niet nakomt.

Bij observaties in het PBC vertoont betrokkene sociaal aangepast gedrag, zodat gesteld kan worden dat hij over voldoende sociale vaardigheden en impulscontrole beschikt om in een sterk gestructureerde afdeling goed te kunnen functioneren.

Tijdens de zittingen heeft verdachte echter gedrag laten zien dat op zijn minst genomen als oppositioneel kan worden omschreven en waarbij sprake is van minder controle. De rechtbank stelt vast dat verdachte zich gedurende zijn voorlopige hechtenis en ter terechtzitting opmerkelijk heeft gedragen. Hij stelde zich telkens zeer dwingend op, luisterde vaak niet en sprak op geïrriteerde – en soms agressieve – wijze door aanwezigen heen. Tevens heeft verdachte bedreigingen geuit richting één van zijn raadslieden en heeft hij een beker water naar deze raadsman gegooid. Ook heeft verdachte de officier van justitie uitgescholden. Voorts heeft hij steeds geweigerd om zijn raadslieden namens hem het woord te laten voeren. Mede om deze reden hebben zes verschillende raadslieden hun werk neergelegd totdat zijn huidige raadsman aan hem is toegevoegd overeenkomstig artikel [509c] van het Wetboek van Strafvordering (Sv). De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat verdachte snel gekrenkt is en onmachtig is om zich op passende wijze een houding te geven op momenten dat hij onder druk komt te staan. In ieder geval bevestigt de houding dat hij moeite lijkt hebben gezag van anderen te erkennen en dat makkelijk over grenzen van anderen gaat. In dit verband acht de rechtbank ook van belang dat er voorafgaande aan de plaatsing in het PBC een seksueel incident plaatsvond in de Penitentiaire inrichting waarbij betrokkene masturbeerde achter een medewerkster toen zij iets voor hem opzocht. Al met al ziet de rechtbank aldus in de inhoud van de genoemde rapporten, in samenhang met hetgeen door de rapporteurs ter terechtzitting als deskundigen is verklaard, en gelet op hetgeen overigens over de persoon van de verdachte is gebleken (in het bijzonder hetgeen hiervoor is weergegeven), voldoende aanleiding om vast te stellen dat bij de verdachte ten tijde van het plegen van de bewezen geachte feiten, een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond.

Het hof stelt vast dat het onder 1 bewezenverklaarde feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld. Het hof is van oordeel dat de vastgestelde stoornis, mede gelet op de ernst van het gepleegde feit, zodanig is dat het vanuit veiligheidsoogpunt onverantwoord is de verdachte onbehandeld terug te laten keren in de maatschappij. Daarbij heeft het hof mede acht geslagen op het strafrechtelijk verleden van de verdachte en de omstandigheid dat geen behandeling heeft plaatsgevonden. De verdachte heeft, door in deze zaak te weigeren medewerking te verlenen aan onderzoek van gedragsdeskundigen, iedere opening naar een onderzoek naar alternatieve, minder vergaande mogelijkheden om herhalingsgevaar te verminderen, onmogelijk gemaakt. Het hof zal daarom ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde feit de terbeschikkingstelling van de verdachte gelasten met een bevel tot verpleging van overheidswege, omdat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen dit eist. Het hof constateert voorts dat het door de verdachte gepleegde feit gericht is tegen de onaantastbaarheid van het lichaam, waardoor de duur van de maatregel niet wettelijk gemaximeerd is.”

De toelichting op het tweede middel

22. Het middel richt zich tegen de begrijpelijkheid van het oordeel dat de verdachte ten tijde van het feit leed aan een ziekelijke stoornis van de geestvermogens.

23. Geklaagd wordt dat het hof zijn oordeel (mede) heeft gegrond op de inhoud van deskundigenrapportages, terwijl daaruit juist volgt dat de deskundigen geen stoornis hebben kunnen vaststellen, alsmede dat het hof het ‘onredelijke of agressieve’ gedrag van de verdachte jegens zijn advocaat en de advocaat-generaal in zijn oordeel heeft betrokken, terwijl van dergelijk gedrag niet (zonder meer) blijkt uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep.

De bespreking van het tweede middel

24. In het kader van de vraag of een last tot terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 37a Sr moet worden gegeven, is het aan de feitenrechter om vast te stellen of bij de verdachte ten tijde van het begaan van het ten laste gelegde feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond. De rechter heeft daarin een eigen verantwoordelijkheid en is niet gebonden aan de door deskundigen uitgebrachte adviezen. De vaststelling dat sprake is van zo’n psychische stoornis, is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.

25. Het hof heeft zich bij de vaststelling dat ten tijde van het bewezen verklaarde delict sprake was van een ziekelijke stoornis van de geestvermogens mede gebaseerd op de rapportages van een tiental deskundigen, waaronder psychiaters, psychologen en een reclasseringsmedewerker. Met de rechtbank, overweegt het hof dat deze deskundigen, ondanks het uitblijven van de medewerking van de verdachte (waardoor conclusies ten aanzien van het bestaan van een stoornis bij de verdachte niet konden worden getrokken) “ruimte zien om het mogelijke bestaan van een cluster B-stoornis bij de verdachte uit te spreken, terwijl zij desgevraagd ook hebben bevestigd dat geen contra-indicaties voor een dergelijke stoornis of ontwikkeling worden gezien”.

Daarnaast heeft het hof acht geslagen op de ontwikkeling van de verdachte. Er zijn aanwijzingen voor hechtingsproblemen, en de verdachte vertoont (al sinds jonge leeftijd) antisociaal en promiscue seksueel gedrag.

Gedurende het strafproces heeft de verdachte zich bovendien “opmerkelijk” gedragen. Hij stelde zich zeer dwingend op, luisterde vaak niet en sprak op geïrriteerde – en soms agressieve – wijze door aanwezigen heen. Ook heeft de verdachte bedreigingen geuit richting één van zijn raadslieden, en heeft hij de officier van justitie uitgescholden. In dit verband wijst het hof nog expliciet op een seksueel incident dat heeft plaatsgevonden in een penitentiaire inrichting voorafgaand aan de plaatsing in het PBC, waarbij de verdachte masturberend achter een medewerkster werd aangetroffen.

26.